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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP3168-2018
Radicación 53107
Aprobado mediante Acta No. 246
Bogotá, D.C, veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018)
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el representante de las víctimas contra la decisión de 4 de julio de 2018, por la cual el Tribunal Superior de Armenia decretó la preclusión en la indagación preliminar que se adelanta contra GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR.
HECHOS
1. De acuerdo con la providencia recurrida, Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar, otrora casados, celebraron, mediante escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010, acuerdo de cesación de los efectos civiles del matrimonio. En ese mismo instrumento público, que se elevó ante la Notaría Cuarta del Círculo de Armenia, se estipuló que Jairo Ernesto asumiría algunas obligaciones relacionadas con el sostenimiento de sus dos menores hijas.
El 9 de noviembre de 2016, y con ocasión de la demanda ejecutiva de alimentos incoada por Paula Andrea Ariza contra su ex esposo, el Juzgado Primero de Familia de Armenia – del que en ese momento era titular GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR – libró mandamiento de pago contra Jairo Ernesto Montes y ordenó el embargo de varias propiedades suyas.
Para tomar dicha determinación, la funcionaria investigada tuvo como título ejecutivo la escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010 y una serie de facturas y comprobantes de pago aportados por la demandante para acreditar los gastos que, como consecuencia de los incumplimientos del demandado, se vio obligada a cubrir.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Con ocasión de los anteriores hechos, el 22 de marzo de 20171 – en escrito que adicionó los días 5 de abril2 y 21 de noviembre3 de 2017 y 12 de abril de 20184 – Jairo Ernesto Montes Salazar denunció a MARÍN SALAZAR por los posibles delitos de prevaricato por acción y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
De los plurales textos radicados por el denunciante, así como de la entrevista que rindió ante la Fiscalía el 19 de abril de 2017, informó sobre los siguientes hechos que, en su criterio, configuran delito:
1.1 La escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010 fue producto de una asesoría ilegal que GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR les proveyó a él y a su ex esposa Paula Andrea, y que tuvo lugar porque esta última tiene con la Juez investigada una relación de amistad «desde hace más de diez años».
En efecto, «una vez la Juez asesoró a la señora (Paula Andrea) Ariza durante varios días previos sobre ese acuerdo recíproco de los padres sobre cuota alimentaria», citó a Jairo Ernesto Montes a su despacho, a donde éste se presentó un día laboral, alrededor de las 5:45 P.M. En esa oportunidad lo conminó a que llegaran «a un buen acuerdo», y le hizo sugerencias que aceptó «por su experiencia».
1.2 El 27 de abril de 2012, Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar concurrieron a la Comisaría de Familia de Salento para realizar una diligencia de conciliación extraprocesal. En esa ocasión, la mencionada autoridad fijó una cuota alimentaria provisional a cargo del padre de $1.700.000 y, en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006, remitió la actuación a los Juzgados de Familia para que iniciara el proceso de fijación definitiva de la cuota.
Ese asunto correspondió al Juzgado Primero de Familia de Armenia, del que MARÍN SALAZAR fungía como titular, y se le asignó el radicado 360 de 2012.
La funcionaria, mediante auto de 23 de agosto de 2012, rechazó la demanda, pero además, en violación del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, resolvió dejar sin efectos la fijación provisional de cuota alimentaria fijada por la Comisaría de Familia.
Con ello excedió sus facultades legales y contravino el orden jurídico, máxime que ni siquiera notificó a la parte demanda sobre la existencia del proceso.
1.3 Paula Andrea Ariza presentó demanda ejecutiva de alimentos contra Jairo Ernesto Montes, de la que conoció el Juzgado Primero de Familia de Armenia – bajo la dirección de GLORIA JACQUELINE MARÍN – con el radicado 378 de 2016.
En dicha actuación, la funcionaria libró mandamiento de pago el 9 de noviembre de 2016, para lo cual tuvo como título ejecutivo la escritura No. 1406 de 30 de abril de 2010.
Esa providencia es manifiestamente ilegal porque dicho instrumento público no reúne las condiciones de un título ejecutivo, en tanto no contiene una obligación clara, expresa y exigible y, además, los acuerdos allí plasmados habían perdido vigencia con ocasión de la fijación provisional de cuota alimentaria por parte de la Comisaría de Familia de Salento.
