SP1111-2018(42589)

2018

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

        

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrado  Ponente  

SP1111-2018  

Radicación  42589  

Aprobado  Acta No. 115  

Bogotá  D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).  

V I S T O S  

Se  examina en sede de casación el  fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Yopal el día 29 de mayo de 2013, en el cual se  confirmó con modificaciones, la decisión condenatoria  de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del  Circuito Especializado de la misma ciudad el 21 de marzo de 2013,  proferida en contra de los Soldados  Profesionales YOVANNY MURILLO CRIOLLO y GENARO VEGA MEDINA,  miembros activos del Ejercito Nacional para el momento de los hechos  juzgados.  

H E C H O S  

Los  hechos tuvieron ocurrencia el 21 de diciembre de 2004, a eso de las  8:00 de la noche, en la vereda Sirivina del municipio de Nunchía  (Casanare), en desarrollo de un operativo militar denominado  «Operación  Antiextorsión 101 Destello»,  ordenado por el Mayor Wilson Camargo Tamayo y comandado por el  Teniente John Alexander León Torres, resultando muerto Ewar  Leandro Estrada Bustos, de 17 años de edad, a consecuencia de  los disparos realizados por los Soldados Profesionales YOVANNY  MURILLO CRIOLLO y GENARO VEGA MEDINA.  

ACTUACIÓN  PROCESAL RELEVANTE  

Con  fundamento en los anteriores acontecimientos, la Fiscalía 32  Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Yopal  (Casanare) dispuso la apertura de la investigación preliminar  y ordenó la remisión por competencia al Juzgado 45 de  Instrucción Penal Militar, que avocó su conocimiento el  24 de diciembre de 2004, resolviendo la situación jurídica  del SLP. YOVANNY MURILLO CRIOLLO y del SLP. GENARO VEGA MEDINA,  absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, en  decisión del 18 de enero de 2006 (fl. 36 y ss., c. 2).  

El  13 de diciembre de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del  Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto  positivo de jurisdicciones, declarando que el conocimiento de la  actuación correspondía a la Fiscalía General de  la Nación, a través de su Delegada 43 Especializada de  la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional  Humanitario (fl. 170 y ss., c. 2).  

El  5 de noviembre de 2007, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional  de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario revocó  la providencia que definió la situación jurídica  del SLP. YOVANNY MURILLO CRIOLLO y del SLP. GENARO VEGA MEDINA,  imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención  preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de  Homicidio  en persona protegida  (artículo 135 del Código Penal) (fl. 216, c. 2). Su  privación de la libertad se hizo efectiva mediante órdenes  de detención expedidas el 6 de noviembre de 2007.  

El  1º de julio de 2008, la Fiscalía 43 Especializada de la  Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional  Humanitario calificó el mérito del sumario, profiriendo  resolución de acusación en contra del SLP. YOVANNY  MURILLO CRIOLLO y del SLP. GENARO VEGA MEDINA, en calidad de autores  del delito de Homicidio  en persona protegida  (fl. 267 y ss., c. 3). Dicha decisión fue confirmada por la  Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de  Villavicencio, mediante resolución del 26 de septiembre de  2008 (fl. 34, c. 4).  

Le  correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal  adelantar la etapa de juzgamiento, celebrando la audiencia  preparatoria el día 13 de febrero de 2009 (fl. 55 y s., c. 4).  La audiencia pública se llevó a cabo en sesiones de los  días 16 de marzo, 24 de abril, 15 de mayo y 3 de diciembre de  2009, 1º de febrero y 12 de mayo de 2010 (fl. 91 y s., 119, 130,  204, 211 y 242, c. 4).  

El  31 de mayo de 2011, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal  concedió la libertad provisional a los procesados SLP.  YOVANNY MURILLO CRIOLLO y SLP. GENARO VEGA MEDINA  (fls. 321 y ss., c. 4). Dicha decisión fue revocada por el  Tribunal Superior de Yopal al desatar el recurso de apelación  interpuesto por la Fiscalía, ordenándose la captura de  los acusados (fl. 7, c. a.), la que se hizo efectiva el 8 de agosto  de 2008 (fl. 76, c. 5).  

El  21 de marzo de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal  emitió sentencia de primera instancia, mediante la cual  condenó al SLP.  YOVANNY MURILLO CRIOLLO y al SLP. GENARO VEGA MEDINA,  en calidad de coautores del delito de Homicidio  en persona protegida  (artículo 135 del Código Penal),  a las  penas principales de trescientos sesenta (360) meses de prisión  y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,  así como la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por  el término de ciento ochenta (180) meses. Además, les  negó el derecho al subrogado de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la sustituta de la  prisión domiciliaria.  

Apelada  la decisión por la defensa de los acusados, la Sala Penal del  Tribunal Superior de Yopal, en decisión del 29 de mayo de  2013, la modificó en el sentido de calificar la conducta como  Homicidio  (artículo 103 del Código Penal), reduciendo la pena a  ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, revocando la  multa impuesta (fl. 6 y ss., c. a.).  

La  sentencia de segundo grado fue oportunamente recurrida y sustentada  en casación por la Fiscalía, cuya demanda fue admitida  el 3 de septiembre de 2015.  

Corrido  el traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal, fue  presentado el respectivo concepto el 14 de julio de 2017.  

El  procesado SLP.  YOVANNY MURILLO CRIOLLO hizo solicitud ante el Secretario Ejecutivo  de la Jurisdicción Especial para la Paz, para acceder a los  tratamientos penales especiales diferenciados destinados a los  miembros de la Fuerza Pública, conforme lo previsto en la Ley  1820 de 2016 y Decreto Ley 706 de 2017.  

Mediante  auto del 2 de agosto de 2017, esta Sala resolvió conceder la  libertad transitoria, condicionada y anticipada al SLP. YOVANNY  MURILLO CRIOLLO, quedando sometido a los compromisos adquiridos ante  el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la  Paz. En su favor, se libró orden de libertad.  

Por  tanto, la decisión que adoptará la Sala sólo se  referirá a la situación procesal del acusado SLP.  GENARO VEGA MEDINA, en razón de que el implicado SLP. YOVANNY  MURILLO CRIOLLO se sometió a la Jurisdicción Especial  para la Paz y, en consecuencia, la Corte ha perdido competencia para  pronunciarse en su caso.  

En  esa medida, se dispondrá la ruptura de la unidad procesal y,  por ende, se compulsará copia de lo actuado para que en dicha  jurisdicción se resuelva respecto de la situación  jurídica de MURILLO CRIOLLO.  

