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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP690-2017
Radicación n° 49405
(Aprobado Acta n° 31)
Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES en contra del auto proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia el 29 de noviembre de 2015, a través del cual negó la práctica de varias pruebas.
HECHOS
La Fiscalía acusó a DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES por el delito de acoso sexual, consagrado en el artículo 210 A del Código Penal. Planteó los hechos de la siguiente manera:
La señora Zuley Andrea Patiño López denunció penalmente al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES el pasado 17 de junio de 2010 (la misma fecha de los hechos) ya que (…) cuando el aludido funcionario se desempeñó como fiscal noveno local de la ciudad de armenia tuvo a su cargo la dirección del asunto penal radicado bajo el número (…), por el delito de inasistencia alimentaria donde la señora Patiño fungió como denunciante; al inquirir sobre el estado de dicho asunto, el fiscal le explicó que iba a intentar una conciliación para lo cual le suministraría la citación necesaria a fin de que se la llevara a su ex compañero sentimental, señor Diego Fernando Becerra.
Que como en ese momento no la podía expedir, le solicitó le diera su número telefónico a lo que ella accedió, según la denunciante pasados unos quince minutos, recibió llamada de parte del funcionario, el cual le indicó que se verían en el sector del parque Cafetero de la ciudad de Armenia donde ella concurrió, al llegar a aquel lugar el funcionario le hizo una serie de insinuaciones primero veladas y después abiertas, sobre el sostener relaciones sexuales con él, a lo cual ella se enojó motivo por el cual luego de aducir que se encontraba muy estresado el funcionario finalmente le entregó la citación para la audiencia de conciliación.
ACTUACIÓN RELEVANTE
El 27 de noviembre de 2014 la Fiscalía formuló imputación en contra de CASTRO MORALES, bajo las premisas fáctica y jurídica atrás relacionadas.
La acusación, en los mismos términos, se llevó a cabo los días 7 y 16 de julio de 2015.
La audiencia preparatoria también se celebró en varias sesiones, que comenzaron el 8 de julio de 2016 y terminaron el 29 de noviembre del mismo año.
Durante esa diligencia, el defensor de CASTRO MORALES solicitó la práctica de un elevado número de pruebas. Para los efectos de esta decisión, sólo se relacionarán las que fueron negadas por el juzgador de primer grado y frente a las cuales se interpuso el recurso de apelación.
1. Declaración de Diego Fernando Becerra Molina
Es el ex compañero sentimental de la señora Andrea Patiño y en contra de quien se formuló la denuncia por inasistencia alimentaria (trámite dentro del cual, según la ofendida, CASTRO MORALES realizó la conducta atrás referida).
Tal y como lo hizo a lo largo de su intervención, el defensor del procesado se refirió indistintamente a la pertinencia, utilidad y conducencia de este medio de prueba, bajo el argumento de que este testigo dará cuenta “de la forma de actuar de la señora PATIÑO, así como también sobre la forma de ajustar a sus necesidades las situaciones contrarias a sus intereses”.
1. Declaración de Karen Calderón Velásquez, Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernández
Al explicar la “pertinencia, conducencia y utilidad” de estas testigos, el defensor de CASTRO MORALES planteó que han sido superiores funcionales y/o compañeras de trabajo de éste luego de su retiró de la Fiscalía General de la Nación y su vinculación laboral con el SENA y el Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual podrán declarar sobre el comportamiento de éste con las mujeres que trabajan con él, así como con las “usuarias externas”.
Resaltó que aunque estos testimonios no se “apalancan en la fecha de los hechos, se pretende acreditar que en el desarrollo normal del ejercicio profesional de CASTRO MORALES no hay ningún vestigio, rastro o situación que determine la vulneración al bien jurídico que marca esta actuación…”.
