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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP11554-2018
Radicación n° 99604
Acta 307
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por SIGIFREDO PAVI ILAMO, Gobernador del Resguardo Indígena de Toribío Cauca, contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, trámite que se extendió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto, Cauca, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural y autodeterminación de los pueblos indígenas.
LA DEMANDA
Los hechos expuestos por el accionante para sustentar la petición de amparo se resumen en los siguientes términos:
1. Norma Liliana Pillimue Salamanca, miembro del resguardo indígena de Tacueyó, instauró demanda de reconocimiento de existencia de unión marital de hecho, declaración, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, en contra de José Orlando Fajardo Aguilar, comunero del Resguardo Ancestral de Toribío (Cauca), trámite que le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto. Estrado judicial que desconociendo el juez natural, usos y costumbres indígenas, admitió el referido libelo mediante auto del 7 de diciembre de 2016.
2. El 7 de enero de 2017, como Gobernador del Cabildo Indígena de Toribío, solicitó a la referida célula judicial la competencia de la jurisdicción especial indígena, la cual fue negada el 16 del mismo mes y año.
3. La Sala Civil –Familia del Tribunal Superior de Popayán, al resolver recurso de apelación en contra del auto de medidas cautelares, ordenó la remisión del proceso para que se definiera la colisión positiva de jurisdicción.
4. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 1º de noviembre de 2017 negó la petición de la autoridad indígena y ordenó el envío de las actuaciones a la justicia ordinaria.
5. Sostiene que la decisión anterior vulnera los derechos a la igualdad, diversidad étnica y cultural, e indica que cumple con los requisitos generales de procedencia de la petición de amparo contra providencias judiciales, pues agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que tenía a su alcance.
RESPUESTAS
1. El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito Judicial de Caloto (Cauca), peticionó denegar el amparo invocado, pues ese despacho acató lo decidido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria mediante providencia del 1º de noviembre de 2017, por la cual definió la colisión positiva referida.
2. Norma Liliana Pillimue Salamanca, se opuso al mecanismo constitucional, porque la jurisdicción que reclama su competencia no garantiza sus derechos como mujer y ex compañera sentimental.
3. El apoderado judicial de Rodrigo Arturo Penagos, coadyuvó la pretensión de la demanda.
CONSIDERACIONES
1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Adicionalmente, que si la acción constitucional se dirige contra decisiones judiciales, se requiere la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos1 y específicos2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Así que, si no existen motivos que impidan promover el instrumento, éste procederá contra las providencias en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad.
3. En el caso concreto la inconformidad del actor radica en la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por Sigifredo Pavi Ilamo, Gobernador del Resguardo Indígena de Toribío, y la Jurisdicción ordinaria, en cabeza del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto, y asignar el conocimiento del proceso de declaración de existencia de la unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes en contra de José Orlando Fajardo Aguilar, a la segunda de aquéllas.
4. Al respecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, ninguna causal específica de procedibilidad habilita la intervención del juez constitucional en el presente asunto, por cuanto lo que se advierte es que con la acción tuitiva el actor busca controvertir la decisión judicial razonable para enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural.
4.1. En efecto, ningún reproche por la vía excepcional merecen las consideraciones plasmadas en la decisión de la cual se duele el accionante, en tanto es el resultado de la evaluación de los parámetros que definen la materia, en particular, los requisitos necesarios para predicar la existencia del fuero indígena como lo son el personal, territorial y objetivo que impongan el reconocimiento de la jurisdicción especial.
Así, la autoridad enunciada, en ejercicio de sus facultades legales, determinó que si bien las partes en el proceso declarativo son comuneros de los resguardos indígenas de Tacueyó y Toribío, sus actividades cotidianas y formación personal si bien no descartan un contacto con cada una de sus comunidades, sí permiten advertir su desempeño dentro de la cultura mayoritaria que les hace conscientes de las consecuencias generales del tráfico jurídico ordinario, que descarta la protección de su cosmovisión a través del reconocimiento del fuero para la judicialización de sus controversias.
De igual manera, no encontró un sistema institucionalizado al interior del resguardo reclamante que garantizará la resolución de la problemática sometida a litigio y sí, por el contrario, que Norma Liliana Pillimue, en su calidad de demandante, renunció a esa jurisdicción de manera clara cuando presentó su caso ante las autoridades de familia ordinarias y expuso, ante esa Colegiatura, de manera reiterada, su oposición a la solicitud del Gobernador indígena.
Tampoco que con el conocimiento del asunto por los Jueces de Familia, se afectara un bien jurídico exclusivo de la comunidad, ya que el estado civil de las personas es propio de la cultura mayoritaria y es de interés para el Estado como componente del estado civil de las personas.
4.2. Así las cosas, a pesar de la insatisfacción de Sigifredo Pavi Ilamo con la determinación censurada, no se advierte ésta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos y principios que la normatividad aplicable exige.
De allí que, nada más alejada de la realidad que la pretensión del libelista, al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada, pues resulta claro que conforme con las reglas procesales pertinente se adoptó la determinación que resulta adecuada frente al punto.
5. Por lo anterior, se denegara la tutela impetrada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Negar la acción de tutela invocada por el accionante.
Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n.º 99604
Con el acostumbrado respeto hacia quien como ponente suscribe la providencia de la referencia, aun cuando comparto la decisión que, en esencia, negó la tutela interpuesta, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto, toda vez que el sendero escogido no se compadece con la problemática sometida a escrutinio constitucional, y que merecía un análisis de fondo. Estas, nuestras consideraciones:
Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer si existió por parte de las autoridades judiciales tutelada (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura) y vinculada (Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto – Cauca), violación de los derechos a la autonomía jurisdiccional, a la integridad étnica y cultural, y al debido proceso del Cabildo Indígena Ancestral de Toribío, al dirimir en favor de la jurisdicción ordinaria un conflicto positivo de competencia suscitado entre el último despacho en mención y la jurisdicción especial indígena, con ocasión del proceso declarativo de existencia de unión marital de hecho y declaración, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, propuesto por Norma Liliana Pillimué Salamanca en contra de José Orlando Fajardo Aguilar.