RESUMEN  DE LA IMPUGNACIÓN  

La  recurrente formula tres cargos en contra de la sentencia del  Tribunal, sustentados de la siguiente manera:  

Cargo  primero: Violación indirecta  

La  representante de la Fiscalía acusa la sentencia por violación  indirecta de la ley sustancial, consistente en un error de hecho por  falso juicio de identidad, de conformidad con lo previsto en la  causal primera, porque en su entender se otorgó «una  adecuación típica distinta a la que se planteó  en la calificación y en la sentencia de primer orden».  

Aduce  la demandante que en la sentencia de segunda instancia se argumentó  la existencia de un error invencible, surgido del hecho de sostener  que los miembros del Ejército Nacional creyeron que la víctima  era un integrante de las AUC, atribuyéndole una calidad  especial que no tenía, no obstante haber reconocido que su  muerte no fue resultado de una operación militar de combate.  

Por  ello, asegura, el Tribunal varió la adecuación típica  de la conducta dejando por fuera de su valoración los hechos  que fueron demostrados durante el proceso y que muestran que los  actos ejecutados por los militares iban inequívocamente  dirigidos a atentar contra integrantes de la sociedad civil, con lo  que se desconoció que obviaron el principio de distinción,  el cual los obligaba a reconocer si su objetivo era un combatiente o  un civil.  

Agrega  que fue probado que los militares no lanzaron proclama alguna que los  identificara como tropas del Ejército Nacional, tendiente a  distinguir la condición de su objetivo; además, la  noche era clara y los soldados contaban con un francotirador, quien  podía hacer distinción clara del objetivo militar. Por  lo tanto, no se puede predicar la presencia de un error cuando  tuvieron la oportunidad de actualizar el conocimiento del injusto  sobre su conducta, por lo que no se trató de un error  invencible.  

Así  mismo, prosigue, la misma prueba de balística en torno a la  posición de los soldados, permite establecer que el objetivo  era fácilmente identificable, además la noche era clara  y los soldados contaban con un francotirador, quien podía  identificar su blanco.  

Precisa  que los militares no se encontraban en el lugar de los hechos en  desarrollo de una estrategia militar, como consignaron en sus  informes, sino porque conocían por voz de su informante Miguel  Ángel Castro Ramos, que en el interior de la vivienda  habitaban dos personas de sexo masculino y uno de ellos, dada su  instrucción, podía ser presentado como integrante de  las AUC. Adicionalmente, ingresaron a la morada sin orden judicial y  extrajeron prendas que pertenecían al cuñado del  occiso, que había obtenido cuando prestó su servicio  militar, para asignárselas a quien finalmente fue dado de  baja.  

Finalmente,  aduce la recurrente que aun en el evento de estimar el Tribunal que  existía un error invencible en la acción desplegada por  los acusados, debió decretar la nulidad de la actuación  y no variar la adecuación típica de la conducta, pues  con ello se quebrantó el principio de congruencia, generándose  transgresión en la estructura del proceso y las garantías  de las partes.  

Cargo  segundo: Violación directa  

Con  fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600  de 2000, acusa la sentencia del Tribunal Superior de Yopal por  violación directa de la ley sustancial, consistente en  que conoció «un  asunto no sustentado en el recurso de alzada y cuya finalidad no era  el eje central del disenso».  

En  desarrollo del cargo, la representante de la fiscalía  argumenta que en el fallo recurrido el Tribunal acudió a  planteamientos que no fueron objeto de controversia en la  sustentación del recurso, como lo fue el error invencible que  se asignó al comportamiento atribuido a los acusados,  desatendiendo de esa manera las previsiones del artículo 204  de la Ley 600 de 2000, que limita su competencia funcional al decidir  sobre los temas que fueron objeto del recurso de apelación.  

Cargo  tercero: Congruencia  

Con  fundamento en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600  de 2000, denuncia la vulneración del principio de congruencia.  

En  su sustentación aduce que el Tribunal desatendió que la  acusación en contra de los procesados versó por un  delito de Homicidio  de en persona protegida  (artículo  135 del Código Penal) y  bajo ese mismo supuesto se emitió la sentencia de primera  instancia.  

Por  ese motivo, arguye, el juez ad  quem  no podía alterar la situación fáctica, como lo  hizo cuando tipificó la conducta de manera diferente, como un  delito de  Homicidio  (artículo  103 ibídem).  

CONCEPTO  DEL MINISTERIO PÚBLICO  

La  representante de la Procuraduría General de la Nación  respalda, en parte, las pretensiones de la demandante. Al respecto,  indicó lo siguiente:  

Inicialmente,  lleva a cabo algunas precisiones legislativas y jurisprudenciales  para concluir que en el marco del conflicto armado la población  civil goza de protección general contra los peligros  procedentes de las operaciones militares y, en concreto, hace alusión  que los ataques deben ser dirigidos de manera exclusiva contra  objetivos militares, en virtud del principio de distinción. De  lo contrario, subraya, se incurriría en grave violación  al Derecho Internacional Humanitario y, en consecuencia, en crímenes  de guerra.  

En  relación con el primer cargo, expone que con fundamento en los  testimonios de las personas que la noche de los hechos acompañaban  a la víctima, se puede concluir que: i) el occiso era un joven  campesino, que al momento de ser ejecutado se encontraba en casa de  su cuñado, no poseía armas, ni equipos de comunicación   y recibió el disparo cuando provisto de una lámpara  salió a verificar el motivo por el que ladraban los perros;  ii) sólo se escucharon dos disparos y posteriormente se  encontraron dos vainillas, con lo que se descarta la existencia de un  combate; iii) normalmente los grupos al margen de la ley utilizan  fusiles AK-47  o escopetas, pero no pistolas y, mucho menos, de la marca Pietro  Beretta,  arma que supuestamente portaba la víctima; iv) los soldados no  hicieron proclamas de pertenecer al Ejército Nacional; v) no  es creíble que el occiso saliera armado de la casa, exponiendo  su vida y la de su familia.  

Igualmente,  refiere la delegada del Ministerio Público que las  declaraciones de los procesados resultan contradictorias e  inverosímiles: i) SLP. MURILLO CRIOLLO dijo en su indagatoria  que el occiso se acercaba con una linterna y que apenas escuchó  la proclama reaccionó disparando, lo cual constituye una  mentira preparada porque el militar debió advertir primero el  arma que la linterna; ii) si los militares expresan que vieron al  occiso acercarse con una linterna, carece de sentido que le hayan  disparado, siendo además poco creíble que portara un  pistola Pietro  Beretta,  y si así fuera debieron haberle disparado a los pies y no a la  cabeza, lo que denota que la intención no era advertirlo sino  matarlo; tampoco se estableció si el arma fue disparada; iii)  el disparo fue en la cabeza, lo que transgrede la regla de la  experiencia que indica que en un combate las personas enfrentadas no  se mantienen erguidas sino ocultas en posición supino o  tendido, lo cual demuestra el dolo de matar; iv) si hubo disparos de  diferentes tipos de armas, como afirmaron los militares, por qué  sólo se hallaron dos vainillas procedentes de una sola arma;  v) no es cierto que a la víctima se le haya encontrado una  pistola, una granada, un radio de comunicaciones, una antena,  municiones y una linterna, porque no era un experto combatiente sino  un «campesino pobre e inerme, además sin ningún  tipo de antecedentes penales»; vi) no es cierto que los  acusados, después de disparar, hayan permanecido atrincherados  en el mismo lugar, pues su comandante y compañeros los  desmienten; v) el estudio de balística forense contradice a  los procesados en su versión de que dispararon en posición  de tendido y detrás de un árbol.  