Cabe anotar que el defensor en su momento solicitó las declaraciones de Adriana Romero Giraldo y Carolina Cardona, empleadas de la Fiscalía General de la Nación y adscritas a la misma dependencia en la que en su momento laboró el procesado, con la finalidad de que declaren sobre el trato que este le daba a las compañeras de trabajo y a las usuarias, así como a la inexistencia de quejas por comportamientos como el denunciado por la señora Patiño. Estos testimonios fueron decretados por el fallador de primera instancia.
1. Declaración rendida por fuera del juicio oral por Estefanía Torres Victoria (fallecida) y el testimonio del magistrado Antonio Suárez Niño y/o de su auxiliar, Magnolia Mozo Vallejo
En una confusa intervención, el defensor de CASTRO MORALES expresó lo siguiente sobre estos medios de prueba:
Declararán en audiencia del juicio oral sobre manifestaciones y declaraciones que expusiera la hoy fallecida Estefanía Torres Victoria frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que circunscribieron el contacto entre la señora Andrea Patiño y el acusado CASTRO MORALES, conforme a su declaración rendida en el proceso disciplinario.
Con estos se introducirá la declaración ante el Consejo de la Judicatura de la señora Estefanía Torres Victoria.
Al referirse a la “pertinencia, conducencia y utilidad” de estos medios de prueba, señaló:
Ante el fallecimiento de Estefanía Torres, y de no ser posible la introducción de este medio documental como prueba de referencia, o incluso prueba trasladada del proceso disciplinario, con quienes obtuvieron dicha declaración en el proceso disciplinario que por estos mismos hechos se siguió en contra de CASTRO MORALES.
Sobre las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por la señora Estefanía Torres, la defensa solicitó el testimonio de la investigadora Edna Echeverri Chica, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, para que con ella se introduzca la declaración que ante ella rindió la referida testigo. Estas pruebas (la declaración que constituye prueba de referencia, y el medio que se utilizará para introducirla en el Juicio oral) fueron decretadas por el Tribunal.
Igualmente, solicitó como prueba el registro de defunción de la señora Torres, a lo que también accedió el juzgador de primer grado.
1. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morán López
Este funcionario estaba a cargo del CAI ubicado cerca del lugar donde ocurrieron los hechos.
El defensor pretende introducir con él un oficio en el que se certifica que la señora Andrea Patiño no acudió a esa dependencia a formular la respectiva queja por los hechos objeto de juzgamiento.
Agregó:
Este testimonio es conducente, pertinente y útil como quiera que le restará valor a la declaración y queja de la señora Patiño frente a la no manifestación ante el funcionario competente frente a la existencia de ofrecimientos, manifestaciones o peticiones que vulneraran sus derechos personalísimos objeto de esta actuación y tendrá relevancia para dar mayor validez a la teoría del caso que presentará la defensa.
1. Copia del proceso que por el delito de inasistencia alimentaria se adelantó a raíz de la denuncia formulada por la señora Patiño en contra del padre de su hijo, Fernando Becerra.
Señaló que es “pertinente, conducente y útil” para demostrar la existencia del proceso, así como de la constancia que dejó el procesado sobre la forma como ocurrieron los hechos denunciados por la señora Patiño.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
En auto proferido el 29 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior de Armenia (Sala de Conjueces) negó las pruebas relacionadas en los cuatro numerales anteriores, bajo los siguientes argumentos:
1. Testimonio de Diego Fernando Becerra.
“Es inconducente, no se está juzgando a la quejosa”.
1. Declaración de Karen Calderón Velásquez, Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernández.
“No se decretan, es derecho penal de acto y no de autor”.
1. Declaración rendida por fuera del juicio oral por Estefanía Torres Victoria (fallecida) y el testimonio del magistrado Antonio Suárez Niño y/o de su auxiliar, Magnolia Mozo Vallejo.
El fallador de primer grado no expresó con claridad su decisión frente a este aspecto en particular.
Al minuto 35:15, y tras referirse a la explicación que hizo el defensor en torno a la pertinencia de estos medios de prueba (en los mismos términos atrás referidos), dijo:
“Esa declaración será introducida pero no se decreta el testimonio de los citados (el Magistrado Suárez Niño y/o su auxiliar Magnolia Mozo) porque el derecho penal y el disciplinario son jurisdicciones diferentes”.
