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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP949-2018
Radicación n.º 51568
Acta 72
Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado Dilio César Donado Manotas, contra la providencia del 2 de octubre de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, durante la audiencia preparatoria en la cual oficiosamente convalidó la actuación surtida, y, en consecuencia ordenó seguir con las etapas procesales.
2. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. La cuestión fáctica se contrae a que el acusado, cuando era Juez Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, profirió varios proveídos dentro del proceso ejecutivo de mayor cuantía, radicado bajo el número único 080013410300220120025800, con las que, según la acusación, incurrió en siete prevaricatos por acción, uno por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros.
2.2. La audiencia de imputación se inició el 20 de junio de 20141 ante el Juzgado 3° con Función de Control de Garantías de esa capital, vista en la que el implicado no aceptó los cargos formulados por concurso homogéneo de siete prevaricatos por acción y heterogéneo con prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros.
Posteriormente, en sesión del 26 del mismo mes y año, se le impuso a Donado Manotas medida de aseguramiento intramural, determinación que confirmó el Juzgado 8º Penal del Circuito2. En la actualidad el procesado está detenido domiciliariamente3.
2.3. El 29 de julio de 2014, en el Tribunal Superior de Barranquilla, se radicó escrito de acusación por los punibles por lo que se formuló imputación.
2.4. El 29 de abril de 2015, sin surtir la vista preparatoria, la Fiscalía General de la Nación hizo llegar a la Sala de Conocimiento preacuerdo celebrado con el acusado.
2.5. El 3 de junio de 2015 se adelantó audiencia para dar trámite al preacuerdo, que comprendió los siete prevaricatos por acción y el prevaricato por omisión; se rompió la unidad procesal, para tramitar por la vía ordinaria lo correspondiente al peculado por apropiación en favor de terceros.
2.6. El 25 del mes y año indicados se leyó la sentencia anticipada respectiva, y se condenó a Donado Manotas como responsable de los delitos de prevaricato. La representación de la víctima apeló y el 16 de agosto de 2017 la Corte nulitó lo actuado a partir del auto de 3 de junio de 2015, dado que se concedió una rebaja superior a la permitida4.
2.7. Por razón de la ruptura de la unidad procesal, el 19 de agosto de 2015 se abrió el radicado 08-001-60-01-257-2015-03688-005 para continuar con el trámite ordinario en relación con el peculado por apropiación en favor de terceros.
2.8. La formulación oral de la acusación de este último injusto6 se inició el 18 de septiembre de 2015 y culminó el 13 de mayo de 2016.
2.9. La preparatoria en el diligenciamiento ordinario comenzó el 13 de junio de esa anualidad, pero se suspendió a solicitud del defensor. Luego de varios aplazamientos y que la Corte se pronunciara en relación con la sentencia anticipada emitida en el otro asunto -los prevaricatos- la Colegiatura optó, de manera oficiosa, por proferir una providencia en la que, según sus palabras, convalidó la actuación surtida en relación con el peculado por apropiación en favor de terceros7, en tanto consideró que no se afectaba por la decisión de la Corte Suprema de Justicia y ordenó continuar con la vista preparatoria. El acusado interpuso alzada.
3. LA DECISIÓN RECURRIDA
El a quo expresó que, pese a que la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad del auto aprobatorio del preacuerdo realizado por el concurso de prevaricatos, ello no incide ni afecta el trámite atinente al peculado por el que también se acusó a Donado Manotas.
Ello porque no hay lugar a nulidad si los delitos conexos se adelantan en procesos separados. Por el hecho de haberse nulitado parte de la actuación surtida en la otra radicación que se adelanta contra el mismo implicado, no se genera causal de nulidad para la presente. Por lo tanto, sólo es necesario corregir el inconveniente que se generó en relación con las estipulaciones probatorias realizadas en la sesión anterior.
En este diligenciamiento se han cumplido las finalidades, puesto que sin quebranto de garantías se han verificado las audiencias de acusación y en parte la preparatoria; no se ha causado un perjuicio o lesión a las partes ni a las formas propias del juicio, por consiguiente, el proceso es legal.
En virtud del principio, según el cual, «las cosas se deshacen como se hacen», para que los dos radicados se unifiquen, deberá proferirse un auto interlocutorio en el que se declare la nulidad de todo lo actuado en relación con el peculado, y así, se retrotraiga el asunto al punto en que se produjo la ruptura y de esta forma volver a un solo trámite. Pero como no se avizora la concurrencia de una nulidad, lo que corresponde es mantener la vigencia de lo hasta aquí actuado.
La decisión de la Corte solo afectaría, en el presente diligenciamiento, las estipulaciones probatorias a las que llegaron las partes, por lo que ofreció la oportunidad de reformularlas. Para ello dejó en libertad a los sujetos procesales.
El implicado apeló y sustentó en esa misma audiencia.
4. EL RECURSO
4.1. El Acusado8 rememora el curso que ha tenido la actuación en su contra desde que se formuló imputación hasta que se dictó sentencia por los prevaricatos, en el asunto original.
Hizo énfasis en que la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado desde el proveído del 3 de junio de 2015, aprobatorio del referido preacuerdo. En consecuencia, la ruptura también fue invalidada, por lo que no existe respaldo legal para que se mantengan dos actuaciones separadas. Lo resuelto por la Sala de Casación Penal privó de soporte jurídico todo lo efectuado de forma posterior a ese auto. Por ende, la actuación debe retrotraerse al momento previo a esa decisión.
No es posible predicar la concurrencia del principio de convalidación, pues, como sujeto afectado, no da consentimiento -expreso ni tácito- del que se derive aceptación de la situación, menos en este caso en el que ya la nulidad está decretada por el Alto tribunal mediante decisión en firme, luego es un hecho cumplido.
5. NO RECURRENTES.
5.1. Los representantes de Fiscalía9 y Ministerio Público10 se mostraron conformes con la decisión del Tribunal. Pidieron declarar desierto el recurso porque la sustentación no fue suficiente o, en caso contrario, se confirme lo resuelto; además, porque ya se presentó un nuevo preacuerdo en el proceso anulado.
5.2. A su turno, el defensor11 adujo que comparte y coadyuva los argumentos de su patrocinado.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta por el acusado Dilio César Donado Manotas, en contra de la providencia proferida el 2 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual convalidó lo actuado y profirió una medida correctiva.
6.2. Tomando en consideración las circunstancias del proceso, así como los argumentos de la decisión recurrida y los de disenso, se procederá a examinar la suficiencia de la apelación y luego se resolverá el caso sometido a análisis.
6.3. La Sustentación.
El Ministerio Público, como no recurrente, pidió se declare desierto el recurso por indebida sustentación. La Sala, al revisar la actuación, considera que la exposición efectuada alcanza los estándares mínimos para apreciarla como suficiente, pues muestra su desavenencia con lo determinado, ello cuando estimó que toda la actuación posterior al auto de 3 de junio de 2015 está viciada y, en consecuencia, el diligenciamiento debe regresar al estado anterior a esa providencia.
4. La nulidad.
Quien aspire obtener la invalidación de la actuación, debe invocar una de las causales normativamente previstas y acreditar su configuración en el trámite. Es decir, debe recabar sobre la vulneración al debido proceso o el quebranto al derecho de defensa o la falta de competencia del funcionario, para lo cual no basta con exhibir fundamentos genéricos. Se requiere demostrar en qué consistió la irregularidad y denotar cuál es la concreta afectación, y que esta no puede superarse de forma diversa a la anulación del trámite12, lo que implica el escrutinio relativo a los principios que rigen su decreto, sin el cual, no podrá alcanzar el éxito de sus pretensiones.
6.4. El caso concreto.
Procede la Corte a determinar si la providencia emitida, el 2 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla está ajustada al ordenamiento jurídico.
El radicado 08-001-60-01-257-2015-03688-00, tuvo su génesis en la ruptura de la unidad procesal que se dio en el asunto 08-001-22-04-000-2014-00246-0013, adelantado por prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros, porque la Fiscalía y el acusado celebraron preacuerdo por los dos primeros delitos, quedando el tercero para trámite ordinario.
El Tribunal -audiencia del 3 de junio de 2015- impartió aceptación a la negociación y el 25 siguiente dictó la sentencia correspondiente. Recurrida esa providencia, la Sala de Casación Penal decretó la nulidad desde el auto mencionado, al considerar que se concedió una rebaja de pena superior a la permitida legalmente, en razón al estadio procesal en que se presentó el preacuerdo.
En el nuevo asunto se surtieron las vistas para formulación de acusación y parcialmente la preparatoria. El 2 de octubre de 2017, el Tribunal dio lectura a la decisión oficiosa en la que resolvió convalidar lo actuado y continuar con la preparatoria, así como abrir la oportunidad para que las partes adecúen las estipulaciones probatorias ya celebradas a la circunstancia sobreviniente.
El fundamento de la apelación consiste en que, al haber decretado la Corte Suprema de Justicia la nulidad del auto de 3 de junio de 2015, todo lo actuado hacía adelante, en los dos procesos, es cobijado por esa medida adoptada en providencia de 16 de agosto de 2017.
Al revisar la audiencia para aprobación de preacuerdo surtida dentro del juicio 2014-00246-00, en la que se produjo la decisión anulada, se percibe que el proveído aprobatorio de lo pactado no expresa en forma alguna la ruptura de la unidad procesal, puesto que ésta acaeció previamente, esto es, al inicio de la sesión, como pasa a verse.
Superada la parte inicial de la sesión, el funcionario otorgó la palabra a los asistentes para que se pronunciaran frente a causales de impedimentos, recusaciones o nulidades. Los concurrentes lo hicieron sin reconocer la existencia de alguna de ellas, por lo que se requirió el Fiscal para que sustentara el preacuerdo14. El trámite continuó en los siguientes términos:
Magistrado: Pues bien agotado el rito anterior se le concede el uso de la palabra al delegado de la Fiscalía para que exponga a la Sala e intervinientes los términos del preacuerdo.
Fiscal: Yo quería que me permitiera, pues… como dejar la constancia para ver si hay algún pronunciamiento de ustedes o si eso se hace al final. Es sabido que la Fiscalía imputó y acusó al doctor Dilio Cesar Donado Manotas por unos delitos de prevaricato por acción y omisión en concurso con peculado por apropiación en favor de terceros en cuantía que supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, entonces, como hemos preacordado única y exclusivamente los delitos de prevaricato por acción y por omisión no sé si lo que usted me está pidiendo es que yo sustente lo relacionado con esos delitos nada más y entonces habría que tomar, con mucho respeto lo digo, no sé si ustedes son los que deciden romper la unidad procesal al respecto…
Magistrado: No, no, es que eso está establecido en el artículo 53 numeral 3º eh, por qué? Porque la decisión que abarque el preacuerdo es anticipada y la otra es un juicio ordinario, luego entonces por elemental debe romperse la unidad procesal.
Fiscal: Y entonces la sustentación, Honorable magistrado se refiere…. A todos los delitos?
Magistrado: Nosotros estamos aquí es precisamente por el preacuerdo, ahora el artículo… los delitos, esto lo dice la misma norma, dice aquí textualmente: los delitos preacordados… no tenemos por qué meternos con más nada, dice el tres…, lo preacordado, por… es que… porque el otro termina de manera ordinaria, dice: artículo 353. “El imputado o acusado podrá aceptar parcialmente los cargos, en estos eventos los beneficios de punibilidad solo se entenderán extensivos para efectos de lo aceptado”. Eso es lo que usted está proponiendo aquí a la sala.
Fiscal: Si doctor, gracias, muy amable.
Magistrado: Entonces, prevaricato por omisión y concurso de prevaricato por acciones, eso es lo preacordado, a eso nos llama el escrito que usted presentó.
Fiscal: Muy bien, gracias honorable magistrado muy amable.
Así quedó resuelta y materializada la ruptura de la unidad procesal, ya que no hubo otro pronunciamiento al respecto. Luego, el delegado acusador verbalizó durante más de una hora y media el escrito contentivo del preacuerdo15; la Sala preguntó al acusado si renunciaba a su derecho a guardar silencio y si obraba de manera libre, consciente, voluntaria y asesorada por su defensor. Ante las respuestas positivas leyó el proveído que culminó con la siguiente declaración:
[C]onclusión se aprueba el preacuerdo porque hay pruebas mínimas para condenar, los sucesos encajan tipológicamente en una norma penal preexistente y además por el momento del preacuerdo y normas jurídicas procesales aplicables es perfectamente viable su aprobación ya que también contamos con un mínimo de inferencia o de elementos materiales probatorios que hacen inferir la responsabilidad en los delitos objeto del preacuerdo en contra del procesado. Entonces se firma por los magistrados integrantes de la Sala, luego de agotar los siguientes pasos16.
La decisión fue recurrida por el representante de la víctima, y el recurso rechazado por la Corporación, tal como lo manifestaron los demás intervinientes.
Pues bien, como puede observarse, no le asiste razón al recurrente cuando expresa que el auto de 3 de junio de 2015, aprobatorio del preacuerdo y declarado nulo por la Sala de Casación Penal, comprendió la ruptura de la unidad procesal.
Claramente se decanta que la unidad procesal se rompió de forma implícita al inicio de la diligencia y no con el auto aprobatorio del preacuerdo que frente a ese aspecto no dijo absolutamente nada.
En ese orden de ideas, si la ruptura de la unidad procesal se concretó de forma anterior a la aceptación del preacuerdo, las medidas invalidantes adoptadas en contra del proveído de 3 de junio de 2015, no afectan lo realizado con antelación. Cosa diferente es que la determinación no se surtió de forma convencional. El magistrado la dio por concretada con la convocatoria a la audiencia, que debería ser para la formulación de acusación, pero, presentado el escrito de preacuerdo desde el 29 de abril anterior17, el ponente citó a audiencia en los siguientes términos:
En atención a la agenda de programación de la Sala de Decisión Penal, el escrito fija como fecha para la audiencia de aprobación de preacuerdo el día 3 de junio de 2015, a las 10:00 A.M-, de lo cual se debe notificar a los sujetos procesales.
Lo anterior dentro del CUI en contra de Dilio Cesar Donado Manotas, por el delito de Prevaricato Por Acción y otros18.
Así fue como, desde el inicio de la audiencia del 3 de junio de 2015, tanto la apertura de la vista como su instalación por el Presidente, se encaminó siempre hacia la aprobación del preacuerdo, al punto que el delegado del ente acusador pretendió un pronunciamiento sobre la unidad procesal y el Magistrado ponente adujo que debía continuar con la sustentación, es decir, en relación con la negociación relativa a los prevaricatos por acción y por omisión, nada más, es decir, sin hacer referencia al peculado por apropiación en favor de terceros.
Indudablemente, esa acción constituye una irregularidad procesal, puesto que tal orden ha debido impartirse de forma clara e indubitable. No obstante, sí se concretó de forma anterior a la decisión anulada por esta Corporación, por lo que de ninguna manera podría estar cubierta por la determinación invalidante.
Ahora, en relación con la anomalía referida deberá analizarse si la misma implica la anulación de la actuación o si, por el contrario, no se cumplen las condiciones para ello.
En primer término, frente a la instrumentalidad del acto procesal, no cabe duda que está satisfecha en la medida en que, desde el inicio mismo de aquella audiencia, toda la actuación se dirigió exclusivamente a lo atiente al preacuerdo y en modo alguno se refirió a la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros, que de facto quedó suspendida. Es más, no se puede decir que se vulneró algún derecho fundamental de los intervinientes ni de las partes, por lo que la conclusión en este aspecto es que la ruptura de la unidad procesal, así efectuada, cumplió con el propósito para el cual estaba destinada.
En relación con el principio de protección -no puede alegar nulidad quien ha dado lugar a su configuración-, se tiene que el procesado estuvo presente en la audiencia del 3 de junio de 2015, en la que inicialmente el Fiscal reclamó de la magistratura la declaración expresa de la medida que de hecho dio por surtida el Tribunal, sin que Donado Manotas ni su defensor se hubieran manifestado en relación con el punto concreto, dando por hecho, entonces, que lo actuado estaba dentro del marco legal. En consecuencia, no le es viable invocar en esta instancia procesal que se configuró un yerro generador de una nulidad.
Sobre la trascendencia de la irregularidad denotada, no se percibe que alcance a derruir la estructura procesal, puesto que no se pretermitió una etapa, ni se vulneraron garantías fundamentales, por el contrario, con la decisión implícita se permitió el impulso respecto del peculado por apropiación en favor de terceros, por el que también se acusó a Donado Manotas.
Por último, la convalidación, se dio tácitamente, puesto que, en esa misma audiencia (la del 3 de junio de 2015) ha debido argüirse el error. Es más, también pudo reclamarse cuando se surtió la formulación oral de la acusación por peculado por apropiación en favor de terceros, fecha en la que la defensa guardó silencio frente posibles irregularidades, por lo que, mal puede a estas alturas del proceso afirmar que no la convalida ni tácita ni expresamente, cuando lo cierto es que ya lo hizo.
Así las cosas, es evidente que la medida oficiosa que impartió el Tribunal de Barranquilla está conforme a derecho y sus argumentos son compartidos por esta Colegiatura, por lo que habrá de confirmarse la providencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Primero. Confirmar el auto recurrido.
Segundo. Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Las audiencias concentradas se surtieron entre el 20 y el 26 de junio de 2014, tal como consta en las actas obrantes a folios 1 al 4 del cuaderno de las diligencias ante los jueces de control de garantías.
2 Cfr. folio 19 ibidem. Providencia de 29 de agosto de 2014.
3 Cfr. folios 109 y 131 del cuaderno sin identificación. El 28 de octubre de 2014, el Juzgado 13 Penal Municipal de Control de Garantías sustituyó a Donado Manotas la medida carcelaria por privación de libertad en su residencia, proveído que ratificó el 12 de mayo de 2015, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Barranquilla.
4 La Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de la actuación a partir del auto que aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, en razón a que se había presentado el escrito de acusación de manera previa a la suscripción del pacto en mención.
5 Este número de radicación fue suministrado por la Fiscalía, como se desprende del contenido del documento que obra en el folio 1 del Cuaderno del Tribunal.
6 Toda vez que el asunto fue sometido a la ruptura de la unidad procesal, cuando se había presentado el escrito de acusación y estaba pendiente su verbalización, el trámite continuó señalando fecha para la realización de la audiencia correspondiente.
7 Aunque no lo expresó así en la parte resolutiva, en la considerativa sostuvo que, como en derecho las cosas se deshacen como se hacen, para reunificar el proceso debería proferirse un auto interlocutorio, por esa misma Sala, en la que declarara la nulidad de todo lo actuado en el trámite del peculado y así, unirlo de nuevo con aquel en que se enjuician el concurso de prevaricatos.
8 Cfr. 23’:52’’ disco compacto de la audiencia del 2 de octubre de 2017
9 Cfr. 40’:54’’ ibidem.
10 Cfr. 35’:30’’ ibidem.
11 Cfr. 34’:45’’ ibidem.
12 Cfr. CSJ AP-2013, rad. 36324.
13 Radicado del Tribunal que corresponde al 080016001257201305230-00 de la Fiscalía.
14 Cfr. ibiden record 10’30’’
15 Cfr. Lo que ocurre del minuto 13’01 a 1:52’08’’ ibidem.
16 La lectura de la providencia inició en el minuto 1:54’06’’ y culminó en el 2:10’55’’ ibidem.
17 En esta fecha el defensor remitió un correo electrónico al Tribunal en el que expresó su acuerdo con lo pactado por su defendido y adujo que suscribiría el documento en su oportunidad, ya que no lo pudo hacer previamente por razones de salud.
18 Cfr. 202 de la Carpeta del asunto con radicado del Tribunal 08 001 22 04 000 2014 00246-00.