SP3700-2018(47872)

2018

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA  DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada  Ponente  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

SP3700-2018  

Radicación  N° 47872  

(Aprobado  Acta Nº 288)  

Bogotá  D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).  

VISTOS  

Resuelve  la Corte el recurso de casación promovido por el acusado  FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ –a través de  apoderado-, contra la sentencia proferida el 18  de diciembre de 2015 por  la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con  la cual fue condenado anticipadamente  en calidad de  “autor  de concierto para delinquir y coautor (…) de receptación  y de manipulación de equipos terminales móviles”.  

I.  DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO  

FRANCISCO  JAVIER GUTIÉRREZ fue señalado de (i) integrar, desde  febrero de 2012 hasta el momento de su captura en el 2014, una  organización dedicada a la compra y venta de teléfonos  celulares hurtados, así como de manipular sus software  y  placas base o “motherboard”  -tarjeta  principal de circuitos-;  y (ii) participar, durante ese lapso, tanto en el tráfico de  equipos móviles con conocimiento de su procedencia delictiva,  como en la intervención de sus sistemas operativos y tarjetas  base.  

II.  ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES  

Por  los anteriores hechos  la Fiscalía, en audiencia celebrada el 19 de junio de 2014  ante el Juzgado Cincuenta y dos Penal Municipal de Bogotá -con  funciones de control de garantías-,  imputó cargos en contra de FRANCISCO  JAVIER GUTIÉRREZ  como autor de concierto para delinquir y coautor de receptación  en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con  manipulación de equipos terminales móviles en concurso  homogéneo (artículos 340 –inciso  1-  del Código Penal, 447 –inciso  2-  ídem1  y 105 de la Ley 1453 de 2011), quien manifestó no aceptarlos,  siendo afectado con medida de aseguramiento en el lugar de su  residencia.  

El  ente acusador y el imputado suscribieron memorial de preacuerdo,  radicado en el Centro de Servicios Judiciales el 6 de agosto de 2014,  en el que convinieron modificar el modo de participación en  las conductas imputadas “de  autor y coautor (…) a cómplice”,  sin que “se  tenga en cuenta para la dosificación de la pena los cuartos  contemplados en el artículo 61 del Código Penal”.  

El  Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá  adelantó audiencia de verificación de preacuerdo el 21  de abril de 2015 y profirió sentencia el 8 de julio del mismo  año, en la cual decidió: (i) condenar al acusado a 66  meses de prisión -sin  beneficio de la suspensión condicional de la ejecución  de la pena ni de la prisión domiciliaria-,  multa de “142  días de salario mínimo legal”  y a la sanción accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso  de la pena privativa de la libertad, como cómplice de  “concierto  para delinquir, receptación2  en concurso homogéneo sucesivo, y manipulación de  equipos terminales móviles en concurso homogéneo  sucesivo”.  

Apelada  la anterior decisión por la defensa, la Sala Penal del  Tribunal Superior de Bogotá resolvió: (i) modificarla  en el sentido de condenar a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ como  “autor”  de concierto para delinquir y “coautor”  de los concursos de receptación3  y manipulación de equipos terminales móviles,  y  (ii) confirmar en lo demás la providencia.  

Inconforme  el procesado, interpuso –mediante  apoderado-  recurso de casación, cuya demanda fue admitida el 16 de marzo  de 2018. La audiencia de sustentación tuvo lugar el 26 de  julio del mismo año.  

III.  SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

El  libelista, al amparo de la causal 1ª del artículo 181 del  Código de Procedimiento Penal de 2004, formula “cargo  único”  por violación directa de la ley sustancial, contenida en los  artículos 31 de la Constitución Política, 20 del  Código de Procedimiento Penal, en punto de la prohibición  a la reformatio  in pejus,  y 348 ídem.  

Asegura  el demandante que en la sentencia impugnada el Tribunal agravó  el grado de participación de “cómplice”  a  “autor”  -del  delito de concierto para delinquir-  y “coautor  de los concursos de receptación y manipulación de  equipos terminales móviles”,  a pesar de que aquella forma de participación fue acordada con  la Fiscalía y acogida por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal  del Circuito de Conocimiento de Bogotá.  

IV.  INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

4.1.  Insiste el defensor en que el Tribunal Superior de Bogotá  incurrió en violación directa de los artículos  31 de la Constitución Política, 20 y “384”  del Código de Procedimiento Penal de 2004, por haber  desconocido la garantía a la non  reformatio in pejus, toda  vez que “varió  ostensiblemente la condición jurídica del procesado  –de  cómplice a autor-,  quien había realizado un preacuerdo con la Fiscalía,  avalado plenamente por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito  de Conocimiento, en donde se admitió que el condenado tuviera  la calidad de cómplice, mas no (…) coautor o autor de  los delitos que se le endilgaron y que quedaron determinados en la  sentencia”.  

4.2.  El Fiscal solicita casar la sentencia para que se confirme la  decisión de primer grado, toda vez que si bien el Tribunal no  incrementó las penas impuestas al acusado, “agravó  la situación del apelante único en cuanto modificó  la sentencia del Juzgado Cuarenta y nueve Penal de Conocimiento”  al  imponer mayor grado de reproche –el  de autoría-  basado en que el procesado  “no  debió ser condenado como cómplice, porque esa no fue la  intervención que tuvo en las conductas punibles que perpetró  y –sólo-  se  pactó tenerlo como partícipe para efectos punitivos con  miras a disminuir la sanción, por tratarse de un fenómeno  postdelictual”.  

Explica  que el preacuerdo cumplió con las condiciones básicas a  las cuales se refirió –la Corte- en sentencia de 26 de  noviembre de 2014, proferida dentro del radicado 44906.  

4.3.  La delegada del Ministerio Público califica como “evidente”  que  (i)    “–el-  Tribunal  (…), al momento de resolver el asunto, aunque mantuvo la pena  en 66 meses, sí modificó el ámbito de  responsabilidad, puesto que varió el grado  –de  participación-  de  complicidad a autor, lo cual constituye una violación a lo  –indicado-  por  el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito”;  no  obstante que  (ii)  el procesado fue apelante único, y (iii)  la alzada la dirigió  a debatir la tasación de la pena privativa de la libertad.  

De  otra parte, solicita a la Corte estudiar la tasación punitiva,  por motivos de legalidad de la sanción, por cuanto en este  asunto el delito de mayor entidad es el establecido en el artículo  105 de la Ley 1453 de 2011, por el cual la dosificación  punitiva debe partir de 72 meses; cifra que aumentada en la sexta  parte por el concurso homogéneo (“12”  meses), más la sexta parte (“9,3”  meses) en razón al delito de receptación –también  en concurso homogéneo-,  y “8”  meses por el concierto para delinquir; arroja un total de pena  imponible de “101,3  meses”.  Quantum  que reducido en la mitad por vía del preacuerdo, “nos  daría un monto de pena de 50,75 meses”.  

Adicionalmente,  pone de presente que el Tribunal incrementó en 10 salarios  mínimos diarios la pena de multa por el concierto para  delinquir, cuando realmente este delito no contempla sanción  pecuniaria alguna.  

V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

5.1  La demanda se dirige a cuestionar la violación a la  prohibición de la reformatio  in pejus,  con el argumento de que el Tribunal al resolver la apelación  promovida por el acusado FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ contra la  sentencia condenatoria, modificó, de cómplice a autor,  el grado de su participación en los delitos imputados, no  obstante haber sido apelante único.  

5.1.1.  El artículo 31 de la Constitución Política  señala que toda sentencia judicial podrá ser apelada o  consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, y “el  superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado  sea apelante único”.  

De  manera más amplia el artículo 20 del Código de  Procedimiento Penal de 2004 establece que (i) las sentencias -y  los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que  afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos  patrimoniales-, salvo  las excepciones previstas, serán susceptibles del recurso de  apelación; y (ii) “el  superior no podrá agravar la situación del apelante  único”.  

Desde  la perspectiva del imputado o acusado, la prohibición a la  reformatio  in pejus  está instituida para la garantía de su derecho de  defensa, toda vez que, al limitar la función del ad  quem  en lo que pudiera resultarle adverso cuando es apelante único,  le posibilita promover la apelación sin que su voluntad  -determinada  a ejercer ese medio de impugnación-  quede afectada o restringida por el temor o angustia de propiciar con  su propio acto el empeoramiento de su situación.  

La  Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005, con la cual declaró  exequible el artículo 20 precitado, señaló lo  siguiente:  

La  nueva articulación y estructura constitucionales del sistema  acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación  de la garantía procesal de la interdicción de la  reformatio  in pejus,  a cualquier situación, es decir, a toda decisión  adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento  que fuese susceptible de apelación por alguno de los  intervinientes en el proceso.  