Al minuto 41:20, sobre el mismo tema manifestó:
Declaración rendida ante el Consejo de la Judicatura por Estefanía Torres Victoria a introducir con el magistrado Suárez Niño, como prueba de referencia, no resulta útil y por tanto no se acepta.
Cabe resaltar que más adelante, frente a la declaración rendida por la señora Torres Victoria ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, el Tribunal dijo que “se acepta”.
1. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morán López
Frente a este medio de prueba el Tribunal simplemente dijo que “resulta inconducente y no se decreta”.
1. Copia del proceso que por el delito de inasistencia alimentaria se adelantó a raíz de la denuncia formulada por la señora Patiño en contra del padre de su hijo, Fernando Becerra.
El Tribunal resolvió: “no se decreta porque no se está investigando a la quejosa ni sus antecedentes”.
LA IMPUGNACIÓN
El impugnante plantea que las pruebas que él solicitó y que fueron negadas por el Tribunal son pertinentes porque están orientadas a demostrar que es menos probable que los hechos hayan ocurrido de la forma como los narró la denunciante.
En ese sentido, reiteró sus planteamientos sobre la “pertinencia, conducencia y utilidad” de los testimonios de Diego Fernando Becerra, Karen Calderón Velásquez, Martha Cecilia Montoya Loaiza, Lina Marcela Fernández y Carlos Alberto Morán.
Frente a las copias del proceso disciplinario promovido por Andrea Patiño en contra de Fernando Becerra, dijo:
Es conducente, pertinente y útil y no se estructura situación diferente a la acreditación del proceso penal, de las actuaciones que se han realizado y los mismos serían utilizados para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, pero también para dejar dentro del proceso oral esa constancia del 17 de junio de 2010 (…) en donde es determinante para la estructura de la teoría de la defensa acreditar como desde el principio de las actuaciones el hoy acusado ya había dejado de un formato de la Institución una relación de los hechos tal y como habían acontecido.
LOS NO RECURRENTES
El representante de la Fiscalía, la delegada del Ministerio Público y el apoderado de la víctima consideran que el auto impugnado debe ser confirmado.
De manera uniforme plantearon que el testimonio de Diego Fernando Becerra es impertinente porque sólo le consta la existencia del proceso promovido en su contra por el delito de inasistencia alimentaria.
Frente al testimonio de Diego Morán, el representante de la Fiscalía consideró que es impertinente, no sólo porque el CAI que estaba a su cargo se encuentra a una distancia considerable del sitio de los hechos, sino además porque las pruebas decretadas apuntan a demostrar que la víctima optó por formular la queja ante el superior del denunciado.
En el mismo sentido se pronunció la delegada del Ministerio Público, quien resaltó lo impertinente que resulta llevar como testigo al comandante del CAI sólo para que manifieste que la ofendida no acudió allí a formular la queja.
Frente al testimonio rendido por Estefanía Torres Victoria (fallecida) en el proceso disciplinario que se adelantó por estos mismos hechos, el delegado del ente acusador resaltó que ya se había decretado lo expuesto por ésta ante los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación. Este argumento fue respaldado por los otros intervinientes.
Sobre los testimonios de Karen Calderón Velásquez, Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernández, el fiscal dice que son impertinentes porque sólo podrían declarar sobre el comportamiento del procesado “mucho después” de ocurridos los hechos.
Frente a este aspecto, la Delegada de Ministerio Público resaltó que esas pruebas serían repetitivas, como quiera que se decretaron dos testimonios con la misma finalidad. En el mismo sentido se pronunció el apoderado de la víctima.
CONSIDERACIONES
De tiempo atrás esta Corporación se ha ocupado de establecer el sentido, el alcance y la dinámica de la audiencia preparatoria, así como de precisar algunos conceptos inherentes a esa fase procesal.
