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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP14992-2015
Radicación N° 39754
(Aprobado acta N° 380)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Gustavo Alfredo Cano Riaño, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que revocó el fallo absolutorio de primera instancia dictado el 10 de marzo de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama y, en su lugar, condenó al procesado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
Fueron narrados así por el A quo:
Con motivo de la realización de la grabación del programa de televisión conocido como “El Show de las Estrellas”, el Municipio de Duitama, en cabeza del señor alcalde GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO, además de dar la autorización correspondiente, se comprometió a realizar algunas actividades para el cabal desarrollo del evento, entre otros la conformación de comités para la logística, la seguridad, el patrocinio y la organización del espectáculo, enviando al efecto una nota al señor JORGE BARÓN manifestando la disponibilidad para llevar a cabo la grabación del Show de Las Estrellas el 17 de marzo de 2001 y, agregando: “De parte del Municipio, nos comprometemos con lo siguiente: tarima, sonido, hoteles, algunos tiquetes aéreos, transporte terrestre, alimentación y toda la logística requerida para el desarrollo del evento”.
La realización del evento quedó en manos del comité organizador y la sociedad Programadora Jorge Barón Televisión Ltda.; sin embargo, OSCAR ORLANDO VELÁSQUEZ PAVA, representante de la empresa Skala, en calidad de asesor o coordinador de la logística del evento, dos días antes de la grabación del mismo, y ante la dificultad para conseguir el valor de los pasajes aéreos para el transporte de los artistas que iban a hacer su presentación en dicha grabación, llegó a un acuerdo con la sociedad Bahía Tours Ltda., dedicada a la intermediación turística, para que expidiera a crédito los pasajes correspondientes; pero, como ésta le solicitara una garantía o manifestación de seriedad de la propuesta, se le solicitó al entonces Alcalde de la ciudad que enviara una carta a la mencionada empresa de viajes, como en efecto lo hizo, datada el 21 de marzo de 2001, en donde solicitaba la emisión de tiquetes aéreos:
Para la grabación de ‘El Show de las Estrellas’ de Jorge Barón T.V. en el Municipio de Duitama con salida 23 de marzo y regreso el 25 del mismo, así:
14 tiquetes Valledupar – Bogotá – Valledupar
18 tiquetes Barranquilla – Bogotá – Barranquilla
2 tiquetes Pereira – Bogotá – Pereira
El listado de las personas que van a viajar ya ha sido entregado a su despacho.
La forma de pago solicitamos que sea con crédito a 15 días el cual cumpliremos oportunamente.
Con fundamento en lo anterior, la empresa Bahía Tours Ltda. expidió los pasajes aéreos; pero los mismos no fueron pagados, pues la Alcaldía Municipal de Duitama señaló no ser responsable de la obligación, desatendiendo cuentas de cobro enviadas al efecto, correspondiendo esa obligación al señor OSCAR ORLANDO VELÁSQUEZ PAVA, quien había hecho la contratación. Sin embargo, éste también se negó a reconocer y pagar la obligación.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Dispuesta la apertura de investigación el 8 de julio de 20021, la Fiscalía Doce Seccional de Duitama vinculó mediante indagatoria, entre otros, a Gustavo Alfredo Cano Riaño2, a quien se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado, según resolución del 19 de diciembre de 20033.
2. El 26 de febrero siguiente decretó la conexidad con la investigación que, por los mismos hechos, había iniciado otro despacho fiscal4 y escuchó nuevamente en indagatoria al implicado el 28 de julio de 20045.
La situación jurídica le fue resuelta el 5 de mayo de 2005, con medida de aseguramiento de detención preventiva –que no hizo efectiva por no cumplirse los fines de la pena-, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en favor de terceros6.
El 8 de agosto siguiente, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo revocó la anterior decisión7.
3. El 25 de noviembre de 2003, se admitió como parte civil a la Sociedad Bahía Tours Ltda8.
4. Una vez se ordenó el cierre de la investigación9, la Fiscalía Octava Seccional de Duitama avocó el conocimiento del asunto y el 3 de mayo de 2006 calificó el mérito del sumario con preclusión de la instrucción a favor de Riaño Cano, por lo cargos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, prevaricato por acción y prevaricato por omisión10, decisión que fue recurrida en apelación por el representante del Ministerio Público.
5. El 11 de diciembre de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal revocó la anterior decisión y, en su lugar, profirió resolución de acusación contra Gustavo Alfredo Cano Riaño, como probable autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consagrado en el artículo 410 del Código Penal11.
6. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama asumió el conocimiento de la causa el 13 de marzo de 200812 y, tras realizar las audiencias preparatoria13 y pública14, el 10 de marzo de 2010 profirió sentencia absolutoria a favor del enjuiciado15.
7. En providencia del 15 de marzo de 2012, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al conocer del recurso de apelación incoado por el agente del Ministerio Público, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a Cano Riaño como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Le impuso la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de sesenta (60) meses.
También dispuso que cancelara la suma de doce millones ochocientos noventa y cinco mil doscientos pesos ($12.895.200.oo), más los intereses corrientes, a favor de la sociedad Bahía Tours Ltda., por concepto de perjuicios materiales.
Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria16.
8. La Sala, en auto del 10 de octubre de 2012, admitió la demanda de casación presentada por la defensa del procesado17, por lo cual se dispuso el traslado a la Procuraduría.
9. Emitido el concepto respectivo, se procede a resolver de fondo.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
1. Con estribo en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, dos cargos formula el libelista contra la sentencia del Tribunal.
Primero.
Acusa la violación indirecta de la ley sustancial, a causa de errores de hecho por falso juicio de existencia y falso raciocinio que llevaron a la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal.
Afirma que la conclusión del Ad quem, cuyos apartes textuales previamente transcribe, en los que consideró que con la carta enviada a la agencia de viajes Bahía Tours Ltda., el mandatario municipal tramitó y celebró un contrato estatal, obedece a errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
En concreto, frente al falso juicio de existencia, aduce como dejadas de apreciar, la versión libre rendida por el implicado el 15 de febrero de 2002, la declaración del 7 de abril de 2003 y la indagatoria del 28 de julio de 2004.
Esas versiones, de las que translitera algunos párrafos, debieron ser consideradas por el Tribunal, porque refieren hechos relevantes no desvirtuados por ningún otro medio de prueba, como son: i) el alcalde no realizó ninguna negociación con Bahía Tours Ltda., para comprar los 34 tiquetes aéreos, por lo cual, es equivocado afirmar que tramitó un contrato; ii) esa empresa acordó la venta de los pasajes con un particular sin capacidad de comprometer contractualmente al municipio y, por ende, no le envió factura, no le certificó a quien se los entregó, como tampoco si fueron usados; iii) el alcalde no comprometió al municipio a pagar de su patrimonio los tiquetes ni ningún elemento de logística o de otra naturaleza relacionado con la grabación del Show de las Estrellas. La firma de turismo formuló una denuncia por fraude contra el mandatario, como persona natural; y, iv) el municipio no invirtió un solo peso de su patrimonio en la realización del evento, ni contrajo ninguna obligación.
Así mismo, reseña como omitidas las declaraciones rendidas por las siguientes personas:
Blanca Clavijo Cabrera, empleada de la agencia de viajes Bahía Tours, encargada de negociar, tramitar y emitir los tiquetes aéreos, quien ratifica lo dicho por el alcalde. Si el Tribunal la hubiera tenido en cuenta, se habría enterado que ésta siempre tuvo claro que no celebró ningún contrato con el Municipio de Duitama, pues la negociación fue exclusivamente con Oscar Orlando Velásquez Pava.
Jairo Sandoval, Director de la Corporación de Ferias de Duitama y miembro del Comité Central del evento, quien corrobora, desde otro ángulo, lo dicho por el procesado. Su apreciación impide sostener que el alcalde comprometió al municipio con la sociedad Jorge Barón Televisión a suministrarle los pasajes para los artistas, pues el responsable de conseguir los recursos para esos efectos con la venta de publicidad era Velásquez Pava, a quien la programadora envió a Duitama, con varios días de anticipación.
También ratifica que a la alcaldía no le entregaron pasajes, ni tuvo conocimiento de las empresas en las que se realizarían los vuelos, ni del precio. Lo anterior impide sostener, como lo hace el juez plural, que al firmar la carta sugerida y redactada por Velásquez Pava, se tramitó y celebró un contrato sobre dichos pasajes.
El testimonio de Diego Ramiro Baquero, integrante del Comité Central para la realización del show musical, reafirma lo anterior, pero además, el Tribunal no tiene en cuenta la claridad que existía en cuanto a que el municipio no pagaría absolutamente nada.
Gloria Inés Cogua, para entonces secretaria del despacho del alcalde, no deja duda que Velásquez Pava escogió la agencia de viajes para la compra de los tiquetes y que esa operación fue realizada por él, exclusivamente, con pleno conocimiento que el municipio no aportaría nada económicamente.
Yenny Casallas Ruiz, en calidad de empleada de la Sociedad Bahía Tours Ltda., no solo corrobora que Velásquez Pava compró los pasajes, sino que fue a éste, no al municipio, a quien se le otorgó el crédito para su pago.
Iván Mariño Silva, secretario de gobierno municipal, para ese entonces, ratifica, al igual que los otros exponentes, que el ente territorial no tuvo erogación para la realización del evento artístico.
También se ignoró el informe de la investigadora de Policía Judicial, Sonia del Pilar Páez Caicedo, prueba que acredita que la alcaldía estuvo distante de los temas económicos del evento.
En relación con el falso raciocinio, manifiesta el demandante, previa ilustración del yerro, que la prueba valorada con desconocimiento de las reglas de la sana crítica, es el oficio que la Alcaldía de Duitama remitió el 16 de febrero de 2001 a la empresa Jorge Barón Televisión, respecto del cual, el Tribunal incurre en una inferencia incorrecta, que en argumentación se denomina ‘falsa causa’, consistente en «asumir como causa de un hecho algo ocurrido anteriormente pero que no tiene relación alguna con éste».
De la referida comunicación, donde se invita a la programadora a realizar la grabación del Show de las Estrellas en Duitama, Boyacá, el sentenciador concluye que una segunda carta, la enviada a la agencia de viajes Bahía Tours el 21 de marzo del mismo año, «es un contrato estatal por medio del cual el Alcalde del Municipio compró 34 tiquetes aéreos con diferentes trayectos».
Esa deducción vulnera las reglas de la lógica, porque no es verdad que los compromisos adquiridos en la primera carta, hubiesen llevado a la realización de convenios por parte de la entidad pública.
Lo anterior se verifica con el material probatorio obrante en el expediente, pues así como no existió contrato estatal para el alquiler de tarimas, sonido, hotelería, alimentación, transporte terrestre, ni otros elementos de logística, tampoco lo hubo para la compra de los tiquetes aéreos.
La colegiatura, al momento de valorar la prueba, incurre en otro trascendental error, que evidencia falta de sentido lógico al interpretar que unos compromisos adquiridos por la Alcaldía Municipal, con la programadora, pueden demostrar la existencia de un contrato estatal con Bahía Tours Ltda.
Tal es la consecuencia del anunciado defecto argumentativo, pues si fuera cierto que mediante la carta del 16 de febrero de 2001, el municipio se comprometió con la firma de marras a comprar ciertos tiquetes «esto solo demuestra un compromiso entre el ente territorial y la programadora, siendo ilógico que se pretenda deducir de ello obligaciones con una empresa que no está vinculada con ese acuerdo y que no fue destinataria del mismo».
Al momento de acreditar la trascendencia de los yerros, recuerda que la estructura de la conducta prevista en el artículo 410 del Código Penal requiere que el servidor público esté tramitando, celebrando o liquidando un acto mediante el cual se generen obligaciones para la administración pública, así ello no se concrete en un contrato que cumpla con los requisitos de validez, existencia y oponibilidad frente a terceros.
Es decir, la conducta se entiende tipificada cuando el servidor público adelanta un trámite que genera obligaciones para la administración pública, sin el cumplimiento de los parámetros legalmente establecidos, porque, de lo contrario, no sería punible en cuanto no se verifica el objeto y tampoco se afecta el bien jurídico.
En punto de los argumentos que sirvieron de sustento para la condena proferida contra Gustavo Alfredo Cano Riaño, expone el demandante que los propios empleados de Bahía Tours Ltda., afirmaron que las negociaciones se hicieron, exclusivamente, con Oscar Orlando Velásquez Pava y la entrega de los tiquetes fue coordinada con la programadora antes de enviarse la carta de la alcaldía, como lo mencionó Blanca Clavijo Cabrera.