En  consecuencia, concluye que las circunstancias «entrañan  un cruel y atrabiliario homicidio fuera de combate, huelga decir,  homicidio en persona protegida (art. 135 C.P.) y, por esto, se  solicita Casar el fallo de segunda instancia y dejar incólume  el fallo del A quo».  

A  continuación, diserta, de nuevo, sobre el hecho de que los  soldados acusados conculcaron el principio de distinción,  consagrado en el Derecho Internacional Humanitario y de imperativa  observancia dentro del conflicto armado colombiano, que los obligaba  a distinguir entre población civil y combatientes. Así  mismo, expone, se quebrantó el principio de proporcionalidad  del ataque, pues los miembros del Ejército Nacional dirigieron  sus disparos a la cabeza y no a los pies del joven que resultó  muerto, quien era integrante de la población civil.  

En  relación con el segundo cargo, la Procuradora Judicial estima  que el cargo no tiene vocación de prosperar, porque en  realidad el recurso de apelación sí hizo alusión  al tema referido a que los militares actuaron bajo una causal  eximente de responsabilidad penal, al plantear que los acusados  percibieron que el occiso era un enemigo y actuaron siendo  consecuentes con la inminencia de un riesgo para la vida.  

Por  lo tanto, habiéndose planteado en el recurso de apelación  la existencia de error invencible en la actuación de los  militares, fue sobre ese presupuesto el Tribunal emitió su  decisión.  

En  torno al tercer cargo, relacionado con la transgresión del  principio de congruencia, sostiene que es cierto que en su sentencia  el Tribunal varió la calificación de la conducta  efectuada en la resolución de acusación, sin embargo  considera que la degradación de la conducta se hizo en favor  de los procesados y por lo tanto no se afecta la consonancia con la  acusación.  

No  obstante, concluye que «no  se respetó el supuesto fáctico imputado en la  resolución de acusación»,  por lo que estima que el cargo está llamado a prosperar.  

CONSIDERACIONES  

Toda  vez que la demanda presentada fue declarada ajustada a derecho desde  el punto de vista formal, conforme con los parámetros del  artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Corte analizará  de fondo los problemas jurídicos propuestos, los mismos que se  desprenden de los tres cargos formulados por la demandante.  

            

1. Planteamiento          del problema y fundamentos del fallo recurrido:  

En  el primer cargo planteado en la demanda, los errores de  interpretación probatoria, según lo propone la  recurrente, se  presentaron cuando el  cuerpo colegiado distorsionó  el contenido fáctico de los medios de prueba, para hacer una  lectura equivocada de su texto y extraer de ellos una conclusión  que no se corresponde con lo demostrado a través de ellos.  

Aunque  la demandante no  ofrece claridad sobre el falso juicio de identidad alegado, se puede  advertir que viene denunciando la tergiversación del contenido  de las pruebas referidas a la inclusión en el juicio de  tipicidad por parte del fallador de segundo grado de la circunstancia  prevista en el numeral 12 del artículo 32 del Código  Penal, relativa a la presencia de un error invencible sobre una  circunstancia atinente de la punibilidad.  

Yerros  que, a decir de la censora, resultaron trascedentes en la  declaración de justicia contenida en la decisión del  Tribunal, en la medida en que a partir de dicha consideración  modificó de manera indebida la calificación jurídica  de la conducta atribuida a SLP.  YOVANNY MURILLO CRIOLLO y SLP. GENARO VEGA MEDINA,  degradándola de Homicidio  en persona protegida  (artículo  135 del Código Penal) a Homicidio  (artículo  103 ibídem).  

En  este orden de ideas, se  recordará que en su fallo el Tribunal Superior de Yopal estimó  que aunque no existían circunstancias que pudieran configurar  la presencia de un error de tipo en los términos del numeral  10 del artículo 32 del Código Penal, sí se  presentó un error invencible sobre la existencia de una  circunstancia que da lugar  «a la atenuación de la punibilidad»,  en tanto, en relación con la calidad personal del occiso,  los  acusados tuvieron el convencimiento de que se trataba de un  integrante del grupo armado de las Autodefensas Campesinas de  Colombia.  

Al  respecto, el juez ad  quem  adujo que no podría configurarse un error sobre los elementos  del tipo, fundado en que la violenta respuesta de los acusados se  debió a una creencia errónea de que eran atacados por  las personas que se encontraban refugiadas en la casa de donde salió  el menor Ewar Leandro Estrada Bustos, en tanto dicha tesis no guarda  consonancia con la versión entregada por ellos, en el sentido  que fueron de verdad agredidos con disparos de armas de fuego y el  resultado fatal se produjo en la respuesta legítima al ataque  de que fueron objeto.  Así, concluye, no se puede alegar un  error cuando se adujo que hubo un real ataque por parte del occiso.  

El  Tribunal, sin embargo, reconoce la existencia de un error en la  actuación de los acusados, consistente en que creyeron que el  occiso era un miembro de las autodefensas, lo que infiere de aspectos  tales como: i) la misión de la patrulla militar era la de  capturar o dar de baja a miembros de las autodefensas que delinquían  en el sector donde ocurrieron los hechos; ii) la comunidad del sector  confirmó la presencia en el sector, por aquellos días,  de integrantes de la agrupación ilegal; iii) instantes antes  de los hechos, la patrulla retuvo a un individuo sobre el que  figuraba una orden de captura; iv) el comandante de la patrulla  decidió dejar a los dos soldados, cuando observaron un hombre  en actitud sospechosa; v) los dos procesados observaron cuando el  menor Ewar Leandro Estrada Bustos, salió de la casa con una  linterna y se dirigió hacia donde ellos estaban.  

Estimó  el juez colegiado que, con base en esas circunstancias objetivas y  «en  las propias de su condición de combatientes y la presión  psicológica que ello conlleva»,  se encuentra justificado que los procesados «actuaran  convencidos de que estaban matando a un militante de las AUC, no a un  integrante de la población civil ajeno al conflicto armado».  

El  error advertido por el Tribunal era invencible, en su criterio, toda  vez que resultaba insuperable para los procesados en las condiciones  fácticas presentadas, por lo que estimó que había  lugar a la «aplicación  de la diminuente»,  en los términos del numeral 12 del artículo 32 del  Código Penal, transmutando la  conducta de Homicidio  en persona protegida  a Homicidio  simple.  

Entrando  en materia, para  mejor proveer es necesario traer a colación el contexto en el  que se sucedieron los hechos.  

A  las seis de la tarde del 21 de diciembre de 2004, varios miembros del  Gaula Casanare, entre los cuales se encontraban los Soldados  Profesionales YOVANNY MURILLO CRIOLLO y GENARO VEGA MEDINA,  emprendieron marcha desde la base militar hacia la vereda Sirivana,  municipio de Nuchía, con el fin de ejecutar la misión  táctica Nº  101 Destello,  al mando del Teniente John Alexander León Torres, cuya  finalidad era establecer la presencia de miembros de grupos  paramilitares en la finca Ilusiones,  según la información que había suministrado  Miguel Ángel Castro Ramos, en su condición de  reinsertado, quien además oficiaba como guía del  contingente militar.  

En  curso de la misión, los militares entraron en contacto  inicialmente con Mauricio Ángel Barrera, señalado por  el informante como jefe de inteligencia y de finanzas del grupo de  autodefensas que operaba en el sector, produciendo su captura para  ser dejado a disposición de las autoridades judiciales.  

Al  arribar al sector de La Sirivana, en horas de la noche, la patrulla  militar se desplazó hacia la finca Ilusiones,  dejando a su paso un puesto de observación compuesto por los  Soldados Profesionales YOVANNY MURILLO CRIOLLO y GENARO VEGA MEDINA,  mientras el resto de la tropa tomó rumbo hacia su objetivo.  

Encontrándose  en la finca referida, el oficial al mando de la tropa recibió  comunicación radiofónica en el sentido que los dos  soldados apostados en el puesto de observación, habían  entrado en contacto y dado de baja a un individuo. Fue entonces  cuando los militares de regreso a ese lugar, ingresaron y registraron  la vivienda de donde salió el  menor Ewar Leandro Estrada Bustos, ubicada en el predio El  Delirio.  

Sobre  lo sucedido en aquella oportunidad, el Mayor Wilson Camargo Tamayo,  Comandante del Gaula Casanare, rindió el oficio Nº.  2032/DIV 4-BR 16-GACAS-S2-2521,  mediante el cual dejó a disposición «el  material de intendencia y comunicaciones incautados»  con ocasión de la operación antiextorsión No.  101 Destello. Se consignó en dicho documento que en la  madrugada de aquel día se recibió información  vía telefónica proveniente de la red de cooperantes, en  la que se daba cuenta que en la finca Ilusiones,  ubicada en la vereda Sirivana del municipio de Nunchía, se  encontraban personas fuertemente armadas, pertenecientes al Bloque  Centauros de las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá.  

Así  mismo, en dicho comunicado se refirió que en desarrollo de la  operación militar implementada, la tropa inició su  desplazamiento motorizado a las 18:00 horas hacía la referida  finca, sucediendo que a las 19:30 horas, entre las veredas El  Pretexto y Corea, se produjo la captura de Mauricio Ángel  Barrera, señalado como encargado de las finanzas y la  inteligencia de las ACCU.  

Igualmente,  se expresa en el informe que «se  adoptó un observatorio con ocasión de la presencia de  un sujeto y se prosiguió con la infiltración, llegando  al objetivo a las 22:00 horas»,  escuchándose disparos provenientes del puesto de observación,  lo que propició que se tomaran por asalto de emergencia la  vivienda señalada como objetivo, enterándose a través  de sus moradores que desde las nueve de la mañana habían  arribado varios hombres uniformados, quienes portaban radios de  comunicaciones, y luego de consumir alimentación y bebidas  alcohólicas partieron en una camioneta por la vía que  conduce de la vereda Sirivana a El Pretexto.  

De  igual manera, se dijo en el informe que los soldados que habían  sido asignados al puesto de observación, comunicaron vía  radial que se produjo la muerte de una persona como consecuencia de  un intercambio de disparos y que «una  vez se tomaron las medidas de seguridad se pudo establecer que la  persona muerta corresponde a un NN de sexo masculino y en el lugar en  donde fue encontrado se halló una pistola marca Pietro Beretta  Gardone V.T. No. 042315MC, un proveedor, una granada de mano y 9  cartuchos 9 m.m. y que dentro del inmueble se halló material  de intendencia».  

En  el mismo sentido, el MY. Wilson Camargo Tamayo ratificó los  términos de dicho informe, subrayando que «en  esa área se logró abatir a un particular en combate  registrado en el informe y a quien se le encontró una pistola,  un radio, una granada de mano…»2.  Además, precisó que al registrar la vivienda  encontraron el material de intendencia relacionado en el informe.  

Por  su parte, el TE. John Alexander León Torres3  declaró bajo los mismos términos, agregando en relación  con el cadáver de Ewar  Leandro Estrada Bustos que «si  lo vi, quedo (sic) sobre la vía y portaba botas media caña  altas en cuero, jean, camisa verde, le fue encontrada una pistola  Pietro Beretta 9 mm, un proveedor para la misma, un radio Ainco dos  metros, una granada de mano M-26”.  

Importante  resulta reseñar que en relación con las condiciones del  lugar al momento de los hechos, el oficial destacó que “Había  luna y en el sitio donde se desarrollaron los hechos era despejado y  el personal se encontraba emboscado bajo cubierta».  

En  su indagatoria, el acusado SLP. GENARO  VEGA MEDINA4  expresó sobre lo sucedido que:  

[ll]egamos  a otra casa más adelante también se escuchaba música,  donde el comandante de la patrulla observó unos movimientos  raros y el comandante ordenó dejar un equipo de combate ahí,  luego ellos siguieron el desplazamiento hacia el objetivo, nosotros  nos quedamos ahí haciendo un observatorio hacia la vivienda y  tratando de acercarnos a la vivienda para verificar se escuchaba  música y como tampoco las luces eran muy clara tampoco se veía  quienes estaban por ahí se veían los bultos pero no se  alcanzaban visualizar, seguimos tratando de acercarnos y por el ruido  que hace la hoja de pronto fuimos detectados por los perros nos  quedamos quietos ahí y veíamos que los perros trataban  de latir más fuerte y salió una persona alrededor de la  casa, salió como unas tres veces, de ahí los perros  siguieron acercándose donde estábamos nosotros y ya  vimos por medio de la maraña que venía alguien hacia  donde estábamos nosotros, hasta llegar sobre la vía se  le hicieron tres voces de proclama y a cambio de eso nos respondieron  fue con disparos, el cual nosotros respondimos el fuego enemigo nos  quedamos quietos por que como escuchaba varios disparos y no habíamos  si no un equipo de combate que éramos dos hombres no más,  nos quedamos quietos ahí y nos le reportamos al comandante de  la patrulla, el nos dijo que esperamos ahí que él ya  venía para acá, cuando el llegó salimos a  registrar donde fue encontrado un bandido dado de baja con una  pistola, un radio, y una linterna de ahí ordeno montar una  seguridad y hacer un registro a la vivienda y los alrededores, donde  en ese registro fue encontrada una granada de mano, una lainer, una  hamaca y una toalla… (sic)  (fl.114, C.O. 1).  

