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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
ATP1243-2018
Radicación Nº 98380
Acta 191.
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).
1. ASUNTO
Procede la Sala de Decisión de Tutelas, a resolver la consulta de la providencia del 25 de mayo del año en curso, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, sancionó por desacato a Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Marino, representantes legales de Droservicio Ltda. dentro del incidente promovido por la señora María Susana García Rodríguez, quien actúa en calidad de agente oficiosa de su progenitora CLEMENCIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA.
2. ANTECEDENTES
2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 6 de diciembre de 2017, concedió el amparo de los derechos a la salud y la vida digna de CLEMENCIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA.
En tal virtud, ordenó a la «Dirección de Sanidad Militar y del Ejército Nacional, al Establecimiento de Sanidad Militar 5175 con sede en Ibagué y a Droservicio Ltda», que «de manera coordinada y dentro de sus competencias, en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo, si no lo han hecho, le garanticen a la accionante el suministro de los medicamentos: i) latanoprost 50 MCG Alatán 50 MCG7ML solución oftálmica FCO x 2.5 mil ii) fluorouracilo 5%, iii) bloqueador solar umbrela plus, iv) formotelol/bludesonida cap Inh, v) riveroxaban y vi) concor tab, en las cantidades y con las especificaciones dispuestas por los médicos y especialistas tratantes»; así como también garantizarle «el tratamiento integral que se derive del trastorno visual y cutáneo que padece, siempre que sean prescritos por los galenos que la atiendan».
2.2. El 26 de febrero del año en curso, la parte actora presentó escrito donde informó del incumplimiento del fallo de tutela con fundamento en que: i) no se le ha hecho entrega, «en su totalidad», de los medicamentos ordenados expresamente en el fallo de tutela, en concreto del «protector solar umbrela plus, ii) ni de otros formulados con posterioridad, pero que hacen parte del tratamiento integral concedido; en concreto: «i) Esomeprazol 20 mg tab, ii) Nexium Mups 20 mg, tab, iii) Bisoprolol fumarato 5mg tab y, iv) amlodipino/valsartan/hidroclorotiazida/exforge HCT.
2.3. Mediante auto del 27 del mismo mes, la aludida Corporación, dispuso la apertura del incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero y el Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con domicilio en Bogotá y Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 5175 con sede en Ibagué, respectivamente.
Igualmente, ordenó requerir al Comandante General del Ejército Nacional y al Jefe de Desarrollo Humano de la misma entidad, en condición de superiores jerárquicos de los antes mencionados, «para que hagan cumplir la sentencia de tutela antes citada».
2.4. La notificación del Brigadier General Germán López Guerrero, se llevó a cabo de manera personal el 5 de marzo del año en curso; en tanto que, la del Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 5175 no se realizó, porque dejó de fungir como Director del Establecimiento de Sanidad 5175. Sin embargo, en su lugar, se hizo por conducta concluyente, a la Capitán Angélica Tatiana Vargas Ramos, como encargada.
2.5. En respuesta, el Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, informó que todos los medicamentos requeridos por la señora CLEMENCIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA fueron autorizados, pero que la entrega de los mismos se encuentra a cargo de la sociedad Droservicio Ltda., a quien, informó, ha exhortado en varias oportunidades, por escrito, para que dé cumplimiento a la orden de tutela –anexa constancias de ello-.
A su turno, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio.
2.6. Con base en esa información, en auto del siguiente 12 de marzo, fueron vinculados a la apertura del incidente de desacato Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Marino, en su condición de representantes legales de Droservicio Ltda., a los que ordenó notificarlos mediante despacho comisorio, a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali.
Esa dependencia dejó constancia de la imposibilidad de hacer la notificación personal. Sin embargo, en su defecto, la recepcionista fue enterada y recibió los oficios a ellos dirigidos, sobre los cuales estampó el sello de recibido de esa empresa.
2.7. En providencia del 16 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, sancionó por desacato a Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Marino, en su condición de representantes legales de Droservicio Ltda. y desvinculó al Director de Sanidad del Ejército Nacional y la Jefe encargada del Establecimiento de Sanidad Militar 5175.
2.8. El expediente de tutela fue remitido a esta Corporación para consulta. Sin embargo, mediante providencia del pasado 3 de mayo, se decretó la nulidad del proveído del 16 de abril, por motivación incompleta1.
2.9. En tal virtud, el 25 de mayo del año en curso, nuevamente la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, emitió la decisión donde sancionó por desacato a Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Marino, en su condición de representantes legales de Droservicio Ltda, con un día (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Y desvinculó al Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Jefe encargada del Establecimiento de Sanidad Militar 5175, tras verificar que ellos sí cumplieron el rol que tienen frente a la prestación de los servicios de salud de la señora CLEMENCIA RODRÍGUEZ DE GARCÍA.
3. CONSIDERACIONES
3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
3.2. El desacato constituye el incumplimiento de una orden proferida por el juez constitucional en un fallo de tutela o incluso en providencia diferente emitida, eso sí, en razón del trámite constitucional aludido; de ahí que, se traduzca, entonces, en una «medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales2».
3.3. Durante su trámite, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia (CC T-766-1998).
3.4. De igual modo, la Sala de Casación Penal en pronunciamientos CSJ ATP, 10 mar. 2004, rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ ATP, 14 feb. 2013, rad. 65.187; CSJ ATP, 25 abr. 2013, rad. 66.090; CSJ ATP, 23 may. 2013, rad. 66957; CSJ ATP, 25 jul. 2013, rad. 68316, CSJ ATP, 14 sept. 2017, rad. 94159, CSJ ATP, 31 ene. 2018, rad. 96698 señaló que:
(…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente. (Énfasis fuera de texto).
Asimismo, en decisión CSJ ATP, 25 mar. 2004, rad. 16.084, reiterada en los pronunciamientos CSJ ATP, 14 feb. 2013, rad. 65.187; CSJ ATP, 25 abr. 2013, rad. 66.090; CSJ ATP, 23 may. 2013, rad. 66957; CSJ ATP, 25 jul. 2013, rad. 68. 316, manifestó que:
[E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite. (Énfasis fuera de texto).
3.4. De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: (i) notificar personalmente a quien se atribuye el incumplimiento, la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razones de ello y presente sus argumentos de defensa, (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior3. Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.
3.5. En el sub lite, no se agotó en debida forma el primero de los presupuestos en mención, por las razones que se exponen a continuación:
3.5.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en el auto del 12 de marzo del año en curso, decretó la apertura del incidente de desacato contra «Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Marino».
Sin embargo, revisado detalladamente el diligenciamiento, no se advierte de qué fuente se obtuvieron esos nombres, pues si bien obra un «certificado de matrícula mercantil de agencia» de Droservicio Ltda., expedido de manera particular por la Cámara de Comercio de Ibagué, lo que allí se certifica son los datos generales de ubicación de la sede principal, la actividad económica de la sociedad, la fecha de apertura de la sede que funciona en Ibagué y la de la última renovación de la matrícula. Pero ninguna información en relación con quiénes son los representantes legales.
Es decir, el auto de apertura se expidió contra dos personas respecto de las que no se probó si son los representantes legales de Droservicio Ltda. y, por ende, los llamados a dar cumplimiento al fallo de tutela.
Ahora, dentro del trámite incidental aparecen a folio 71, sin ningún tipo de auto, oficio o constancia previa, del que pueda explicarse su origen, una fotocopia simple de la primera página de aparentemente un contrato de suministro, celebrado entre la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicio Ltda., donde se plasma como parte contratante «Droservicio Ltda., identificada con NIT (…), representada por el señor Diego Londoño Mejía(…)».
Seguidamente, a folio 72, obra también de manera descontextualizada, la página 4 de una providencia emitida al parecer en otro incidente de desacato, radicado con el nº 680012213000-2017-00263-01, donde se lee «(…) la empresa Droservicio Ltda y a sus representantes Legales Diego Londoño Mejía y Hugo Marino, ubicados en la (…)».
Ello conduce a tres conclusiones: i) la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, decretó la apertura del trámite incidental contra dos personas naturales, cuyos nombres no se conocían; ii) los nombres de Diego Londoño Mejía y Hugo Marino, se conocieron con posterioridad a la expedición del auto de apertura; iii) las personas obrantes a folios 71 y 72, única pieza donde se registran los nombres de las personas antes mencionadas, no son los idóneos para probar quién ejerce la representación legal de Droservicio Ltda.; ello, sin perjuicio de los reparos que ameritan la obtención e incorporación de los citados documentos.
Es decir, no se ha probado adecuadamente quién representa en la actualidad legalmente a la empresa Droservicio Ltda; y, en esas condiciones era imposible dirigir una decisión de sanción, por la presunta o supuesta responsabilidad subjetiva e individualizada a cada uno de ellos.
3.5.2. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte otra irregularidad y es la relacionada con la notificación personal del auto de apertura del incidente de desacato a los presuntos representantes legales de Droservicio Ltda.
En concreto, el Centro de Servicios Judiciales de Cali dejó constancia de que «la notificación no pudo efectuarse personalmente», pero que los dos oficios dirigido a cada uno de los citados ciudadanos -Diego Londoño Mejía y Hugo Marino-, fueron radicados en la recepción de Droservicio, a los que se les estampó un sello de recibido el 20 de marzo de 2018 (folios 67 a 70).
Pues bien, en tratándose del trámite incidental, como lo ha sostenido esta Sala de decisión de tutela (CSJ ATP, 23 oct. 2017, rad. 94875, CSJ ATP, 22 feb. 2018, rad. 97246, CSJ ATP, 22 mar. 2018, rad. 97787, entre otras), ante los eventuales efectos nocivos que ello trae, de cara a la posible privación de la libertad, existe la obligación de notificar de manera personal a cada uno de los llamados a ser sancionada.
En ese orden de ideas, no son de recibo los argumentos esbozados por el a quo en la providencia sancionatoria, consistentes en que para la notificación del auto de apertura de desacato, es válido acudir a la forma prevista en el numeral 3 inciso 1º del artículo 291 del Código General del Proceso, según el cual «cuando se trata de persona jurídica de derecho privado la comunicación deberá remitirse a la dirección que aparezca registrada en el cámara de comercio o en la oficina de registro correspondiente(…)» pues dicha norma versa sobre la notificación de personas jurídicas; en tanto que en el incidente de desato, la sanción de dirige a personas naturales.
Por tanto, en este asunto, una vez se aclare quiénes son los representantes legales de Droservicio Ltda, deberá notificárseles de manera personal la apertura del trámite incidental.
3.6. Por tal razón, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 12 de marzo del año en curso, inclusive, mediante el cual se decretó la apertura del incidente de desacato contra Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Mariño.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a partir del auto del 12 de marzo del año en curso, inclusive, mediante el cual se decretó la apertura del incidente de desacato contra Diego Fernando Londoño Mejía y Hugo Mariño.
SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.
Notifíquese y cúmplase
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ ATP958-2018, 3 may. 2018, rad.98380. Sala de tutela integrada por los magistrados José Luis Barceló Camacho y Luis Guillermo Salazar Otero.
2 CC. T-188 de 2002
3 CC SC-367-2014.