Así la representante legal de la agencia pretenda afirmar, posteriormente, que los tiquetes fueron vendidos a la alcaldía, ello no implica que sea cierto, porque no se hizo ningún acercamiento con la entidad para pactar el precio, viajeros, entrega de los pasajes, factura, etc.
La omisión de las pruebas anteriormente referenciadas le impidió al juzgador advertir que para esa negociación, el tercero no fue objeto de delegación, no recibió poder, ni tenía facultad legal para obligar al ente territorial e, igualmente, que Bahía Tours Ltda. no consultó con éste lo referente a la entrega de los pasajes, ni remitió factura, ni documento que certificara la emisión y uso de los mismos, «lo que evidencia que nunca se consideró al Municipio como propietario de los pasajes, hasta que se hizo necesario su pago».
En relación con el argumento del Ad quem, según el cual, el alcalde se había comprometido con Jorge Barón Televisión a la compra o consecución de algunos elementos necesarios para el evento, tales como tarima, sonido, hotelería y transporte, las pruebas omitidas evidencian que no se destinó un solo peso para la grabación del programa.
En ese sentido declararon Jairo Sandoval y Gloria Inés Cogua, ex funcionarios de la alcaldía, y Diego Ramiro Baquero, particular que se encargó de gestionar los recursos necesarios para cancelar lo requerido por la logística.
Todo lo anterior, unido al informe rendido por la Investigadora de Policía Judicial, permite establecer que el patrimonio del municipio no se comprometió y así lo cumplió el alcalde.
Concluye el censor que el Ad quem valoró indebidamente el escrito dirigido a la programadora, como consecuencia de haber marginado importantes pruebas, por lo cual consideró que el Municipio se había obligado a pagar un número de tiquetes aéreos.
Empero, la realidad probatoria indica otra cosa y por esa razón, hasta el día de hoy, ninguna autoridad judicial ni administrativa, ha condenado al ente territorial al pago de prestaciones o perjuicios.
Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de su asistido.
Segundo.
Acusa la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, que condujo a la falta de aplicación del artículo 32 numeral 10 del Código Penal y a la indebida aplicación del canon 410 de la misma normativa.
Al afirmar el Tribunal que la carta enviada a Bahía Tours es un contrato estatal y luego referir que el procesado actuó con conocimiento de estar comprometiendo el patrimonio del municipio, excluyó las siguientes pruebas:
i) Versión libre de Gustavo Alfredo Cano Riaño, el 15 de febrero de 2002, momento para el cual ni siquiera intuía que su acusación sería finalmente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; la declaración bajo juramento que rindió el 7 de abril de 2003 y la indagatoria que tuvo lugar el 28 de julio de 2004.
Previa transcripción de algunos apartes, aduce el actor que de esas diligencias se deriva que su defendido no tuvo la intención de comprometer al municipio al pago de los tiquetes, pues creyó estar suscribiendo una simple nota para apoyar las gestiones de Oscar Orlando Velásquez Pava y del comité coordinador del evento.
Esa versión, es corroborada con los testimonios de Jairo Salazar Mujica, Diego Ramiro Vaquero y Gloria Inés Cogua Castro, que igualmente fueron ignorados por el juzgador.
El error en que incurrió el procesado también se demuestra con la declaración rendida en audiencia pública por el personero municipal de la época, Luis Fernando Torres Gallo.
Sobre la trascendencia del yerro, argumenta el censor que el Tribunal omitió considerar que su defendido «obró en un error sobre algunos elementos del tipo», concretamente, la conducta y el objeto, porque al firmar la carta dirigida a la empresa de viajes, no fue consciente que estuviera tramitando, y menos celebrando, un contrato estatal.
Incluso, además de los funcionarios de la alcaldía que comparecieron a declarar, hay autoridades que se pronunciaron en ese sentido y ponen de presente la complejidad que reviste el tema; más aún, para el ingeniero electrónico que se desempeñaba como alcalde, por lo cual, «las posibilidades de error eran muy altas y perfectamente explicables».
Al final, solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio a favor de su asistido.
Alegato del no recurrente
El Procurador 165 Judicial Penal II de Santa Rosa de Viterbo manifiesta que los cargos formulados en la demanda de casación no tienen asidero en la actuación procesal, ni en el caudal probatorio, por lo cual, es del criterio que se mantenga la firmeza de la sentencia del Tribunal.
En relación con el primer reproche, en lo atinente al falso juicio de existencia por omisión asegura que el juzgador sí se ocupó de analizar todo el recaudo probatorio, para concluir que el procesado, al enviar comunicación escrita, en papel con membrete de la Alcaldía de Duitama, plasmando allí su firma, dio a conocer la voluntad de contratar con la empresa de viajes, en cuanto estipuló el objeto del contrato, que era el suministro de tiquetes aéreos, y se comprometió a pagar el precio dentro de un término definido.
Tampoco se estructura el error por falso raciocinio incoado allí mismo, pues no es cierto que en la comunicación remitida a Jorge Barón Televisión se hallara, por el Tribunal, la causa que dio origen al contrato estatal.
Frente al cargo subsidiario, que se postula por falso juicio de existencia por omisión, refiere que la aducida causal excluyente de responsabilidad con la que actuó el alcalde, no se corresponde con las pruebas recaudadas en la investigación y, menos, con el contenido claro y expreso del documento que el fallador encuentra como prueba esencial de responsabilidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita que no se case la sentencia impugnada.
Estas son sus principales razones:
1. No se presentó omisión o distorsión de la prueba obrante en el expediente. Luego de analizarla en conjunto, el Tribunal llegó a conclusión diferente a la esperada por la defensa.
2. Resulta equivocado pretender que la simple disparidad de criterios entre el raciocinio del Ad quem y el demandante, dé lugar a configurar un falso juicio de existencia o de identidad, pues la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a los fallos judiciales así lo impide, en virtud del modelo de valoración de la sana crítica.
3. El falso raciocinio que plantea el actor en la apreciación del oficio del 16 de febrero de 2001, enviado por la Alcaldía de Duitama a la empresa Jorge Barón Televisión, es perceptible la intención de disentir del mérito conferido a la prueba en cuestión.