(…)  el  diseño constitucional de la garantía procesal de la no  reformatio  in pejus  conlleva a que ésta  constituya ( i ) un límite a la actividad del ad  quem  en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción  impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento  administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido  con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (  iii ) permita  el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al  incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el  legislador amplíe el ámbito de protección de  dicha garantía constitucional, a condición de que no  vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en  cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por  los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.  

(…)  

De  igual manera, extender la prohibición de la reformatio  in pejus  a cualquier situación es conforme con un principio esencial de  los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación  entre la acusación y la sentencia.  En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se  pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida  condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de  la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el  acto de acusación y la sentencia4.  

En  la misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia  tiene sentado que en situaciones donde el condenado es único  apelante, se configura violación de la ley sustancial, tanto  en el evento en el que el superior impone una pena mayor, como  “cuando,  en cualquier sentido, -modifica-  su situación, haciéndola más nociva, (…)  -fija-  una carga no considerada por el inferior, -varía-  su forma de responsabilidad por una que implique mayor reproche penal  o, con tal actuar, –restringe-  el acceso a un beneficio, subrogado o sustituto”.  Intervención con la cual, sin duda alguna, se “conculca  el debido proceso y el derecho de defensa”. (SP  24 de febrero de 2016, Rad. 45736).  

En  este sentido, si el ad  quem  resuelve variar el grado de participación del condenado de  “cómplice”  a “autor”  o “coautor”,  siendo éste único apelante, aunque se abstenga de  incrementar la sanción inicialmente impuesta, quebranta la  prohibición consagrada en el artículo 20 del Código  de Procedimiento Penal de 2004 y, con ello, los derechos  fundamentales antes mencionados, toda vez que dicha modificación,  per se, representa mayor reproche penal al enjuiciado.  

5.1.2.  Con base en la anterior premisa, pasa la Corte a verificar si se  configuró la violación sustancial alegada en la  demanda.  

5.1.2.1.  El Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Bogotá en la  sentencia, después de constatar la existencia de un mínimo  de elementos de convicción que sustente la imposición  de la condena, reconoció que la aceptación de la  responsabilidad manifestada por FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ,  fue producto del preacuerdo válidamente suscrito con la  Fiscalía, en la que ésta accedió a “modificar  la forma de –su-  participación  de autor y coautor a cómplice  de las mismas conductas  -objeto de imputación-”.  Además,  en acatamiento a lo convenido por las partes, resolvió  condenar al acusado a las penas establecidas para el “cómplice”  en  el Código Penal,  tras  declararlo “responsable  de los delitos cometidos en concurso heterogéneo, de concierto  para delinquir, receptación en concurso homogéneo  sucesivo, y manipulación de equipos terminales móviles  en concurso homogéneo sucesivo”, sin  beneficio de la prisión domiciliaria ni la suspensión  condicional de la ejecución de la pena.  

5.1.2.2.  El recurso de apelación en contra de la precitada providencia  fue promovido únicamente por la defensa, en cuya sustentación  se dirigió a cuestionar (i) la dosificación punitiva y  (ii) la denegación de la prisión domiciliaria.  

5.1.2.3.  Sin embargo, el Tribunal se pronunció no sólo sobre los  puntos objeto de impugnación, sino también respecto del  grado de participación del procesado acogido en la sentencia,  de la siguiente manera:  

Aunque  la apelación no está llamada a prosperar, como  en realidad el procesado es autor de concierto para delinquir y  coautor de los concursos de receptación y manipulación  de equipos terminales móviles, no debió ser condenado  como cómplice,  porque esa no fue la intervención que tuvo en las conductas  punibles que perpetró y se pactó tenerlo como partícipe  para efectos punitivos con miras a disminuir la sanción, por  tratarse de un fenómeno postdelictual (…) de manera que  se modificará en ese sentido la sentencia impugnada.  (Subrayado  fuera de texto).  

Consecuentemente,  la precitada colegiatura resolvió:  

“Modificar  la sentencia recurrida del Juzgado Cuarenta y nueve Penal del  Circuito de Conocimiento en el sentido de condenar a FRANCISCO JAVIER  GUTIÉRREZ como autor  de concierto para delinquir y coautor  de los concursos de receptación y manipulación de  equipos terminales móviles (…)”. (Subrayado  fuera de texto).  

En  síntesis, pese a haber sido FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ  apelante único, el Tribunal Superior de Bogotá al  resolver la alzada incrementó el grado de su participación  en las conductas que le fueron endilgadas, de “cómplice”  a “autor”.  Por tanto fue quebrantada la prohibición de la reforma  en perjuicio  contenida en el artículo 20 del Código de Procedimiento  Penal.  

Por  consiguiente, se impone casar parcialmente la sentencia impugnada,  para  confirmar la de primer grado en el sentido  de que la responsabilidad del condenado es a título de  cómplice.  

5.2.  De otra parte, la delegada del Ministerio Público solicita a  la Corte revisar la tasación punitiva, por cuanto contiene  errores violatorios de la legalidad de la pena.  

No  obstante que el quantum punitivo no fue objeto de censura en  casación, la Corte está facultada para intervenir  oficiosamente durante su trámite cuando advierta defectos  objetivos violatorios de los derechos fundamentales de alguno de los  intervinientes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 184  del Código de Procedimiento Penal de 2004.  

5.2.1.  Debido a las modificaciones de la sentencia impartidas por el  Tribunal -consistentes  en (i) declarar al procesado  “autor de concierto para delinquir y coautor de los concursos  de receptación y de manipulación de equipos terminales  móviles” y  (ii) fundar las condenas por las conductas  de receptación  en el párrafo 1º del artículo 447 del Código  Penal, al encontrar que “no  concurre la agravante del inciso 2º”5  de la misma normativa, motivo por el cual “la  receptación deja de ser el ilícito sancionado con pena  más grave y pasa a serlo la manipulación de equipos  terminales móviles”-,  procedió a redosificar la pena de la siguiente manera:  

Partió  del extremo mínimo establecido en el artículo 105 de la  Ley 1453 de 2011 -72  meses-  para el delito de manipulación de equipos terminales móviles,  por ser el que aporta mayor sanción privativa de la libertad;  esta pena la incrementó en 12 meses por el concurso homogéneo  y en “48  meses”  por las restantes conductas (24  por concierto para delinquir y 24 por el concurso de receptación),  pretextando respetar el criterio acogido por la juez de primer grado.  

La  sumatoria dio un subtotal de 132 meses. Cifra a la cual disminuyó  en la mitad (66 meses,) en virtud del preacuerdo consistente en haber  variado el título de la participación de autor a  cómplice, lo que arrojó una sanción definitiva  de “66  meses”  de prisión, es decir, igual a la impuesta en primera  instancia.  

5.2.2.  De lo anterior se advierte, de una parte, que el Tribunal en su afán  de condenar a título de autor, se abstuvo de determinar los  extremos punitivos que al cómplice correspondían en  cada una de las conductas individualmente consideradas, para en su  lugar -en  virtud del preacuerdo-disminuir  la mitad del total de la pena impuesta como autor.  

Esa  operación, sin embargo, no alcanzó a propiciar ninguna  afectación en el quantum  de la sanción, debido a que las penas fueron impuestas en el  mínimo y, finalmente, rebajó el extremo máximo  establecido para la complicidad.  

De  otra parte, diferente situación se verifica del incremento de  “48  meses” atrás  mencionado, producto de sumar 24 meses en virtud del concierto para  delinquir y 24 (12 meses x 2)6  por las conductas de receptación, toda vez que este último  componente (12 meses) equivale a la cuarta parte  (25%)  del  mínimo establecido para el delito de receptación en el  inciso primero del artículo 447 del Código Penal,  y la proporción acogida en la sentencia de primer grado fue de  la sexta parte (16,66%) de la respectiva pena mínima –que  en su momento el Juzgado la consideró en “36”  meses para el cómplice y conforme al párrafo 2 del  artículo 447-.  Concretamente este porcentaje (16,66%) la juez lo aplicó para  cada una de las conductas en concurso tanto de receptación  como de manipulación de equipos terminales móviles.  

Sobre  este punto, cabe recordar que la jurisprudencia de la Corte tiene  sentado que para proceder en segunda instancia o en casación a  reajustar la sanción principal o accesoria inicialmente fijada  por el juez de primer grado -cuando  hay lugar a ello-  sin quebrantar la garantía fundamental a la legalidad de la  pena (artículo 297  de la Constitución Política), el Tribunal o la Sala de  Casación Penal debe ceñirse proporcionalmente a los  criterios que no son revocados o invalidados.  (Ver,  entre otras providencias, SP 26 Feb. 2014, Rad. 41265; SP 9 Abr.  2014, Rad. 43255; SP 14 Jun. 2017, Rad. 44197)8.  

