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Proceso Nº 13371
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.68
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., once de mayo del dos mil uno.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 27 de febrero de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín condenó a los procesados FABIAN ALEXANDER ACEVEDO a la pena principal de 30 años de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio, homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y JUAN CARLOS RIOS ECHEVERRY a la pena principal de 20 años de prisión, en calidad de cómplice en los referidos ilícitos.
Hechos y actuación procesal.
El 17 de noviembre de 1995, en las horas del medio día, Fabián Alexander Acevedo disparó un arma de fuego contra varias personas que se encontraban en el interior de la Salsamentaria “Los Sectos”, ubicada en la calle 92 No.49 A-39 de la ciudad de Medellín, causando lesiones a Gabriel Jaime Martínez Mira, quien falleció a causa de ellas diez días después, y Rubén Darío Montoya Tobón, quien recibió una herida en el tobillo de la pierna derecha con fractura incompleta de la tibia, que le ameritó una incapacidad provisional de 45 días. El agresor llegó al lugar en compañía Juan Carlos Ríos Echeverry, en una bicicleta, y en la misma emprendieron la huida, siendo capturados cuadras más adelante por el Agente de la Policía Nacional Wilson Iván Chaverra Castrillón. Cerca del lugar de la aprehensión fue hallado sobre el prado un revólver calibre 38 largo, Smith & Wesson (fls.1, 65, 82, 102, 174, 211/1).
El día siguiente (noviembre 18), la Fiscalía escuchó en indagatoria a los imputados, quienes manifestaron ser ajenos a los hechos. Coincidieron en señalar que hallándose en el interior de la Salsamentaria tomando refresco, pasaron dos tipos en una motocicleta disparando, y que al salir corriendo con el ánimo de protegerse, fueron capturados por un policía. Los indagados estuvieron asistidos en esta diligencia de la doctora Victoria Cecilia López, en condición de defensora de oficio (fls.8 y 12/1).
Fabián Alexander Acevedo amplió indagatoria en dos oportunidades: el 23 de noviembre y el primero de diciembre del mismo año. En esta última, aceptó los hechos, argumentando que lo hizo porque meses antes las personas que allí se encontraban lo habían herido. Explicó que Juan Carlos no tenía conocimiento de sus intenciones, y que fue obligado por él, bajo amenazas de muerte, a transportarlo en la bicicleta hasta el lugar de los hechos. En la ampliación del 23 de noviembre actuó como defensor de oficio el doctor Germán Botero Eastman y, en la de primero de diciembre, el doctor Gustavo Martínez Salazar. En ambas actas, la Fiscalía dejó constancia en el sentido de que el nombramiento del abogado defensor se hacía para esa sola diligencia (fls.41 y 76). Con idéntico contenido declaró después el coprocesado Juan Carlos Ríos Echeverry (fls.37 y 68/1).
Del proceso hacen parte, entre otras pruebas, los testimonios de Wilson Iván Chaverra Castrillón (Agente de la Policía Nacional. Fls.96), Rubén Darío Montoya Tobón (lesionado. Fls.22), Rosa Gladys Mira de Martínez (Madre del occiso. Fls.28), Jorge Aníbal Bustamante Lopera (fls.54), Gustavo Adolfo Orozco Vásquez (fls.56), Pablo Emilio Giraldo Urrea (fls.57), Hugo Garrido Montiel (fls.59), e Isabel Mira Gómez (fls.61).
El 8 de febrero de 1996, la Fiscalía reconoció personería a la doctora Mónica Gutiérrez Berni, abogada de la defensoría pública, como defensora del procesado Fabián Alexander Acevedo (fls.171 y 172). El 13 siguiente, declaró cerrada la investigación (fls.178), y el 14 de marzo del mismo año calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra los procesados por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en calidad de coautores (fls.196). Apelado este pronunciamiento, la Fiscalía Delegada, en decisión de 13 de mayo de 1996, la modificó en el sentido de acusar a Juan Carlos Ríos Echeverry en calidad de cómplice y no de coautor de los delitos imputados (fls.303).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 30 de octubre de 1996, condenó a Fabián Alexander Acevedo a la pena principal de 29 años de prisión, y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación, y absolvió de todos los cargos a Juan Carlos Ríos Echeverry (fls.457).