Cuestión previa: de la legitimación por activa en el caso concreto
En el asunto de la especie, se advierte que la acción de tutela fue presentada por Sigifredo Pavi Ilamo, debidamente identificado en el expediente como Gobernador del Resguardo Indígena de Toribío.
Sobre la legitimación de dicha autoridad, se considera que, en efecto, está facultada para adelantar acciones de tutela en nombre de su colectividad y sus miembros, pues como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (CC T–866–2013):
[l]os derechos de las comunidades indígenas pueden ser defendidos por sus dirigentes o sus miembros, pues estos “gozan de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos fundamentales de los cuales goza su comunidad3. Así mismo ha admitido que pueden hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas4 y la Defensoría del Pueblo5”6, e incluso terceros, cuando los hechos así lo demanden.
Por lo tanto, al acreditarse que el tutelante es el gobernador y representante legal del Cabildo de Toribío, y que los involucrados Norma Liliana Pillimué Salamanca y José Orlando Fajardo Aguilar hacen parte de la comunidad nasa (como así lo señaló el actor en su demanda), específicamente del Proyecto Comunitario Nasa7, la parte activa en el presente proceso se encuentra debidamente autorizada para actuar, toda vez que un presunto desconocimiento del fuero y de la jurisdicción especial indígena, atenta contra los derechos establecidos en cabeza de los miembros de los pueblos aborígenes, y las garantías consagradas a favor de aquellas colectividades reconocidas por la Constitución Política.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Según lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es una herramienta concebida para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de autoridad pública, o de particulares en los casos señalados de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a objeto de que, en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros recursos legales, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus garantías fundamentales.
De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación instituidos en el ordenamiento jurídico.
Por ello, la jurisprudencia (CC C–590–2005 y SU–195–2012) exige ciertos y rigurosos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad su amparo.
Dentro de los requerimientos generales de procedencia señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término prudente y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) ante la existencia de una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales del accionante; (v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos conculcados; y, (vi) no se trate de fallos de la misma naturaleza.
En punto de las causales específicas de procedibilidad, se circunscriben a: (i) defecto orgánico8; (ii) defecto procedimental absoluto9; (iii) defecto fáctico10; (iv) defecto material o sustantivo11; (v) error inducido12; (vi) decisión sin motivación13; (vii) desconocimiento del precedente14; y, (viii) violación directa de la constitución.
Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración.
De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una instancia adicional, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural.
En suma, se concluye que el recurso incoado, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, excepcionalmente procede para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que: «(i) se cumplan los requisitos generales de procedencia; (ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas; y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales» (CC T–397–2016).
Al examinar el caso concreto, el suscrito verifica cumplidos en su totalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y, por tanto, estaba habilitada la Sala, como juez constitucional, para acometer el estudio de fondo de la controversia planteada. Lo anterior, en la medida que:
(i) El asunto en cuestión resulta de indudable trascendencia constitucional, toda vez que se persigue la protección efectiva, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso (en su dimensión del juez natural) de comuneros indígenas, presuntamente trasgredido por la autoridad accionada en el marco de la solución de un conflicto positivo de competencia suscitado entre la jurisdicción ordinaria civil y la especial indígena.
(ii) Contra la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no procede recurso alguno, por ende, el libelista no cuenta con otro medio judicial de defensa en procura de la garantía constitucional cuya protección reclama.
(iii) En lo que concierne al principio de inmediatez, se tiene que el amparo fue promovido en un término razonable y proporcional al hecho que originó la presunta vulneración, pues a pesar de que la providencia censurada data del 1º de noviembre de 2017, tan sólo fue comunicada en marzo de 201815, por lo que trascurrieron escasos cuatro meses entre dicha actuación y la presentación de la acción de tutela en julio siguiente16.
(iv) El actor con claridad identificó los hechos que, en su concepto, generaron la vulneración de sus garantías constitucionales, señaló las causas del agravio y, expresó en su libelo demandatorio el carácter fundamental de los derechos conculcados.
(v) Por último, la acción de tutela no está orientada a discutir otros fallos de la misma estirpe que se hubiesen proferido con anterioridad sobre idénticos hechos, pues lo que se cuestiona es la providencia judicial emitida en el marco de un conflicto positivo de jurisdicciones.
Evidenciado que se satisfacen los requisitos generales, se procede a comprobar si en la decisión dictada el 1º de noviembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dados los argumentos allí expuestos, se configuró un defecto que amerite la intervención del juez de tutela, no sin antes hacer una breve mención a la temática relacionada con el fuero indígena y los elementos que lo configuran, así como su jurisdicción.
Alcance y elementos de la jurisdicción especial indígena
El artículo 246 de la Carta Política prevé la existencia de una jurisdicción especial indígena, en el sentido de que: «Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República».
En la sentencia CC C–463–2014, que estudió la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 89 de 189017, se adoptó una definición de jurisdicción especial indígena y de fuero indígena. Citando, para el efecto, la providencia CC T–552–2003, el Alto Tribunal Constitucional distinguió ambos conceptos y reiteró los elementos que componen a cada uno. Sobre el particular, señaló:
[l]a jurisdicción especial indígena y el fuero indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el mismo alcance y significado.
El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional.
La jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional. Entre esos elementos, el fuero indígena ocupa un papel de especial relevancia, aunque no es el único factor que determina la competencia de la jurisdicción indígena, puesto que esta se define (también) en función de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad.