Por  tanto, en este caso, el Tribunal al apartarse de la proporción  acogida por la juez de primera instancia para sancionar la conducta  de receptación en concurso, quebrantó la legalidad de  la pena, cuya corrección impone rehacer la dosificación,  lo cual se hará en su totalidad para su adecuado  entendimiento.  

5.2.3.  Los ámbitos punitivos establecidos en los artículos 105  de la Ley 1453 de 2011, 340 –inciso 1- y 447 –inciso 1-  del Código Penal, para las conductas de manipulación de  equipos terminales móviles, concierto para delinquir y  receptación, respectivamente, son los indicados por el  Tribunal:  

(i)  72 a 96 meses. (Manipulación de equipos terminales).  

(ii)  48 a 108 meses. (Concierto para delinquir).  

(iii)  48 a 144 meses. (Receptación).  

Ahora,  el artículo 30 del Código Penal –inciso 3- señala  que quien contribuya a la realización de la conducta  antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto  previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena  prevista para la correspondiente infracción “disminuida  de una sexta parte a la mitad”.  

En  este asunto es aplicable el anterior precepto, toda vez que la  condena en primera instancia se impuso con base en las penas  establecidas para el cómplice.  

A  su vez, el numeral 5º del artículo 61 ídem,  establece que “si  la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará  al mínimo y la menor al máximo de la infracción  básica”.  

En  este sentido, los ámbitos punitivos que corresponden para el  cómplice son los siguientes:  

(i)  36 a 80 meses. (Manipulación de equipos terminales).  

(ii)  24 a 90 meses. (Concierto para delinquir).  

(iii)  24 a 120 meses. (Receptación).  

El  artículo 31 del Código Penal establece que el que con  una sola acción u omisión o con varias acciones u  omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias  veces la misma disposición, “quedará  sometido a la que establezca la pena más grave según su  naturaleza”,  aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma  aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas  punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.  

El  Tribunal, después de tasar las penas individualmente  consideradas en el mínimo, impuso correctamente como pena base  la establecida en el Código Penal para el delito de  manipulación de equipos terminales móviles, la que,  como viene de verse, para el cómplice corresponde a 36 meses,  la cual fue finalmente incrementada en 6 meses (12/2)9  por el concurso homogéneo, y en 12 meses (24/2)10  por el concurso heterogéneo de concierto para delinquir. Estos  incrementos se mantienen en cuanto, diferente a lo expuesto por el  Ministerio Público, materialmente se ciñen a los  parámetros cuantitativos acogidos por la juez de primer grado.  

Ahora,  en relación con la pena impuesta por el concurso de los  delitos de receptación, cabe precisar que el Juzgado la  cuantificó como si se tratara sólo de dos conductas de  la misma naturaleza, -criterio  que finalmente también fue respetado por el Tribunal en su  dosificación-;  y estableció un incremento de la sexta parte (16,66%) por el  concurso homogéneo de una de ellas, en el entendido equivocado  de que la otra constituía la pena base,  –cuyo  error, se insiste, fue corregido por el Tribunal al acoger como pena  base la establecida para el delito de manipulación de equipos  terminales móviles, al establecer que no concurre el párrafo  2 del artículo 447 del Código Penal-.  

En  este orden de ideas, considerando que la pena mínima para el  cómplice de receptación es de 24 meses11  y la juez:  

(i)  Impuso pena por las conductas de receptación como si fueran  sólo dos de la misma naturaleza (criterio  respetado por el Tribunal);  

(ii)  Hizo la tasación a partir del extremo mínimo –criterio  acogido por el Tribunal-  y;  

(iii)  Agregó la sexta parte (16,66%) de la pena mínima, para  cada conducta en concurso tanto de receptación como de  manipulación de equipos terminales móviles –proporción  desconocida por el Tribunal en cuanto aplicó el 25% en punto  de la receptación, lo cual debe corregirse-,  

Entonces,  la sexta parte (16,66%) que debe aplicarse equivale a 4 meses, y por  lo mismo, la pena a imponer por el concurso de las conductas de  receptación es de 8 meses (4+4=8).  