Por  su parte, el SLP. YOVANNY MURILLO CRIOLLO narró sobre lo  sucedido que:  

[c]uando  fuimos detectados por los perros en la vivienda había una  persona que daba vueltas alrededor de la casa sigilosamente, al  seguir los latidos de los perros el sujeto sale por un lado de la  casa hacia el lugar donde estábamos nosotros, escuchándose  más ruidos nosotros lanzamos la proclama alto somos tropas del  Gaula Casanare, gritamos por dos veces al escuchar esto fuimos  sorprendidos por disparos de diferente tipos de armas, nosotros  respondimos al fuego y tomamos otra posición de asalto a  diferentes sitios… (fl.  108, C.O. 1).  

MURILLO  CRIOLLO agregó que el enfrentamiento se extendió por  espacio de cinco a diez minutos y que la persona abatida portaba una  pistola 9 mm. y un radio de comunicaciones, además que se  encontró una granada en el registro llevado a cabo alrededor  de la casa.  

Frente  a tal versión de los hechos, proveniente de los militares que  participaron en su ejecución, el juez de conocimiento concluyó  que el menor abatido, Ewar  Leandro Estrada Bustos, no portaba armas de fuego ni equipos de  comunicación.  

Así  mismo, que tampoco era un combatiente y que para aquella época  no pertenecía a la organización paramilitar de las  Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), y  que tampoco era cierto que oficiaba como punto o centinela del grupo  que al margen de la ley operaba en la vereda Sirivana.  

Ello  no obstante las declaraciones rendidas por Miguel Ángel Castro  Ramos5  y Omar Guevara6,  desmovilizados del Bloque Centauros de las ACCU, quienes afirmaron  haber conocido al occiso como integrante de la agrupación  paramilitar, sosteniendo que era identificado con el apodo de El  flaco,  como encargado de cuidar los caminos para que no bajaran al sector  miembros de la fuerza pública y que para el cumplimiento de  esa tarea le había sido asignado un radio de comunicaciones.  

Sin  embargo, notables vacíos en sus declaraciones y evidentes  contradicciones con la demás prueba testimonial, llevó  al juez a  quo  a restarle credibilidad a las afirmaciones de Castro Ramos y Guevara,  lo cual es ratificado por esta Sala.  

En  efecto, contrario a lo sostenido por dichos testigos, en el sentido  de que el occiso se desempeñaba como centinela del grupo  paramilitar, las declaraciones de familiares y residentes de la  vereda donde habitaba el menor de edad y donde se desarrollaron los  hechos, dan cuenta que su actividad diaria era la agricultura en el  cultivo de arroz, tareas que desempeñaba en la finca de  Mauricio Calá López, como éste mismo lo  testificó, sin que se conociera que perteneciera a alguna  organización armada y mucho menos que portara armas de fuego7.  

Así  mismo, los testimonios de habitantes de la vereda donde vivía  el menor Ewar Leandro Estrada Bustos, dieron cuenta del conocimiento  que tenían sobre su comportamiento nunca asociado con  actividades delictivas y sí su dedicación al trabajo  agrícola como fuente de sustento de su familia. Además,  al unísono desmienten su pertenencia a una organización  delincuencial y que fuera conocido por el alias de El  flaco,  como lo quisieron presentar Miguel Ángel Castro Ramos y Omar  Guevara8.  

En  realidad, más importante aún son los testimonios que  ubican a la víctima al momento de los hechos en circunstancias  muy distintas a las declaradas por los militares.  

Así,  se tiene que en aquella oportunidad el menor Ewar Leandro Estrada  Bustos se encontraba dentro de su casa acompañado de los  miembros de su familia, entre ellos su madre Luz Estela Estrada  Bustos y su hermana Blanca Liliana Romero Forero, cuando salió  de su casa al sentir el ladrido de los perros.  

Al  respecto su madre, Luz Estela, expresó:  

[É]l  había ido a una novena como acostumbran hacer en la vereda,  había subido de la novena, estaba en la casa estábamos  preparando la comida en esos momentos cuando unos perritos que ellos  tienen estaban ladrando en la carretera, él cogió la  linterna y se fue a mirar qué era a ver si era un animal que  ellos cazan, cachicamo o algo así, estando él en la  carretera le dispararon aproximadamente a las ocho de la noche.  Después que le dispararon como a los diez o quince minutos  entraron unos tipos a la casa del Gaula que los que hicieron eso, nos  hicieron salir, nos mandaron a tirar boca abajo con las manos atrás,  estuvieron ahí aproximadamente unos cuarenta minutos, luego de  ahí nos hicieron parar nos dijeron que cogiéramos una  sillas y nos hiciéramos en la parte de atrás de la  casa, un tipo con una pistola en la mano…9  

Agregó  que su hijo no portaba nada distinto a la linterna con la que salió,  por lo que es falso que llevaran consigo arma y equipo de  comunicación. Además, refiere que los soldados  registraron su casa y encontraron una hamaca, una toalla y un poncho  del Ejército Nacional, que pertenecían a su yerno Pedro  Emilio Maldonado Pan como recuerdos de cuando prestó el  servicio militar10,  elementos que finalmente fueron presentados como material de  intendencia decomisado.  

En  el mismo sentido, Blanca Liliana Romero Forero, hermana del occiso,  precisó que «Ese  día mi hermano había bajado a la escuela para la novena  y había llegado y nos estaba ayudando hacer la cena, eran como  las ocho de la noche y el perro estaba latiendo en la carretera, él  cogió la linterna y salió a mirar que era y la demora  fue que salió cuando escuchamos dos disparos»11.  

Dos  disparos fueron los que se escucharon esa noche, a decir de quienes  se encontraban en la casa del interfecto, lo cual es corroborado por  los vecinos del lugar. Así lo testificaron Luis Alexis  González Cayagua (fl. 91 y 283, C.O. 1), Jazmín Adán  Pirabán (fl. 201, C.O. 1), José Clemente Maldonado  Mendivelso (fl. 252, C.O. 1), Pablo Maldonado Pan (fl. 254, C.O. 1),  Tirso Maldonado Pan (fl. 258, C.O., 1) y María Adriana Adán  Pirabán (fl. 280, C.O. 1).  