En cuanto al alcance de la jurisdicción especial indígena, la misma Corporación (Sentencia CC C–139–1996, reiterada, entre otras, en T–552–2003, T–617–2010, T–921–2013, T–764–2014 y T–196–2015), ha explicado que su contenido normativo abarca: «(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos; (iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley; y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional».
En razón a su diseño constitucional, la jurisdicción indígena comprende dos dimensiones: una colectiva, que la concibe como el resultado y, a la vez, instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Carta Política y, en particular, de la identidad y autonomía de las comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece. Y otra individual, la cual constituye un específico fuero para los aborígenes (CC T–522–2013).
Sobre los elementos que la componen, la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos (CC T–364–2011. En el mismo sentido, CC T–552–2003) los determinó así:
[e]n síntesis, la jurisdicción indígena comporta:
.- Un elemento humano, que consi[s]te en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
.- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.
.- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.
.- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades.
.- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. [subrayado fuera de texto]
Ahora bien, en lo que corresponde al fuero especial indígena, desde sus primeros pronunciamientos (Sentencia CC T–496–1996, reiterada, entre otras, en CC T–728–2002, T–552–2003 y T–921–2013), el mismo ha sido definido por la Corte Constitucional como
[e]l derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad.
Para que las autoridades indígenas, en ejercicio de su autonomía, reclamen el derecho a juzgar las conductas de sus integrantes conforme con sus propias normas, usos y costumbres, es necesario tomar en consideración cuatro factores o elementos desarrollados en la sentencia CC T–975–2014, que reitera la CC T–617–2010, así:
(i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y respecto al que se determinan [dos] supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos”.
Por lo anterior, se estableció que se observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los siguientes: “(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica”18.
(ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, de lo cual se derivan [dos] criterios interpretativos: “(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”19.
(iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) adicionalmente un concepto genérico de nocividad social. Adicionalmente este elemento se conformaría por [tres] criterios de interpretación: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado20; La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos21 y La satisfacción de los derechos de las víctimas”22.
(iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.23.
‘El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.
El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes’24 [negrilla original]
Por último, imperioso resulta advertir que en muchas ocasiones, los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación) entran en pugna con otros principios de la sociedad mayoritaria. A fin de remediar dicha problemática, la Guardiana de la Carta Política ha elaborado una doctrina en materia de principios o criterios generales de interpretación, aplicables cuando se presenten conflictos originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas.
En la sentencia CC T–921–2013, ellos se resumieron así:
(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. [negrilla original del texto]
Del caso concreto
Recuérdese que se cuestiona la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, al resolver un conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la ordinaria civil y la especial indígena, esta última representada por el Gobernador del Resguardo Ancestral de Toribío, en torno al adelantamiento del proceso declarativo de existencia de unión marital de hecho y declaración, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, propuesto por Norma Liliana Pillimué Salamanca en adversidad de José Orlando Fajardo Aguilar, resolvió mantener el conocimiento del asunto en la jurisdicción ordinaria.
Lo anterior, tras considerar que no se configuraron los extremos fijados por la jurisprudencia constitucional para la aplicación del fuero especial indígena, en cuanto:
a). Si bien se demostró que demandante y demandado se encuentran registrados como comuneros de los resguardos de Tacueyó y Toribío, ambos del municipio de Toribío (Cauca), respectivamente, destaca que los mismos conocen y han desarrollado sus actividades cotidianas dentro de la cultura mayoritaria. Explica que ella es trabajadora social, con especializaciones e iniciación de doctorado en Humanidades y él es comerciante inscrito en la Cámara de Comercio del Cauca, proveedor y contratista con varios municipios de su departamento y con bienes en la ciudad de Cali, esto es, fuera del territorio indígena.
De lo anterior, infiere un contacto regular con la cultura mayoritaria pues desenvuelven sus actividades cotidianas no exclusivamente en la localidad de Toribío, por ende, no existe un grado tal de aislamiento de Norma Liliana Pillimué Salamanca y José Orlando Fajardo Aguilar, y su forma de ver el mundo y de comportarse en el mismo, no permite reconocerles el fuero que prevé el artículo 246 Superior.
b). Tampoco encontró justificado el efecto expansivo de territorialidad, toda vez que, en su criterio, el contacto con la etnia mayoritaria rompió el esquema cultural protector del fuero indígena, estructurado a partir de la concurrencia del factor territorial y personal que pretende resguardar la conciencia étnica del individuo.
c). Por otra parte, en tratándose del elemento orgánico o institucional, explicó que no se acreditó por la autoridad indígena un sistema propio de usos, costumbres y procedimientos tradicionales, conocidos y aceptados en la comunidad, a través del cual sus mandos resuelvan los conflictos al interior de aquel cabildo.
Con todo, de existir, indicó que fue la demandante quien renunció de manera voluntaria y autónoma a su fuero especial y decidió que el conocimiento de los hechos los asumiera la jurisdicción ordinara civil–familia, solicitando reiteradamente ante la Superioridad Disciplinaria la asignación de la competencia a esta última, en consideración a que no habría imparcialidad frente a su caso en la indígena.