4. La permanente queja del censor sobre la ausencia de un detenido análisis de los distintos elementos de convicción o la errada apreciación del recaudo probatorio, no tuvo cabal ocurrencia y, por el contrario, se comprueba que la valoración contenida en la sentencia no se manifiesta arbitraria.
5. El libelista no es fiel al fallo impugnado cuando sostiene que la responsabilidad de su representado fue deducida a partir de la conducta ejecutada por otras personas, pues si bien es cierto que Oscar Orlando Velásquez Pava acudió a la empresa Bahía Tours Ltda., no se puede perder de vista que fue el Alcalde Cano Riaño quien solicitó, en papel membretado y con el logotipo de la dependencia municipal, los mencionados pasajes aéreos, indicando que los cancelaría en un término de quince (15) días; documento que corresponde a una manifestación de la voluntad de comprometerse en la adquisición y cancelación de los tiquetes y no, simplemente, un escrito para respaldar una deuda.
6. Precisamente, al ex funcionario se le cuestiona la informalidad y ausencia de requisitos para la suscripción del contrato, porque no está dentro de las funciones de un alcalde avalar obligaciones de particulares, pues resulta inaceptable que se involucren los recursos públicos, sin observancia de los principios y formalidades que rigen la actividad contractual de las entidades públicas.
7. Se trata de una actividad reglada que igualmente se predica de la contratación directa, tal como lo reglamenta el artículo 2º del Decreto 855 de 1994, cuyo desconocimiento estructura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido que el objeto de protección de ese tipo penal, es el principio de legalidad en la contratación estatal.
8. Las deducciones e inferencias del Tribunal son las que el demandante no comparte y, en oposición a ellas, propende por anteponer su apreciación subjetiva, ejercicio argumentativo ajeno a las exigencias de una censura por violación indirecta.
9. No se percibe que la decisión jurisdiccional de condena sea el resultado de un falso raciocinio.
CONSIDERACIONES
1. La Sala debe dilucidar si, en efecto, como lo sostiene el casacionista, la condena impuesta al ex alcalde del municipio de Duitama, Gustavo Alfredo Cano Riaño, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales derivó de los errores de apreciación probatoria que le atribuye al Tribunal o, por el contario, esa decisión es ajustada a la realidad probatoria y debe mantenerse, según lo conceptúa el representante del Ministerio Público.
2. Antes de entrar en el examen de los cargos formulados, es preciso recordar que la hipótesis delictiva en comento está descrita en el artículo 410 del Código Penal así:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Por consiguiente, es preciso que el sujeto agente sea un servidor público legalmente facultado para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del convenio, y que, en el desarrollo de la actividad, se sustraiga de verificar los requisitos esenciales para su validez.
Por tratarse de un tipo penal en blanco, sus elementos se encuentran señalados en el estatuto general de contratación de la administración pública y sus decretos reglamentarios, que derivan del mandato previsto en el canon 209 de la Carta Política, según el cual, la función administrativa «está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad».
De allí que, en relación con los axiomas que orientan la contratación estatal, la Ley 80 de 1993, en su artículo 23, precise que las actuaciones de quienes intervengan en esa actividad «se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo».
La Sala, en reiterada y pacífica jurisprudencia, tiene decantado que:
A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y por el 18 y el 32 de la ley 190 de 1995) y que hoy describe el 410 del Código de Penal de 2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el artículo 209 Superior.
Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la misma normatividad (CSJ SP, 10 ago. 2005, rad. 21546).
La anterior referencia legal y jurisprudencial deja en claro que la omisión o el incumplimiento de estas exigencias, por quien ejerce la función contractual puede estructurar la conducta punible en comento.
3. El demandante encaminó sus reproches a demostrar, de manera principal, que su defendido no celebró un contrato estatal con Bahía Tours Ltda., como lo dedujo el Tribunal, y, subsidiariamente, a reclamar el reconocimiento de una causal de ausencia de responsabilidad, porque al firmar la carta dirigida a dicha empresa, creyó estar suscribiendo una simple nota para apoyar las gestiones de Oscar Orlando Velásquez Pava y del comité coordinador del evento.
Frente a cada temática se ocupará la Sala de verificar si, en efecto, tuvieron ocurrencia los acusados errores y, en caso positivo, la trascendencia de ellos en la decisión recurrida.
4. Primer cargo.
4.1. Aduce el casacionista, en el marco de un falso juicio de existencia, que el Tribunal dejó de apreciar las distintas manifestaciones de su defendido, expresadas en la versión libre del 15 de febrero de 2002, la declaración del 7 de abril de 2003 y la indagatoria del 28 de julio de 2004, que dan cuenta que no realizó ninguna negociación con Bahía Tours Ltda., sociedad que acordó la venta de tiquetes con un particular sin capacidad de involucrar contractualmente al municipio. Además, el procesado, como primer mandatario, no comprometió al ente territorial para el pago de los tiquetes u otro elemento de logística relacionado con la grabación del Show de las Estrellas.
Explicaciones que advierte corroboradas con las declaraciones, también omitidas, de Blanca Clavijo Cabrera, Jairo Sandoval, Diego Ramiro Baquero, Gloria Inés Cogua, Yenny Casallas Ruiz e Iván Mariño Silva y el informe de la investigadora judicial Sonia del Pilar Páez Caicedo.
4.1.1. En la foliatura se encuentra probado que Gustavo Alfredo Cano Riaño, Alcalde de Duitama, suscribió en esa condición y usando papel membretado de la alcaldía, la carta del 21 de marzo de 2001 que a continuación se translitera:
Señora
BLANCA CLAVIJO
Subgerente
BAHÍA TOURS LTDA
Cordial Saludo.
Por medio de la presente solicito emitir los tiquetes para la grabación de “El Show de las Estrellas” de Jorge Barón T.V. en el Municipio de Duitama con salida el 23 de Marzo y regreso el 25 del mismo. Así:
14 Tiquetes Valledupar – Bogotá – Valledupar
18 Tiquetes Barranquilla – Bogotá – Barranquilla
2 Tiquetes Pereira – Bogotá – Pereira.
El listado de las personas que van a viajar ya ha sido entregado a su despacho.
La forma de pago solicitamos sea con crédito a 15 días el cual cumpliremos oportunamente.
Agradezco la atención prestada a la presente.
Cordialmente,
GUSTAVO CANO RIAÑO
Alcalde Municipal de Duitama.
4.1.2. Para la Sala no emerge duda que en este documento se condensa la voluntad del primer mandatario municipal, consistente en adquirir un número determinado de tiquetes aéreos y sufragar dicha obligación con los dineros del ente territorial, en un término de quince (15) días, solicitud que, coetáneamente, fue atendida por la empresa destinataria, según se extrae de la actuación.
Ese compromiso económico, adquirido por el ordenador del gasto, conjuga con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que define los contratos estatales como «todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…» (destaca la Sala).
No obstante, el procesado, en su función de ordenador del gasto no podía adelantar esa gestión sin atender las exigencias esenciales establecidas en el ordenamiento jurídico para comprometer el erario público, como aquí ocurrió.
De acuerdo con la normativa vigente en esa época -2001-, el entonces alcalde estaba en el deber de acatar las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, cuando de adelantar la labor de contratación se tratara.
4.1.3. El libelista se abstrae de las manifestaciones escritas de Cano Riaño, para referir que la administración no hizo erogación alguna para el evento, sin atender que el juez plural en ningún momento elevó un tal reproche, pues, justamente, el incumplimiento en cancelar el valor de los tiquetes a la empresa, se constituyó en el motivo que dio origen a la presente investigación. No obstante, en aras de desligar a su defendido de esa negociación, asegura que ésta misma estuvo a cargo del asesor, Oscar Orlando Velásquez Pava, quien contactó a la empresa Bahía Tours Ltda. y solicitó el crédito, según se deduce de la prueba testimonial que dice marginada.
4.1.4. Sin embargo, una lectura íntegra de la decisión confutada, permite advertir que las réplicas del demandante no pasan de ser un criterio disímil, toda vez que las explicaciones del enjuiciado, en el sentido de negar su compromiso en la compra de los pasajes aéreos, no fueron acogidas por la colegiatura, quien en todo caso no desconoció que Velásquez Pava, como asesor del evento, fue la persona que contactó a la agencia de viajes de su confianza para la pronta adquisición de los tiquetes. Esa circunstancia no le impidió concluir la responsabilidad de Cano Riaño, a partir de la manifestación intrínseca contenida en el documento atrás reproducido.
Entonces, no asiste razón al impugnante cuando afirma que se dejó de valorar la prueba testimonial referida en el cargo, pues en verdad procura que la Corte le conceda el mérito suasorio negado por el Tribunal.
4.2. En la misma censura, pero por la vía del falso raciocinio, reprocha que el fallador incurrió en una inferencia incorrecta, que en argumentación se denomina “falsa causa”, consistente en «asumir como causa de un hecho algo ocurrido anteriormente pero que no tiene relación alguna con éste».
Ese yerro lo hace recaer en la valoración del oficio del 16 de febrero de 2001, donde la alcaldía invita a la empresa Jorge Barón Televisión a realizar la grabación del programa, porque de ella concluye el Ad quem que una segunda carta, esto es, la enviada posteriormente a la agencia de viajes Bahía Tours Ltda., «es un contrato estatal por medio del cual el Alcalde del Municipio compró 34 tiquetes aéreos con diferentes trayectos».
4.2.1. Hay que decir sobre el particular, que la percepción del libelista no encuentra fundamento en la sentencia recurrida pues, se itera, el discernimiento que cuestiona derivó, exclusivamente, del documento dirigido a la empresa de viajes. A partir de ese referente objetivo, el Tribunal encontró reunidos los presupuestos que se predican de un contrato público de suministro, no solo por el membrete y escudo insertos en el papel utilizado, sino porque en él, se hacía un pedido para la Alcaldía de Duitama «y, como si existieran acuerdos previos, se anunciaba que la lista de personas usuarias del transporte aéreo ya estaban (sic) en poder de BAHÍA TOURS LTDA. Y se anunciaba una forma de pago»18.
Según se observa, la falacia argumentativa expuesta por el censor no tuvo ocurrencia, y tampoco los posteriores reclamos que acuña genéricamente como vulneradores de las reglas de la lógica, porque no es cierto que de la inicial invitación extendida por la alcaldía a grabar el programa, el fallador derivara, mecánicamente, la realización de contratos públicos por parte del municipio. Con ese discernimiento, deja de atender que el juez colegiado circunscribió el reproche penal a la manifestación de voluntad inserta en la solicitud escrita de los tiquetes, sin que surja motivo atendible para considerar, como en seguida lo infiere el jurista, que así como no hubo contrato estatal para alquiler de tarimas, sonido, hotelería, alimentación, transporte terrestre y otros elementos de logística, tampoco lo hubo para la compra de los tiquetes aéreos.
4.2.2. Nuevamente se evidencia que el reclamo del impugnante radica en las deducciones del juez plural porque lo acaecido, en realidad, es que al valorar conjuntamente el primer oficio suscrito por su representado, invitando a la programadora a grabar en el municipio de Duitama, con la solicitud o pedido a la empresa de turismo, evidenció, aún más, «el compromiso directo del señor Alcalde en la compra o consecución de los tiquetes aéreos»19.
4.2.3. Con el propósito de desarticular la dialéctica del juzgador recuerda, posteriormente, que el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales requiere, para su tipificación, que el funcionario adelante un trámite que genere obligaciones para la administración pública, por fuera de los parámetros legalmente establecidos.
Precisamente, como también apunta el representante del Ministerio Público, el reproche penal contra Cano Riaño descansa en la informalidad y desatención a las reglas constitucionales y legales, al momento de comprometer pecuniariamente al municipio que regentaba, supuesto que traduce la infracción a los principios que regulan la contratación administrativa, lo cual, necesariamente, involucra la omisión de ejecutar cada una de las fases que estructuran dicha actividad.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 18 dic. 2006, rad. 19392) ha detallado tres formas alternativas de realización del tipo penal:
…el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos el cual cobija todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; no verificar la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento que incluye obviamente constatar la presencia de atinentes a la fase precontractual; ni los relacionados con la liquidación.
De allí que el sentenciador, luego de establecer la naturaleza jurídica del documento, a tono con la definición de contrato en la legislación civil, donde hay acuerdo en el objeto y, tácitamente en el precio, además de la forma de pago, recordó que al ser la administración pública de Duitama una de las partes del convenio, debía someterse a las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993, cuya inadvertencia lo llevó a predicar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, así como el dolo con que actuó el entonces burgomaestre.