Ello  concuerda con la versión entregada por la Inspectora de  Policía Rural de Sirivana, Delia Belén Amador Estepa12,  quien manifestó que al día siguiente de los hechos  halló en el lugar dos vainillas de fusil13.  

Las  vainillas recolectadas en el lugar de los hechos fueron sometidas a  estudio por el balístico forense, cotejándolas con las  armas de dotación asignadas al SLP. YOVANNY  MURILLO CRIOLLO y al SLP. GENARO VEGA MEDINA,  concluyéndose «Las  dos vainillas incriminadas fueron percutidas en el fusil Galil,  calibre 5.56 milímetros identificado con el número  95112915»14.  

Esta  arma de fuego fue la entregada como material de guerra al SLP.  YOVANNY  MURILLO CRIOLLO, según puede constatarse en el Cuadro  de distribución de armamento  del Gaula Casanare, allegado a la actuación15.  

Con  ello, se desvirtúa claramente la esencia de la declaración  de los procesados, quienes adujeron que su acción no fue otra  cosa que una respuesta al ataque del que fueron víctimas  porque, según puntualizaron, resultaron sorprendidos «por  disparos de diferente tipos de armas»,  cuando en realidad los únicos disparos producidos fueron los  de sus propias armas de dotación.  

Además,  de acuerdo al estudio de balística presentado por el técnico  adscrito al CTI, se pudo establecer que la trayectoria del proyectil  en el cuerpo del occiso -antero-postero,  supero-inferior (cabeza) y de derecha a izquierda-,  no coincide con las versiones entregadas por los procesados sobre la  manera como se materializaron los hechos16.  

Con  lo anterior, queda también cuestionada la versión  defensiva referida a que en poder de la víctima se hallaron,  aparte de la linterna con la que salió de su casa, un arma de  fuego y un radio de comunicaciones, así como una granada de  fragmentación sobre la que finalmente los militares no  coinciden sobre el lugar donde fue encontrada.  

Por  su parte, el material de intendencia reportado como incautado en la  residencia del menor abatido, en realidad correspondía a  algunos elementos en desuso que habían sido recolectados y  conservados por su cuñado Pedro  Emilio Maldonado Pan  en época en la que prestó el servicio militar, sin que  ellos tuvieran ninguna conexión con el ejercicio de una  actividad ilícita como la que se le quiso atribuir a Estrada  Bustos.  

Al  respecto, es importante resaltar que con fundamento en el análisis  de un video sobre la escena de los hechos incorporado a la actuación,  en el que aparecen grabadas algunas actividades realizadas por la  tropa militar una vez se produjo la acción que fue objeto de  investigación penal, la Comisión Especial de  Ejecuciones Extrajudiciales de la Fiscalía concluyó en  lo artificioso que resultó la manera como fue presentado el  cuerpo yacente de la víctima empuñando el arma de fuego  que, según la versión oficial, empleó en contra  de los militares:  

La  toma registra el lugar donde quedó ubicado el occiso, muestra  que probablemente se trata de una escena primaria sustentada en las  características de lago hemático que presenta la  filmación, la ubicación de la herida descrita por  medicina legal y la misma posición del cadáver. Sin  embargo, llama la atención que el daño causado con ese  tipo de lesión descrita por Medicina legal en gálea,  cráneo, meninges y encéfalo del occiso haya permitido  que el occiso pudiera caer sin desempuñar el arma y retirar el  dedo del disparador, como sucedió con la linterna y el radio,  o encontrar un efecto contrario ocasionado por empuñar  fuertemente el arma y que se describiría como rigidez  cadavérica en mano derecho que medicina legal no mencionó  y que no se evidencia en el video por la posición de los  dedos.17  

Vistas  las anteriores consideraciones, se evidencia que en realidad la  muerte del menor Ewar Leandro Estrada Bustos no se produjo en  desarrollo de un combate propiciado a partir del ataque armado  desplegado sobre los soldados del Ejército Nacional, como se  quiso presentar el episodio inicialmente, sino como consecuencia de  una acción deliberada e injustificada sobre un individuo civil  que se encontraba desarmado e indefenso y en unas condiciones que  denotaron una clara desventaja frente a sus agresores.  

Bajo  estas premisas, resulta comprensible que el juez ad  quem  haya reiterado, en consonancia con la decisión de primera  instancia, que no podía configurarse la circunstancia eximente  de responsabilidad penal prevista en el numeral 10 del artículo  32 del Código Penal, relativa a un error de tipo, en tanto de  las propias declaraciones injuradas ofrecidas por los acusados no es  posible inferir que no tuvieran conocimiento de que realizaban el  tipo recogido en el artículo 135 del Código Penal o,  dicho de otro modo, que el elemento cognocitivo del dolo con el que  actuaron no abarcó el aspecto objetivo del supuesto de hecho  previsto en dicho tipo penal.  

Al  respecto, debe recordarse que el artículo 135  del Código Penal define el delito de Homicidio  en persona protegida,  ubicado dentro del Título II del Libro Primero del Código  Penal, dedicado a los Delitos contra personas y bienes protegidos por  el Derecho Internacional Humanitario, de conformidad con el cual  incurre en dicha conducta todo aquel  que, con ocasión y en  desarrollo de conflicto armado, de muerte a una persona protegida  conforme a los convenios internacionales sobre Derecho Humanitario  ratificados con Colombia, agregando que se entiende por personas  protegidas, entre otros, los integrantes de la población  civil.  

El  artículo 50.1  del Protocolo Adicional I a  los Convenios de Ginebra establece que:  

[E]s  persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías  de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y  6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo.  

Por  su parte, el artículo 13 del Protocolo II Adicional a los  Convenios de Ginebra, en lo que respecta a la protección a la  población civil, establece que:  

1.-  La población civil y las personas civiles gozarán de  protección general contra los peligros procedentes de  operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se  observarán en todas las circunstancias las normas siguientes:  

2.-  No serán objeto de ataque la población civil como tal,  ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de  violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población  civil.  

3.-  Las personas civiles gozarán de la protección que  confiere este Título, salvo si participan directamente en las  hostilidades y mientras dure tal participación.  

A  su vez,  el  artículo 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de  Ginebra, prevé:  

1.-  La población civil y las personas civiles gozarán de  protección general contra los peligros procedentes de  operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección,  además de las otras normas aplicables de derecho  internacional, se observarán en todas las circunstancias las  normas siguientes.  

2.-  No serán objeto de ataque la población civil como tal  ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de  violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población  civil.  

3.-  Las personas civiles gozarán de la protección que  confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las  hostilidades y mientras dure tal participación.  