Apelado este fallo por el Procurador Judicial, el Fiscal Delegado, el procesado Fabián Alexander Acevedo y su defensora (fls.475, 479, 480, 486, 498, 511), el Tribunal Superior, mediante el suyo que ahora recurre en casación la última de los nombrados, revocó la absolución de Juan Carlos Ríos Echeverry, para en su lugar condenarlo a la pena principal de 20 años de prisión como cómplice de los delitos imputados en la resolución acusatoria, y fijó en 30 años de prisión la pena privativa de la libertad para Fabián Alexander Acevedo (fls.513).
La demanda.
Dos cargos, uno con fundamento en la causal tercera de casación, y otro al amparo de la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Ausencia de defensa técnica durante el curso de la investigación. Sostiene que el procesado careció de la asistencia regular de un profesional del derecho que representara sus intereses durante toda la fase investigativa, siendo muestra incontrastable de ello el hecho de que en cada una de las diligencias en las cuales intervino le fueron designados de oficio abogados diferentes, no con vocación de permanencia, sino con el único propósito de facilitar la práctica de las actuaciones que requieren como condición de validez la presencia de un letrado.
Explica que en la indagatoria del 18 de noviembre de 1995, el instructor, ante la manifestación del imputado de no contar con un abogado que lo asistiera, nombró de oficio a la doctora Victoria Cecilia López, quien aceptó, quedando, por tanto, acorde con lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, a cargo de su defensa hasta la terminación del proceso.
El 23 de noviembre, el Fiscal que asumió el conocimiento del proceso decidió escuchar a Fabián Alexander en ampliación de indagatoria, designándole defensor de oficio al doctor Germán Botero Eastman, quien tomo posesión del cargo para esa sola diligencia (fls.41). Es de advertir que el instructor no realizó gestión alguna encaminada a localizar a la doctora Victoria Cecilia López, no obstante tratarse de la abogada encargada de la defensa hasta la terminación del proceso, según lo dispuesto en el artículo 139 ejusdem.
En la misma fecha, el Fiscal resolvió la situación jurídica de los procesados, decisión que aparece notificada sin fecha al doctor Germán Botero Eastman, es decir, a un profesional que asistió a la ampliación de indagatoria y fue nombrado “solo para esa diligencia”, y que no tenía, por tanto, vocación de permanencia. Es de precisar que tampoco en esta oportunidad se adelantaron gestiones orientadas a localizar a la doctora Victoria Cecilia López.
El 27 de noviembre se produjo el deceso de Gabriel Jaime Martínez Mira, quien se encontraba hospitalizado en la Policlínica Municipal. Por esta razón el instructor amplió el 1º de diciembre la indagatoria de Fabián Alexander, nombrándole como defensor de oficio para dicha diligencia al doctor Gustavo Martínez Salazar, sin que se observe que la defensora de oficio designada inicialmente para todo el proceso hubiese sido informada de la realización de esta ampliación.
El 15 de diciembre la Fiscalía modificó la calificación jurídica provisional, decisión de la cual no fue notificada la doctora Victoria Cecilia López. Tampoco se le envió telegrama para lograr su comparencia, y no aparece constancia alguna de haber sido realizadas gestiones para dar con su paradero. La defensora oficiosa se convirtió en un personaje fantasma, que después del nombramiento, jamás volvió a presentarse al proceso: “Apréciese que no se notificó personalmente de ninguna resolución proferida en la etapa de la instrucción, ni peticionó pruebas, ni asistió a la práctica de las mismas, ni se enteró de las ampliaciones de indagatoria que se llevaron a cabo con el procesado, por lo que a contrario de lo que expresa el H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal (fls.350), esa inactividad desplegada (sic) por la defensora oficiosa en la etapa de la instrucción es la muestra real de la falta de defensa técnica y de ninguna manera puede catalogarse como de aquella actitud que asume un defensor de acuerdo a una estrategia defensiva” (fls.9 de la demanda).