De otro lado, ha delimitado las reglas para el manejo de la prueba de referencia en esa fase de la actuación.
Buena parte de esos lineamientos fueron desatendidos por el Tribunal, y por ello la audiencia preparatoria se convirtió en un escenario caótico y repetitivo, en el que se ventilaron gran cantidad de temas impertinentes y se dejaron de resolver adecuadamente los aspectos verdaderamente trascedentes.
Con el propósito de resolver el recurso de apelación con la mayor claridad posible, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad; (ii) las solicitudes y decisiones sobre prueba de referencia en la audiencia preparatoria; (iii) el manejo de la prueba de referencia cuando el testigo que no está disponible para el juicio oral rindió plurales declaraciones por fuera de ese escenario; (iv) el momento procesal para solicitar la utilización de declaraciones anteriores para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo; y (v) los aspectos que pueden abordarse para la impugnación de la credibilidad del testigo, en lo atinente a su “carácter o patrón de conducta”.
Luego, a la luz de esos planteamientos, analizará los aspectos objeto de apelación.
1. Las reglas de prueba aplicables al caso
1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad
En otras oportunidades esta Corporación se ha referido al sentido y alcance de estos conceptos, así como la importancia de su manejo adecuado en la audiencia preparatoria, en orden a evitar que la prontitud y eficacia de la administración de justicia se vean afectadas por la distorsión del debate y la dilación del proceso. Por ejemplo, en la decisión CSJ AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, se precisó:
Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.
Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales1.
Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba2. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.
A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.
Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.
1. Las solicitudes y decisiones sobre prueba de referencia en la audiencia preparatoria
Este tema también ha sido abordado por esta Corporación en varias oportunidades. Recientemente (CSJ SP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950), se reiteró lo expuesto en la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, sobre el trámite que debe adelantarse en la audiencia preparatoria cuando se pretende la admisión de prueba de referencia.
En primer término, se estableció la diferencia entre prueba de referencia y los medios de prueba que pretenden utilizarse para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior:
En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación.
Luego, se resaltaron algunos aspectos que deben ser considerados por las partes y el juez sobre el decreto y admisión de la prueba de referencia y los medios de conocimiento con los que se pretende demostrar la existencia y contenido de la misma:
(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.
1. El manejo de la prueba de referencia cuando el testigo que no está disponible para el juicio oral rindió plurales declaraciones por fuera de ese escenario
Este tema no fue regulado expresadamente por el legislador ni ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial.
Como suele suceder con todos los temas probatorios, en cada caso, según sus particularidades, debe procurarse un punto de equilibrio entre (i) el derecho de las partes a presentar los medios de prueba necesarios para sustentar su teoría del caso; (ii) la garantía de los derechos de la parte contra la que se aduce la prueba (confrontación, contradicción, entre otros); y (iii) la prontitud y eficacia de la administración de justicia, que podrían verse afectados con la dilación innecesaria de la actuación, que bien puede ocurrir por la incorporación de pruebas repetitivas cuando ello no resulta estrictamente necesario (una de las facetas de la utilidad de la prueba, según se indicó en el apartado 1.1.).
La temática debe tratarse con especial cuidado, porque es posible que el testigo no disponible para el juicio oral haya rendido varias declaraciones por fuera de dicho escenario, y se presenten situaciones como las siguientes: (i) las declaraciones sean contradictorias entre sí; (ii) en cada declaración se haya hecho alusión a diferentes aspectos relevantes para la solución del caso, o en una o varias de ellas el testigo haya hecho precisiones relevantes; (iii) las circunstancias que rodearon una determinada declaración puedan revestirla de mayor confiabilidad, por ejemplo, porque haya sido rendida bajo la gravedad de juramento y/o en un escenario judicial, se trate de declaraciones emitidas cuando la persona recién había percibido los hechos, etcétera; (iv) la parte contra la que se aduce la declaración haya tenido la oportunidad de confrontar al testigo; entre otros.
Por tanto, es imperioso que las partes precisen cuál o cuáles son las declaraciones anteriores del testigo que pretenden incorporar como prueba de referencia, y sustenten su petición, en orden a que el juez tenga elementos suficientes para decidir, según parámetros como los indicados en precedencia a título meramente enunciativo.
Por su parte, el juez, como director del proceso, debe pedir estas explicaciones cuando lo considere necesario, lo que no puede entenderse como una intromisión indebida en el rol de las partes, como quiera que es su deber procurar que el proceso se depure para evitar traumatismos en el juicio oral. Esa es una de las finalidades de la audiencia preparatoria.
Lo anterior sin perjuicio de diferenciar las declaraciones anteriores al juicio oral que se pretenden hacer valer como prueba de referencia, de los medios de conocimiento que serán utilizados para demostrar la existencia y el contenido de las mismas, según se indicó en la primera parte de este apartado.
1. Momento procesal para solicitar la utilización de declaraciones anteriores con el fin de refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo
La audiencia preparatoria no es el escenario procesal para solicitar o anunciar la utilización de declaraciones con el fin de refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo. Ventilar estos temas en ese escenario procesal es innecesario, suele generar confusión e incide en la dilación de la actuación penal, tal y como ocurrió en el presente caso.
Las razones son simples: (i) la necesidad de utilizar las declaraciones anteriores con estos fines surge en la audiencia de juicio oral, según el comportamiento del testigo; y (ii) la ley permite expresamente dichos usos, como herramientas de las que pueden valerse las partes durante el interrogatorio cruzado.
Sobre el particular, la Sala ha hecho las siguientes precisiones:
El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”.
En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. .
La misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417, numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.
Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo.
El análisis sistemático de las normas que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley (CSJ SP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950).
1. Los aspectos que pueden abordarse para la impugnación de la credibilidad del testigo, en lo atinente a su “carácter o patrón de conducta”
La Sala ha abordado en múltiples oportunidades el derecho a la confrontación como una de las principales expresiones del debido proceso, consagrado en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia (Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), así como en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y las reglas específicas sobre prueba testimonial (CSJ AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).
También ha resaltado que el derecho a la impugnación de los testigos es una de las principales expresiones de dicho derecho (ídem).
Sin embargo, como suele suceder, ese derecho no es absoluto, como quiera que también deben considerarse, entre otras cosas, los derechos del testigo, que comparece al proceso para cumplir su deber de colaborar con la administración de justicia.
En todo caso, el proceso penal no se puede convertir en un escenario para cuestionar cualquier aspecto de la personalidad del testigo, sus gustos, preferencias, etcétera, más allá de lo estrictamente necesario para permitirle a la defensa (o, en su caso, a la Fiscalía) impugnar su credibilidad.
En la Ley 906 de 2004, el legislador reguló esa temática de la siguiente manera:
Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencia ante el juez de control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad3.
6. Contradicciones en el contenido de las declaraciones.
Es evidente la intención del legislador de permitir cuestionar el carácter o patrón de conducta del testigo, sólo en lo atinente a su mendacidad, precisamente porque el juicio no puede convertirse en un escenario para cuestionar los gustos, las tendencias u otros aspectos de la personalidad del declarante.
El tema ha sido regulado de forma semejante en el derecho comparado. Al efecto, resultan ilustrativas las aclaraciones hechas por un sector de la doctrina internacional sobre el sentido y alcance del artículo 609 A de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico (equivalente al artículo 403 de la Ley 906 de 2004), en cuanto se precisa que
El apartado (A) (1) establece una regla de exclusión de evidencia de carácter del testigo, para fines de impugnar o sostener su credibilidad, que no sea carácter de persona veraz o mendaz. Todo otro rasgo de carácter queda excluido, por más que se trate de un rasgo de carácter que denote o sugiera que se trata de una mala persona. No es permisible, para impugnar credibilidad de un testigo, que es persona violenta, mala, cruel, irrespetuosa y cuanto otro vicio pueda señalarse. Igualmente, para sostener o rehabilitar la credibilidad de un testigo sólo se permite evidencia de que es una persona veraz; no se permite evidencia de otros rasgos virtuosos del testigo4.
1. La solución del caso sometido a conocimiento de la Sala
1. Testimonio de Diego Fernando Becerra
Dijo el Tribunal: “Es inconducente, no se está juzgando a la quejosa”.
A su manera, el fallador de primer grado atina al negar la práctica de esta prueba, porque no está dirigida a cuestionar el “carácter o patrón de conducta” de la testigo en cuando a su “mendacidad”, sino a censurar otros aspectos de su personalidad, lo que desborda claramente lo permitido por el legislador a efectos de impugnar la credibilidad del testigo en este ámbito, según lo anotado en el numeral 1.5.
Por tanto, esta parte de la decisión impugnada será confirmada.
1. Declaración de Karen Calderón Velásquez, Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernández.
El fallador de segundo grado dispuso que: “No se decretan, es derecho penal de acto y no de autor”.
Los escuetos planteamientos del Tribunal lucen desacertados, porque lo que pretende la defensa, según las explicaciones que dio en el momento procesal adecuado, es probar que el patrón de conducta de CASTRO MORALES hace menos probable que haya incurrido en el delito por el que fue acusado, lo que, según dijo, es un factor relevante para establecer la pertinencia de un medio de prueba, según lo establecido en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004.
No es necesario adentrarse en el análisis de la pertinencia de las pruebas orientadas a demostrar el aspecto que menciona el impugnante, porque el Tribunal decretó dos testimonios ( de Adriana Romero Giraldo y Carolina Cardona) con la finalidad de demostrar cómo era el comportamiento del procesado para con sus compañeras de trabajo y las usuarias de la Fiscalía que le correspondió atender mientras se desempeñó como fiscal, por lo que otras tres pruebas orientadas al mismo fin pueden considerarse “injustamente dilatorias del procedimiento”, por repetitivas, lo que permite catalogarlas como inútiles según los parámetros establecidos en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004 y las anotaciones realizadas en el apartado 1.1.
Lo anterior sin perjuicio de lo resaltado por el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público en el sentido de que los testimonios negados por el funcionario de primera instancia se refieren al comportamiento del procesado mucho después de ocurridos los hechos y en un escenario sustancialmente diferente (empleado o contratista del SENA y del Fondo Nacional del Ahorro), razón de más para que deben ser inadmitidos.
En consecuencia, se confirmará el auto impugnado, frente a este aspecto en particular.
1. Declaración rendida por fuera del juicio oral por Estefanía Torres Victoria (fallecida) y el testimonio del magistrado Antonio Suárez Niño y/o de su auxiliar, Magnolia Mozo Vallejo.
Este tema fue manejado indebidamente por las partes y el fallador, bien porque no se dieron las explicaciones pertinentes sobre la necesidad de admitir las dos declaraciones rendidas por esta testigo frente al mismo tema, o si bastaba con una de ellas, evento en el cual se debió precisar si resultaba más adecuada la entrevista rendida ante los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación o el testimonio practicado por las autoridades disciplinarias.
Los errores del Tribunal frente a este aspecto son notorios.
Primero, porque en una parte de la decisión da a entender que la declaración rendida por la señora Torres en el proceso disciplinario fue admitida, pero más adelante indicó puntualmente que ese medio de prueba no sería incorporado durante el juicio oral, bajo el argumento de que los procesos penal y disciplinario son diferentes.
Segundo, porque es claro que la testigo en mención en ambas declaraciones se refirió a lo que le consta sobre la interacción que tuvieron CASTRO MORALES y la denunciante, por lo que resulta desacertado rechazar la versión rendida ante el proceso disciplinario, por tratarse de un proceso diferente al penal.
Si bien es cierto ambos trámites tienen finalidades diferentes, también lo es que el aspecto factual es el mismo, esto es, las supuestas insinuaciones sexuales que el fiscal le hizo a la usuaria.
De hecho, en principio puede afirmarse que la declaración rendida ante las autoridades disciplinarias tiene un plus frente a la entregada a los investigadores de la Fiscalía, como quiera que fue rendida bajo la gravedad de juramento y ante una autoridad judicial.
Así, el Tribunal actuó arbitrariamente cuando optó por decretar como prueba de referencia la declaración rendida por la señora Torres ante el Cuerpo Técnico de Investigación, e inadmitir el testimonio que esta ciudadana, frente a los mismos hechos, rindió ante las autoridades disciplinarias.
Como quiera que no se discute la pertinencia de los relatos rendidos por la testigo en mención, y ante las omisiones que impiden decidir fundadamente sobre si debe ser admitido solo uno de ellos, la Sala encuentra razonable que ambos sean decretados, según los parámetros expuestos en el numeral 1.3., porque se trata de sólo dos declaraciones y no se cuenta con elementos de juico suficientes para privilegiar una de ellas.
Por tanto, se revocará la decisión impugnada, en el sentido de admitir, como prueba de referencia, la declaración que Estefanía Torres Victoria rindió ante la autoridad disciplinaria.
El defensor de Castro Morales solicitó la declaración del señor Magistrado Suárez Niño o de su auxiliar, Magnolia Mozo, para incorporar la aludida declaración.
Si se tiene en cuenta que es la parte quien tiene mejores elementos para decidir con cuál testigo puede cumplir más fácilmente y de mejor forma su propósito probatorio, la Sala decretará los dos medios de prueba, bajo el entendido de que cumplido el objetivo propuesto con uno de ellos, no será necesario practicar el restante.
1. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morán López
Frente a este medio de prueba el Tribunal simplemente dijo que “resulta inconducente y no se decreta”.
Es evidente que el juzgador se equivocó al negar esta prueba por inconducente, porque en este caso no se discute si se trata de un hecho que sólo puede ser demostrado con un determinado medio de prueba, u otro de los aspectos relacionados en el apartado 1.1.
Sin embargo, se confirmará la decisión de inadmitir la prueba, porque es notoriamente impertinente.
No se avizora alguna relación, directa o indirecta, entre el tema de prueba y el hecho de que la víctima haya optado por denunciar al fiscal ante su superior inmediato y no en una dependencia policial.
No sobra agregar que las explicaciones del impugnante frente a este aspecto son notoriamente precarias.
1. Copia del proceso que por el delito de inasistencia alimentaria se adelantó a raíz de la denuncia formulada por la señora Patiño en contra del padre de su hijo, Fernando Becerra.
El impugnante no explicó satisfactoriamente la pertinencia de este medio de prueba.
Si su propósito era cuestionar la personalidad de la denunciante, como lo entendió el Tribunal, la prueba es inadmisible porque no se adecúa a lo dispuesto en el artículo 403, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, según lo explicado en el apartado 1.5.
No existen razones para pensar que con ese documento se puede impugnar la credibilidad de la señora Patiño por su carácter o patrón de conducta en cuanto a la mendacidad.
Si su propósito es que el juez conozca la versión del acusado frente a lo sucedido con la denunciante, tiene la posibilidad de presentarlo como testigo.
Finalmente, si su intención es utilizar esa información para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad de algún testigo, como lo resaltó al sustentar la apelación, ese ejercicio puede realizarlo en el juicio oral, sin necesidad de que el juez se pronuncie frente a ello en la audiencia preparatoria, según lo precisado en el numeral 1.4.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Revocar el auto impugnado, para admitir la declaración rendida por Estefanía Torres Victoria ante las autoridades disciplinarias (como prueba de referencia), y los testimonios del Magistrado Suárez Niño y su auxiliar, Magnolia Mozo, según las aclaraciones hechas en la parte motiva. Es los demás aspectos, se confirma la decisión recurrida.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.
2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002.
3 Negrillas fuera del texto original.
4 Chiesa, Luis. Reglas de Evidencia de Puerto Rico. San Juan: Luiggi Abraham Ed., 2009.