Adicionalmente, el mandamiento de pago incluyó obligaciones que no fueron asumidas por el demandado en la escritura No. 1406 de 30 de abril de 2010, como un canon de arrendamiento tasado por un perito que contrató la demandante y tratamientos de ortodoncia de una de las menores, así como «una cantidad de facturas…expedidas y suscritas por terceros».
1.4 Aunque la cuantía estimada de la pretensión de la parte demandante ascendía a $132.000.000, la Juez investigada decretó el embargo sobre varias propiedades cuyo valor aproximado – según lo precisó el denunciante en entrevista de 19 de abril de 2017 – era de $1.000.000.000, con lo cual violó las disposiciones legales según las cuales «no se podrá embargar más de lo solicitado incrementado en un 50%».
1.5 Aunque la indiciada GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR «debió haberse declarado impedida en los dos procesos» porque es amiga de Paula Andrea Ariza hace aproximadamente una década, no lo hizo y tramitó ambas actuaciones.
2. Correspondió adelantar la indagación a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, la cual, tras realizar distintos actos investigativos, solicitó, mediante escrito de 15 de mayo de 2018, la preclusión de las pesquisas con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la «atipicidad del hecho investigado»5.
2.1 El Fiscal partió por manifestar que el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales atribuido a la sindicada habría sucedido a más tardar el 30 de abril de 2010, fecha en la cual se extendió la escritura pública contentiva del acuerdo de cesación de efectos civiles del matrimonio en cuyo perfeccionamiento supuestamente intervino ilícitamente MARÍN SALAZAR.
En ese entendido, y como quiera que desde entonces han transcurrido más de seis años y ocho meses, es claro que la acción penal respecto de esa conducta está prescrita y nada adicional se hace necesario considerar sobre el particular.
2.2 A continuación, el peticionario adujo que, no obstante haberse presentado denuncia por una pluralidad de hechos supuestamente delictivos, la Fiscalía, «después de una multiplicidad de intervenciones» del denunciante y particularmente de lo dicho por aquél «en noviembre de 2017», concluyó que «la manifestación de inconformidad se funda básicamente, o mejor, de manera puntual, en la decisión adoptada por la funcionaria judicial al librar un mandamiento dentro de un proceso ejecutivo de alimentos sin que…señalara los presupuestos que la Ley prevé para tal efecto, pues dotó de requisitos de título valor a un título que no aparecía adosado a la demanda».
Por lo anterior, precisó que la solicitud de preclusión estaría limitada a esa específica circunstancia de hecho.
2.3 De acuerdo con lo anterior, expuso que el comportamiento investigado es objetivamente atípico, o lo que es igual, que el mandamiento de pago emitido por GLORIA JACQUELINE MARÍN se ajustó a las previsiones normativas aplicables al caso, pues sí existía un título ejecutivo que le permitía adoptar esa determinación.
En ese sentido, afirmó que en la escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010, Jairo Ernesto Montes Salazar asumió una serie de obligaciones para la manutención de sus dos mejores hijas, en concreto, alimentación, educación y vestuario; documento que constituye plena prueba y proviene del deudor, por lo cual cumple con la primera exigencia prevista para los títulos valores en el Código General del Proceso.
Sostuvo que si bien en la mencionada escritura no aparece cifrado el monto de dichas obligaciones, es claro que podía ser establecido a partir de otros documentos que fueron allegados a la demanda ejecutiva, específicamente, un conjunto de facturas y recibos que acreditaban la cuantía de lo adeudado y, por esa vía, hacían que la acreencia fuese clara, expresa y exigible.
En ese orden, es evidente que la demanda ejecutiva se fundamentó en un título valor complejo, conformado tanto por la escritura pública como por los documentos aportados junto con ella para lograr la definición del valor de lo reclamado.
Añadió que si bien la funcionaria denunciada no expuso en el mandamiento de pago los razonamientos que la llevaron a concluir que la base del proceso ejecutivo era un título ejecutivo complejo, dicha omisión, que bien puede tener repercusiones disciplinarias, carece de relevancia penal, pues lo cierto es que la decisión adoptada fue ajustada a la legislación aplicable y la solución que le dio al caso fue la correcta.
LA DECISIÓN APELADA
En providencia de 4 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia acogió la solicitud de la Fiscalía y, tras declarar la prescripción de la acción penal frente al delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, precluyó la actuación adelantada contra GLORIA MARÍN SALAZAR.
1. En punto a lo primero, la Corporación adujo que la conducta posiblemente constitutiva del delito de asesoramiento ilegal atribuida a la Juez habría consistido en que ésta dio consejos a Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar sobre su situación jurídica, los cuales se condensaron en el clausulado del convenio de cesación de efectos civiles del matrimonio que los nombrados elevaron a escritura pública el 30 de abril de 2010.
En ese orden, y aunque se desconoce la fecha exacta en que la conducta punible habría sucedido, es evidente que no pudo ser posterior a la fecha de la referida escritura, es decir, al 30 de abril de 2010.
Indicó que el aludido ilícito, previsto en el artículo 421 de la Ley 599 de 2000, está sancionado con pena máxima de 54 meses, o lo que es igual, cuatro años y seis meses, por lo que el fenecimiento de la acción penal se configura, al tenor del artículo 83 ibídem, en el plazo de cinco años.
Concluyó entonces que el fenómeno extintivo de la potestad punitiva del Estado respecto de ese delito se configuró el 30 de abril de 2015 – antes de que se presentara la denuncia que dio origen a las diligencias – y, en consecuencia, declaró la preclusión con base en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
2. En punto al delito de prevaricato, el Tribunal, tras discurrir brevemente sobre la estructura típica del prevaricato, consideró que, contrario a lo aducido en la noticia criminal, el mandamiento de pago proferido por GLORIA JACQUELINE MARÍN no contravino el ordenamiento jurídico.
En efecto, continuó, existía un título ejecutivo complejo conformado por distintos documentos, a saber, i) la escritura pública en la que el demandado asumió un conjunto de obligaciones atinentes al sostenimiento de sus hijas, y ii) las facturas y recibos que se aportaron con la demanda y que acreditaban «gastos relacionados con esas obligaciones».
Agregó, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, que «en el caso de los títulos ejecutivos complejos y concretamente los usados para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria, no todos los documentos tienen que ser provenientes del deudor pues, aunque sí debe obrar una manifestación de éste en relación con las obligaciones, esta declaración se complementa con otras pruebas, que pueden provenir de otras fuentes, que permiten cuantificar, hacer determinables sus costos».
De acuerdo con lo expuesto, entendió que «la señora Jueza…aplicó la normativa jurídica correspondiente al caso concreto de manera adecuada» y, además, «permitió al demandado…ejercer su derecho de contradicción», de suerte que la conducta investigada «no corresponde a los supuestos de hecho que el legislador exige para que se predique la ocurrencia del tipo penal de prevaricato».
Por lo anterior, decretó la preclusión solicitada, de acuerdo con el artículo 332, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La providencia fue apelada por el apoderado judicial de la víctima, quien pidió que sea revocada6.
1. En relación con la prescripción que fue declarada respecto del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, expuso que:
«El artículo 421…determina… “el servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público, hay que aplicarle los siguientes aumentos punitivos, y así se tiene consagrado en la codificación sustantiva, donde dice respecto del inciso segundo “la pena de prisión mínimo de un año y máximo de tres, correspondiente a doce y treinta y seis meses, respectivamente, será de dieciséis a cincuenta y cuatro meses. Respecto de la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, máximo…cinco años, correspondiente a sesenta meses, la pena será de ochenta meses si se aplica el mínimo de incremento señalado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, o de noventa meses si se aplica el máximo”, por ende, no puede ser de cincuenta y cuatro meses de prisión.
En todo caso, dijo, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, prevé que el término de prescripción se incrementa en la mitad.
Agregó que el delito de asesoramiento ilegal es «de mera conducta y permanente», por lo que debe asimilarse al «secuestro simple o extorsivo, que permanece en el tiempo», y, por ende, no se ha configurado el fenómeno extintivo de la acción penal, máxime que no quedó adecuadamente definido cuándo habría sucedido el último acto típico.
2. En punto al delito de prevaricato por acción, consideró que la escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010 consigna para el demandado obligaciones de hacer, cuya comprensión no requiere documentos adicionales – por lo que no constituye un título ejecutivo complejo -, a pesar de lo cual MARÍN SALAZAR libró, en contravía del derecho, el mandamiento de pago.
Los documentos que la funcionaria tuvo como complemento de la escritura para otorgarle la condición de título ejecutivo no provenían del deudor, quien no los suscribió, elaboró o reconoció, por lo cual no podían admitirse, según se desprende del artículo 424 «del código de procedimiento penal (sic)».
Así, concluyó que la decisión proferida por GLORIA JACQUELINE MARÍN sí vulneró el orden jurídico, por lo cual debe proseguirse con la investigación.
NO RECURRENTES
1. El Delegado de la Fiscalía General de la Nación pidió que se confirme la decisión recurrida7. Dijo, inicialmente, que la acción penal por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales ha prescrito, pues, contrario a lo considerado por el recurrente, el hecho habría sucedido antes del 30 de abril de 2010, es decir, cuando no había entrado en vigencia de la Ley 1474 de 2011, que amplió el término de la prescripción para los delitos cometidos por servidores públicos.
En cuanto al delito de prevaricato, indicó que «está claramente demostrado» que no se dan los presupuestos que lo tipifican, pues no existió una decisión grosera y abiertamente contraria a derecho.
2. La defensora de GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR también pidió que la decisión censurada se mantenga8.
Esencialmente, alegó que la acción penal respecto del delito de asesoramiento ilegal «está totalmente prescrita», pues han pasado más de ocho años desde la protocolización de la escritura No. 1406, y que existió un título ejecutivo complejo, de suerte que el mandamiento de pago fue legal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia.
De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, porque la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
El caso en examen.
1. Antes de abordar el análisis concreto de los argumentos expuestos por el recurrente, se hacen necesarias las siguientes precisiones:
1.1 En la denuncia presentada por Jairo Ernesto Montes Salazar contra GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR, conforme quedó precisado antes, se le atribuyeron a la funcionaria varias circunstancias fácticas revestidas de la característica de delito, así:
i) Haber asesorado ilegalmente al denunciante y su ex esposa para celebrar un acuerdo de cesación de efectos civiles del matrimonio;
ii) Dejar sin efectos la cuota alimentaria provisional fijada por la Comisaría de Familia de Salento en contravía de la Ley y sin permitir al demandado informarse de ello;
iii) Proferir auto de 9 de noviembre de 2016, por el cual libró mandamiento de pago contra Montes Salazar sin que existiese un verdadero título ejecutivo, incluyendo en el cobro deudas que el demandado nunca asumió y exigiendo el cumplimiento de obligaciones que perdieron vigencia por virtud de la fijación de una cuota alimentaria provisional por parte de la Comisaría de Familia;
iv) Embargar bienes que excedían en más del 50% el monto total de lo cobrado al demandado, y;
v) No declararse impedida a pesar de la amistad íntima que la unía con la parte demandante.
Todos esos hechos son objeto de una única actuación procesal, correspondiente a la adelantada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira bajo el radicado 2017 – 01653.
1.2 Esos comportamientos, que fueron descritos con claridad en la noticia criminal y adecuadamente circunstanciados en sus aristas de tiempo, modo y lugar, aluden, en el plano objetivo, a la configuración de tres tipos penales distintos.
i) El primer hecho refiere a la posible configuración del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, definido en el artículo 421 de la Ley 599 de 2000;
ii) Los actos descritos que la Sala ha reseñado en los literales (ii) a (iv) dan cuenta de la potencial materialización del punible de prevaricato por acción, conforme lo establecido en el artículo 413 del Código Penal;
iii) Finalmente, la conducta atinente a la omitida declaración de impedimento, señalada por la Sala en el literal (v), sugiere la comisión del delito de prevaricato por omisión, del que trata el artículo 414 ibídem.
1.3 Al exponer el pedido de preclusión, la Fiscalía únicamente se refirió a dos de los hechos relatados en la denuncia, específicamente, i) el supuesto asesoramiento ilícito que MARÍN SALAZAR habría prestado a Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar, y ii) la emisión del mandamiento de pago de 9 de noviembre de 2016.
Ello, porque consideró, a partir de las “intervenciones” del denunciante, que su única “inconformidad” en relación con la conducta de GLORIA JACQUELINE MARÍN tiene que ver con dichos comportamientos. Esto expuso:
Señorías, en efecto, la Fiscalía viene conociendo de lo que en su momento constituyó los hechos denunciados con escrito del 22 de marzo de 2017 por el aquí presente, doctor Jairo Ernesto Montes Salazar, quien se siente afectado con presuntas decisiones adoptadas por la Juez de Familia, pero que después de una multiplicidad de intervenciones, y luego de que la Fiscalía pudiera, dentro de su hipótesis delictiva, encausar y concretar los hechos eventualmente constitutivos de actos penalmente relevantes, advertida particularmente la última intervención del doctor Montes en noviembre de 2017, concluyó en punto del supuesto fáctico que orienta esta intervención, que la manifestación de inconformidad se funda básicamente, o mejor, de manera puntual, en la decisión adoptada por la funcionaria judicial al librar un mandamiento de pago dentro de un proceso ejecutivo de alimentos, sin que desde su perspectiva señalara los presupuestos que la Ley prevé para tal efecto, pues dotó de requisitos de título valor a título que no aparecía adosado a la demanda (sic)….
En ese sentido…la Fiscalía, si bien es cierto, se va a referir de alguna manera al delito de asesoramiento ilegal que en su momento o en primera oportunidad fuera ofrecido como una expectativa por parte del denunciante, advertida la fecha en que se concretan los hechos, esto es, en cuanto al asesoramiento ilegal, pues parte de la firma de una escritura para la que dice fue asesorado por la funcionaria judicial, y siendo la escritura del 30 de abril de 2010, es claro que (es) una forma de intervención que no planteará aquí la Fiscalía pues estaría prescrito incluso para la fecha en que se presenta la demanda (sic) penal…9
Así entonces, redujo la totalidad de los hechos con posible relevancia jurídico-penal relatados en la noticia criminal a sólo dos de los que fueron puestos en su conocimiento.
1.4 El Tribunal, al resolver sobre la solicitud de preclusión, acogió tácitamente la limitación de la situación fáctica relevante a la posible asesoría ilegal y el proferimiento del auto de 9 de abril de 2016, como se desprende sin asomo de duda de la síntesis de los hechos presentada en la providencia de primera instancia, en la que no existe referencia a los demás actos potencialmente delictivos atribuidos a la Juez.
1.5 Del recuento procesal recién efectuado se desprende que el pronunciamiento del a quo, por el cual resolvió precluir la investigación adelantada contra MARÍN SALAZAR, comprendió toda la noticia criminal presentada por Jairo Ernesto Montes Salazar, pues tanto la Fiscalía como el Tribunal consideraron que lo atinente al asesoramiento ilegal y la emisión del mandamiento de pago cobijaba la integridad de lo denunciado.
Consecuencia de ello, los tres restantes comportamientos imputados por el denunciante a la funcionaria, que también aluden a la posible configuración de conductas punibles, quedaron incluidos en la decisión de preclusión, sin que respecto de aquéllos se hubiere elevado pretensión alguna y, por consecuencia, sin que en la Fiscalía hubiese argumentado y acreditado la configuración de la causal de preclusión invocada.
2. De acuerdo con lo expuesto, y a efectos de resolver el recurso de apelación impetrado por la representación judicial de la víctima, la Sala considera:
2.1 Contrario a lo alegado por el recurrente, del simple cotejo cronológico se sigue con claridad que la acción penal respecto del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales se haya, efectivamente, prescrita. En este aspecto, por tanto, la decisión censurada será confirmada.
Según se desprende de la noticia criminal, la referida conducta punible se habría configurado por razón de la asesoría que GLORIA JACQUELINE MARÍN supuestamente proveyó a Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar en el contexto del acuerdo de cesación de efectos civiles del matrimonio que estos estaban tramitando y que quedó condensado en la escritura No. 1406 de 30 de abril de 2010.
Así, aunque se ignora la fecha exacta en la que se habría producido dicha asesoría, resulta razonable inferir que no pudo suceder con posterioridad a la data de la mencionada escritura, es decir, luego del 30 de abril de 2010. Este día, entonces, debe tenerse como hito temporal para el conteo del término prescriptivo.
Dejando de lado el debate dogmático planteado por el apelante, en cuanto adujo que el asesoramiento ilegal es un delito que debe asimilarse al «secuestro simple o extorsivo, que permanece en el tiempo», es lo cierto que ni del texto de la denuncia ni de los medios de conocimiento recaudados por la Fiscalía se desprende que la conducta atribuida a MARÍN SALAZAR se haya mantenido o perpetuado en el tiempo, sino por el contrario, que se agotó en un único acto de consejo que se consumó en un acto aislado. Véase:
…en días previos a suscribir la escritura pública de cesación de efectos civiles…la honorable Juez asesoró a la señora Ariza sobre cómo debía ser ese acuerdo…
Una vez la Juez asesoró a la señora Ariza durante varios días previos sobre ese acuerdo…le informó a la señora Ariza que si quería me dijera a mí para que yo asistiera a su oficina…porque yo no litigo en familia…
Atendiendo dicha sugerencia, acudí un día laboral a su oficina…10.
Más adelante, al rendir entrevista ante la Fiscalía, el demandante Montes Salazar ratificó esa información, así:
…la doctora GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR nos brindó en el año 2010 por separado, tanto a mi ex esposa como a mí, una asesoría en momentos en que nos encontrábamos en proceso de separación…asesoría que finalmente quedó plasmada en la escritura No. 1406 del 30 de abril de 2010…11
Así pues, tanto de la noticia criminal como de la entrevista rendida por el nombrado se colige con total claridad que, de haber tenido ocurrencia, el delito examinado se habría consumado y agotado en un único acto, pero además, que éste habría sucedido antes de la suscripción de la escritura pública No. 1406 de 30 de abril de 2010, sin extenderse o prorrogarse en el tiempo con posterioridad a esa fecha.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 421 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el referido ilícito – cuando el sujeto activo, como en este caso, es servidor de la Rama Judicial -, está reprimido con pena máxima de cincuenta y cuatro meses, o lo que es igual, cuatro años y seis meses.
En consecuencia, el término base para la prescripción en este caso es de cinco años, pues al tenor del primer inciso del artículo 83 ibídem, el lapso para la ocurrencia del fenómeno extintivo de la potestad punitiva del Estado «en ningún caso será inferior a cinco años».
Para la época de los hechos, MARÍN SALAZAR, como se desprende de la evidencia recaudada por la Fiscalía12, ejercía como titular del Juzgado Primero de Familia de Armenia, y el delito que se le atribuye guarda relación inescindible con ese cargo, al punto que se trata de una conducta punible de las denominadas “propias”, que sólo pueden ser cometidas en ejercicio de una determinada función. En ese orden, debe aplicarse lo establecido en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, de acuerdo con el cual «el término de prescripción se aumentará en una tercera parte».
Vale precisar, en punto a lo razonado por el apelante, que para la fecha de la posible comisión del delito no se encontraba vigente la Ley 1471 de 2011, que incrementó el aumento del término prescriptivo para servidores públicos de una tercera parte a la mitad.
En ese orden, y en el caso examinado, el plazo para la prescripción de la acción penal por el punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales es de ochenta meses, o lo que es igual, seis años y ocho meses, que corresponde a cinco años incrementados en una tercera parte.
Como ya se dijo, la fecha menos distante en la que pudo cometerse ese delito corresponde al 30 de abril de 2010, de lo cual surge evidente que la extinción de la acción penal acaeció el 30 de diciembre de 2016.
Así las cosas, aunque el Tribunal erró al realizar el conteo del término prescriptivo porque omitió aplicar el incremento del servidor público de que trata el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, es claro, de todos modos, que la decisión adoptada al respecto es acertada, por cuanto la acción penal efectivamente prescribió antes de que fuese presentada la denuncia.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará el numeral primero del aparte resolutivo de la decisión recurrida, en cuanto declaró «la preclusión de la investigación…por el presunto asesoramiento ilegal», pues el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 prevé la necesidad de adoptar tal determinación ante la «imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal».
2.2 Distinto sucede con lo resuelto por el Tribunal en punto a la preclusión del delito de prevaricato por acción supuestamente cometido por GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR al proferir el mandamiento de pago de 9 de septiembre de 2016. Esta determinación, por el contrario, será revocada.
2.2.1 Al tenor del numeral 4º de la Ley 906 de 2004, el Fiscal solicitará ante el Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación cuando advierta la «atipicidad del hecho investigado», es decir, cuando el comportamiento objeto de escrutinio «no encuentra correspondencia plena y cabal»13 en ninguno de los tipos penales previstos en la codificación criminal sustantiva.
La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»14.
Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal»15.
En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario – y en este caso la Fiscalía -, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.
2.2.2 En el caso que se examina, y en contravía de lo colegido por el a quo, la Sala observa que la Fiscalía no satisfizo la carga que le asistía de demostrar que el comportamiento atribuido a MARÍN SALAZAR es objetivamente atípico.
Recuérdese que la argumentación del peticionario estuvo circunscrita a la emisión del mandamiento de pago de 9 de septiembre de 2016 y, en relación con ese comportamiento, se limitó a examinar si existió o no un título ejecutivo que justificara dicha determinación. Adujo, a tal fin, que la escritura No. 1406 de 30 de abril de 2010 conformó, junto con las facturas y recibos aportados por la parte demandante, un título ejecutivo complejo, por lo cual era viable librar mandamiento de pago; criterio que fue asumido por el Tribunal, cuyo análisis estuvo igualmente restringido a esa circunstancia.
Con todo, tanto la Fiscalía como el Juzgador de primera instancia pasaron por alto que, de acuerdo con la noticia criminal, la supuesta ilegalidad del referido mandamiento de pago no se derivaría exclusivamente de la inexistencia de un título ejecutivo que le sirviera de fundamento, sino también, por un lado, de que los acuerdos contenidos en la escritura pública habían perdido vigencia con ocasión de la fijación provisional de una cuota alimentaria por parte la Comisaría de Familia de Salento el 28 de junio de 201216 y, de otro, de la inclusión de obligaciones de las que el demandado supuestamente no era responsable.
Sobre esas circunstancias la Fiscalía nada argumentó ni acreditó y, a pesar de ello, el Tribunal, en vez de rechazar el pedido por no estar suficientemente sustentado, dio por demostrada la atipicidad del hecho, como si la alegada contrariedad del mandamiento de pago con la Ley estuviese asociada exclusivamente a la aparente inexistencia de un título ejecutivo, omitiendo en todo las demás situaciones que necesariamente debían ser refutadas, más allá de toda duda, para poder concluir que era viable declarar la preclusión.
En efecto, el razonamiento del a quo consistió en que «el mandamiento ejecutivo tuvo como fundamento…(i) la escritura pública en la que el demandado de manera expresa adquirió obligaciones relacionadas con el sostenimiento de sus hijas, y (ii) facturas y recibos por concepto de gastos relacionados con esas obligaciones», a partir de lo cual coligió, con fundamento en precedentes de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que «el conjunto de (estos) documentos…constituye un título ejecutivo complejo», por lo cual «la decisión cuestionada no fue contraria a la Ley».
Aunque reconoció que el compromiso asumido por el demandado en la escritura pública No. 1406 radicó en «el pago de obligaciones de índole académico…y…la afiliación de las niñas al sistema de medicina pre pagada, incluido el pago de consultas y medicinas»17, soslayó examinar – a pesar de haberse mencionado en la denuncia – la incidencia que ello tiene en la legalidad o ilegalidad del mandamiento de pago, considerando que en éste también se le compelió a pagar «la adición sobre cánones de arrendamiento que se habla (sic) en el escrito de corrección de demanda»18.
Sobre ese punto, el Tribunal manifestó escuetamente que la funcionaria investigada «revocó parcialmente el mandamiento ejecutivo, en relación con la ejecución por el pago de cánones de arrendamiento»19, pero nada dijo sobre la relevancia que ello puede tener para la configuración del delito investigado o cómo esa actuación posterior a la que se califica de ilegal puede incidir en la tipicidad del comportamiento investigado.
Tampoco se pronunció sobre la exigibilidad o vigencia de las obligaciones identificadas en la escritura, aun cuando el denunciante con toda claridad puso de presente que, con ocasión de la cuota provisional fijada por la Comisaría de Familia de Salento, aquéllas fueron subrogadas, ni la Fiscalía – como estaba en la obligación de hacerlo para obtener una decisión favorable a su pretensión – expuso argumentos o medios de conocimiento orientados a demostrar que, también desde esa arista, el comportamiento de MARÍN SALAZAR es atípico.
En síntesis, se tiene que, aunque en la noticia criminal la ilicitud del mandamiento de pago fue vinculada por el denunciante con tres circunstancias posiblemente constitutivas de delito, la Fiscalía sólo presentó argumentos y pruebas respecto de una de ellas, con lo cual, entonces, no acreditó más allá de toda duda que el comportamiento atribuido a la funcionaria es atípico; demostración que, naturalmente, debió abarcar la totalidad de elementos a partir de los cuales podría deducirse la contrariedad del mandamiento de pago con el ordenamiento jurídico, pues de lo contrario resulta imposible descartar de manera seria la tipicidad del hecho investigado.
En esas condiciones, esto es, ante la ausencia de acreditación plena de la causal de preclusión invocada, resulta imposible acceder a la preclusión solicitada. En consecuencia de ello, se hace necesario revocar el numeral 2º del aparte resolutivo de la providencia de primer grado para, en su lugar, negar la terminación anticipada del proceso en lo que respecta al proferimiento del mandamiento de pago de 9 de noviembre de 2016.
2.3 Ahora bien, conforme se expuso antecedentemente, la Fiscalía restringió el análisis de la situación fáctica relevante únicamente a dos de los comportamientos denunciados, en concreto, i) la asesoría ilegal que GLORIA JACQUELINE MARÍN habría prestado a Paula Andrea Ariza Echeverry y Jairo Ernesto Montes Salazar, y ii) la emisión del mandamiento de pago de 9 de noviembre de 2016.
Se trató, pues, de una solicitud de preclusión parcial, que únicamente cobijó una fracción de los comportamientos posiblemente delictivos informados en la denuncia.
A este respecto, la Sala tiene dicho que:
De manera que, cuando el fiscal solicita la preclusión debe tener perfectamente identificadas y desarrolladas las distintas hipótesis delictivas, con respuesta para cada una, y proceder en consecuencia, teniendo claro, como acaba de señalarse, que tal medida con efectos definitivos, tiene una exigencia probatoria precisa.
De lo anterior deriva que si la preclusión solo cubre uno de los hipotéticos hechos delictivos investigados, su concesión no resulta procedente, a menos que en la solicitud se tenga una respuesta razonable para los otros20.
En este caso, la petición parcial de la Fiscalía no cuenta con una «respuesta razonable» respecto de las posibles conductas punibles que fueron excluidas de la solicitud, sino que, por el contrario, dicha sustracción se basó en un razonamiento que no resulta admisible.
Por un lado, porque de las denominadas “intervenciones” del denunciante, y en particular de la ocurrida en noviembre de 2017, no se deduce de ninguna manera que su única “inconformidad” esté asociada a la emisión del mandamiento de pago de 9 de noviembre de 2016, sino por el contrario, lo que de aquéllas se sigue – sin asomo de duda – es que estimó posiblemente delictivos varios comportamientos atribuidos a MARÍN SALAZAR cuyo análisis fue omitido integralmente por el Fiscal.
De otra parte, porque incluso si la “inconformidad” del denunciante de verdad estuviese vinculada únicamente con el mandamiento de pago, es claro que los demás hechos informados en la noticia criminal, de haber tenido ocurrencia, podrían configurar delitos cuya investigación procede de oficio – prevaricato por acción y por omisión -, por lo cual resultaría inane, de cara a la obligación que le asiste a la Fiscalía de investigar prevista en el artículo 250 de la Carta Política, que Jairo Ernesto Montes Salazar en realidad estimare como potencialmente delictivo sólo lo atinente a la emisión del auto de 9 de noviembre de 2016.
En esas condiciones, se dispondrá que la carpeta contentiva de las diligencias regrese a la Fiscalía para que, en el marco de su autonomía como titular de la acción penal, adopte la decisión que en derecho corresponda respecto de la totalidad de los comportamientos denunciados que revisten las características de delito.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE:
1. CONFIRMAR el numeral primero del aparte resolutivo de la providencia de 4 de julio de 2018, por el cual el Tribunal Superior de Armenia precluyó la investigación adelantada contra GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, con ocasión de hallarse prescrita la acción penal.
2. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión recurrida. En su lugar, NO DECRETAR la preclusión de la investigación que se adelantada contra GLORIA JACQUELINE MARÍN SALAZAR por el delito de prevaricato por acción, con ocasión de la emisión del mandamiento de pago de 9 de noviembre de 2016, conforme lo expuesto en esta providencia.
3. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, para que, en el marco de su autonomía como titular de la acción penal, adopte la decisión que en derecho corresponda respecto de la totalidad de los comportamientos denunciados que revisten las características de delito.
Esta decisión no es susceptible de impugnación.
Comuníquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fs. 1 a 40, c. o. 1.
2 Fs. 46 a 52, c. o. 1.
3 Fs. 53 a 56, c. o. 1.
4 Fs. 64 a 71, c. o. 1.
5 Récord 9:30 y ss.
6 Récord 26:30 y ss.
7 Récord 38:30 y ss.
8 Récord 49:00 y ss.
9 Récord 10:00 y ss.
10 Fs. 46 y ss., c. o. 1.
11 F. 71, c. o. 1.
12 Acta de posesión del cargo, fechada 1º de abril de 2008, y certificación expedida el 13 de junio de 2017 por la Secretaría General del Tribunal Superior de Armenia (fs. 134 y 135, c. o. 1).
13 CSJ AP, 6 sep. 2017, rad. 50640.
14 CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049. Igualmente, CSJ AP, 24 jun. 2008, rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604.
15 CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855.
16 F. 230, c. o. 1.
17 F. 18 vto., c. del Tribunal.
18 F. 239, c. o. 1.
19 F. 19, c. del Tribunal.
20 CSJ AP, 25 ene. 2013, rad. 36294.