Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP4190-2018
Radicación 50837
(Aprobado Acta No. 339).
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS:
Resuelve la Sala, de forma oficiosa, sobre la posible vulneración de garantías fundamentales en el proceso que se adelantó en contra de ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA y BYRON FERNANDO GALEANO, conforme lo dispuesto en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima Aníbal de Jesús Rivera García.
HECHOS:
En febrero de 2013, Javier Álzate Gallo se reunió con ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA en el restaurante Monterrey, ubicado en el municipio de la Unión del departamento de Antioquía, y acordaron la compraventa de un terreno ubicado en la vereda “Chuscalito” que el primero tenía en común y proindiviso con sus hermanos, en el que GIRALDO VALENCIA le manifestó construiría una urbanización de interés social. El 9 de marzo de ese mismo año, concurrieron a la Notaría Única de la Unión los hermanos Gilberto Antonio, Ernesto, Abel Jesús, Samuel, Javier y Francisco Luis Álzate Gallo y suscribieron un poder a favor de ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA mediante el cual le otorgaron amplias facultades para vender, hipotecar y disponer de dicho inmueble, con el convencimiento erróneo de que éste documento era la promesa de compraventa. 1
El 2 de abril del 2013, ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA hipotecó el inmueble a Aníbal de Jesús Rivera García por la suma de 200 millones de pesos, quien ante el no pago de la obligación promovió proceso ejecutivo ante el Juzgado Civil del Circuito de la Ceja en contra de los hermanos Álzate Gallo.2
El 27 de abril de ese mismo año, ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA y BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, registraron en la Cámara de Comercio la Sociedad “F Y G RESTREPO SAS”, a través de la cual iniciaron acciones tendientes a la edificación de vivienda de interés social, las que realizaron hasta el momento en que la Alcaldía intervino por tratarse de una urbanización ilegal pero ya muchas personas habían invertido dineros en la adquisición de las futuras viviendas y, al igual que los hermanos Álzate Gallo, resultaron patrimonialmente afectadas.3
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. La Fiscalía 41 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito del municipio de la Ceja en la audiencia preliminar realizada el 6 de octubre de 2014, imputó a ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA y BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, en calidad de autores, los delitos de estafa (artículo 246 del Código Penal) agravada con las circunstancias establecidas en los artículos 247-1 ídem (el medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social) y 267-1 ibídem (sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica), en concurso con urbanización ilegal (artículo 318 ibídem).4
2. En la audiencia de acusación celebrada el 13 de enero de 2015, la Fiscalía 41 modificó la imputación retirando la causal de agravación establecida en el artículo 247-1 del Código Penal al considerar que esta se subsumía en el ilícito de urbanización ilegal. También modificó la imputación a BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ de autor a cómplice. Los imputados no aceptaron cargos en esta oportunidad pero sí lo hicieron en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 22 de mayo de 2015.5
3. Pese a esta modificación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Rionegro, al proferir sentencia condenatoria en contra de los acusados el 16 de diciembre de 2015, tuvo en cuenta la circunstancia de agravación punitiva del artículo 247-1 del Código Penal retirada por la Fiscalía de la acusación y partió de la pena allí establecida para fijar la pena.6
4. La sentencia sólo fue apelada por el apoderado de la víctima Aníbal de Jesús Rivera García, quien manifestó su desacuerdo con la orden de cancelación impartida por el Juzgado sobre la escritura de hipoteca del inmueble. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia confirmó dicha decisión el 11 de mayo de 2017.7
5. El apoderado de Rivera García presentó recurso extraordinario de casación argumentando que el Tribunal había incurrido en error de hecho por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba, al ordenar la cancelación de la escritura pública de hipoteca. La demanda de casación fue inadmitida por la Corte, mediante auto del 28 de febrero del presente año pero en el mismo proveído se determinó que en firme la decisión, regresara al despacho para decidir sobre la circunstancia de vulneración de garantías fundamentales relacionada con el posible error en la dosificación de la pena.8
6. El recurrente presentó solicitud de insistencia ante la Procuradora Segunda Delegada para la Casación penal, que consideró que no existe mérito para acudir a dicho mecanismo, y comunicó al peticionario esta decisión el 10 de julio de 2018.9
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Establece el artículo 18 de la Ley 906 de 2004 como fines superiores del recurso de casación, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Por consiguiente, si la Corte advierte en las sentencias de primera y de segunda instancia transgresiones que los afectan, pese a que no fueron objeto de reproche en la respectiva demanda, debe proceder a corregir los yerros de manera oficiosa.
Como se observa en el presente caso, de la sola comparación entre la acusación y la sentencia, es evidente que la sentencia de primera instancia contempló una circunstancia de agravación punitiva que había sido retirada de la acusación realizada por la Fiscalía en contra de ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA y BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ.
En efecto, en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 41, y concordante con lo manifestado en la audiencia correspondiente celebrada el 13 de enero de 2015, se indicó que:
“Teniendo en cuenta que se trata de una conducta en donde se imputó el delito de URBANIZACION ILEGAL contenida en el art. 318 del C.P., de manera concursal con el delito de ESTAFA. Y con el fin de evitar una doble sanción por el mismo hecho, es decir, doble incriminación y con el fin de ceñirnos al principio de estricta legalidad; la Fiscalía General de la Nación por intermedio de la Delegada 41 Seccional, se permite MODIFICAR UNILATERALMENTE la imputación efectuada a los señores ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA Y BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, en el sentido de retirar la circunstancia de AGRAVACIÓN contenida en el art.247 Numeral 1°, cuando el medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social, cuya pena oscila entre 64 y 144 meses de prisión, por cuanto se está formulando como un delito autónomo al imputar el concurso con la Urbanización ilegal del art. 318 C.P.”(Los resaltados son del texto original).
Y, seguidamente, la Fiscalía precisó la imputación definitiva:
“En consecuencia readecuada la imputación en el sentido de que el delito por el cual se procede es el de ESTAFA AGRAVADA art. 246 y 267 Nral. 1 del C.P., se modificarán los extremos punitivos quedando la pena de prisión de 42.66 y 216 meses y multa de 88.88 a 2.250 S.M.L.M.V. en concurso heterogéneo con el delito de URBANIZACIÓN ILEGAL Art. 318 con pena de 48 a 126 meses y multa de hasta cincuenta mil (50.000) s.m.l.m.v. que para los efectos del art. 31 C.P. quedarán sometidos a la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, que para el caso será la Urbanización Ilegal.”.(Los resaltados son del texto original).
También se modificó la forma de participación de GALEANO LÓPEZ, así:
“Así mismo se modifica en lo que respecta a la participación, por lo que el imputado ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA, debe responder por ella a título de AUTOR y el señor BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ a título de CÓMPLICE, conforme lo dispone el art. 30 C.P., por lo que la pena a responder será la prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad, de donde los extremos punitivos para el delito de URBANIZACION ILEGAL parte de 24 meses de prisión y la multa de 44.44 S.M.L.M.V. que podrá ser aumentada hasta en otro tanto por el concurso con la ESTAFA, conforme al art. 31 del C:P:.” (Los resaltados son del texto original).
Por su parte, en la sentencia de primera instancia se concluyó:
“…que ha quedado plenamente establecida, más allá de toda duda razonable, la comisión de las conductas que a los hoy sentenciados ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA como autor y al señor BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, como cómplice, se les atribuyen por los delitos de ESTAFA EN MAYOR CUANTIA, AGRAVADA en concurso heterogéneo con la conducta de URBANIZACION ILEGAL, en la modalidad de tentativa, reguladas por los Artículos 246 en el LIBRO II, TITULO VII, CAPÍTULO TERCERO, cuya pena corresponde a prisión de treinta y dos (32) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis 66.66 a mil quinientos 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, agravada esta por el artículo 247, la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentan de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión…10 (Subrayado de la Corte).
Como preámbulo a la tasación de la pena, el fallador de primera instancia señaló que:
“Conforme con el artículo 61 del Código Penal inc. 1° al dividir el AMBITO PUNITIVO DE MOVILIDAD y dado el concurso que se denota plausible para el caso que nos ocupa, de los delitos antes relacionados se partirá del delito que tiene la pena máxima, la cual será la de ESTAFA EN MAYOR CUANTIA AGRAVADA que va de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, como nos encontramos frente a un concurso heterogéneo la pena se aumentará en otro tanto, teniendo en cuenta que esta no supere la suma aritmética de las penas tasadas para los delitos materia del concurso”.11
Sobre esta base y previa consideración sobre la existencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad, el fallador estableció que para la tasación de la pena se partiría de los cuartos intermedios, aumentándola hasta en otro tanto por el concurso de Urbanización Ilegal, en la modalidad de tentativa, y disminuyendo la tercera parte correspondiente a la rebaja por el allanamiento a los cargos realizado durante la audiencia preparatoria. Por consiguiente, a ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA, en calidad de autor, se le fijó “una sanción definitiva de ochenta (80) meses de prisión”12, y a BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, como cómplice “una sanción definitiva de cuarenta (40) meses de prisión”13.
