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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP2378-2018
Radicación n° 52299
(Aprobado Acta No. 189)
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Resolver lo pertinente en relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias. HECHOS Y ANTECEDENTES:
1. El doctor OSCAR JAVIER MARTÍNEZ MONTERROZA es actualmente procesado como presunto autor de los delitos de concusión y concierto para delinquir, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58-9 C.P., por hechos ocurridos en junio de 2017 cuando se desempeñaba como fiscal especializado del eje temático de cibercriminalidad, por la presunta exigencia de $70.000.000 a Omar Quessep Feria, a cambio de favorecerlo dentro de la investigación penal adelantada contra su hijo Jacob Quessep Espinosa, por presuntos actos de corrupción en su desempeño como alcalde municipal de Sincelejo.
2. En el trámite de la audiencia preparatoria, el defensor solicitó varias pruebas, entre ellas la admisión de los testimonios de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez e Inocencio Meléndez Julio, los dos primeros para que relataran las circunstancias en que se conocieron con el procesado, de cara a la probable existencia de un concierto para delinquir dedicado a efectuar exigencias ilícitas a servidores públicos. Meléndez Julio, por su parte, corroboraría si Ronald Erazo fue objeto de ofrecimientos para favorecer al ex alcalde Jacob Quessep.
Igualmente solicitó la admisión de las experticias suscritas por los peritos de informática forense Carlos Fernando Salazar y Carlos Rojas Alfaro, cimentando su pertinencia en la necesidad de establecer, técnica y científicamente, la veracidad, mismidad y autenticidad de la evidencia digital a presentar por la fiscalía.
Así mismo invocó el rechazo del CD Princo identificado con serial P414262106001211, al estimar que no fue enunciado en el escrito de acusación y la exclusión de los CDS aportados por Omar Quessep a la denuncia, reseñados en los numerales 70, 71 y 78 del citado documento, y demás medios probatorios que se llegasen a derivar de éstos, al considerar que no se extrajeron de manera legal ni se sometieron al control posterior de legalidad.
Ante la solicitud de rechazo del defensor, el Tribunal concedió la palabra a la delegada fiscal, quien aclaró que el mencionado CD aparece relacionado en el numeral 78 del escrito de acusación y corresponde a las planillas de viáticos del procesado referidas en el artículo 73 del mismo documento.
A su turno, la representante del Ministerio Público hizo énfasis en que la fiscalía no justificó la necesidad de que se decreten los testimonios de Omar Quessep y Ronald Erazo como pruebas suyas, tornándose por ello impertinentes.
DECISIÓN IMPUGNADA:
El Tribunal admitió las pruebas documentales solicitadas por el defensor, con excepción de algunas peticiones señaladas de inconducentes al no tener aptitud para probar nada distinto a su presentación. Igualmente, admitió el testimonio del acusado.
De otra parte, negó los testimonios de Ana Cristina Páez Rivera y Omar de Jesús Quessep Feria por repetitivos, el de Larry González López por no encaminarse a desvirtuar los cargos de la acusación ni tener injerencia en este asunto su presunta participación en los hechos. Los de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez, Claudia Patricia Vanegas e Inocencio Meléndez Julio por impertinentes, al no precisar el defensor lo pretendido con cada uno, y el de Luis Gustavo Moreno Rivera por cuanto los hechos de la acusación en nada se relacionan con aquellos por los cuales éste se allanó y está colaborando con la justicia.
Igualmente rechazó el Tribunal la noticia de prensa del 26 de julio de 2017 publicada en el portal web de la emisora Caracol Radio por inconducente e impertinente al ser prueba de referencia, y los peritajes solicitados para probar la autenticidad de algunas evidencias de la fiscalía e impugnar credibilidad por impertinentes, al orientarse a probar hechos que eventualmente podrían llevar a la condena, enfatizando en que los elementos materiales probatorios que se pretenden utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad no necesitan ser decretados.
Así mismo, negó la petición del defensor encaminada al rechazo del CD marca Princo, con serial P414262106001211 y el informe IL0004016846 del 1° de diciembre de 2017, con fundamento en que ambos fueron enunciados en la audiencia preparatoria y el documento virtual descubierto desde la presentación del escrito de acusación.
La solicitud de exclusión de los CDS allegados por el denunciante tampoco prosperó, según el Tribunal, por no haberse obtenido en el marco de las actividades relacionadas con la búsqueda selectiva en base de datos ni en los eventos previstos en el artículo 237 del C.P.P., concluyendo el A quo que si tal actuación no está prevista en la ley, no requiere del control de legalidad posterior reclamado por el defensor.
Igual suerte corrió la petición del defensor orientada a la inadmisión de varios oficios e informes solicitados por la fiscalía, al considerarse que involucraban indirectamente al procesado.
En virtud del recurso de reposición interpuesto por la fiscalía, se revocó parcialmente la decisión en el sentido de acceder a la incorporación de las planillas relativas a los viáticos generados durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 23 de julio de 2017, autorizados al procesado y a Daniel Fernando Díaz Torres.
IMPUGNACIÓN:
El defensor apeló la decisión anterior en lo tocante a la inadmisión de los testimonios de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez e Inocencio Meléndez Julio, la negativa de los peritajes y la exclusión de los CDS entregados por el denunciante junto con los elementos probatorios derivados de los mismos.
Alegó que la indebida motivación de la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios aludidos fue propiciada por el Tribunal, al interrumpir reiteradamente al defensor interviniente para que indicara exclusivamente lo pretendido de probar con cada testimonio, impidiéndole efectuar una argumentación completa sobre la admisibilidad de tales medios probatorios, lo que redunda negativamente en el ejercicio de su derecho de defensa, al impedirle “tener mayores elementos para oponerse a las pruebas” (sic).
Advirtió que los CDS aportados por el denunciante no le fueron descubiertos a pesar de que la fiscalía los enunció en el escrito de acusación, afirmación que sustenta en una certificación expedida el 16 de febrero del año en curso por la asistente de la fiscalía Ana Hernández Matías, en la que constata la entrega de los elementos probatorios solicitados por la defensa, con excepción de unos CDS que se encontraban en cadena de custodia y le serían entregados por la investigadora Sandra Carolina Reyes Romero.
Por lo anterior, solicita el rechazo de los referidos documentos virtuales, además de su exclusión por ausencia del control posterior de legalidad al contener información que por disposición legal1 debe ser sometida a ese procedimiento, en garantía del debido proceso y el derecho a la contradicción. Además, enfatizó en que el Tribunal incurrió en una irregularidad por falta de motivación al no pronunciarse frente a si el denunciante debió suministrar la fuente original de donde extrajo la información.
Censuró que el Tribunal malentendió lo pretendido con los peritajes, los cuales iban orientados a refutar el dictamen rendido por Oscar Cubillos, decretado a favor de la fiscalía, conllevando su negativa el desconocimiento de su derecho a la igualdad de armas; finalidad que en principio no se mencionó porque el Tribunal no le permitió argumentar adecuadamente su admisibilidad.
NO RECURRENTES:
1. La representante del Ministerio Público descartó las irregularidades a que aludió el apelante, señalando que la argumentación sobre la pertinencia de los elementos probatorios solicitados suple la de conducencia y utilidad que éste reclama. En ese orden, la razón por la que le fueron negados algunos medios probatorios se debió a que no indicó el tema a probar y no a la falta de concreción de los restantes criterios de admisibilidad.
Resaltó que la defensa no indicó que los peritajes se constituirían en pruebas de refutación ni puede corregir la falencia en la alzada. Así mismo, que el control de legalidad posterior de las grabaciones allegadas por la víctima no era necesario a la luz de la jurisprudencia penal y del artículo 237 C.P.P., el cual prevé las actuaciones sobre las cuales debe versar dicho procedimiento. Sin embargo, observó que dentro de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, se habló de unos peritajes que posibilitarán establecer las condiciones técnicas de tales grabaciones, las cuales serán controvertidas en el juicio.
Por las razones expuestas, solicitó confirmar la decisión.
2. La fiscalía pidió que se denegara la pretensión del defensor, al considerar que sus argumentos son ambiguos, falaces y violatorios del principio de lealtad. Ello por cuanto el Tribunal le permitió sustentar la pertinencia de cada una de sus solicitudes probatorias, argumentación que satisface las restantes categorías jurídicas de admisibilidad.
Destacó que, contrario a lo manifestado por el apelante, las observaciones que se hicieron al descubrimiento fueron resueltas y desde el 20 de octubre de 2016 los elementos materiales probatorios le fueron descubiertos y se encuentran a su disposición en el almacén de evidencias.
Corroboró que el defensor no solicitó los peritajes como prueba de refutación, dejando entrever su intención de retrotraer la actuación para convalidar la falencia en que incurrió.
Con ese fundamento, la fiscalía pidió confirmar la decisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Acorde con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.
1. Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”.
A su vez el artículo 375 establece que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe “referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”, ampliando la pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.
En conclusión, la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar.
Igualmente, conviene reiterar que quien solicita la prueba tiene la carga de argumentar su pertinencia. La falta de conducencia deberá cuestionarla la contraparte, de estimar que el medio probatorio está prohibido por el ordenamiento jurídico o que por disposición legal el hecho a demostrar requiere uno distinto, proceder que igualmente se aplica cuando se considera que el medio de convicción deviene inútil o superfluo.
Así, solamente en los casos en que sea necesario realizar un análisis profundo sobre la conducencia y utilidad, se justifica un pronunciamiento exhaustivo frente a estos temas, salvo las excepciones previstas en la ley.
En ese orden, no le asiste razón al apelante cuando acepta que la falta de argumentación sobre la pertinencia de los testimonios de Daniel Fernando Díaz Torres, Daniel Ricardo Hernández Martínez e Inocencio Meléndez Julio se debió a que el Tribunal interrumpió al defensor interviniente en varias oportunidades, a fin de que se pronunciara puntualmente frente a lo pretendido de probar con cada testimonio, pues la dinámica de la audiencia preparatoria en materia de admisibilidad probatoria se ciñe a la regla general de que toda prueba pertinente es admisible, salvo las excepciones a que se hizo alusión.
Alegó el defensor que la ausencia de pronunciamiento sobre tales aspectos, le impidió contar con elementos para oponerse a las pruebas, afirmación que no tiene asidero puesto que la conducencia y utilidad tienen como finalidad cimentar la admisibilidad de los medios probatorios propios en orden a su consagración legal y su necesidad.
2. El segundo reparo formulado por el apelante se orienta al rechazo de los CDS aportados por Omar Quessep Feria, porque supuestamente no fueron descubiertos por la fiscalía, no obstante haberse anunciado en el escrito de acusación.
Pretensión que tampoco augura éxito por cuanto lo solicitado por el defensor al momento de efectuar las observaciones al descubrimiento probatorio fue la exclusión de dichos documentos. Por consiguiente, el rechazo se erige en un hecho novedoso que como tal, no puede servir de sustento a la alzada, por desconocer el debido proceso en su vertiente de la doble instancia.
Segundo, dentro de los elementos probatorios que el togado relacionó como descubiertos parcialmente, no hizo alusión a los CDS allegados con la denuncia, relacionados en los numerales 70, 71 y 78 del escrito de acusación, situación que corrobora la improcedencia de su rechazo.
Concibe el recurrente de manera errada que puede invocar el rechazo de tales documentos en la argumentación de la alzada. Olvida que la oportunidad procesal reservada para esta petición se concreta una vez la prueba ha sido solicitada en la audiencia preparatoria por la parte interesada y obviamente, antes de ser decidida; actuación que no se avizora por cuanto, se insiste, la defensa en esa oportunidad no solicitó el rechazo de los aludidos medios probatorios, por tanto la oportunidad para hacerlo precluyó.
La censura del defensor frente a la negativa de los peritajes tampoco es de recibo, al no haber atacado los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para inadmitirlos. Por el contrario, sostuvo que la finalidad perseguida era refutar el dictamen rendido por el investigador del grupo de informática Oscar Cubillos decretado a la fiscalía2, aclarando que si ello no se mencionó en la primera intervención fue porque el Tribunal no le permitió realizar una debida argumentación sobre la admisibilidad.
Postura que no es aceptable pues tal como se acotó, la admisibilidad de los medios probatorios se satisface con la alegación de la pertinencia, siendo precisamente dicho aspecto el que no se sustentó en debida forma para el Tribunal. La aclaración que efectuó el defensor tampoco valida la censura, en razón a que el recurso de apelación no fue diseñado para corregir o variar la pretensión negada sino para ahondar o profundizar sobre los aspectos que le sirvieron de sustento.
No obstante, se hace la salvedad de que si lo pretendido por el defensor con los dictámenes es impugnar credibilidad o refrescar memoria, puede utilizarlos directamente, sin necesidad de que sean decretados.
3. Tampoco es procedente la petición del defensor orientada a la exclusión de los CDS entregados por la víctima, con fundamento en que no se efectuó un control de legalidad posterior.
Al respecto, reitera la Sala que las grabaciones realizadas por la víctima cuando está siendo objeto de una conducta punible, pueden ser tenidas en cuenta como elemento probatorio lícito e ingresar a la actuación penal sin necesidad de ser sometidas a control de legalidad3.
Lo anterior igualmente se aplica a aquellos casos en que la víctima entrega a la Fiscalía la copia de un correo electrónico o un mensaje de texto guardado en su teléfono, o cuando plasma en un documento físico lo que en principio tenía forma digital o cuando pone a disposición los aparatos en que los mismos están contenidos, como soporte de su denuncia o evidencia para el esclarecimiento de los hechos.4
Bajo ese contexto, no puede darse al mencionado precepto un alcance distinto, exigiendo la aplicación del control posterior de legalidad a hipótesis no contempladas, conforme peticiona el censor, al no haber sido la obtención de tales evidencias el producto de una acción estatal, sino de un acto de liberalidad del titular del derecho.
Adicionalmente, el propósito de tal determinación va encaminado a privilegiar a la víctima con un mecanismo de protección efectivo de sus derechos a la verdad, justicia y reparación.
En esos términos, ninguna trascendencia tiene el reparo formulado por el apelante, atinente a que el Tribunal no se pronunció respecto a que el denunciante debió suministrar la fuente original, porque tal aspecto ni se alegó ni constituye elemento esencial para establecer la validez del aporte de las evidencias aludidas por un particular, sin orden judicial.
Los motivos expuestos no dejan alternativa distinta a confirmar la providencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la providencia apelada.
2. DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen.
Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El recurrente cita los artículos 237 y 275 literal g) C.P.P.
2 Fl. 77 escrito de acusación.
3 CSJ.SP mar, 17, 2014. Rad. 41741
4 AP1465-2018. Rad. 52320.
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