4.2.4. No obstante, en la fundamentación que ofrece el recurrente para desvirtuar el señalado criterio judicial y recabar que toda la negociación de compra de tiquetes se hizo con personas que no tenían la capacidad legal para obligar jurídicamente al Municipio de Duitama, deja por fuera aspectos relevantes que impiden concebir que la decisión del fallador contraviene los parámetros de la sana crítica.
Ante todo, se debe insistir que el Ad quem no desconoció la intervención de Velásquez Pava, pero tampoco estimó que actuara por delegación de la alcaldía, ni con facultad legal para comprometer al territorio, como igualmente lo advierte el impugnante.
Ese particular, como representante de la empresa Skala, ofreció sus servicios para asesorar al comité central de Duitama para la realización del evento y por esa razón conoció de primera mano algunos de los pormenores que surgieron en desarrollo de esa actividad.
Así se desprende del siguiente apartado de la declaración que rindió el 6 de marzo de 2002:
PREGUNTADO: Precísele al despacho de conformidad con la organización que se dio al Show, quién se encargaba del pago de los tiquetes y de dónde se sacaría el dinero. CONTESTÓ: El comité central y el alcalde como cabeza principal, no se (sic) de donde (sic) iba a sacar ese dinero, lo que pasa es que cuando el alcalde se compromete debe tener claro que eso iba acarrear unos costos, porque mover 250 personas de una ciudad a otra para realizar un show en su municipio con los beneficios que trae para el municipio no iba a ser gratis y el alcalde debía ser consciente de eso, en el momento que hay déficit los alcaldes asumen la responsabilidad, siempre les dije que tenían que mover las empresas y los amigos de la alcaldía para que sufragaran esos gastos, pero en realidad el alcalde hasta el último día fue que empezó a trabajar en eso porque tenía a dos personas representantes20.
Agréguese que en esa tarea de asesorar al comité central del evento, Velásquez Pava sugirió, por la premura del tiempo, que la adquisición de los tiquetes aéreos de marras se hiciera con una empresa de su confianza, sin que se pueda deducir, aisladamente, que este particular se hizo cargo de dicha obligación, porque se entendió directamente con los empleados de la agencia de viajes, pues lo cierto es que la expedición de los 34 tiquetes y la concesión de un plazo para cancelar su costo, se hizo con ocasión del documento que suscribió el ex mandatario.
De haber asumido Velásquez Pava la obligación de adquirir los tiquetes, la intervención del alcalde habría sido innecesaria.
Al respecto, bien está destacar lo manifestado por la representante legal de Bahía Tours Ltda., Luz Marina Casallas Ruiz, al momento de ampliar su denuncia el 27 de febrero de 2002:
Llevábamos bastante tiempo trabajando con la firma SKALA, a través de su funcionario OSCAR VELÁSQUEZ, quien siempre recomendó las personas con las cuales realizaba los eventos y siempre nos cumplieron, hasta que nos encontramos con la alcaldía (sic) de Duitama, quien no nos canceló y que de no ser por el señor OSCAR VELÁSQUEZ, nunca se le hubiera otorgado crédito alguno, en este caso no firmó contrato y nos basamos en una carta que el alcalde nos envió por fax, para expedir los tiquetes, según me dice blanca (sic) ella presionó al alcalde para el pago, diciéndole que consignaba el cheque, porque según dijo OSCAR como eran tan buenos amigos el alcalde no iba a dejar que eso pasara, pero el cheque no existió, pero le importó cinco, nosotros al entregar los tiquetes no le pusimos problema porque es sabido que un ente oficial antes de realizar un evento deben (sic) contar con el presupuesto y por eso nos confiamos, a partir
de esta fecha no volvimos a trabajar ni con skala (sic) ni con ningún ente oficial y se cerraron por completo los créditos21.
Una visión conjunta de esos relatos, y del contenido de la carta tantas veces mencionada, impide predicar la ausencia de compromiso del Municipio de Duitama en la compra de los tiquetes; tanto así, que la gerente de la firma de viajes no dudó en reclamar a la alcaldía el pago de dicha obligación, bajo el entendido que, por tratarse de un ente oficial, contaría con la disponibilidad presupuestal para ello. Y ante su incumplimiento formuló denuncia penal contra Gustavo Alfredo Cano Riaño en su condición de alcalde municipal22.
En esas condiciones, la Sala no encuentra que el raciocinio del Tribunal, en punto del compromiso penal que atribuye al acusado, sea el producto del yerro de argumentación inicialmente planteado por el recurrente y, tanto menos, del desconocimiento de los parámetros de apreciación racional, sino el propósito de resolver el asunto conforme a sus expectativas, bajo la premisa, no acreditada, que en la adquisición de los tiquetes aéreos, no se comprometió el patrimonio del municipio.
5. Segundo cargo (subsidiario).
5.1. Acusa el demandante un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que condujo a la falta de aplicación del artículo 32, numeral 10, del Código Penal y a la indebida aplicación del canon 410 ejusdem.
Aduce al respecto que su defendido incurrió en un error sobre algunos elementos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al creer que con la carta dirigida a Bahía Tours Ltda., para la adquisición de los tiquetes aéreos, estaba suscribiendo una simple nota para apoyar las gestiones de Oscar Orlando Velásquez Pava y el comité coordinador del evento.
En respaldo de esa tesis, invoca como omitidas las explicaciones suministradas por su defendido en sus versión libre, declaración bajo juramento e indagatoria, de las cuales se deriva que éste no tuvo la intención de comprometer al municipio en el pago de los tiquetes, manifestación que advierte corroborada con los testimonios de Jairo Salazar Mujica, Diego Ramiro Vaquero y Gloria Inés Cogua Castro, igualmente ignorados por el juzgador.
5.2. Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42537), que esa especie de error, es:
[a]quel que recae sobre los elementos que integran el llamado tipo objetivo, que tiene la virtualidad de excluir la tipicidad dolosa y culposa y, por contera, la responsabilidad penal cuando es invencible, vale decir, aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la diligencia debida atendida la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega por negligencia o falta de cuidado, sólo excluye la tipicidad dolosa y subsiste la culposa, luego el autor en estos casos será responsable a título de culpa si la conducta está prevista en la ley bajo esa modalidad.
Ocurre, sin embargo, que la pretensión de hacer valer la aludida hipótesis de inculpabilidad requiere demostrar, cabalmente, la insuperabilidad de la errada creencia que se invoca a favor del procesado, ejercicio que no se agota con la simple verificación de supuestos yerros de apreciación probatoria y la percepción subjetiva del recurrente.
En ese sentido, la posibilidad de considerar que el ex mandatario, al suscribir la carta de pedido de los tiquetes, actuó bajo la falsa creencia de que con ella apoyaba las gestiones de Oscar Orlando Velásquez Pava y el comité coordinador del evento, es incompatible con la prueba que da cuenta del conocimiento con el que actuó desde un comienzo y el compromiso que acarreaba la grabación del programa en la localidad de Duitama.
Basta revisar la inicial comunicación signada por él, como alcalde municipal, de fecha 16 de febrero de 200123:
Señor
Jorge Barón T.V.
Bogotá
Respetado señor Barón:
En nombre de la Administración Municipal de Duitama, le presento un respetuoso saludo aunado a los mejores éxitos en sus labores diarias al frente de tan prestigiosa Empresa.
De acuerdo con nuestra comunicación telefónica y a la gestión realizada con el doctor ÁLVARO TAVERA, me permito confirmar nuestra disponibilidad para gestionar todo lo referente a la grabación del SHOW DE LAS ESTRELLAS el día 17 de marzo del año en curso.
De parte del Municipio, nos comprometemos con lo siguiente: tarima y sonido, Hoteles, algunos tiquetes aéreos, transporte terrestre, alimentación y toda la logística requerida para el desarrollo del evento.
Anticipo mis agradecimientos por su gentil colaboración.
Cordialmente,
GUSTAVO ALFREDO CANO RIAÑO
Alcalde Municipal.
Con esa manifestación, el representante del ente territorial deja al descubierto el compromiso que asumió, para adelantar las actividades logísticas necesarias en procura de alcanzar la buena marcha del evento.
De allí que, frente a la adquisición de los tiquetes aéreos, no surge razón de peso para considerar que con la carta a Bahía Tours Ltda., creyó estar suscribiendo una simple nota para apoyar las gestiones de Oscar Orlando Velásquez Pava y el comité organizador, máxime cuando éste mismo le dio a conocer las implicaciones que acarreaba la grabación del programa en el municipio.
Al respecto, vale la pena destacar el siguiente apartado de la declaración recién citada:
El responsable es el alcalde y en su representación JAIRO SANDOVAL, que era gerente de corfeduitama, GLORIA COGUA y DIEGO VAQUERO, ellos eran los que integraban el comité central y yo era el asesor porque ellos no saben del tema, el presupuesto en general eran tiquetes aéreos, alojamiento los compromisos que adquirió la alcaldía en principio tenían unos gastos de dinero, que se obtenía de la gestión que se hacía por parte de los delegados de la alcaldía y con migo (sic), por decir algo nos daban 50 almuerzos y ese presupuesto lo manejaba corfeduitama, hay dinero que se maneja (sic) por la cuenta de corfeduitama, con el visto bueno de JAIRO y GLORIA, ahí entraban dineros en efectivo y en cheque, lo que se hace es que el alcalde invita al show de las estrellas a hacer la grabación, después de eso viajan de la programadora a la alcaldía y le hace unos requerimientos al municipio, con base en eso yo ofrezco mis servicios, lo cual minimiza los costos y logística que está a cargo del municipio yo indico y asesoro al comité central para que todo salga bien, la alcaldía como tal no asume nada, pero en el momento que invita y pone a su disposición al municipio, responde el municipio en cabeza del alcalde, el comité tiene que hacer gestión para conseguir esos recursos, para que no tenga que salir nada de la alcaldía y el comité asume su responsabilidad para que todo funcione perfecto24.
En contraposición, emergen las explicaciones del acusado, quien ha señalado que la carta fue redactada por Velásquez Pava, luego de que éste le manifestara que podía ayudar a conseguir los tiquetes con una agencia de viajes, pero necesitaba que la alcaldía respaldara su solicitud, petición a la que accedió con la clara advertencia que del presupuesto del municipio no saldría dinero y que la responsabilidad de cancelarlos era del comité, encargado de recaudar los fondos con la venta de publicidad.
En la misma dirección, precisa que dicha solicitud era para llenar un requisito y además desconocía el valor de los tiquetes, porque en caso de tener que adquirirlos por cuenta de la alcaldía, hubiera tenido que hacer una cotización previa, ordenar una reserva presupuestal y elaborar un contrato escrito u orden de suministro, dependiendo el valor del servicio, etc.
Sin embargo, del documento de marras no emerge que se tratara de una simple nota carente de formalidades, ni mucho menos, un aval o garantía de una obligación. Por el contrario, la expresa voluntad del procesado, como alcalde municipal, de adquirir los tiquetes y sufragar su costo.
Es que la formación académica en ingeniería eléctrica y experiencia profesional del procesado, -anteriormente había trabajado en el Instituto Colombiano de Ingeniería Eléctrica (ICEL), en el SENA Regional Boyacá y en el Instituto de Tránsito del mismo departamento-, impide admitir la pregonada confusión intelectiva a la hora de suscribir el documento, máxime cuando él mismo da cuenta del conocimiento que tiene del manejo de los dineros públicos, específicamente, que cualquier compromiso del presupuesto de la entidad, debe estar precedido del cumplimiento de las normas propias de la contratación administrativa.
Lo único que se avizora es la absoluta improvisación en el manejo de la negociación, lo cual no puede llevar a colegir la presencia de un error insuperable en el actuar del procesado, máxime cuando el recaudo probatorio contraviene tal postura y deja al descubierto su pleno conocimiento frente a la obligación adquirida a nombre del municipio, con Bahía Tours Ltda., según se deriva de los siguientes relatos:
Luz Marina Casallas Ruiz, gerente de la empresa de viajes, manifestó lo siguiente:
Soy la gerente y no hablé con nadie lo hizo la señorita BLANCA CLAVIJO y por pura lógica con las cartas que el alcalde hizo llegar nos podemos dar cuenta que el alcalde desde un principio supo el manejo que le iba a dar a este negocio y que jamás le iba a pagar, el alcalde jamás llamó a la oficina, pero si (sic) me llamó a mi celular y habló conmigo para decirme que no me podía pagar a tiempo25 (subraya la Sala).
Igualmente, Blanca Clavijo Cabrera, empleada de la firma, en declaración del 4 de abril de 2003 relató la manera como se adelantó el trámite:
A través de OSCAR VELÁSQUEZ yo solicité una carta de responsabilidad de aca (sic) de la alcaldía como respaldo, hablé con la gerente de Bahía Tours LUZ MARINA CASALLAS y le comenté que de acá de la alcaldía estaban solicitando unos tiquetes porque yo ya había recibido el fax que había mandado el Alcalde de acá de Duitama y como estábamos ya tan cerca del show porque era como a los dos días no alcanzábamos a hacer contratos y pues las facturas no las envie (sic) aca (sic) a Duitama porque tenía el respaldo de la carta de solicitud del alcalde de acá de Duitama, pero si (sic) se le envió por fax y en un sobre a la Alcaldía la cuenta de cobro. (…) Envié la cuenta de cobro por fax acá, y no obtuve respuesta por parte del Alcalde y ya fue cuando LUZ MARINA CASALLAS vino hasta acá a Duitama, a hablar con el Alcalde, pero la atendió fue el personero (…) La solicitud me la hizo a través de una carta el Alcalde de Duitama por lo tanto el Alcalde es el que le adeuda a Bahía Tours26.
Todo lo anterior permite evidenciar que el ex mandatario actuó con pleno conocimiento del compromiso económico que había adquirido con la empresa de turismo, frente a la cual siempre mostró una actitud evasiva, bajo el argumento de que no contaba con el dinero sufragar dicha obligación.
5.3. Así las cosas, no surge duda que Gustavo Alfredo Cano Riaño, en su demostrada condición de representante legal del municipio y ordenador del gasto de esa entidad territorial, calidad que le otorgan los artículos 314 de la Carta Política y 11 de la Ley 80 de 1993, concretó su voluntad de comprometer el erario, al solicitar a la empresa Bahía Tours Ltda., por escrito, en papelería oficial y con indicación de su cargo, la expedición de un número determinado de tiquetes aéreos con sus respectivos destinos, obligándose expresamente a cancelarlos en un plazo de quince (15) días.
6. La Sala encuentra oportuno insistir en que la actuación ligera y contraria al ejercicio de la función pública del mandatario municipal comporta la inobservancia de los requisitos legales a que alude el tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal.
Es así como el propio alcalde reconoció que no existían recursos que permitieran a su administración asumir el costo de los pasajes que se comprometió a sufragar, situación que evidencia un franco desconocimiento del principio de economía, pues significa que a pesar de no tener la disponibilidad presupuestal exigida por el artículo 25-627 de la Ley 80 de 1993, se concertó el negocio jurídico mencionado.
Así mismo, se desconoció el deber de planeación, ínsito en el mismo principio, en tanto no existió el ineludible análisis de conveniencia y oportunidad de esa precisa contratación, a partir del cual se estableciera la concreta necesidad que con ella se pretendía cubrir, los requisitos que garantizaran la selección objetiva del contratista, ni las condiciones, plazos y demás aspectos que orientaran la labor contractual al cumplimiento de los fines del Estado, como ordena la preceptiva citada.
De igual forma se vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva que apareja, en tanto la escogencia de Bahía Tours Ltda., como proveedor de los tiquetes aéreos, obedeció únicamente a la discrecionalidad del mandatario local, quien prevalido de su personal criterio omitió realizar cualquier labor que garantizara el respeto de lo normado en el artículo 29 ejusdem, según el cual la elección del contratista se debe hacer consultando «…el ofrecimiento más favorable a la entidad y sus fines, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva».
Razón le asiste al juez colegiado al señalar que el Alcalde Municipal de Duitama, frente a la sociedad Bahía Tours Ltda., tramitó y celebró un contrato estatal de suministro, que no se sometió a los principios y requerimientos especiales.
En ese orden, el cargo no prospera.
7. Casación oficiosa. La Sala constata que el Tribunal, al momento de dosificar la pena, desconoció los principios de legalidad y favorabilidad, toda vez que dio aplicación al artículo 410 de la Ley 599 de 2000, normativa que no había entrado en vigencia para el momento de los hechos28, esto es, el 21 de marzo de 2001, y por esa vía, impuso una multa superior a la que correspondía.
En efecto, el canon 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, prevé para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pena de prisión de 4 a 12 años y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la actual codificación penal, si bien consagra la misma sanción privativa de la libertad, no ocurre lo mismo frente a la pecuniaria, que va de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En ese orden y siguiendo los derroteros trazados por el Tribunal, en cuanto impuso al sentenciado el monto inferior, la Sala dispondrá casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada, en el sentido de fijar, en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena de multa impuesta a Gustavo Adolfo Cano Riaño.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DESESTIMAR los cargos formulados contra la sentencia recurrida.
SEGUNDO. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de fijar en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la multa impuesta al procesado
La demás determinaciones permanecen sin modificación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 50 y 51 Cuaderno de copias 2.
2 Folios 233 a 241 Ib.
3 Folio247 a 256 Ib.
4 Folio 266 Ib.
5 Folios 301 a 306 Ib.
6 Folio 404 a 421 Cuaderno de copias 3.
7 Folios 3 a 11 Cuaderno 2 de la Fiscalía.
8 Folios 10 a 12 cuaderno parte civil.
9 Folio 468 Cuaderno de copias 3.
10 Folios 509 a 514 Ib.
11 Folios 3 al 15 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía.
12 Folio 552 Cuaderno de Copias 3.
13 Folios 562 a 564 Ib.
14 Folios 584 a 588 Ib.
15 Folios 621 a 644 Ib.
16 Folios 9 a 32 Cuaderno del Tribunal.
17 Folio 57 Cuaderno de la Corte.
18 Folios 20 y 21 Cuaderno del Tribunal.
19 Folio 24 Ib.
20 Folio 82 Cuaderno principal de la Fiscalía.
21 Folio 26 Ib.
22 Folios 1 a 3 Cuaderno de copias 2.
23 Folio 90 Cuaderno de copias principal de la Fiscalía.
24 Folio 82 Ib.
25 Folio 26 Ib.
26 Folio 268 Ib.
27 Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio (…) 6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
28 Conforme al artículo 476, el código entró a regir un (1) año después de su promulgación, que ocurrió el 24 de julio de 2000.