En  esta perspectiva, bien puede sostenerse que aunque la muerte violenta  de Ewar Leandro Estrada Bustos se produjo en el marco del conflicto  armado, puesto que los soldados hacían parte de una misión  militar implementada a  efectos de neutralizar las acciones extorsivas realizadas por  facciones de las denominadas Autodefensas Campesinas de Córdoba  y Urabá –ACCU-, es evidente que el menor fallecido hacía  parte de la población civil, no pertenecía de manera  ocasional o permanente a esa organización criminal y, por lo  tanto, gozaba de esa protección dispensada por el Derecho  Internacional Humanitario, puesto que además se demostró  que no participaba de hostilidad alguna en contra de la tropa  militar.  

No  es posible, entonces, admitir que los procesados hayan incurrido en  un error sobre los elementos objetivos del tipo penal, cuando todo su  accionar estuvo dirigido a efectuar un ataque injustificado sobre una  persona civil, sin que en ese propósito se presentara alguna  discordancia entre lo que se representaron y lo realmente ocurrido.  Por lo tanto, no se vislumbra la presencia de algún error  sobre el objeto de la acción, sobre el nexo de causalidad y el  resultado, que permita eliminar el dolo y, con ello, la tipicidad en  la conducta realizada por los acusados.  

Igualmente,  ligado a lo anterior, debe decirse que también resulta  impensable que los procesados hayan actuado en ejercicio de una  causal de justificación, que pudiera excluir la  antijuridicidad de la conducta o, de acuerdo al criterio dogmático  que se quiera adoptar, su misma tipicidad.  

Desde  la versión que entregaron los procesados sobre lo sucedido, se  podría plantear la hipótesis de ausencia de  responsabilidad de la conducta punible por el estricto cumplimiento  de un deber legal (artículo 32 – 3 del Código  Penal), si se entendiera el imperativo preponderante de los miembros  del Ejército Nacional de responder a la agresión en el  marco de una confrontación armada.  

Sin  embargo, ese deber jurídico se diluye cuando confrontada con  la prueba aducida, la actuación desplegada por los soldados  respondió a unos propósitos muy distintos al  cumplimiento de un mandato legal o constitucional. El ataque del que,  según manifestaron, fueron víctimas, en realidad no  existió, como quedó ya precisado, con lo que queda sin  sustento alguno la posibilidad de acudir a esta forma de exclusión  de la responsabilidad penal, en tanto la respuesta armada careció  de fundamentación.  

Ahora  bien, tampoco podría ser de recibo la presencia de un error  indirecto de prohibición sobre la concurrencia de  circunstancias que de darse justificarían el hecho, que  recayera sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad  de la conducta de los militares enjuiciados (artículo 32 – 11  del Código Penal), referido a que pudieron asumir de manera  equivocada que eran objeto de un ataque y que por lo tanto  encontraron justificada su reacción con el resultado lesivo  conocido.  

Ningún  elemento de prueba avala una posición en ese sentido y, por el  contrario, en las condiciones que se presentaron los hechos no podía  ser ni siquiera previsible que los soldados podían ser objeto  de un ataque armado que les hiciera creer en la necesidad de una  respuesta legítima en cumplimiento de sus deberes legales.  

El  Tribunal, sin embargo, tras estimar la imposibilidad de reconocer la  existencia de un error de tipo en la actuación de los  acusados, conforme lo reclamó la defensa en su recurso de  apelación, admitió sin embargo la presencia de un  «error  invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación  de la punibilidad»,  modificando la calificación de la  conducta de Homicidio  en persona protegida  a Homicidio  simple. En concreto, el juez colegiado alude a un error invencible en  torno a la condición de persona civil del occiso, al ser  confundido con un combatiente, miembro de las autodefensas.  

En  comienzo, puede advertirse la impropiedad en el tratamiento jurídico  de la circunstancia aducida por el juez colegiado, puesto que aquella  condición prevista en el numeral 12 del artículo 32 del  Código Penal, está referida a un error de tipo que  recae sobre una circunstancia atenuante de la punibilidad,  desconociéndose para ese efecto por el fallador que el   Homicidio  (artículo 103 del Código Penal) no representa una  circunstancia de atenuación frente al tipo penal de Homicidio  en persona protegida  (artículo 135 ibídem); tampoco al contrario, este  delito no constituye una circunstancia agravante del Homicidio.  

En  realidad, se trataría en ese caso de un error sobre elementos  que posibilitarían un tipo más benigno o, para decirlo  con mayor precisión en relación con el asunto  analizado, de la realización putativa de un tipo más  benigno. De cualquier manera el criterio político criminal  responde a la idea de que no obstante que el sujeto agente realiza  objetivamente el tipo penal más gravoso  (Homicidio  en persona protegida),  supone en virtud de un error invencible que realiza el tipo más  benigno (Homicidio),  actuando con el dolo correspondiente a esta figura, por lo que la  tipicidad en tales casos se debe degradar al supuesto de hecho  privilegiado.  

Hechas  estas precisiones, la Sala encuentra que en este evento en particular  el juzgador tergiversó la expresión fáctica de  la misma prueba que en principio le sirvió de sustento para  descartar la presencia de un error de tipo, incurriendo así en  un falso juicio de identidad, tal y como fue denunciado por el  demandante.  

En  efecto, contrariando sus propios argumentos en relación con el  contenido de la prueba aducida, el ad  quem  sostuvo que los  procesados actuaran convencidos de que estaban matando a un militante  de las AUCC y no a un integrante de la población civil ajeno  al conflicto armado.  

Para  dicha conclusión, hace referencia a la presión  psicológica que embargaba a los miembros de la tropa militar  dentro del contexto de combate en el que se encontraban; a la misión  encomendada a la patrulla alusiva a confrontar un grupo paramilitar;  a la presencia en el sector de miembros de aquella organización  criminal; a la actitud sospechosa de un hombre que merodeaba por el  lugar; y, al hecho de que el occiso Ewar Leandro Estrada Bustos,  salió de la casa con una linterna y se dirigió hacia  donde ellos se encontraban en el puesto de observación.  

La  distorsión de la prueba se hace evidente si se repara en el  hecho acreditado de que aunque la misión militar estaba  dirigida a sofocar actos de extorsión ejecutados por la  organización de las autodefensas, no existió en aquella  oportunidad ninguna acción de combate que justificara una  especial predisposición hacia el ataque armado por parte de  los uniformados.  

Así  mismo, se probó que aunque por el sector veredal donde  ocurrieron los hechos, ese día hicieron presencia efectivos  del grupo delincuencial, para el momento de la intervención  militar ya habían salido de la zona, como lo testificaron los  vecinos en cuya heredad habían permanecido consumiendo  alimentos y bebidas alcohólicas18.  

