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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP4765-2016
Radicado No. 47699
Aprobado Acta N° 224
Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Verifica la Sala los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Wilson Vargas Pompeyo, Subcomisario de la Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior Militar, la cual confirmó la condena proferida por el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, el 12 de marzo del mismo año, que lo responsabilizó como autor del delito de peculado por apropiación.
HECHOS
Fueron consignados en la sentencia así:
Estriba la presente investigación en los hechos denunciados por el Intendente Jefe, Carlos Fernando Quintero Álvarez, quien como suboficial de servicio, en segundo turno del día 20 de agosto de 2008, de la Estación de Policía de Fontibón, da cuenta de la novedad que se presentó con el turno anterior respecto de la motocicleta Yamaha, color blanco y azul de placas QFY-68A que se encontraba inmovilizada en los patios de la Estación, la cual había sido desvalijada en sus partes y quien según la información suministrada por el personal en servicio de centinela, el hecho se produjo por orden del IT. Vargas Pompeyo Wilson, quien fungía como Oficial de Servicio en primer turno.
El 24 de agosto siguiente, las partes sustraídas fueron nuevamente incorporadas al rodante tipo motocicleta, las cuales ascendían a un valor aproximado de $3.200.000.
ACTUACION PROCESAL
1. Durante la investigación que abrió el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar, se escuchó en indagatoria al procesado Subcomisario Wilson Vargas Pompeyo y en decisión de 23 de octubre siguiente, dicha autoridad le resolvió situación jurídica por el delito de peculado culposo, previsto en el artículo 182 del Código Penal Militar, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.
1. Luego de que se decretara la nulidad del cierre de la investigación ante la necesidad de practicar algunas pruebas y vincular al Subintendente Javier Ernesto Guerrero Franco y al Auxiliar Jimmy Castro Jurado, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación de fecha 1º de octubre de 2013 por el punible de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 del Código Penal, atribuyendo al Subcomisario Wilson Vargas Pompeyo y al Subintendente Javier Guerrero Franco, la condición de coautores, mientras que al Auxiliar de Policía, Jimmy Castro Jurado, la de cómplice.
1. La acusación fue impugnada directamente por el procesado, recurso resuelto por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, que en proveído de 30 de abril de 2014, confirmó integralmente la decisión de primer grado.
1. La fase del juicio fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia JIMBO, autoridad que el 12 de marzo de 2015 emitió fallo de primer grado por medio del cual absolvió al Auxiliar Jimmy Castro Jurado, mientras que condenó al Subcomisario Vargas Pompeyo como autor del delito de peculado por apropiación previsto en el inciso tercero del artículo 397 del Estatuto Punitivo, imponiéndole la pena de dos años de prisión, multa de $1.842.000, habiéndole reconocido la reducción de la sanción por haber devuelto lo apropiado.
En cuanto al también procesado Javier Ernesto Guerrero Franco no se emitió sentencia debido a que en desarrollo del juicio se ordenó la ruptura de la unidad procesal para que fuera investigado por la justicia ordinaria, toda vez que para el momento de comisión del hecho, no se encontraba de servicio.
1. La sentencia de primera instancia fue objeto de apelación por parte de la defensa, motivo por el que el asunto fue conocido por el Tribunal Superior Militar, autoridad que en fallo de 29 de octubre de 2015, confirmó la condena emitida contra Vargas Pompeyo.
1. Contra la anterior determinación este mismo sujeto procesado interpuso recurso extraordinario de casación, siendo la calificación del libelo el objeto del actual pronunciamiento.
LA DEMANDA
1. Como cargo principal se propone la violación directa de la norma sustancial, toda vez que «se descono[cieron] los presupuestos estructurales que componen la conducta punible en razón a la lesividad», habida cuenta que a juicio del recurrente no se produjo una daño real y efectivo del bien jurídico de la administración pública, aunado a que los elementos sustraídos de la motocicleta que estaba en custodia de la Estación de Policía de Fontibón fueron devueltos y puestos en el lugar donde se encontraban.