Además de constatar con la anterior comparación entre la acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia que el fallador incluyó la circunstancia de agravación que había retirado la Fiscalía (artículo 247-1 del Código Penal), la Sala observa que también incurrió en dos errores adicionales: (i) omitió en el análisis y la tasación de la pena la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 267-1 ídem que sí formó parte de la acusación, y (ii) varió la imputación del ilícito de Urbanización Ilegal a la modalidad de tentativa.
Pese a estos errores, la Sala sólo centrará su atención en el primero de los aspectos mencionados por dos razones. La primera es que al incluir la circunstancia de agravación que había sido retirada de la acusación, como se había vislumbrado en el auto que dispuso la casación oficiosa, efectivamente se vulneró el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. La segunda está relacionada con la limitación establecida por el principio de “non reformatio in pejus” de plena aplicación en los casos en que el apelante único sea el acusado14 pero también debe ser aplicado en el presente caso, en el cual la apelación realizada por la víctima versó sobre aspectos distintos a la punibilidad.
En tales condiciones se tiene que el artículo 246 del Código Penal señala una pena de prisión de treinta y dos meses (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, por lo que conforme al artículo 61 ídem, los cuartos serían:
Primer cuarto
32 meses a 60 meses
Segundo cuarto
60 meses 1 día a 88 meses
Tercer cuarto
88 meses 1 día a 116 meses
Último cuarto
116 meses 1 día a 144 meses
A partir de allí y respetando todos los demás criterios desarrollados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, se hará la nueva tasación de la pena. Por consiguiente, se partirá de los cuartos intermedios y, en razón del concurso con el delito de Urbanización Ilegal en la modalidad de tentativa, se aumentará la pena en otro tanto. También se hará la reducción de la pena por haber aceptado los cargos en la audiencia preparatoria, en una tercera parte, tal y como lo hizo el fallador de primera instancia y lo permite el artículo 356 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, la pena que se impone a ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA en calidad de autor de los delitos de Estafa de que trata el artículo 246 del Código Penal, en concurso con el de Urbanización ilegal, contemplado en el artículo 318 ídem, en la modalidad de tentativa, con la rebaja de la tercera parte por aceptación de cargos que determinó el Juzgado Segundo Penal del Circuito, es de sesenta (60) meses de prisión.
De otra parte, la pena que se impone a BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ como cómplice de los delitos de Estafa de que trata el artículo 246 del Código Penal, en concurso con el de Urbanización ilegal, contemplado en el artículo 318 ídem, en la modalidad de tentativa con la rebaja de la tercera parte por aceptación de cargos, es de treinta (30) meses de prisión.
La sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reduce al mismo lapso de la pena principal para ambos condenados. Las demás decisiones se mantienen sin modificación.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Rionegro Antioquia, el 16 de diciembre de 2015, en el sentido de fijar a ANGEL JOSÉ GIRALDO VALENCIA, la pena de sesenta (60) meses de prisión y la accesoria de inhabilidades para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
SEGUNDO: Fijar a BYRON FERNANDO GALEANO LÓPEZ, la pena de Treinta (30) meses de prisión y la accesoria de inhabilidades para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
TERCERO: Las demás decisiones se mantienen sin modificación.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original Fiscalía 41, folios 6 al 9.
2 Cuaderno original Fiscalía 41, folios 27 a 37.
3 Cuaderno original Fiscalía 41, folios 317 a 341.
4 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folio 14.
5 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folios 102 y 103.
6 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folios 185 a 182.
7 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folios 211 a 217.
8 Cuaderno original de la Sala de Casación Penal de la CSJ, folios 7 al 18.
9 Cuaderno original de la Sala de Casación Penal de la CSJ, folios 33 al 48.
10 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folio 155.
11 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folio 155.
12 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folio 156.
13 Cuaderno original Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, folio 156.
14 CSJ, AP5285-2017, del 16 de agosto de 2017, radicado 47953; SP1784-2018, del 23 de mayo de 2018, radicado 52532.
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