Puestos  ya en el escenario de los acontecimientos, el Tribunal aduce como  factor que pudo inducir a los soldados a un error invencible sobre la  calidad personal de la víctima, que ésta salió  de su casa con una linterna y caminó hacia donde ellos se  encontraban.  

Precisamente,  esa circunstancia es la que se ha puesto de presente como  determinante para el comportamiento injusto de los acusados. Según  se probó, Ewar Leandro Estrada Bustos al escuchar ladrar los  perros se proveyó como único instrumento de su linterna  y recorrió el patio de su casa verificando el motivo de  alteración de los canes.  

Los  soldados profesionales, apostados como estaban en un sitio estático  de observación, podían advertir los movimientos del  menor, contando no sólo con el privilegio de la ubicación,  sino también con una buena visibilidad sobre su objetivo, pues  no obstante que era de noche “Había  luna y en el sitio donde se desarrollaron los hechos era despejado y  el personal se encontraba emboscado bajo cubierta»,  según precisó el  oficial TE. John Alexander León Torres19,  quien se encontraba al frente de la operación.  

En  esas condiciones, lo verdaderamente previsible para los soldados era  que quien salió de la casa y verificaba en sus alrededores, no  era propiamente un combatiente sino una persona civil, provista  únicamente de una linterna y que era fácilmente  advertida desde el lugar de observación, descartándose  por fuerza de lo demostrado dentro del proceso, que llevara consigo  armas de fuego y que las empleara en contra de los militares.  

Por  lo demás, la Sala debe subrayar que en cualquier evento,  cuando no exista una agresión en contra de los integrantes de  la fuerza militar, en  caso de que exista alguna duda sobre la membresía de un  individuo en un grupo armado organizado (y por tanto sobre su  carácter de persona no protegida), deberá ser  considerado como persona protegida, conforme lo prevé el  artículo 50.1 del Protocolo Adicional I a  los Convenios de Ginebra:  

Artículo  50 – Definición de personas civiles y de población  civil:   

   

1.  Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías  de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y  6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo.  En caso de  duda acerca de la condición de una persona, se la considerará  como civil.  

Por  lo tanto, en un contexto como el que se ofreció aquella noche  del 21 de diciembre de 2004, no es admisible la ocurrencia de un  error sobre los elementos normativos del tipo penal del artículo  135 del Código Penal, concretamente sobre la condición  personal de la víctima, mucho menos que se tratara de un error  invencible o inevitable, de modo que posibilitara la comprensión  de que el dolo en la actuación de los acusados haya recaído  sobre el tipo privilegiado del artículo 103 ibídem.  

La  conclusión equivocada a la que arribó el Tribunal, fue  producto, se reitera, de tergiversar el contenido de la prueba, por  lo que dicho error de hecho tuvo efecto trascendente en el contenido  de justicia incorporado al fallo que modificó la calificación  de la conducta por la que fueron condenados los acusados SLP. YOVANNY  MURILLO CRIOLLO y SLP. GENARO VEGA MEDINA,  por lo que se impone casar  parcialmente  la sentencia en relación con éste último para  que, en su lugar, se  otorgue plena vigencia a la condena impartida por el juez a  quo en  su contra.  

Para  finalizar, la Sala advierte que otros dos cargos fueron presentados  en la demanda, referidos básicamente a problemas de  congruencia denunciados entre la resolución de acusación  y la decisión del Tribunal y entre el tema de apelación  de la sentencia y el mismo fallo de segunda instancia. Como quiera  que al prosperar la primera censura de la demanda, recobró su  plena vigencia la decisión de primera instancia, por  sustracción de materia, sobra referirse a tales cargos que  reclaman la calificación jurídica de los hechos en los  términos que en esta decisión se ha reconocido.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala  de Casación Penal de la Corte  Suprema de Justicia,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,  

R  E S U E L V E  

PRIMERO:  CASAR  PARCIALMENTE  la  sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Yopal el 29 de mayo de 2013, por la prosperidad  del primer cargo formulado en la demanda presentada por la delegada  de la Fiscalía General de la Nación, en relación  con el  acusado SLP.  GENARO VEGA MEDINA.  

SEGUNDO:  CONFIRMAR la  sentencia condenatoria de primera instancia dictada por el Juzgado  Tercero Penal del Circuito de Yopal, en contra de SLP.  GENARO VEGA MEDINA,  mediante la cual se le impuso como penas  principales trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa  de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes  y a la sanción accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por  el término de ciento ochenta (180) meses, en calidad de  coautor del delito de Homicidio  en persona protegida  (artículo 135 del Código Penal).  

TERCERO:  Como quiera que el  acusado SLP. YOVANNY MURILLO CRIOLLO se sometió a la  Jurisdicción Especial para la Paz y, en consecuencia, la Corte  ha perdido competencia para pronunciarse en su caso, se dispone la  ruptura de la unidad procesal. Se compulsará copia de lo  actuado para que en dicha jurisdicción se resuelva respecto de  su situación jurídica.  

Contra  esta providencia no procede recurso alguno.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho  de origen.  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

Presidente  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria  

1                  Fl.          5 y ss. y 66 y ss., C.O. 1.  

2                  Fl.          23, C.O. 1.  

3                  Fl.          24 y ss., C.O. 1.  

4                            Fl. 113 y ss., C.O. 1.  

5                  Fl.          229 y ss., C.O. 1.  

6                  Fl.          226 y ss., C.O. 1.  

7                  Fl.          129 y ss., C.O. 1.  

8                  En          este sentido, María Faustina Pirabán Casteblanco (fl.          198, C.O. 1), Jazmín Adán Pirabán (fl. 201,          C.O. 1), José Clemente Maldonado Mendivelso (fl. 252, C.O.          1), Pablo Maldonado Pan (fl. 254, C.O. 1), Delia Belén Amador          Estepa (fl. 256, C.O. 1), Tirso Maldonado Pan (fl. 258, C.O., 1) y          Harvey González Cayagua (fl. 283, C.O. 1).  

9                  Fl.          101, C.O. 1.  

10                  Fl.          132 y 160, C.O. 1.  

11                  Fl.          104, C.O. 1.  

12                  Fl.          256 y s., C.O. 1.  

13                  En          el mismo sentido, Tirso Maldonado Pan (fl. 258, C.O., 1).  

14                  Fl.          87 y ss., C.O. 2.  

15                  Fl.          177, C.O. 1.  

16                  Cfr.          fl. 223, C.O. 1 y fl. 1 y ss. C.O. 2.  

17                  Fl.          291 y ss., C.O. 2.  

18                  Cfr.          María Adriana Adán Pirabán, fl. 280, C.O. 1.  

19                  Fl.          24 y ss., C.O. 1.      

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *