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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
ATP818-2018
Radicación N.º 97975
Acta 114
Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que, mediante providencia del 21 de marzo de 2018, le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, dentro del incidente de desacato adelantado por YESSYCA MILENA PERDOMO en representación de su menor hijo J.G.P.
ANTECEDENTES
1. Mediante fallo de tutela del 2 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida de J.G.P.
En virtud de lo anterior, se dispuso:
SEGUNDO: Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga lo necesario para el adecuado tratamiento del retraso mental leve, síndrome de hipomelanosis de Ito, desnutrición crónica y otros trastornos del desarrollo que padece J.G.P., y atienda de manera completa, oportuna e integral, sus requerimientos en materia de salud y, por lo tanto, autoricen (sic) las citas médicas especializadas ordenadas desde el mes de septiembre de 2016 y hagan la entrega del suplemento alimenticio pediasure ordenado por la gastroenteróloga pediátrica y los demás que sean necesarios, según el concepto autorizado y atienda de manera completa, oportuna e integral sus requerimientos en materia de salud.
TERCERO: Ordenar al Director del Dispensario Médico de la Sexta Brigada resolver de fondo la petición de la accionante del 11 de diciembre de 2015, respecto a la cuenta de cobro para el reembolso de $130.000.oo, correspondientes al valor de examen “prueba de aliento para el helicobacter pilory” practicado a su hijo J.G.P.
2. Dicha determinación no fue impugnada por las partes.
3. El 13 de febrero de 2018 la progenitora de J.G.P. propuso incidente de desacato. Argumentó que las autoridades accionadas no han acatado en la sentencia de tutela reseñada ya que: (i) no se le ha brindado respuesta de fondo a la petición que elevó el 15 de diciembre de 2015, con el propósito de obtener el reembolso de los gastos en que incurrió para la práctica del examen de “prueba de aliento para el helicobacter pilory” requerido por su hijo; y (ii) tampoco se ha garantizado el tratamiento integral ordenado pues, aunque al menor le deben realizar en la ciudad de Bogotá, los exámenes de “hibridación genómica comparativa (estudio molecular de rearreglos específicos)” y “cariotipo con bandeo G de alta resolución”, a la fecha, no se han reconocido ni autorizado los gastos de transporte, alojamiento y alimentación.
Por tal razón, solicitó al juez colegiado la apertura del respectivo incidente de desacato.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Mediante auto del 15 de febrero del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dispuso requerir, al Director de Sanidad del Ejército y al Director del Dispensario Médico de la Sexta Brigada, para que en el término de 3 días, informaran lo relacionado con el cumplimiento de la orden constitucional impartida en la sentencia de tutela del 2 de mayo de 2017. Para tal efecto, se libraron, en su orden, los oficios No. AT-01154 y AT-01155, empero, sólo este último cuenta con sello de recibido.
2. Agotado el lapso concedido, se allegó al expediente respuesta brindada por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué.
3. En auto del 20 de febrero, la primera instancia determinó abrir trámite de desacato en contra del Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué, T.C Hernando Sandoval Pinzón, y del Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero.
4. En la misma fecha, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué fue enterado de la providencia en mención, según constancia de notificación obrante a folio 40 del cuaderno de primera instancia. En virtud de ello, el 22 de febrero siguiente atendió el requerimiento de la Sala a quo.
5. Respecto del trámite de notificación del Brigadier General Germán López Guerrero sólo obra en el expediente constancia del Oficio No. AT-01256, sin constancia de recibido.
LA DECISIÓN QUE SE REVISA
Agotado el trámite anterior, mediante decisión del 21 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué consideró que no era procedente imponer sanción de desacato al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué, toda vez que: “el 5 de octubre de 2017, la Sala Presidida por el Magistrado Héctor Hugo Torres estudió ese asunto y concluyó que: “los Directores de las Dependencias vinculadas demostraron que han estado en disposición de atender de fondo la solicitud de reembolso de los $130.000.00 efectuada por la representante legal del accionante, pero como esta no allegó el RUT; no ha sido posible culminar ese trámite” (ver fl. 45 incidente desacato 1), por ende decidió no sancionar y archivar las diligencias”.
Contrario a ello, en lo que respecta a la orden impartida contra el Director de Sanidad del Ejército, afirmó que le asistía razón a la incidentante en la queja formulada, toda vez que “se presenta una dilación injustificada al tratamiento médico que debe suministrarse al menor J.G.P., pues no están brindando el tratamiento integral en salud ordenado en el fallo, al negarse a sufragar los gastos a que alude la accionante”. En efecto, destacó que, “el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército ha desacatado el fallo de tutela, pues la autorización para los exámenes especializados se dictó el 18 de diciembre de 2017 y han trascurrido casi tres meses sin que haya cumplido con lo ordenado en la citada providencia”.
Por consiguiente, sancionó con dos (2) días de arresto domiciliario y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al Brigadier General Germán López Guerrero, por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y vida de J.G.P.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
2. Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la presente actuación.
En este punto, vale la pena recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas en providencias CSJ STL, 15 de may. 2012 rad. 60509, reiterada en la CSJ STP, 14 May. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 Feb. 2014, rad. 72053, CSJ STP 9531-2015, 21 Jul. 2015, rad. 80397, y CSJ ATP 3629-2016, 7 de Jun. 2016, rad. 86132, entre otras, ha precisado:
7.1.1 Notificación de la apertura del incidente
Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.
Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.
En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03:
Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado. Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento. Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.
Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011)
Entonces, aun cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio de derecho de contradicción y la defensa.
Y es que el incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso.
Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).
Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal. (Destaca la Sala).
3. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se evidencia que no existe constancia alguna que permita tener certeza de que, de los autos del 15 y 20 de febrero del año en curso, mediante los cuales se hizo un “requerimiento previo” y luego se dispuso la “apertura formal” del trámite incidental de desacato, el Brigadier General Germán López Guerrero – servidor público que resultó sancionado- haya sido efectivamente enterado. Ello porque, revisados los oficios AT-01154 y AT-1255, aprecia la Corte que no contienen ningún dato indicativo de que fueron recibidos por el mencionado o por lo menos en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Además, tampoco es posible establecer si la comunicación efectivamente fue remitida, ya que no obra planilla que reporte el envío por correo certificado, y menos aún, constancia de enteramiento a través de correo electrónico.
En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite al sancionado Brigadier General Germán López Guerrero, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso vigente (antes numeral 8° del artículo 140 del C.P.P), la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».
Así las cosas, en aras de que se subsane la indebida notificación referida, esta Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 20 de febrero de 2018, inclusive, a través del cual se dio apertura del incidente de desacato, para que se proceda a notificar del trámite al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3,
RESUELVE
1. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 20 de febrero de 2018, inclusive, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dio apertura al incidente de desacato promovido por YESSYCA MILENA PERDOMO en representación de su menor hijo J.G.P., de conformidad con lo expuesto en precedencia.
2. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria