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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
AP3167-2018
Radicación n.° 52607
Acta 246
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases lógicas, jurídicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Adriana Herrera Joya contra la sentencia emitida el 11 de diciembre de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la de carácter anticipado dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó a la nombrada como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y receptación. En el mismo proveído se condenó también a Wilfrido Vargas Afanador y a Brayan Alexis Hernández Flórez, según se especifica más adelante.
HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE
1. La situación fáctica fue así narrada en el fallo que se discute:
El 29 de julio de 2016, aproximadamente a las 6:10 a.m., funcionarios de la policía judicial practicaron diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 51 N° 20-65, del barrio Miraflores de esta ciudad [Bucaramanga]. En el primer nivel del predio en cuestión se encontraba Wilfrido Vargas Afanador y su esposa Liliana Herrera Joya, en donde se halló una bolsa plástica transparente con 100 envolturas de papel cuaderno que contenían 17.3 gramos de cocaína. Asimismo, se incautó un revólver calibre 32 cargado con dos cartuchos del mismo calibre, sin que los moradores exhibieran permiso de autoridad competente para su porte o tenencia. Además, se conceptuó que el artefacto bélico estaba en buenas condiciones de conservación y era apto para disparar.
Al intentar ingresar al segundo nivel del referido inmueble, sus ocupantes dificultaron el acceso aduciendo que no tenían llaves de la puerta principal, por lo que los agentes de policía debieron entrar por la fuerza; allí encontraron a Adriana Herrera Joya y Brayan Alexis Hernández Flórez, así como a cuatro menores de edad –que según el desarrollo del proceso, se determinó eran hijos de [Adriana] Herrera Joya-; también decomisaron los siguientes alcaloides empacados para el menudeo: i) 17.1 gramos de marihuana y ii) 121,6 gramos de cocaína.
Igualmente, en el referido inmueble encontraron una pistola marca Walter y un cargador con siete cartuchos para la misma, así como dos cartuchos marca magnum calibre 3.57, tres cartuchos calibre 38 largo, un cartucho calibre 9 mm, doscientos sesenta y ocho mil pesos ($268.000) en efectivo en billetes de diferentes denominaciones y un computador con un sticker del Instituto Duarte Alemán de Floridablanca, hurtado a dicha institución educativa.1
2. En audiencia preliminar concentrada del 30 de julio de 2016, el Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital santandereana impartió legalidad al allanamiento e incautación de bienes con fines de comiso y a la captura en flagrancia de Adriana Herrera Joya, Wilfrido Vargas Afanador y Brayan Alexis Hernández Flórez; la Fiscalía imputó a los implicados la autoría y coautoría en el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y, adicionalmente, a los dos primeros el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y a Herrera Joya también el de receptación, cargos a los que no se allanaron.
En seguida, el Juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en el lugar de residencia, para Herrera Joya2 y, en establecimiento de reclusión, para los restantes3.
3. La Fiscalía radicó escrito de acusación4 y en la audiencia prevista para su formulación, el 26 de enero de 20175, pidió variación para verificar un preacuerdo celebrado con la defensa de los procesados, en el que éstos aceptaron su responsabilidad en las conductas punibles atribuidas, pero en calidad de cómplices, lo cual fue avalado por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga.
4. Agotada la audiencia del artículo 447 de Código de Procedimiento Penal, el aludido despacho profirió sentencia condenatoria el 29 de agosto de 2017, conforme a lo convenido, e impuso las penas de (i) prisión: 70 meses (5 años y 10 meses) a Adriana Herrera Joya, 64 meses (5 años y 4 meses) a Wilfrido Vargas Afanador, y 34 meses (2 años y 10 meses) a Brayan Alexis Hernández Flórez; (ii) multa: equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) para todos y (iii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: por igual término a la privativa de la libertad correspondiente a cada uno.
El Juez se abstuvo de concederles la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al tiempo que negó a Herrera Joya y a Vargas Afanador la domiciliaria por madre/padre cabeza de familia6.
5. El fallo, apelado por el defensor de Adriana Herrera Joya, fue confirmado el 11 de diciembre siguiente por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial7.
LA DEMANDA
Sin preámbulo alguno, el jurista formula dos cargos así:
Primero. Interpretación errónea y aplicación indebida de una norma.
Está en desacuerdo con la afirmación del ad quem, según la cual, no hay garantía que su cliente no pondrá en peligro a sus hijos porque almacenaba sustancias estupefacientes, toda vez que la Ley 1760 de 2015, modificada por la 1786 de 2016, implementa lo relativo al «peligro futuro que no solo debe mencionarse sino sustentarse» y en esta ocasión no hay pruebas de que su representada sea proclive al delito, tenga un prontuario judicial o que, estando en detención preventiva en su casa, se hubiese evadido o incumplido con los compromisos adquiridos. Si la separan de sus hijos, éstos quedarían sin colegio y se irían por un mal camino.
Segundo. Desconocimiento del debido proceso por afectación de la garantía debida a las partes.
Se lesionó a la acusada su condición de madre cabeza de familia, pues los falladores se apartaron de las apreciaciones del juez de control de garantías, que le otorgó la detención domiciliaria; inadvirtieron que la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal, por el tipo de delito, no tiene aplicación cuando se trata de madres cabeza de familia, y el Tribunal dejó de lado que Jesús Herrera Cáceres y Liliana Herrera Joya adujeron en declaración extra juicio que la acusada es la única que mantiene a los menores y que el progenitor no puede hacerse cargo de ellos. Además, Herrera Cáceres es mayor y no puede estar al tanto de ellos.
La fuente humana que colaboró con el allanamiento no dijo que hubiese mujeres en la organización delincuencial; su representada no es la directamente responsable del alcaloide, era una simple cómplice de su compañero sentimental, tiene la condición de madre cabeza de familia, está laborando actualmente, no registra antecedentes ni fugas, ha observado buena conducta y no existe la menor posibilidad de que vaya a almacenar sustancias sicotrópicas o a portar armas de fuego.
CONSIDERACIONES
La demanda presentada en esta ocasión será inadmitida porque no cumple con los requisitos de forma y fondo exigidos por la ley y la jurisprudencia para darle curso y la Corte no advierte la necesidad de penetrar en el fondo del asunto para cumplir con alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Estas son las razones:
1. El carácter extraordinario del recurso impone al actor exhibir un discurso serio, coherente y con contenido jurídico suficiente, a través del cual explique a la Sala por qué es necesaria su intervención en el caso concreto, cuál es la falencia judicial advertida y cómo la misma resulta trascendente, de modo que, de no haber recaído en ella, la decisión tendría un sentido totalmente opuesto y favorable a sus pretensiones.
Para tales efectos, debe tener claro que la casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias, no fue concebida para continuar con la discusión fáctica y jurídica ya agotada, ni para, en forma desordenada y contradictoria, formular planteamientos alejados de toda lógica. Si bien su propósito es adelantar un juicio a la sentencia de segundo grado y procurar el respeto de las garantías y los derechos fundamentales, es preciso que el discurso descanse en argumentos dialécticos, concatenados y sólidos, y que el sujeto procesal posea interés para proponer los reproches.
Bajo esa línea, el abogado tiene la carga, en primer lugar, de justificar la impugnación conforme a los fines establecidos en el aludido artículo 180, esto es, explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. En segundo término, de señalar, al amparo del precepto 181 ibidem, el motivo en que apoya su censura, cuidándose en elegir aquél que comprenda en toda su extensión y de forma inequívoca el error judicial advertido y, luego, exhibir sus fundamentos y su trascendencia, para lo cual habrá de observar a plenitud los requerimientos jurisprudenciales establecidos para una adecuada censura.
2. El defensor guardó absoluto silencio, no solo en lo concerniente a la identificación y síntesis de los intervinientes, los hechos endilgados y la actuación procesal, sino en torno a las finalidades del recurso.
Si buscaba desarrollar la jurisprudencia, tenía la obligación de exponer los motivos por los cuales la Corporación debe intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, «con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial». (CSJ AP, 26 sep. 2007, rad. 28184).
Y, si lo deseado era asegurar la garantía de derechos fundamentales, le asistía el compromiso de demostrar su afectación, señalar los preceptos constitucionales correspondientes, e indicar cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, sin olvidar que sus razones deben guardar correspondencia con las censuras que proponga.
3. En relación con los cargos, es ostensible el desconocimiento de las reglas que rigen la casación, de los principios que la guían y de los contenidos de las causales por las cuales procede.
3.1. En el primero, el letrado eligió la vía de la violación directa de la ley sustancial, pero, al exhibir sus fundamentos, desatendió por completo las exigencias mínimas para una censura apta.
En efecto, en esta clase de críticas, al impugnante le corresponde aceptar los hechos y la valoración probatoria contenida en la sentencia, pues la discusión se restringe a asuntos de pleno derecho. Por consiguiente, le compete acreditar las normas -del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sean llamadas a regular el caso- que fueron violentadas, ya sea por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida.
Si el yerro ocurrió por interpretación errónea, al letrado le está vedado cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto y se le impone admitir como correcta su selección y adecuación por parte del juez, en cuanto el reproche debe dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.
El libelista no especificó con claridad la normativa trasgredida y aun de entender que quiso referirse a la Ley 1760 de 2015, modificada por la 1786 de 2016, lo cierto es que no precisó la disposición concreta que en su sentir fue erróneamente interpretada o indebidamente aplicada, y menos definió cómo era esa la que debía regular el sub examine.
De cualquier manera, su crítica no se adecúa a la modalidad de infracción escogida, pues descansa, no sobre la base de una discusión eminentemente jurídica, la que, se insiste, ni siquiera intentó elaborar, sino en desaprobar la realidad fáctica y la apreciación probatoria declaradas por el ad quem, autoridad que, contrario al pensar del recurrente, determinó que no se acreditaron las exigencias legales para conceder a la acusada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
3.2. En la segunda censura se acusó al Tribunal de desconocer el debido proceso por afectación de garantías. No obstante, el memorialista olvidó precisar la garantía quebrantada y la forma en que la Corte debería proceder para su restablecimiento.
Su exposición incluye una diversidad de reparos sin fundamento ni coherencia argumentativa, que en modo alguno alcanza a configurar un cargo en casación; al tiempo que contiene explicaciones propias de una retractación, como cuando se asegura que Herrrea Joya no cometió delito alguno. A este respecto, ha de decirse que frente a ese puntual aspecto de la responsabilidad no le asiste interés para recurrir, dado que esa atestación comporta una rescisión de los términos del preacuerdo, declarado legalmente ajustado por el juez de conocimiento.
Adicionalmente, erró el actor al afirmar que el a quo ha debido acoger los argumentos del juez de control de garantías cuando le concedió a la acusada la detención domiciliaria. Ello porque los criterios para la procedencia de la prisión domiciliaria no son los mismos ni están sujetos a aquellos por los cuales se resolvió sobre la detención en el lugar de residencia. Así lo ha subrayado la Corte (CSJ AP3354-2015, radicado 46046):
…no siempre que a una persona investigada se le asegure preventivamente en el sitio de residencia, de manera indefectible debe luego amparársele con el subrogado de la prisión domiciliaria; o si a esta no se le impone medida de aseguramiento alguna en el curso del proceso, el juez no queda obligado para disponer en el fallo que continúe en libertad, en tanto, esa circunstancia dependerá del cumplimento de unos requisitos objetivos y subjetivos a los cuales debe apegarse a la hora de definir si concede o no algún beneficio al condenado.
Acorde con lo anotado, la Sala estima necesario aclararle al recurrente la diferencia sustancial que existe entre las medidas de aseguramiento y la pena derivada de la adjudicación de responsabilidad penal, la cual radica fundamentalmente en las funciones y fines de unas y otra.
Así lo sostuvo en el auto CSJ AP, 8 sept. 2008, Rad. 29485, agregando:
«En efecto, son funciones de la medida de aseguramiento al tenor del artículo 3º del Código de Procedimiento Penal, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y son fines de la misma garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y la ejecución de la pena privativa de la libertad, e impedir la fuga del sindicado, que el sindicado continúe en la actividad delictual o emprenda labores tendientes a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria (artículo 355 ibídem).
En cambio, son funciones de la pena al tenor de lo previsto en el artículo 4º del Código Penal, la prevención general y especial, la retribución justa, la reinserción social y la protección al condenado.
De ésta manera, mientras el sindicado se encuentra en detención preventiva, la restricción de su libertad no comporta pena alguna sino que garantiza el cumplimiento de los aludidos fines de la medida de aseguramiento. En efecto, mientras la condena no esté ejecutoriada, la presunción de inocencia se mantiene incólume».
En tales condiciones, el análisis que hace el juez de control de garantías para determinar si detiene a una persona en su domicilio, es completamente diferente al que elabora el juez de conocimiento para establecer si el sentenciado tiene derecho o no a purgar la pena en su residencia.
Se equivoca el censor, entonces, al estimar que un procesado al que se le ha favorecido con medida de aseguramiento de detención en su lugar de morada, necesariamente debe acceder, en la sentencia, al subrogado penal de la prisión domiciliaria, ignorando, vuelve a decirse, que una y otra figura tienen diferentes requerimientos legales de obligado análisis para el fallador.
De otro lado, contrario a lo que deja entrever el actor, el Tribunal no negó la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a Herrera Joya por razón del tipo de delito, ninguna mención hizo a la prohibición legal del artículo 68A del Código Penal. Su determinación se fundó en que, apreciado el material probatorio, no halló satisfechos los requisitos previstos en la Ley 750 de 2002.
Fue así como concluyó que la acusada (i) cuenta con un núcleo familiar extenso que puede hacerse cargo de sus hijos mientras purga la pena intramural -su hermana Liliana Herrera Joya y su progenitor Jesús Herrera-8; (ii) su desempeño personal y social «no permite deducir que no colocará en peligro a la comunidad y a sus descendientes»9, toda vez que utilizaba su domicilio, donde vivía con los menores, para almacenar la sustancia psicotrópica, las armas de fuego y los elementos provenientes de los hurtos y «su comportamiento constituye un riesgo elevado para los menores»10 -así lo indicó la trabajadora social Liliana Martínez Villa-; (iii) es poca o nula la importancia que para ella tiene la sociedad, dada la manera en que operaba la venta de las sustancias y (iv) atendiendo su proceder delictivo, no se descarta que desde su vivienda continúe delinquiendo, aun con la presencia de menores.
Finalmente, de cara a uno de los argumentos exteriorizados por el jurista, vale la pena acotar que el Juez singular agregó otra razón para negar la prisión domiciliaria, esta es, el incumplimiento por parte de Herrera Joya de las obligaciones de la detención preventiva en el domicilio, pues en el informe de novedad de la interna domiciliaria se comunicó que el «25 de noviembre del año 2016 la ya mencionada no fue encontraba en su domicilio, fecha para la cual la procesada no contaba con permiso para trabajar y tampoco se había citado por parte de ese estrado judicial o por parte de otro despacho»11.
Lo anterior conduce a inadmitir la demanda y la Corporación no advierte la necesidad de superar los defectos para alcanzar alguna de las finalidades de la casación.
4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-201412, es procedente la insistencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Adriana Herrera Joya contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 282 y 283 de la carpeta.
2 El 12 de diciembre de 2016 el Juzgado 21 Penal Municipal de garantías de Bucaramanga le otorgó permiso para trabajar (cfr. folio 76 de la carpeta).
3 Cfr. Folios 14 a 16 Idem).
4 Cfr. Folios 20 a 31 Idem.
5 En el acta aparece el año 2016, pero en el registro de disco compacto se constata que fue un error (cfr. 79 Idem).
6 Cfr. Folios 235 a 238 Idem.
7 Cfr. Folios 269 a 284 Idem.
8 Cfr. Páginas 11 y 12 del fallo de segundo grado.
9 Cfr. Página 12 Idem.
10 Cfr. Idem.
11 Cfr. Página 5 del fallo de primera instancia.
12 Radicado 42597.