d). Al referirse al elemento objetivo, señaló que
[l]a causa civil ordinaria de existencia de Unión Marital de Hecho y Disolución de la Sociedad Patrimonial, es un asunto que no puede concernir a la comunidad indígena, sino exclusivamente a la comunidad mayoritaria, siendo de interés general para el Estado en tanto compromete un bien jurídico como lo es el estado civil de las personas, que ha sido reglamentado por el legislador, lo que impide pueda ser objeto de debate o trastornada por la autoridad indígena dentro de la cual en sus usos y costumbres, si bien se puede indicar existe la calidad del lazo y la unión familiar, no es atendida dicha figura como un estado civil, el cual como ya se advirtió es una figura jurídica regulada exclusivamente para la comunidad mayoritaria y de la cual sobrevienen no solo derechos y obligaciones maritales sino patrimoniales respecto de quienes decidieron conformar la sociedad familiar, patrimonio familiar que no puede existir para el Resguardo que reclama la competencia para conocer el asunto, pues tal y como fue objeto de exposición por parte de la señora NORMA LILIANA PILLIMUE SALAMANCA, los bienes existentes se encuentran no solo en el Resguardo sino en otros departamentos del país.
e). En conclusión, para el Consejo Superior de la Judicatura, la suma de factores dentro de los cuales cobra inusitada importancia el proceso de aculturación de los involucrados y las presuntas falencias en cuanto a la institucionalidad de la comunidad indígena para el juzgamiento de sus pares, ameritó que el asunto continuara en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, a cargo del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto.
Para resolver si, en efecto, la providencia censurada comporta algún vicio de los señalados en acápites precedentes, examinemos si en el caso planteado, se configuran los elementos que habilitan la competencia de la jurisdicción indígena y, por consiguiente, permiten la aplicación del reclamado fuero especial.
(i) Elemento personal
Como se exteriorizó en líneas anteriores, en esencia, el elemento personal exige que el implicado pertenezca a una comunidad indígena.
Dentro de las pruebas aportadas al trámite constitucional se tienen: a). certificación expedida en enero de 2017 por el Gobernador del Resguardo de Toribío, en la que consta que José Orlando Fajardo Aguilar pertenece a dicha colectividad y se encuentra inscrito en el respectivo censo poblacional interno, además, que «conserva su identidad cultural, social y económica y es perteneciente a [esa] territorialidad»; b). constancia suscrita para la misma época por el Gobernador del Cabildo de Tacueyó, en la cual se indica que Norma Liliana Pillimué Salamanca hace parte de esa comunidad, inscrita según código n.º 10094.
Acorde con la mencionada documental, emitida por las autoridades ancestrales situadas en el municipio de Toribío, se tiene por demostrada la calidad de indígenas de Norma Liliana Pillimué Salamanca y José Orlando Fajardo Aguilar y, como tal, su vinculación a esas colectividades.
En lo que concierne al argumento de la tutelada, en el sentido que los involucrados conocen y han desarrollado sus actividades cotidianas dentro de la cultura mayoritaria, e hizo énfasis en su preparación académica y la calidad de comerciante, respectivamente, el suscrito Magistrado disiente de tal fundamento desestimatorio del fuero indígena. Baste traer a colación lo que se ha dicho por la Sala (CSJ SP15508–2015, 11 nov. 2015, rad. 46556) al respecto:
Sobre el fenómeno de la aculturación debe sostener la Corte que el mismo no se da por el simple hecho de que el indígena reciba instrucción del sistema educativo de la comunidad mayoritaria o establezca vínculos laborales o profesionales con ésta, puesto que aun así puede continuar integrado a la colectividad de la que proviene, ejerciendo prácticas propias de ambas culturas sin que pierda su identidad como indígena. La aculturación solo se da en casos en los que se rompe todo nexo con la comunidad nativa y el individuo adopta por completo los usos y costumbres de la sociedad dominante, por fuera del territorio indígena.
En aquella providencia se recordó el antecedente de la Corte Constitucional (CC T–764–2014), en el que se analizó un caso de homicidio y lesiones personales dolosas en donde el fuero indígena del procesado fue negado por los jueces de conocimiento por razón de su nivel educativo y se afirmó que no concurría el factor personal. Así se pronunció el Alto Tribunal:
Si bien el referido indiciado posee un cierto grado de instrucción académica como “normalista”, no puede concluirse que esa situación, u otras afines, configuren una renuncia a los valores y tradiciones ancestrales del Resguardo al que pertenece, pues su desarrollo se encuentra protegido ampliamente por la Constitución y la ley, tal y como se precisa en esta providencia, habida cuenta que, buena parte de la especial protección constitucional que se prodiga a los grupos étnicos deviene, precisamente, de “…la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)…”25.
Así las cosas, la condición de […] frente a la comunidad indígena de Yascual, su calidad de “regidor del cabildo” y de docente, más allá de la comprensión que este tenga de los asuntos propios de la “cultura mayoritaria”, debe ser interpretada como un avenimiento con su etnicidad. Luego, entiende la Sala que, sobre ese particular, se estructura el cumplimiento del factor personal o subjetivo para ser depositario del fuero indígena.
Así las cosas, aunque algunas circunstancias puedan sugerir, como lo indicó la autoridad judicial accionada, que Norma Liliana Pillimué Salamanca y José Orlando Fajardo Aguilar conocen a profundidad la estructura axiológica, normativa y social de la cultura mayoritaria, ello en nada se opone a su participación en las actividades propias del pueblo indígena, razón para entender probado el elemento personal en el caso concreto.
(ii) Elemento territorial
En el asunto de la especie, del paginario emerge que los implicados se hallan residenciados en el municipio de Toribío: Norma Liliana en el corregimiento de Tacueyó, y José Orlando en el casco urbano de aquella localidad. A su vez, que en dicho territorio, según la información suministrada por el actor, precisamente convergen los Cabildos Indígenas de Tacueyó y Toribío.
La tutelada despacha negativamente la estructuración de este elemento, bajo el insular argumento que aquellos desarrollan actividades cotidianas en otras regiones, y se vale del hecho que adquirieron en la ciudad de Cali uno de los inmuebles descritos en la demanda de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Frente a esta situación, debe recordarse que «el concepto de ámbito territorial no se agota en la delimitación geográfica del territorio, sino que designa el espacio de significado cultural en el que las comunidades ejercen la mayor parte de sus derechos autonómicos y de autodeterminación» (CC C–463–2014). Vale decir, «el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales» (CC T–002–2012).
En esta ocasión, si bien es cierto los comuneros han podido desplegar prácticas sociales, comerciales o profesionales fuera de su territorio, no lo es menos que la unión marital de la que se insta declaración, y consecuente disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, se perfeccionó en una región ancestral, ocupada por colectividades indígenas, y que hace parte de la subdivisión territorial del municipio de Toribío, siendo la obtención de un bien solo una consecuencia de aquella comunidad de vida.
En consecuencia, el suscrito se aleja de la postura de la Corporación accionada y, en su lugar, avala la configuración del elemento territorial en el caso concreto.
(iii) Elemento institucional u orgánico
Como ya se explicó, este elemento se vincula a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, basada en un sistema de derecho propio, constituido por autoridades, usos, costumbres y procedimientos aceptados por la colectividad, a partir de los cuales sea posible inferir cierto poder de coerción social por sus autoridades tradicionales, y un concepto genérico de nocividad social.
Inusitada relevancia plantea su verificación, como quiera que se inclina a la necesidad de garantizar el debido proceso a las partes, así como la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos.
En el asunto que se revisa, observamos que el Gobernador del Resguardo Indígena de Toribío, ante la justicia ordinaria exteriorizó su intención de aplicar las normas, usos, costumbres y procedimientos propios de su comunidad al juzgamiento del proceso declarativo incoado por Norma Liliana Pillimué Salamanca, de lo cual, contrario a lo expuesto por la Colegiatura enjuiciada, ha de inferirse la existencia de autoridades internas competentes para tales efectos y su capacidad de control social.
Por otra parte, para desestimar este elemento, por la tutelada se explica que Norma Liliana de manera voluntaria y autónoma renunció a su fuero especial.
En torno a la renunciabilidad a la jurisdicción o al fuero indígena, dígase que el tópico no ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia. Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia CC T–001–2012 (reiterada en T–659–2013) despunta lo que podría considerarse un principio de línea en tal sentido, así:
[c]on relación a la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena o al fuero especial, se tiene que hablar de tres supuestos: por una parte (i) la renuncia de la comunidad al ejercicio de la jurisdicción indígena, (ii) la renuncia del miembro de la comunidad al fuero, por considerar que no se considera indígena o que desiste o reniega de dicha calidad; y (iii) la sanción por parte de las autoridades indígenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen.
(…)
4.2.18. Un segundo supuesto es la renunciabilidad del fuero indígena por parte del miembro de la comunidad. Aunque la jurisprudencia no ha resuelto de manera específica este supuesto, en la Sentencia SU–510 de 1998, en donde se discutía si la creación de iglesias evangélicas y la evangelización o proselitismo religioso en territorio Ika–arhuaco vulneraban los derechos a la identidad cultural de la comunidad26, estableció la Corte tangencialmente la posibilidad de renuncia e indicó que, “A diferencia de otros vínculos asociativos, más o menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el vínculo comunitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él, termina sólo con su muerte”27.
Por otra parte en la Sentencia T–113 de 2009 se estableció respecto a la exoneración para prestar el servicio militar de los miembros de las comunidades indígenas, consagrado en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que este beneficio es renunciable en desarrollo del principio de autonomía y que, “el hecho de que no se tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la institución castrense”.
(…)
[e]n principio el fuero y la jurisdicción especial indígena no es renunciable aún en casos relacionados con menores de edad, en donde se conserva el criterio objetivo de solución de todos los conflictos en el seno de la comunidad. Sin embargo, cuando se trata de un miembro de la comunidad que decide renunciar a su condición de indígena para que no se le aplique dicha jurisdicción en un caso concreto, la Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia. En estos casos, sin embargo, el juez constitucional deberá establecer que dicha renuncia se haga de manera definitiva (i), que sea en desarrollo del principio de autonomía (ii) y que no sea utilizada como una estrategia para recibir un mejor trato de parte de la jurisdicción ordinaria, sino como una convicción íntima de no querer seguir siendo miembro o parte de la comunidad a la que se pertenece (iii). Una renuncia que no se realice bajo dichos supuestos limitaría los principios de identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, ya que relativizaría la jurisdicción y la potestad de las autoridades indígenas de juzgar todos los casos dentro de la comunidad. Por esta razón el juez constitucional tiene que ser cuidadoso en la valoración de las renuncias y debe realizar un juicio estricto que valore y sopese los tres supuestos antes mencionados. [negrilla original del texto]
Siguiendo, entonces, el sendero propuesto por el Alto Tribunal Constitucional en la precitada providencia, habrá de decirse que del material probatorio obrante en la foliatura, no se vislumbra con claridad que Norma Liliana Pillimué Salamanca quiera renunciar a su condición de indígena.
En efecto, ante esta Corporación, al descorrer el traslado del libelo demandatorio, explicó que una de las razones para la separación de José Orlando Fajardo Aguilar, era que éste la discriminaba y no dejaba que participara en eventos tales como asambleas, rituales y congresos propios de la colectividad ancestral.
Por esta razón, estimamos que no hay una evidencia manifiesta de que aquella, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio de autonomía, de manera definitiva abjure de su condición de indígena.
No obstante lo anterior, en procura de que se declare la existencia de una unión marital de hecho y, consecuencialmente, la de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y su disolución y liquidación, ante el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto acudió a solucionar su controversia.
La explicación de este comportamiento se configura como una renuncia implícita, no a la condición aborigen, la cual manifiesta tener, sino a la jurisdicción y al fuero indígena. Para ello, esgrime fundamentos de índole personal y, principalmente, de temor a la parcialidad de la autoridad encargada de dirimir el asunto28.
Con todo:
[t]eniendo en cuenta el principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones”, así como el criterio objetivo relacionado con que todos los casos que se presenten en la comunidad y entre sus miembros deben ser solucionados por la jurisdicción indígena, se concluye que la renuncia implícita a la jurisdicción y al fuero indígena de parte de uno de los miembros de la[s] comunidades no es inescindible a la renuncia a la calidad de indígena y por ende si se evidencia, como en el caso en estudio, que el miembro de una comunidad indígena no ha renunciado plenamente a su condición indígena, tampoco se puede dejar de aplicar la jurisdicción indígena y su fuero especial. (CC T–659–2013) [subrayamos en esta oportunidad]
Lo anterior es suficiente para que se tenga estructurado el elemento institucional u orgánico, en contravía de lo dispuesto en la decisión censurada a través de este trámite constitucional.
(iv) Elemento objetivo
En párrafos precedentes se expuso que, en razón a las dificultades que en cada caso surgen a la hora de evaluar este elemento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido distintas hipótesis cuando de abordar su estudio se trata, dependiendo si el «bien jurídico afectado», o su titular: (i) pertenecen a una comunidad indígena; (ii) atañen exclusivamente a la cultura mayoritaria; o, (iii) si con independencia de la identidad étnica del titular, el bien jurídico lesionado concierne tanto a la colectividad a la que pertenece el implicado, como a la sociedad mayoritaria.
En torno a estas eventualidades, se ha concluido que el tópico en comento se torna relevante en los dos primeros supuestos, habida cuenta que, en su orden, el asunto corresponderá a la jurisdicción especial indígena, o a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el tercer evento el mismo no resulta determinante, razón por la que deben sopesarse todas las aristas del caso concreto, y los otros factores –territorial y personal– tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico mayoritario o a las autoridades de los pueblos aborígenes.
Para despachar en forma desfavorable este elemento, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura explicó que la causa civil ordinaria de existencia de unión marital de hecho y declaración, disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no puede concernir a la comunidad indígena, sino exclusivamente a la cultura mayoritaria, en tanto compromete el estado civil de las personas, bien jurídico reglamentado por el legislador y que impide el debate ante la primera pues, dentro de sus usos y costumbres, si bien existe el lazo y la unión familiar, no es atendida dicha figura como estado civil, situación regulada por la segunda. Añade que de ella sobrevienen derechos y obligaciones patrimoniales respecto de quienes decidieron conformar la sociedad familiar, patrimonio familiar que no puede existir para el resguardo que reclama la competencia para conocer del asunto, habida cuenta que algunos bienes se encuentran fuera de él.
Frente a dicho argumento, dígase que en la cultura mayoritaria colombiana la unión marital de hecho ha sido abordada desde el prisma del estado civil, a raíz de jurisprudencia reciente del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, a través de su Sala Civil, quien en proveído CSJ SC, 18 jun. 2008, rad. 2004–00205–01, señaló:
1.- Desde la vigencia de la Ley 54 de 1990, la Corte ha sostenido, por mayoría, que la “unión marital de hecho”, definida por aquélla como la “formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una vida permanente y singular”, no originaba un estado civil, porque conforme lo preveía el artículo 42 de la Constitución Política, el legislador era el único facultado para determinar lo “relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”, situación que no podía deducirse de la precitada ley, “pues ella no tuvo por cometido crear un estado civil”29.
(…)
2.- Es de verse, sin embargo, que un nuevo análisis de la cuestión demanda rectificar la doctrina sobre el particular, porque aún sin que se haya expedido la ley que haga la asignación que en tales antecedentes se echó de menos, normativamente se han introducido cambios que tienden a darle a la unión marital de hecho un tratamiento jurídico equiparable o semejante al del matrimonio y a todo lo que gira alrededor de esas situaciones, cuestiones todas que sin lugar a dudas permiten subsumir a aquélla en la definición del artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, según el cual el “estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la ley”.
(…)
4.- De lo dicho se sigue que la unión marital de hecho, al igual que el matrimonio, es una especie de estado civil, pues aparte de no ser una relación cualquiera, no es algo que sea externo a las personas que la conforman, por el contrario, trasciende a ellas, es decir, a la pareja misma y a cada uno de sus miembros individualmente considerados, con cierto status jurídico en la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud, “está… unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona”30.
5.- Corregida en ese sentido la doctrina de la Corte (…)
Señálese, entonces, que el concepto de estado civil, que jurídicamente determina la individualidad de la persona y la ubica frente a la familia y la sociedad, y la habilita para ejercer derechos y contraer obligaciones, ciertamente corresponde a un «bien jurídico» regulado por la cultura mayoritaria a través de la ley (por ejemplo, el Decreto 1260 de 1970), o de la jurisprudencia, como acaba de citarse.
Sin embargo, en las familias y hogares nucleares nasa las relaciones internas en la mayoría de las veces giran en torno al matrimonio monógamo, de tradición patrilocal, vale decir, en donde la mujer va a vivir a la casa del hombre y en el que si bien es cierto se evidencia una práctica ancestral conocida como el «amaño», ella, más que asimilarse a un estado civil, no deja de ser una prueba o período de ensayo de convivencia (y para la mujer, de su capacidad reproductiva –conlleva la proyección de la descendencia de la etnia Paez– y de su laboriosidad, obediencia, honradez y fidelidad, entre otros), una vez la unión es aceptada por la familia extensa de ambos.
Al respecto se ha explicado31:
Sobre la forma como se ha conformado la familia nasa señala (Motta, 2015) la persistencia del hogar nuclear completo, la tradición patrilocal en la cual la nueva familia se establece en el territorio de la familia del hombre, igualmente predomina el patrón poligínico, “(…) De manera que en el conjunto de las familias nasas es característica una fuerte presencia de la poliginia seriada e incluso múltiple, lo que da lugar al fenómeno del madresolterismo en momentos específicos de la trayectoria de vida de la mujer. Esta puede residir de forma independiente con sus hijos o con la familia paterna hasta que establece una nueva unión (p. 142), frente a este último punto hay que señalar que la existencia del “amaño”32 puede indicar que este patrón poligínico es más contemporáneo o ligado a procesos coloniales, en todo caso el “patrón poligínico” afecta a las mujeres que han migrado a la ciudad y no desean conformar familias con hombres nasa.
En el sistema tradicional de la familia nasa la mujer no hereda ni tierra ni ganado, aunque se están dando cambios interesantes al respecto, pues las mujeres en algunos resguardos han comenzado a exigir el ser tomadas en cuenta en la distribución de bienes en el hogar paterno. Por lo regular, quien hereda es el hijo varón más joven, con la finalidad de que cuide a los padres ancianos. Es frecuente la poliginia seriada y a veces múltiple, especialmente entre los hombres que desempeñan funciones de mando en la comunidad, quienes no necesariamente son los que tienen mayores recursos económicos. La virilidad entre los hombres nasas está asociada a la paternidad biológica con más de una mujer. Por el patrón poligínico en la familia nasa, es frecuente la presencia de hogares de jefatura femenina o monoparentales en la modalidad clásica andina del madresolterismo, pero también la de mujeres madresolteras con hijos que residen transitoriamente en la casa de los padres, hasta que tienen que abandonarla por la presión de los demás hermanos/as, debido a la escasez de recursos por el tipo de agricultura y ganadería minifundista. En general, una mujer madresoltera y sus hijos/as menores de edad, mientras esta mantenga esa condición sin poder establecer una nueva relación de convivencia con un hombre, como antes se advirtió, tienen poco estatus (Urrea y Posso, 2015, p. 78-79).
Gutiérrez de Pineda (1994) también analizó las formas del amaño, y enarbola hipótesis sobre su origen, para finalmente concluir que es una práctica indígena que sobrevivió a las circunstancias campesinas. El amaño, para la autora, buscaba plantear en la práctica la adaptación de la pareja para la convivencia, reconocer la afinidad biológica de la pareja, llenar unos ideales o roles de género, que los jóvenes lograran asumir la vida familiar (adulta), profundizar en la aprobación del nuevo integrante de la familia por los parientes extensos, y comprobar la fertilidad femenina y su capacidad de procreación, ya que culturalmente se asume como algo propio de las mujeres, al cumplir esos objetivos se daría paso al matrimonio.
La autora también indaga en el predominio de la “unión de hecho” en las zonas del Cauca y Huila, junto al madresolterismo, en sus formas y orígenes para el complejo andino. Este último se asocia a la limitación de acceso a nuevas tierras por parte de los jóvenes indígenas, ante la intensa colonización, ante la imposibilidad de brindar sustento familiar ligado al acceso a nuevas tierras, el madresolterismo se acepta culturalmente.
Desde los pocos estudios del parentesco y la familia sobre la etnia nasa, se encuentra la producción de un modelo “tradicional”, ligado a la patrilinealidad, con herencia ultimogenitura masculina, donde las mujeres tienen un acceso reducido a tierras puesto que al ser aptas para el matrimonio pasan a ser vinculadas a la familia del esposo y su tierra. Gutiérrez (1994) trabajó las normas de filiación extendida de los nasa, que reconocen a los denominados “primos y primas”, y a las “hermanas y hermanos” como parte del mismo grado familiar (p. 110), también trabajó el amaño masculino ya que el hombre también debía pasar por el proceso con la familia de la mujer que pretendía (p. 124).
Dentro de este modelo también se acepta la poliginia seriada y el madresolterismo, pero ello estaría relacionado a la explotación y expropiación de tierras de un sistema colonial y de colonización tardía, y a posiciones de autoridad y jerárquicas de algunos hombres. El madresolterismo también se asocia al cuidado por parte de abuelos y familia extensa de la descendencia de una mujer soltera, por ello se entiende como socialmente aceptado.
Vistas así las cosas, el punto de quiebre para considerar que el asunto debe ser remitido a la jurisdicción indígena, radica en el hecho que el concepto de unión marital de hecho, ligado al de estado civil, no son propias de una práctica ancestral de la comunidad a la que pertenecen Norma Liliana Pillimué Salamanca y José Orlando Fajardo Aguilar, y sí de la cultura mayoritaria, en la que una vez acreditada, permite declarar, disolver y liquidar una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, situación jurídica que compagina con la propiedad individual y privada típica del derecho civil y no del territorio colectivo exclusivo de los pueblos indígenas, que por naturaleza es imprescriptible, inalienable e inembargable, en virtud del respeto de la autonomía de las comunidades en su ámbito geográfico.
La Corte Constitucional (CC T–522–2016), así lo recordó:
[l]a Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que “[e]ntre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”33
Añádase que, el actor en su demanda de amparo no identificó que al interior del proceso instaurado por Norma Liliana Pillimué Salamanca estén involucradas o se hayan dictado medidas cautelares sobre tierras que hagan parte del territorio colectivo o ancestral del Resguardo Indígena de Toribío, por ende, no le es aplicable la ratio decidendi vertida en la precitada sentencia del Alto Tribunal.
En suma, en el caso de la especie no se verifica el elemento objetivo del fuero indígena.
Como se aprecia que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la providencia censurada y bajo examen, fechada el 1º de noviembre de 2017, en este específico tópico realizó una interpretación razonable y ponderada de la situación sometida a consideración, debió negarse el amparo constitucional invocado, pero por las razones ampliamente expuestas.
Fecha ut supra.
Eyder Patiño Cabrera
1 “a. Que se trate de un asunto de evidente relevancia constitucional. Lo cual significa que la cuestión esté enmarcada en el ámbito de interés de la jurisdicción constitucional, y no se trate de un asunto de simple legalidad carente de conexidad con los derechos fundamentales o el control de constitucionalidad que esta Corte efectúa.
b. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial, salvo que éstos no resulten efectivos para la garantía de los derechos involucrados o que con la aplicación de los mismos no se logre evitar la consumación de un daño iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que haya trascurrido un lapso razonable entre la fecha de presentación de la demanda de tutela y la aparición de los hechos que produjeron la afectación de los derechos fundamentales, a menos que existan razones objetivas que justifiquen la demora.
d. Si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe causar un efecto decisivo o determinante en la sentencia atacada.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que no se pretenda la interposición de una tutela contra otra tutela.” Corte Constitucional, Sentencia T- 781 de 2011
2 “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución.” Ibídem
3 Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-760 de 2009, entre otras.
4 Sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, T-880 de 2006, entre otras.
5 Sentencia T-652 de 1998.
6 Sentencia T 116 de 2011.
7 Véase, al respecto, la página web http://www.proyectonasa.org, y el documento denominado «Caracterización del Pueblo Nasa», consultado en http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/noticias/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20del%20pueblo%20Nasa.pdf.
8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello.
9 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
10 Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
12 En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
13 Implica el incumplimiento de los operadores judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
14 Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
15 Información tomada de la página web de la Rama Judicial, link consulta de procesos, entidad Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, radicación 11001010200020170116100.
16 Cfr. Folio 56.
17 Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada.
18 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
19 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
20 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente”
21 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social”
22 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
23 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
24 Sentencia T–617 de 2010.
25 Sentencia T-282 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
26 En dicha oportunidad dijo la Corte que, “La militancia o el proselitismo de otras religiones, dentro de territorio arhuaco, independientemente de que se realice por miembros de la comunidad o por terceros, pertenece a un género de conductas que por atentar contra el núcleo de las creencias de la comunidad, pueden ser objeto de serias limitaciones por parte de las autoridades internas. La comunidad indígena, resguardada bajo el principio de la diversidad cultural, puede autónomamente controlar su grado de apertura externa. Si le fuera dado a los jueces de tutela, haciendo caso omiso de la legítima pretensión de defender la propia identidad cultural, garantizar a terceros las acciones de proselitismo en territorio arhuaco, se habría patentado la forma más eficaz y rápida para poner término a esta cultura milenaria. De otro lado, reconocida la diferencia cultural por la Constitución, la decisión sobre la oportunidad y la extensión de los contactos culturales – cuyos efectos pueden tener un impacto notable dentro de la comunidad -, no se libra al azar o se asigna a las autoridades del Estado nacional, sino que ella se integra al haz de funciones autónomas que sólo cabe tomar al pueblo indígena concernido. No obstante ninguna comunidad indígena está autorizada para dispensar a su miembro disidente un tratamiento que no sea respetuoso de la dignidad de la persona humana. De ahí que el no creyente o el que profesa una religión distinta a la oficial, por ese solo hecho, no puede ser objeto de sanción o de persecución de ningún tipo”.
27 Negrillas fuera del texto
28 Explica que José Orlando Fajardo Aguilar tiene un poder económico que le ha permitido financiar campañas políticas de los líderes indígenas. Además, que al ser ella una mujer de clase social baja, no está dada la garantía de imparcialidad para que sea la jurisdicción indígena quien juzgue su caso, por el contrario se siente revictimizada «debido al entroncamiento patriarcal, machista y colonizante como se manejan los casos de violencia contra las mujeres en los territorios indígenas, aun más trasver[s]alizados por el poder político y económico que no tenemos las mujeres y que s[í] manejan ellos, los hombres». Sin embargo, dichas circunstancias no se encuentran probadas al interior del paginario.
29 Autos 266 de 28 de noviembre de 2001, expediente 0096; 247 de 1º de noviembre de 2004, expediente 00773; 179 de 9 de agosto de 2005, expediente 1999-00042-01; y 028 de 30 de enero de 2006, expediente 2005-01595-00.
30 Lecciones de Derecho Civil, Parte I, Volumen II, EJEA, Buenos Aires, página 33.
31 Galeano Sánchez, Lady K., “U’Y NASA PWESX”. ENTRE MUJERES NASA DE LA DIÁSPORA URBANA. (Re) pensando interseccionalidad, multiculturalismo y comunidad entre el Cauca y Bogotá, Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título de: Magíster en Estudios de Género y Desarrollo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2016, páginas 184 y 185; consultado en http://bdigital.unal.edu.co/61094/1/Tesis%20Final%20-%20Katherine%20Galeano%202016.pdf.
32 En el relato de Karina (capitulo 3) se evidencia este proceso, (Pachón, 1996) postula que el amaño era el proceso en el que la pareja que deseaba conforma[r] una familia, vivía junta mientras “(…) el marido comprueba la laboriosidad de su mujer y especialmente su capacidad reproductora”, (…) el hombre debe probar a la mujer: es necesario cerciorarse de su capacidad de trabajo, de su obediencia, honradez, fidelidad y sobre todo su capacidad reproductiva. Cuando el hombre está seguro de que la mujer escogida posee todos estos atributos suele celebrarse el matrimonio”.
33 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas. Igualmente, caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, y caso de la comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. En el caso de la comunidad indígena Yakye Axa, la CorteIDH explicó que: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente caso se encuadra dentro del último supuesto”.