Agrega el censor que la acción disciplinaria es suficiente para corregir la actuación de los funcionarios públicos, mientras que el proceso penal para este particular asunto, no tiene razón de ser ante la inexistencia de lesión del bien jurídico tutelado.
Luego de trascribir in extenso las consideraciones consignadas en la sentencia en torno al delito de peculado por apropiación, para reiterar que no se concretó un daño al interés tutelado por este tipo penal, ya que si bien el vehículo fue desvalijado, sus partes fueron recuperadas y armadas como se encontraban inicialmente para el momento en el que se realizó el peritaje.
En criterio del recurrente la acción penal debe seguir la misma suerte que el proceso disciplinario en el que el aquí acusado fue absuelto ante las contradicciones en las que incurrieron los testigos y pasa a trascribir doctrina autorizada en torno al principio de lesividad.
Concluye que la motocicleta ya se encontraba desvalijada para cuando fue llevada a la Estación de Policía de Fontibón, así como que le fueron sustraídas algunas partes, pero que días después fueron devueltas; los presentes hechos, sostiene, ya fueron objeto de investigación y juzgamiento a través del ejercicio de la acción disciplinaria y el peritaje que se ordenó al interior del proceso penal, es demostrativo de que la motocicleta no carecía de ninguna de sus partes.
2. Como segundo reparo, que también postula por la senda de la violación directa de la ley sustancial, sostiene que los hechos son atípicos, debido a que el procesado no tenía ningún vínculo, material o jurídico, con el vehículo tipo motocicleta que se encontraba en la estación de policía y del que se sustrajeron algunos elementos, puesto que en momento alguno el procesado recibió el rodante y no obra ninguna prueba, como podría ser un documento, que así lo acredite.
El único documento que existe es un oficio en que se señala que la motocicleta de marras quedó a disposición del comandante de la Estación, sin precisar las circunstancias en las que fue entregada, si lo fue por inmovilización, incautación o decomiso.
Precisa el libelista que si bien es cierto cuando el acusado recibió el cargo de oficial de servicio para el día de los hechos, consignó en el libro respectivo que le hacían entrega de dos motocicletas, dicha anotación no precisa las características de cada una.
Sostiene que siguiendo los motivos que sustentaron la condena, entonces también deben responder penalmente el comandante de la Estación, el oficial de guarnición, al igual que todos los servidores que prestaron turno en la estación mientras permaneció allí la motocicleta.
3. Como tercera censura, la cual se plantea como subsidiaria se propone una violación indirecta de la norma sustancial que se deriva de un error de hecho por falso raciocinio al pasar por alto el Tribunal Superior Militar las reglas de la sana crítica, la ciencia y la experiencia, puesto que se «desconoció la realidad fáctica», ya que no se demostró cuáles fueron las piezas sustraídas del rodante tipo motocicleta cuando fue puesto a disposición de la Estación de Policía de Fontibón al ser abandonada luego de un caso de «fleteo».
Para el censor las pruebas no fueron apreciadas correctamente por los jueces de instancia, pues de las mismas no es dable concluir que Vargas Pompeyo sea responsable del delito de peculado por apropiación.
Señala que ignora los motivos por los que se concluye en la sentencia que la motocicleta había sido incautada, en oposición a los medios de convicción de los que se extrae que en realidad el vehículo fue abandonado, como consta en el oficio de 23 de junio de 2008, a través del cual éste fue dejado a disposición del T.C Javier Ernesto Villamil Niño, Comandante de la Novena Estación de Policía de Bogotá.
El censor resalta que con base en el testimonio del mecánico Manuel Gómez Rubiano, se concluyó que el rodante fue desvalijado en el turno de Vargas Pompeyo, al sostener el declarante que fue éste quien le permitió el ingreso al lugar donde se encontraba la motocicleta con el fin de apropiarse de sus dos rines y el carburador, a cambio de entregarle al acusado la suma de ochenta mil pesos.
Se trascriben apartes de las declaraciones de Yimmy y Jhonatan Castro Jurado y Leonardo Alfonso Dueñas Peñalosa, apreciadas por el Tribunal para sustentar la hipótesis acerca de que el acusado permitió que algunas partes del rodante fueran sustraídas de la Estación de Policía de Fontibón mientras ejercía como comandante de vigilancia.
Frente a la valoración probatoria de los testimonios señalados, en la demanda se lanza una crítica acerca de la misma, toda vez que según el libelista se apreciaron al margen de las reglas de la sana crítica, puesto que no se dio importancia a las contradicciones en las que incurrieron los declarantes, las cuales pone de presente.
En su criterio, las sindicaciones que lanzan los testigos contra el procesado, obedecen al ánimo retaliatorio de éstos por problemas surgidos con aquel, como lo fue la judicialización que realizó Vargas Pompeyo contra el auxiliar Yimmy Castro por un presunto hurto.
Añade que el Tribunal otorgó credibilidad a dichas pruebas, sin tener en cuenta las que favorecían al procesado, cuales son, los testimonios de José Yoel Castillo Baquero, Diego Fernando León Suárez, Alexander Matrancuza, Juan Manuel Rodríguez Ibáñez y Albert Enrique Delgado León, respecto de los cuales hace una confrontación en relación con los tenidos en cuenta por el fallador para emitir condena.
Como colofón de este cargo subsidiario, solicita que se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo, absolviendo al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Procedibilidad del recurso
Cabe precisar que de acuerdo con la fecha de comisión de los hechos, agosto de 2008, la norma procesal aplicable para este caso resulta ser la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar, toda vez que la Ley 1407 de 2010, según su artículo 628, sólo rige para sucesos acontecidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, por manera que la procedencia del recurso de casación para el presente asunto, corresponde ser analizada bajo lo reglado en los artículos 368 y siguientes de la primera de las normativas mencionadas.
En esa medida, indica la norma en cita que el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años.
En tratándose del delito de peculado por apropiación, descrito en el tercer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, éste contempla como pena máxima privativa de la libertad la de 10 años de prisión, motivo por el que es clara la procedencia del recurso de casación frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar en contra del Subcomisario Wilson Vargas Pompeyo, quien fue hallado responsable a título de autor del delito de peculado por apropiación.
1. Calificación de la demanda
El recurso extraordinario de casación se rige por especiales exigencias, las cuales prevé expresamente la ley procedimental penal, en este caso, el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, aplicable por remisión del artículo 372 de la Ley 522 de 1999, según las cuales el recurrente está en el deber de citar las normas presuntamente infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, precisar la causal invocada en cuya sustentación tiene que apegarse a los principios propios de la casación, a saber, sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía, prioridad, coherencia, no exclusión y no contradicción.
Al censor le corresponde abstenerse de atacar el poder demostrativo otorgado por el fallador a los medios de convicción con base en posturas personales y producto de la especulación, puesto que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, la cual se presume no solamente acertada, sino legal, ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, presunción cuya desvirtuación compete exclusivamente al demandante.
Asimismo, cualquiera que sea el error demandado, el libelo ha de contener argumentos encaminados a demostrar la trascendencia de éste, por manera que se observe con claridad el desconocimiento de garantías fundamentales y/o una defectuosa valoración probatoria que solo pueda ser remediada a través de un fallo de casación.
Por su parte el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, precisa que son causales de rechazo de la demanda que la misma carezca de los presupuestos argumentativos indicados con anterioridad o que el libelista no tenga interés para recurrir en casación.
2.1 Para el presente asunto respecto del primer cargo que se invoca como principal por la senda de la violación directa de la norma sustancial, corresponde señalar que el recurrente carece de interés para proponerlo en sede casacional, habida cuenta que en el recurso de apelación interpuesto, tanto por el procesado como por su defensor contra el fallo de primer grado, ninguna inconformidad manifestaron en torno al injusto, puesto que su desacuerdo con la sentencia del a quo la concretaron a aspectos de valoración probatoria relacionados con la responsabilidad atribuida al Subcomisario de la Policía Nacional Vargas Pompeyo, así como a yerros de procedimiento que a juicio de los apelantes conllevaban a la declaratoria de nulidad, al igual que se reconociera que la conducta fue tentada.
En tal medida, emerge clara la falta de interés del casacionista para proponer en sede extraordinaria un tema respecto del que el juez de segundo grado no emitió ningún pronunciamiento, dado el acuerdo mostrado por los impugnantes sobre los elementos del injusto típico, según se infiere del hecho de que guardaron silencio sobre dicha cuestión.
Pero aunque este hubiera sido un tema discutido en la sentencia materia de casación, de todas formas el reparo se encuentra indebidamente formulado, ya que el recurrente eligió la violación directa de la norma sustancial, lo cual le imponía abstenerse de discutir las conclusiones del fallador, pues por tratarse dicho vicio de un error en la aplicación del derecho, la declaración de los hechos contenida en el fallo deja de ser un aspecto pasible de controversia como también la estimación probatoria.
El demandante funda la presunta carencia de antijuridicidad de la conducta atribuida al procesado en criterios personales, al estimar que como a los pocos días de que se produjo la pérdida de varias partes esenciales de la motocicleta que estaba en custodia de la Estación de Policía de Fontibón, la mismas fueron devueltas y acondicionadas al rodante, no se configuró daño alguno que merezca reproche penal, pero omite de señalar los motivos por los que el bien jurídico de la administración pública no fue trasgredido.
No sobra recordar al censor que el desconocimiento directo de la ley implica que el fallador reconoce la existencia de un hecho o circunstancia, pese a lo cual inaplica o aplica en forma indebida la consecuencia jurídica que de ella se deriva o, interpreta de manera equivocada la norma que la regula; situaciones ninguna de las cuales se ajusta al presente asunto, toda vez que en la sentencia no se concluyó que el bien jurídico de la administración pública no hubiera sido lesionado.
Por el contrario, el fallo es claro en señalar que concurren los elementos del delito al indicar:
Como se ha venido decantando a lo largo de esta providencia, son nutridos los medios de prueba que conllevan a establecer la existencia de la conducta investigada, su adecuación típica, la vulneración de un bien tutelado por la ley, y por supuesto la responsabilidad del sindicado como autor del ilícito de peculado por apropiación que atenta contra la administración pública de manera tal que acorde con lo solicitado por el señor procurador judicial ante esta instancia la sentencia está llamada a confirmarse1.
En este orden de ideas y en cuanto al primer cargo, además de que el demandante carece de interés para proponerlo, su sustentación se aparta de los mínimos de adecuada fundamentación que exige un cargo como el de violación directa de la ley sustancial.
A lo anterior se suma que dentro del mismo reparo hace afirmaciones que ninguna relación guardan con la trasgresión directa que postula cuando indica que el hecho ya fue sancionado por la jurisdicción disciplinaria y por tanto la acción penal no podía ejercitarse, pues para acreditar la vulneración de la garantía fundamental de non bis in idem y en cumplimiento del principio de autonomía que gobierna la casación, era su deber acudir a otra de las causales, concretamente a la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y demostrar el yerro aludido por la vía de la primera, cuerpo primero.
Empero, la responsabilidad disciplinaria no excluye la penal, pues el reproche que contiene cada una de ellas es diferente, de donde la misma conducta puede generar varios tipos de responsabilidad sin que ello implique el desconocimiento de esa garantía integradora del debido proceso.
Así lo ha fijado la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos2:
«Sobre el particular cabe señalar que ya de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha señalado que es distinta la naturaleza de la sanción penal y la disciplinaria y que, por consiguiente, es posible que concurran sin violar el non bis in idem. Así, ha dicho la Corte, “[l]a posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.” [15]3 Agregó la Corte que “… mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva.” [16]4 De este modo, en atención a la protección del bien jurídico y la consideración sobre las conductas merecedoras de mayor reproche penal, pueden configurarse los tipos especiales de servidor público, sin perjuicio de las medidas que resulten aplicables, en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria».
Así las cosas, el reparo propuesto por el apoderado de Vargas Pompeyo, aparte de que se encuentra indebidamente postulado, tampoco cuenta con vocación de prosperar.
2.2 Ahora bien, en lo que atañe a la segunda censura, relativa igualmente a la violación directa de la norma sustancial, el recurrente vuelve a incurrir en desatinos al reñir con la apreciación de los hechos que hizo el sentenciador, puesto que afirma que el proceso no arroja prueba de que el acusado fuera el oficial encargado de la custodia de la motocicleta cuyas partes fueron sustraídas en las instalaciones de la Estación de Policía de Fontibón, cuando lo cierto es que el fallo se sustenta precisamente en la acreditación de dicha circunstancia.
Si la intención del recurrente era la de identificar yerros de valoración probatoria que condujeron al fallador a adoptar la conclusión acerca de que el Subcomisario Vargas Pompeyo fue quien ocasionó dolosamente que los repuestos del vehículo fueran retirados, debió acudir a la causal primera, cuerpo segundo, precisando si los errores fueron de hecho o de derecho y de qué tipo, al tiempo que identificar sobre qué prueba recayeron y demostrando su trascendencia en la declaración de justicia acogida por el Tribunal.
No obstante, el discurso que se expone en el libelo se basa en la apreciación particular del libelista frente a los hechos sin que evidencie alguno de los yerros de estimación de las pruebas demandables en casación.
1. Por último, al referir un falso raciocinio que postula por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial, el censor se aparta de los presupuestos para acreditar un yerro de tal naturaleza, en tanto su crítica se funda en la poca credibilidad que le merecen las declaraciones de los testigos que señalan al procesado como responsable del delito de peculado por apropiación, sin precisar de qué manera se vulneró la sana crítica, si lo fue por desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.
El discurso corresponde al propio ejercicio de apreciación probatoria del demandante, quien finalmente concluye que la prueba en contra del acusado es el resultado de un plan gestado por sus compañeros de la Policía Nacional para perjudicarlo, pero dejando de identificar cuál fue el yerro de apreciación probatoria en el que presuntamente incurrió el Tribunal, puesto que se conforma con meramente enunciar que los medios de convicción fueron indebidamente estimados y al margen de la sana crítica, planteamiento que se aparta de principios como los de sustentación suficiente y crítica vinculante que gobierna el recurso de casación, al dejar de exponer los motivos que deberían soportar el vicio denunciado.
Finalmente, cuando indica que el Tribunal desconoció las pruebas que favorecían al Subcomisario Vargas Pompeyo, la vía de ataque era la del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en donde, además de demostrar que esas probanzas fueron ignoradas por el ad quem, también competía al libelista establecer la trascendencia de las mismas, esto es, su contundencia para demeritar los medios de convicción que incriminan al procesado con base en los cuales se dio por desvirtuada la presunción de inocencia.
Ninguna de las anteriores exigencias argumentativas es cumplida por el censor, pues se limita a confrontar el contenido de los testimonios que cita para indicar, bajo su personal postura, que éstos merecen mayor mérito que los tenidos en cuenta por los sentenciadores para emitir condena, aspecto que en nada se asimila a la fundamentación propia del recurso extraordinario de casación.
Corolario lo expuesto, ante las claras deficiencias de la demanda, la misma será inadmitida.
3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado, Subcomisario de la Policía Nacional Wilson Vargas Pompeyo.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase,
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia de segunda instancia Fl. 44
2 Ver entre otras, sentencia C-1122 de 2008, C-632 de 2011, C-434 de 2013, C-191 de 2016.
3 «Sentencia C-720 de 2006»
4 «Ibíd»