En  síntesis, la pena base de 36 meses dispuesta para el cómplice  del delito  de manipulación de equipos terminales móviles,  más 6 meses por el concurso homogéneo, más 12  meses por el concierto para delinquir y 8 meses por el concurso de  las conductas de receptación (36+6+12+8=62); la pena de  prisión definitiva que debe descontar al condenado es de 62  meses,  a la que además queda atada la pena accesoria de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas, en cuanto fue impuesta por lapso igual al de la  sanción privativa de la libertad.  

5.3.  En relación con la pena de multa de 142 salarios mínimos  diarios legales vigentes, el Tribunal tras advertir que su correcta  imposición arrojaría como resultado una pena de “227”  ídem,  confirmó aquella cifra en garantía de la non  reformatio in pejus.  

Sin  embargo, ciertamente, como lo puso de presente la delegada del  Ministerio Público, de los 142 salarios mínimos diarios  objeto de la condena impartida en primera instancia, 10 fueron  impuestos por el delito de concierto para delinquir establecido en el  inciso primero del artículo 340 del Código Penal, el  cual no prevé pena de multa.  

De  manera que para corregir este yerro la Sala sustrae el quantum  punitivo que carece de sustento normativo. Por tanto se fijará  la pena de multa en 132 salarios mínimos diarios legales  vigentes.  

En  consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada  para (i) confirmar la de primer grado en el sentido de considerar a  FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ responsable de los delitos objeto  de acusación en grado de cómplice, y (ii) fijar la pena  de prisión en 62 meses y la de multa en 132 salarios mínimos  diarios legales vigentes para el 2014.  

En  mérito de lo expuesto,  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

Primero.-  CASAR  parcialmente  la sentencia proferida el  18  de diciembre de 2015 por  la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá  para  (i)  confirmar la de primer grado en el sentido de declarar a FRANCISCO  JAVIER GUTIÉRREZ cómplice  de concierto para delinquir, manipulación de equipos  terminales móviles en concurso homogéneo sucesivo, y  receptación en concurso homogéneo sucesivo; (ii)  Fijar las penas que fueron impuestas al condenado con base en los  artículos 105 de la Ley 1453 de 2011, 340 –inciso 1- y  447 -inciso 1- del Código Penal,   en 62  meses de prisión -lapso  al cual queda atada la accesoria de inhabilitación de derechos  y funciones públicas-  y multa de 132 salarios mínimos diarios legales vigentes para  el 2014.  

Segundo.-  ADVERTIR  que  las demás determinaciones permanecen sin modificación.  

Contra  esta providencia no procede recurso alguno.  

Notifíquese  y cúmplase.  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Modificado          por el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007.  

2          Conforme          al artículo 447 inciso 2 del Código Penal.  

3          Conforme          al artículo 447 inciso 1 ídem.  

4          “Lorenzo Lujosa Vadell. ‘Principio acusatorio y juicio          oral en el proceso penal’, Derecho          Penal          Contemporáneo,          2004. p. 55”.  

5          Folio          14 de la sentencia.  

6          Se          aclara que la juez de primera instancia tasó la pena como si          el procesado hubiese cometido 2 conductas de manipulación de          equipos terminales móviles, 2          de receptación,          más el concierto para delinquir; parámetro de          cuantificación que si bien criticó el Tribunal no lo          desconoció en su dosificación.  

7          “Nadie          podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto          que se le imputa”.  

8          Esta línea de pensamiento también pude evidenciarse en          CSJ SP 20 Mar. 2016, Rad. 44443; SP 1º Jun. 2016, Rad. 47079;          SP 10 Ago. 2016, Rad. 48223; SP 3 May. 2017, Rad. 45680; SP 24 May.          2017, Rad. 45750; SP 23 Ago. 2017, Rad. 45920, entre otras          decisiones.  

9          Si          bien el Tribunal inicialmente aplicó 12 meses por el concurso          homogéneo del delito de manipulación de equipos          terminales móviles, no puede pasarse por alto que          posteriormente, al ser reducida a la mitad la totalidad de la pena          que impuso como “autor”,          aquellos 12 meses representan 6 meses en la pena definitiva; misma          que fue impuesta por el Juzgado.  

10          Si          bien el Tribunal inicialmente aplicó 24 meses por el concurso          heterogéneo de concierto para delinquir, posteriormente, al          ser reducida a la mitad la totalidad de la pena que impuso como          “autor”,          esos 24 meses representan 12 meses en la sanción definitiva;          misma que fue impuesta por el Juzgado.  

11          Artículos          447 –inciso 1- y 30 –inciso 3- del Código Penal.  

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