Con fecha 2 de enero de 1996, el Técnico Judicial informó al Fiscal Jefe de la Unidad, “que el señor FABIAN ALEXANDER ACEVEDO, implicado en las presentes diligencias, carece de defensa técnica” (fls.114). Esa manifestación es acatada por el titular del despacho, quien ordenó el mismo día oficiar a la Defensoría del Pueblo, con el fin de solicitar la designación de un abogado que asumiera la defensa del procesado. Dicho nombramiento fue efectuado el 8 de febrero, fecha en la cual ella (la casacionista), se presentó al despacho con el poder respectivo, siendo reconocida a las 11:50 de la mañana. Pero el 13, es decir, solo dos días hábiles después de haber asumido el encargo (viernes 9 y lunes 12), la Fiscalía declaró cerrada la investigación.
Aunque su reconocimiento como defensora tuvo lugar en la fase del sumario, el tiempo transcurrido hasta el cierre no puede ser considerado suficiente para conjurar la indefensión en que se encontraba el sindicado, pues, en dos días, no podía ser planteada una estrategia defensiva adecuada, ni solicitar pruebas, o contradecir las ya producidas, verificar la legalidad de la medida de aseguramiento, o la conveniencia de acogerse a sentencia anticipada. Recuérdese que la garantía del derecho de defensa se nutre del respeto al principio de igualdad entre las partes (artículo 20 del C. de P. P.), y que es por ello que ha sido reconocida la necesidad de garantizar la presencia de un abogado que adelante la defensa técnica.
Respalda sus argumentaciones con jurisprudencia de la Corte, y solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la primera ampliación de indagatoria inclusive, tomando en cuenta que el procesado careció de defensa técnica durante toda la fase del sumario, y que el instructor no podía, sin contravenir lo dispuesto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, entrar a nombrar un abogado que lo asistiera en dicha diligencia, con desplazamiento de la defensora de oficio inicialmente designada, quien solo podía ser removida por su asistido, como se infiere del contenido de los artículos 140 y 141 ejusdem.
Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 4º y 13 de la Constitución Nacional, y 259 del Código Penal Militar, e indebida aplicación del artículo 323 del Código Penal, modificado por el 29 de la ley 40 de 1993.
Sostiene que los artículos 259 del Código Penal Militar y el 29 de la ley 40 de 1993 sancionan la misma conducta con penas diferentes, siendo el marco punitivo de la segunda mucho más gravoso, y que al haber los juzgadores dosificado la pena impuesta al procesado con fundamento en ella, vulneraron el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, que ordena a las autoridades dispensar igual trato a todas las personas, como también el 4º ejusdem, que prescribe que en caso de llegarse a evidenciar un conflicto normativo, debe darse aplicación preferente a la norma constitucional.
Frente a la discriminación derivada del tratamiento punitivo diferencial que el legislador dispensa para el homicidio simple, el ordenamiento ofrecía al Juez una solución válida, en orden a salvar el principio de igualdad: abstenerse de considerar el quantum de pena previsto en la ley 40 de 1993, acudiendo a la aplicación del principio de excepción de inconstitucionalidad, y calcular la pena con base en el marco punitivo previsto en el artículo 259 del Código Penal Militar, propiciando su aplicación analógica.
El desarrollo del cargo, comprende el análisis de diferentes aspectos: 1) Precisiones sobre el principio de igualdad y eventos en los cuales se justifica el tratamiento diferencial; 2) Respuesta punitiva diferencial para miembros de la Fuerza Pública y particulares frente al delito de homicidio simple; 3) Inconstitucionalidad de la aplicación judicial del marco punitivo previsto en el artículo 29 de la ley 40 de 1993; 4) Vinculación del Juez a la ley en el Estado Constitucional de Derecho; 5) Excepción de inconstitucionalidad de normas declaradas exequibles; y 6) Alternativas de decisión frente al caso materia de controversia.
En el acápite correspondiente al estudio del primer aspecto, la casacionista, apoyada en doctrina y jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostiene que la igualdad es un concepto relacional que agrupa varios significados, claramente diferenciables, pero vinculados entre así, como son: a) Igualdad ante la ley; b) Igual protección de las autoridades; y, c) Igualdad de trato; categorías todas que reclaman eficacia directa y plena en los distintos ámbitos donde se ejerce el poder público, no solo por derivar del principio de igualdad, sino porque la Constitución Nacional, en su artículo 13, acoge una concepción integral de esta garantía fundamental.
Agrega que la Corte Constitucional, acogiendo los desarrollos teóricos de Robert Alexy, ha decantado los elementos que deben tenerse en cuenta al momento de enjuiciar la validez de un trato diferencial, siguiendo el procedimiento denominado “test de razonabilidad”, que comprende el análisis de tres elementos, entre ellos el de razonabilidad, dentro del cual se cuenta el de proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, que implica verificar que el valor sacrificado (igualdad) no sea de mayor entidad del invocado como justificación.
En desarrollo del segundo aspecto, reitera que la realización del principio de igualdad supone, en principio, asignar consecuencias jurídicas iguales frente a supuestos fácticos iguales, siendo esta una de las manifestaciones de la igualdad de trato a que se refiere el artículo 13 de la Constitución, y que ello, en materia penal, implica para el legislador, entre otras consecuencias, sancionar con igual pena aquellas conductas delictivas sustancialmente iguales.
La ley colombiana, sin embargo, establece consecuencias jurídicas ostensiblemente distintas frente al homicidio simple. Mientras en el artículo 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), la conducta es sancionada con pena de 25 a 40 años de prisión, el artículo 259 del Código Penal Militar la castiga con pena de 10 a 15 años, cuando es cometida por miembros de la fuerza pública en servicio activo.
Como puede verse, se está en presencia de una desigualdad entre dos categorías de individuos (miembros de la fuerza pública y particulares), cuyo objeto es el marco punitivo dispuesto por el legislador como sanción para el delito de homicidio simple. Al examinar los dos tipos penales, se observa que con ellos se pretende tutelar el mismo bien jurídico (la vida); que la conducta prohibida es la misma (matar a otro), y que solo se diferencian porque el sujeto activo en el primero es calificado (militares en servicio activo), y porque en este se requiere que la acción haya sido realizada con ocasión del servicio, por causa del mismo, o de funciones inherentes al cargo.
Podría pensarse que la realización de la conducta punible por parte de miembros de la Fuerza Pública entraña un mayor desvalor, y que ello haría justificable una sanción punitiva más drástica, pero no al contrario, como quedó establecido en el artículo 29 de la ley 40 de 1993, porque ello no resulta razonable, ni por tanto justificable, en cuanto no se adecua al propósito que fundamenta un trato desigual para unos y otros.
En conclusión, el marco punitivo señalado en el citado artículo 29 de la ley 40 de 1993 propicia un trato discriminatorio injustificado para un ciudadano común, frente a la menor sanción contemplada para los militares y miembros activos de la Policía Nacional que realizan la misma conducta. Por tal motivo, su aplicación en sede judicial deviene lesiva del principio de igualdad y, por ende, inconstitucional, acorde con lo establecido en los artículos 4 y 13 de la Carta Política.
Al estudiar el tercer aspecto (inconstitucionalidad de la aplicación judicial del marco punitivo previsto en el artículo 29 de la ley 40 de 1993), sostiene que por resultar la sanción prevista en dicha norma contraria al principio de igualdad, correspondía al Juez abstenerse de aplicarla, invocando para ello excepción de inconstitucionalidad, para en su lugar procurar la efectividad de los contenidos constitucionales, empleando las herramientas normativas válidas disponibles en el ordenamiento jurídico.
En el análisis del cuarto punto (vinculación del juez a la ley), afirma, después de referirse a los conceptos de vigencia, validez y efectividad de la ley, que el Juez debe realizar un examen previo de la conformidad de la norma legal que debe ser objeto de aplicación con los preceptos superiores que condicionan su validez, acorde con lo previsto en el artículo 4º de la Constitución, “precepto que obliga no solo a replantear el significado del dogma de la sujeción del Juez a la ley, una vez que su comprensión bajo la óptica del positivismo legalista se muestra insuficiente, sino además a ampliar el espectro de la causal primera de casación para admitir que también estamos frente a una violación de norma sustancial cuando el Juez fundamenta sus decisiones en normas inválidas, en tanto su aplicación contraviene los preceptos superiores que regulan los contenidos a los que éstas deben sujetarse” (fls.27 de la demanda).
Finalmente, en el estudio de los aspectos quinto y sexto, sostiene que la declaratoria de constitucionalidad de una determinada norma por parte de la Corte no obsta para que el Juez pueda cuestionar su validez, e inclusive ejercer respecto de ella la excepción de inconstitucionalidad, cuando encuentre motivos de invalidez no considerados en el fallo de exequibilidad, o cuando constate que en el caso concreto su aplicación conduce a resultados contrarios a los preceptos superiores, sin que esto suponga desconocer los efectos de cosa juzgada constitucional.
Tal sería el caso del mencionado artículo 29 de la ley 40 de 1993, que fue declarado constitucional mediante sentencia de C-565 de 1993, no frente a los argumentos que ahora se plantean, referidos, como ya se dejó visto, a la vulneración del principio de igualdad, sino a consideraciones distintas, situación que autorizaba al Juez a inaplicar el marco penal previsto para el homicidio simple en la legislación común, para en su lugar calcular la sanción dando aplicación por analogía a la escala de penas contemplada en el artículo 259 del Código Penal Militar, solución que resulta válida si se toma en cuenta que se estaría en presencia de una laguna legal, que existe una relación de semejanza entre el comportamiento no regulado y otros supuestos regulados legalmente, y una igualdad valorativa entre ellos.
Apoyada en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar proferir la que en derecho corresponda, dando aplicación analógica al marco punitivo previsto en el artículo 259 del Código Penal Militar (fls.549 a 581).
Concepto del Ministerio Público:
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte desestimar la demanda, por las siguientes razones:
Causal tercera: Afirma que en el presente caso, concretamente en relación con el procesado Fabián Alexander Acevedo, no se advierte violación del derecho a la defensa técnica, porque si bien es cierto los abogados que lo asistieron en las ampliaciones de indagatoria no tenían vocación de permanencia, la verdad es que su designación resultaba válida, no obstante lo previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal. Además de ello, el tiempo que el implicado estuvo desprovisto de defensa calificada fue relativamente breve, lo que por sí mismo no conllevaría la declaratoria de invalidez de la actuación.
Recuerda que tan pronto la Fiscalía advirtió la ausencia de defensa, solicitó a la Defensoría del Pueblo la designación de un abogado, siendo nombrada la ahora recurrente, quien fue admitida como defensora el 8 de febrero de 1996 (cinco días antes de la clausura del ciclo investigativo), momento desde el cual pudo ejercer la defensa del procesado, como en efecto lo hizo, presentando alegato previo a la calificación, solicitando nulidades, asistiendo a la audiencia, e impugnando la sentencia de primera instancia, y si no realizó otra clase de actividades, fue porque no lo consideró necesario o conveniente.
Apoyado en jurisprudencia de la Corte afirma que si la irregularidad derivada de la ausencia de defensa técnica es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudieron haber dejado de realizarse durante su ausencia, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, máxime si el nuevo defensor ha cumplido una actividad defensiva diligente, como ocurrió en el caso sub judice, donde la labor desplegada por la abogada de Fabián Alexander satisfizo con creces el propósito garantista de la defensa técnica.
Causal primera: Sostiene que este cargo carece de vocación de prosperidad porque la posibilidad de proponer excepción de inconstitucionalidad no podía ser exigible a todos los servidores públicos, ya que de acuerdo con las normas generales del derecho, la expedición de una ley, y su entrada en vigencia, permitía como garantía de seguridad jurídica presumirla constitucional. De suerte que si los juzgadores de instancia (Juzgado y Tribunal), consideraron que el artículo 29 de la ley 40 de 1993 no contrariaba los artículos 4º y 13 de la Constitución Nacional, su decisión no es ilegal, ni genera nulidad de la actuación.
De otra parte, la pretendida aplicación de la pena prevista en el artículo 259 del Código Penal Militar no tiene hoy día relevancia jurídica alguna, como quiera que la citada norma fue declarada inconstitucional mediante sentencia No.C-358 de 5 de agosto de 1997, y desde entonces, a los militares como a los particulares que incurran en el delito de homicidio simple se les aplica la pena del artículo 29 de la ley 40 de 1993, con lo cual se puso fin a la discusión suscitada respecto de un posible atentado al principio de igualdad.
Transcribe apartes del fallo de constitucionalidad en mención, y solicita a la Corte desestimar las pretensiones de la demanda.
SE CONSIDERA:
Causal tercera:
Ausencia de defensa técnica. Desconocimiento del principio de vocación de permanencia. Indebido desplazamiento de la defensora de oficio.
1. Reiteradamente la Corte ha sostenido que el carácter permanente de la defensa técnica, entendido como el ejercicio continuo y unitario de asistencia profesional, es una prerrogativa que debe ser garantizada durante todo el proceso, pero que no por la circunstancia de haberse presentado solución de continuidad en su desempeño durante períodos de la investigación o el juzgamiento, o no haber sido revestida de vocación de permanencia en un determinado momento del acontecer procesal, puede sostenerse que la actuación así cumplida es ineficaz por violación del debido proceso, o el derecho de defensa.
El criterio jurisprudencial ha sido reiterativo en el sentido de que si la ausencia de defensa técnica se presenta durante toda la fase de la investigación, o la del juzgamiento, o comprende todo el proceso, la declaración de nulidad resulta inevitable, en razón a que por mandato constitucional su ejercicio debe ser garantizado en ambas etapas. Pero si el vicio no compromete en su totalidad ninguno de estos estadios procesales, separadamente considerados, sino solo una parte de ellos, habrá de determinarse, en cada caso concreto, si el derecho de defensa resultó realmente afectado, puesto que si no lo ha sido, porque durante dicho lapso, por ejemplo, no se presentó una actividad probatoria importante, o porque fue oportunamente subsanado permitiendo una adecuada controversia al interior de la respectiva etapa procesal, la informalidad sería intrascendente, y ningún motivo válido existiría para declarar ineficaz la actuación.
En el caso sub judice, es claro que el procesado contó con defensa técnica durante la investigación y el juzgamiento, pero también, que en la fase de la investigación, su ejercicio fue fragmentario, y sin vocación de permanencia, en razón a que el órgano instructor, en una actitud reprobable, decidió apartarse de las directrices fijadas en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria, o cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso, para en su lugar, realizar designaciones provisionales, cada vez que debía practicar pruebas con la asistencia del procesado, y por consiguiente, de un abogado.
Así ocurrió en la indagatoria, en la cual designó defensora de oficio para esa sola diligencia a la doctora Victoria Cecilia López, y después en las ampliaciones, donde nombró abogados distintos, y aunque esto no liberaba a la inicialmente designada de su obligación de asumir la defensa hasta la finalización del proceso (Cfr. Casación de 10 de octubre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll), creó confusión en torno a su condición de defensora permanente, haciendo que desatendiera el asunto, y que el funcionario instructor la ignorara en el trámite subsiguiente.
Este vicio, no obstante, fue corregido al interior de la misma fase investigativa, antes de ser ordenada su clausura, cuando todavía resultaba posible solicitar pruebas, o controvertir las ya aportadas, al ser designada defensora del procesado, con carácter permanente, la profesional del derecho que hoy representa sus intereses en casación, quien decidió no discutir el recaudo probatorio, ni la resolución de cierre de la investigación, y presentar, en su lugar, alegatos de conclusión, para solicitar la desestimación de la agravante del numeral 7º del artículo 30 de la ley 40 de 1993, deducida al ser resuelta la situación jurídica de los procesados respecto del homicidio de Gabriel Jaime Martínez Mira, y la degradación a lesiones personales de la tentativa de homicidio imputada por el atentado contra Rubén Darío Montoya Tobón (fls.193).
Argumenta la casacionista, en procura de demostrar sus asertos en torno a la privación efectiva del derecho a la defensa técnica en esta primera etapa del proceso, que el tiempo comprendido entre la fecha en la cual asumió el cargo de defensora (8 de febrero de 1996) y la del cierre de la investigación (13 de febrero de 1996), resultaba insuficiente para plantear una estrategia defensiva, practicar pruebas, contradecir las ya incorporadas, verificar la legalidad de la medida de aseguramiento, o estudiar la conveniencia de acogerse a sentencia anticipada, puesto que entre ellas solo mediaron cinco días, de los cuales tres eran inhábiles, y que en este tiempo resultaba imposible conjurar la situación de indefensión en que había sido dejado el procesado.
Esta apreciación no deja de ser sofística. No se discute que el tiempo transcurrido entre ambas fechas es relativamente corto, y que en dicho lapso resultaba materialmente difícil cumplir todas las actividades relacionadas por la casacionista, pero esto corresponde a una visión a posteriori de una situación que no se habría presentado si su práctica hubiese sido solicitada oportunamente, es decir, antes del cierre de la investigación, pues es obvio entender que al haberlo hecho, la clausura del ciclo investigativo habría tenido que ser aplazada, al menos mientras se decidía sobre la procedencia de sus peticiones.
