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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP2140-2018
Radicación n° 96519
Acta 49
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por LUIS ALEJANDRO MONTOYA BASTIDAS a través de agente oficioso, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra de la Armada Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, petición y debido proceso.
1. ANTECEDENTES
Fueron reseñados por el a quo así:
“3.1. Refirió el accionante que fue incorporado a la Armada Nacional de Colombia, el 26 de noviembre de 2016, con el fin de prestar su servicio militar por el término de un año «es decir hasta el pasado 26/11/2017»
3.2. Indicó que la entidad accionada le ha manifestado que debe estar seis meses más ya que en el proceso de incorporación se cometió un error y quedó registrado como infante regular, es decir, «un infante que no culminó sus estudios de bachillerato» situación que no es real, por lo que adjunta copia del diploma de bachiller.
3.3. Manifestó que ante «cualquier reclamación que realice redundará en la pérdida de su tarjeta de conducta, según parece, es costumbre del señor oficial comandante de la unidad sancionar a los infantes de marina que reclaman sus derechos, con la sustracción de la emisión de dicha certificación denominada tarjeta de excelente conducta».
3.4. Por último, afirmó, «que no se le ha reconocido ni pagado las prestaciones y emolumentos legalmente establecidos ya que tiene derecho al finalizar el servicio militar».
Con fundamento en lo expuesto pidió las siguientes pretensiones:
«1. Que cese la vulneración en contra de mi prohijado y se le licencie de manera inmediata con lo que se permitirá entre otros, acceder a servicios médicos de calidad por su propia cuenta, cuidar su dieta diagnosticada y recomendada por los médicos tratantes, reintegrarse a la civilidad por haber culminado satisfactoriamente su periodo como infante de marina bachiller.
2. Ordenar a la accionada que de manera inmediata se le suministren los pagos y compensaciones a que tiene derecho a su licenciamiento así como que se le suministre el transporte aéreo o terrestre a su ciudad de origen (Palmira – Valle).
3. Se le expida su tarjeta de reservista de primera clase o categoría así como la tarjeta de Excelente Conducta pues no existe sanción, reporte, informe o causal ninguna que impida que dicho documento sea expedido y que en caso de ser arbitrariamente retenido se tenga en cuenta las preexistencia de estas denuncias para los efectos contencioso administrativos (sic) a que dará lugar dicha omisión en la expedición del documento.
4. Se me informe el resultado de las determinaciones adoptadas por la Armada Nacional de Colombia tanto como por su despacho a fin de poder mantener debidamente informados a los familiares del representado. A este efecto autorizo que las comunicaciones sean remitidas a mi correo electrónico obrante a pie de página.”
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción invocada, bajo los siguientes argumentos:
1. El actor pide a través de la petición de amparo la protección de los derechos fundamentales a la salud, petición y debido proceso, cuya vulneración le atribuye a la Armada Nacional de Colombia en la fecha de terminación del servicio militar al no considerarlo como infante bachiller, lo cual le daría un tiempo de servicio de 12 meses, no de 18 meses según se le comunicó. Respecto al derecho al debido proceso indicó que según lo informado por la demandada el actor se encuentra vinculado como infante de marina bachiller, produciéndose el desacuertelamiento el 21 de diciembre de 2017, por tanto, frente a ese punto resulta improcedente la acción constitucional por carencia actual de objeto.
2. Referente a los derechos fundamentales a la salud y petición, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional1, los hechos afirmados en la acción constitucional deben ser probados siquiera sumariamente. En el caso sub examine, el demandante sólo afirmó que el desconocimiento de su patología por parte de la entidad demandada ponía en riesgo su salud, sin indicar de manera clara y concreta en qué consistía la afectación, igual situación ocurre frente al derecho de petición, pues no acreditó evidencia alguna o copia de las mismas, simplemente obra la manifestación de los pedimentos.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO
El agente oficioso impugnó el fallo indicando como motivos de su inconformidad los siguientes.
1. Inicialmente refirió que el agenciado se encontraba en el Hospital Militar Central, habitación 610, cama 4, a la espera de diagnóstico especializado definitivo que le permita ser ingresado a cirugía o adoptar el tratamiento idóneo»
2. Sostiene que sí existe vulneración, pues si el infante de marina ingresó en noviembre de 2016, porque el licenciamiento es en diciembre de 2017, es decir, luego de trece meses y no 12 como corresponde al ser bachiller, pero, lo que es más sensible e importante es la protección de la salud y la vida, ya que «el diagnóstico pre existente, la incapacidad otorgada por galenos hasta el 05/12/2017, la omisión en cuanto a las recomendaciones médicas y el tratamiento del servicio público militar, situaciones que analizadas dentro del contexto permiten evidenciar la vulneración y puesta en riesgo reclamados», por tanto, considera que se presenta un perjuicio irremediable.
Posteriormente, el 15 de enero hogaño informó al a quo que el demandante el 21 de diciembre anterior fue dado de alta del Hospital Central, y con sus propios recursos junto a su progenitora se fue a su lugar de origen Palmira, que el 6 de enero del presente año fue atendido en el dispensario de la Armada Nacional de Cali y remitido el mismo día a la Fundación Clínica Valle de Lili y al día siguiente le extirparon la vesícula, encontrándose hospitalizado en la UCI hasta la fecha. (10 de enero de 2018).
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, porque el pedimento de desacuertelamiento del infante de marina, éste lo debió hacer ante la Armada Nacional, y es tanto así, que en su respuesta dicha institución refirió que no tenía conocimiento de petición alguna hasta la notificación de la demanda tutelar, igual ocurre respecto del reclamo del término de 12 meses que debió durar el servicio militar y no los trece que duró el mismo, descartando vulneración al debido proceso y petición.
3.1 Acerca del derecho a la salud, no es de recibo la afirmación del agente oficioso en el sentido que al tener el grado de abogado2 se le tenga que dar más credibilidad que a una persona común, ya que en todo trámite constitucional a todos los ciudadanos se les exige probar siquiera sumariamente los hechos afirmados en la demanda, con el fin que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos, pues, si refiere que ha estado hospitalizado en diferentes instituciones de salud, para ello existe una historia clínica que indica desde y hasta cuando estuvo y el diagnóstico, no una fotografía de una ambulancia3 como la que presenta el agente oficioso para demostrar el traslado de Sincelejo a Bogotá de su agenciado.
3.2. Igualmente, según lo refiere al accionante le han adelantado diferentes procedimientos médicos, en varias instituciones de salud, lo cual quiere decir que los servicios médicos se los ha prestado y se los sigue brindando la institución castrense, lo que descarta la protección constitucional. Con todo, en caso de negación de algún servicio de esta naturaleza debe inicialmente ponerla en conocimiento de la misma entidad castrense o ante la prestadora de salud, a través de la oficina de atención al usuario y en su defecto ante la Superintendencia Nacional de Salud.
4. Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el demandante tiene a su haber una vía idónea, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra para tratar las discrepancias referidas, pues es claro, que no es el juez constitucional, ya que, ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
5. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo en el presente caso.
6. Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta la demandante con un medio de defensa efectivo, es decir, hacer la petición formal ante la entidad castrense o de salud.
7. También es pertinente señalar que la tutela es igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07).
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada.
* * * * * * *
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia T- 1270 de 2001.
2 Folio 54 adverso Cdno Tribunal
3 Folio 55 adverso cdno Tribunal