Y no es dable sostener que el tiempo que medió entre su posesión como defensora y la fecha de la clausura de la investigación, o el que siguió hasta su ejecutoria, tampoco resultaba suficiente para hacer solicitudes y diseñar una estrategia defensiva, si se toma en cuenta que el proceso no revestía mayor complejidad, y que la casacionista pudo haberse opuesto a la clausura del ciclo investigativo si realmente estaba interesada en solicitar pruebas, o en controvertir las aportadas, pero no lo hizo. De allí que resulta inconsecuente pretender que la Corte, por la vía de la casación, decrete la nulidad de lo actuado con el propósito de que le brinde una oportunidad que ya tuvo.
Aparte de no ser cierto que el órgano instructor haya negado a la nueva defensora toda oportunidad de defensa en la etapa instructiva, se tiene que la demandante no demuestra la trascendencia del presunto vicio. Sus alegaciones se circunscriben a la genérica afirmación de que no fue posible en razón a la brevedad del tiempo, diseñar y poner en ejecución una estrategia defensiva, sin explicar cuál habría sido en concreto su propuesta, ni de qué manera la imposibilidad de ponerla en marcha incidió o pudo haber incidido negativamente en el derecho de defensa del procesado.
Ni siquiera relaciona las pruebas que habría solicitado, ni explica las razones por las cuales se imponía la controversia dentro de la etapa instructiva de las ya aportadas, o el control de legalidad de la medida de aseguramiento, ni los motivos que le impidieron solicitar sentencia anticipada antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, o durante el juicio, aspectos que de manera general enuncia en el propósito de sustentar la pretensión de nulidad.
2. El reproche por haber sido escuchado el procesado en ampliaciones de indagatoria con la asistencia de abogados distintos de la inicialmente encargada de su defensa, tampoco está llamado a prosperar, por varias razones: En primer término, porque esta informalidad, de llegar a ser considerada relevante, no tendría la virtualidad de afectar la validez de toda la actuación procesal, sino solo de las diligencias en las cuales la defensora habría sido indebidamente desplazada, y ello imponía dirigir el ataque por la vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad, con el fin de procurar su exclusión del acervo probatorio.
En segundo lugar, porque la casacionista no desarrolla la censura, sino que se limita a plantearla, dejando de lado su fundamentación, y porque no puede perderse de vista que las personas designadas como defensores tenían también la condición de abogados, y que su nombramiento contó con la aquiescencia del acusado, realidad fáctico procesal que impide afirmar, al menos ab initio, que las diligencias en las cuales intervinieron adolezcan de inconsistencias sustanciales en su producción formal que las tornen inexistentes, o que con ocasión de su designación se hubiese presentado afectación del derecho de defensa, como pareciera sugerirlo la impugnante.
No solo, entonces, por carecer de fundamento, sino por inconsistencias en su demostración, se impone la desestimación de la censura.
Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de 1993. Falta de aplicación de los artículos 4º y 13 de la Constitución Nacional, y 259 del Código Penal Militar. Tratamiento punitivo diferenciado en materia de homicidio para las personas juzgadas por la justicia penal militar y las juzgadas por la justicia ordinaria.
Este reparo, como acertadamente lo destaca la Procuradora Delegada en su concepto, carece hoy de toda relevancia jurídica, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, declaró la inconstitucionalidad el artículo 259 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), aclarando que las penas aplicables para el delito de homicidio cometido por militares deben ser las que se establecen en el Código Penal, decisión que deja sin fundamento el cargo propuesto, apoyado en la consideración contraria: que las penas aplicables debían ser las previstas en el Código Militar.
Adicionalmente a lo dicho cabe igualmente precisar, con la Delegada, que un ataque amparado en el supuesto de que el Juzgador omitió dar aplicación al principio de excepción de inconstitucionalidad en relación con una determinada norma legal, no tiene cabida en sede de casación, puesto que la posibilidad de hacerlo no es obligatoria, y la aplicación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, mientras conserve vigencia, no torna ilegal la decisión.
Se desestima la censura.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILL0
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA