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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP130-2015
Radicación n° 44.687
(Aprobado Acta No.011)
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Nelfredy Muñoz Mosquera contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 27 de marzo del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad, por cuyo medio lo condenó, junto con Angélica María Aristizabal Marín, por el delito de hurto calificado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera:
La presente actuación se originó en los hechos acaecidos el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), a las nueve y cuarenta de la noche aproximadamente, en inmediaciones del centro comercial Plaza de las Américas de esta ciudad [Bogotá], cuando el señor Jaime Humberto Contreras Guerrero, quien se encontraba en compañía de su esposa fue intimidado violentamente y empujado por dos sujetos que lo despojaron de su celular.
Instantes después huyeron en el vehículo de placas UFZ-891 y, ante la persecución de la víctima y el aviso a las autoridades, fueron capturados a la altura de la Calle 60 con avenida Caracas Nelfredy Muñoz Mosquera, Jorge Armando Báez Baquero, Joel Asdrúbal Smith Archibold –en realidad Jhon Edisson Rojas Hernández y Angélica María Aristizabal Marín.
La victima (sic) avaluó los perjuicios en dos millones ($2.000.000) de pesos.1
2. El 14 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, se legalizó la captura de los aprehendidos en flagrancia y la incautación con fines de comiso del automotor en el que ellos se transportaban, oportunidad en la que el Fiscal Trescientos Local les imputó el punible de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240.1 y 4 y 241.10 del Código Penal, en calidad de coautores, cargo al que no se allanaron.
Igualmente se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. Previo decreto de la ruptura de la unidad procesal por la suscripción de un preacuerdo con Jorge Armando Báez Baquero, el 23 de enero de 2014, la Fiscal Treinta Local de Bogotá presentó el escrito de acusación contra Nelfredy Muñoz Mosquera, Jhon Edison Rojas Hernández y Angélica María Aristizabal Marín, por el mismo punible, en los términos de los artículos 239, 240, inciso 2º -con violencia sobre las personas- y 241.10 y 11 –cometido por dos o más personas y en establecimiento abierto al público, en su orden-3.
4. Entre el imputado y la Fiscalía, el 7 de marzo de la misma anualidad se celebró un preacuerdo en el que Nelfredy Muñoz Mosquera, asesorado por su defensor, aceptó su responsabilidad en el injusto endilgado y se convino la eliminación de las circunstancias de agravación, como única rebaja. Así mismo, se dejó constancia de que el acusado consignó mediante título de depósito judicial la suma de $2.000.000 a favor de la víctima, por concepto de los perjuicios estimados por ella4.
5. La verificación del preacuerdo se llevó a cabo por el Juez primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá el 27 de marzo siguiente. En esa oportunidad, se hizo lo propio respecto del preacuerdo suscrito por el ente acusador con Angélica María Aristizabal Marín5.
6. Mediante sentencia del mismo día, el Juez de conocimiento condenó a Nelfredy Muñoz Mosquera y a Angélica María Aristizabal Marín, en calidad de coautores del injusto de hurto calificado, a la pena principal de treinta y tres (33) meses, dieciocho (18) días de prisión y a la accesoria de «interdicción de derechos y funciones públicas»6 por igual término que la sanción privativa de la libertad.
Al primero le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, mientras a la segunda le concedió el subrogado reseñado7.
7. Recurrido el fallo por la defensa técnica de Muñoz Mosquera, fue confirmado, el 10 de julio de 2014, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá8.
8. El defensor interpuso9 y sustentó10 oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Tras identificar a los procesados y al fiscal, transcribe la cuestión fáctica como fue sintetizada por el Tribunal y elabora un sucinto recuento de la actuación procesal, para luego citar un pequeño segmento del fallo de segundo grado relativo al problema jurídico debatido en esa instancia.
Enseguida, argumenta que el a quo incurrió en el «ERROR INVOLUNTARIO»11 de negarle a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que se apoyó en unos antecedentes desactualizados presentados por la Fiscalía.
Acusa al juez plural de no examinar «los elementos estructurales de la norma presuntamente violada»12 -artículo 63 del Código Penal- y subjetivamente darlos por probados, siendo que la Fiscalía estaba obligada a que la prueba aportada –antecedentes penales- estuviera actualizada y fuera admisible, pertinente y procedente.
Previa relación de las decisiones por cuyo medio los Juzgados 11 –de Descongestión- y 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá ordenan el archivo definitivo de unos procesos por hurto calificado y el 103 de igual categoría declara la prescripción de la pena en otra actuación similar, destaca que dichos despachos judiciales –salvo el 11 de Descongestión que solo hasta el 9 de julio de 2014 hizo lo propio- oficiaron a las autoridades encargadas de la actualización de los datos concernientes al registro de antecedentes penales y se opone a la consideración del ad quem, según la cual «era perfectamente previsible que se obtuvieran certificaciones sobre antecedentes del implicado»13, ya que ese «descubrimiento»14 únicamente se conoció el día en que se aprobó el preacuerdo -27 de marzo de 2014- y no era posible conseguir, en esa misma oportunidad, las pruebas respectivas.
Agrega que es por esto que, con el recurso de apelación, aportó los elementos probatorios que controvertían la prueba de la Fiscalía.
Solicita casar el fallo impugnado y, reconocer a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos conferidos a su compañera de causa.
A continuación, postula cuatro cargos.
En el primero -enunciado como segundo15- alega la violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho en la valoración de las pruebas, que habrían conducido a la aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal y a la falta de aplicación del «principio de FAVORABILIDAD del anterior Artículo 63 C.P., de las mismas normas rectoras (de dicho Estatuto Punitivo. (sic)»16.
La prueba indebidamente apreciada, según el recurrente, es «el dictamen de policía judicial de Interpol para establecer los antecedentes judiciales de [su] poderdante»17, por cuanto se le asignó un «valor de convicción, pese a que fue irregularmente producido y darle la presunción de veracidad»18.
En el segundo reproche –enlistado como tercero- denuncia la nulidad por vulneración de los artículos 29 Superior, 210, numerales c y d y 244 del Código de Procedimiento Penal, concretamente, de los derechos al debido proceso y a la defensa.
La tercera censura, por su parte, se apoya en la causal primera, cuerpo primero, del canon «205»19 de la Ley 600 de 2000 y acusa el fallo impugnado por la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de exclusión evidente del artículo 63 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 68A ejusdem.
Para demostrar el yerro, insiste en que el ente acusador indujo en error al juzgador al incumplir el deber de cuidado consistente en verificar el origen, pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia del informe técnico de policía judicial de antecedentes judiciales, obligación que, según el demandante, «le era exigible para la producción del resultado típico»20.
El letrado cree que si se hubiera actuado como lo pretende, el juez de conocimiento le habría concedido a su asistido, conforme al principio de igualdad, el anotado subrogado penal y no, como ocurrió, que incurrió en «insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica respectiva»21.
Agrega que, del mismo modo como los errores de interpretación de las normas de jueces y fiscales sirven como causal de inculpabilidad en el delito de prevaricato, con mayor razón, han de admitirse los yerros hermenéuticos «frente a pruebas que son presentadas por empleados oficiales como son los delegados de la fiscalía, que se presumen validas (sic), según su deber de investigar tanto lo perjudicial como lo favorable al imputado, acusado o enjuiciados (sic)»22, sobre todo cuando las actualizaciones de datos no se hacen a tiempo.
A manera de conclusión, aduce que si la magistratura hubiera analizado las pruebas aportadas con el recurso de apelación, aplicado los artículos 13 de la Constitución Política, 2 y 7 del Código Penal y 3 y 4 del Código de Procedimiento Penal y examinado la condición personal de su defendido y las circunstancias en que actuó, no le habría negado el subrogado.
Solicita casar parcialmente el fallo demandado para, en su lugar, conceder a su representado el mismo beneficio concedido a Angélica María Aristizabal Marín.
Para cerrar, el cuarto reparo –subsidiario- lo invoca por la senda de la infracción directa, «CON FUNDAMENTO EN EL INCISO FINAL DEL ART. 225 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1991 (Artículo 207 de la Ley 600 del año 2000).»23 (Subrayas del texto original).
Denuncia, en este punto, la exclusión evidente del artículo 299 del Estatuto Adjetivo (286 de la Ley 600 de 2000), con apoyo en el numeral 1º del canon 20 del Decreto Ley 2700 de 1991 (Artículo 26 de la Ley 600 de 2000).
Con el propósito de acreditar el reproche, recuerda que, desde la aprobación del preacuerdo, su prohijado confesó haber participado en la comisión del delito endilgado e indemnizó integralmente a la víctima, pero el ad quem ignoró los medios de prueba determinantes para el reconocimiento del subrogado y la dosificación de la pena, así como inobservó la personalidad del acusado y la naturaleza y modalidad de la conducta punible, «que en equitativo análisis de fondo conducen a la conclusión equitativa de que dicho señor por su carencia de toda clase de antecedentes penales o policivos, no requiere de tratamiento penitenciario, máxime si se tiene en cuenta que en su contra no concurre circunstancia alguna genérica de agravación punitiva, sino, por el contrario, circunstancias de atenuación punitiva (indemnización integral).»24
El censor es de la idea que la pena de prisión debe dosificarse partiendo del mínimo de tres años, conforme a la equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial y los artículos 6º de la Ley 599 y 600 de 2000 y 9º de este último compendio normativo.
En estas circunstancias, estima que su asistido no requiere tratamiento penitenciario y que debe ser beneficiado de la condena de ejecución condicional, lo cual haría honor a la justicia.
Reclama casar parcialmente la sentencia acusada para, en su lugar, modificarla y conceder el mentado subrogado y, subsidiariamente, la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que la Corte estime que para la realización de alguno de esos fines se impone superar los defectos técnicos que exhibe el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, aquel debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. La demanda que nos ocupa, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido precepto 180, no satisface los requisitos mínimos exigidos por el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes:
2.1. En cuanto se refiere al primer cargo, es claro que la censura se quedó en el mero enunciado pues más allá de invocar la infracción indirecta por aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal y aplicación indebida del canon 63 ejusdem derivada de errores de derecho respecto de la prueba de los antecedentes penales, no señaló la modalidad específica de ataque, esto es, si el yerro ocurrió por un falso juicio de legalidad o de convicción, cuestión que impide a la Corte abordar el estudio del motivo de disconformidad.
Y es que, ignora el demandante que el mérito, en sí mismo, asignado al reporte de antecedentes penales, no solo no podría guardar correspondencia con alguna anomalía en la producción o aprehensión del medio de conocimiento –falso juicio de legalidad- o en la atribución de un determinado valor preestablecido en la ley al elemento de conocimiento falso juicio de convicción-, sino que un reproche, en ese sentido, no constituye ningún motivo de ataque susceptible de ser cuestionado en casación, máxime cuando, el censor no demuestra que, en ese ejercicio valorativo, los juzgadores hayan lesionado alguna ley de la sana crítica, que pudiera ser criticado a través del error de hecho por falso raciocinio.
Nótese cómo el defensor asevera que el informe contentivo de dichos antecedentes fue irregularmente producido y reprueba la presunción de veracidad que se le habría conferido, pero nada informa sobre la razón de tal afirmación y la Corte no puede suponerlo sin violentar el principio de limitación que rige este recurso.
Ahora, si para dar sustento a esta crítica, en gracia de discusión, la Sala se valiera de los argumentos, que a manera de introducción, precedieron la formulación de los cargos, es lo cierto que tampoco, se vislumbra alguna suerte de error de derecho –legalidad o convicción- que conjure contra los fallos de instancia, pues en esos argumentos no se demuestra algún vicio en el proceso de formación del reporte de antecedentes judiciales ni se prueba que la ley penal le confirió un valor suasorio específico a este tipo de prueba, que haya sido desconocido en las instancias.
En efecto, en ese acápite previo, el recurrente, limita su esfuerzo a aseverar que el informe de antecedentes penales estaba desactualizado para el momento en que se verificó la legalidad del preacuerdo suscrito por su prohijado, pero, de modo alguno, acredita que dicha prueba fuera ilegal o que existiera una tarifa legal para su ponderación judicial.
En este orden de ideas, no hay lugar a admitir este reparo.
2.2. Frente al segundo cargo, en el que se invoca la nulidad de la actuación, basta señalar que se vulneró el principio de razón suficiente porque carece de toda fundamentación, y esto impide a la Corporación elaborar el respectivo juicio de admisión.
En verdad, aunque cuando se pretende la invalidación de la actuación, al amparo de la causal segunda, la carga argumentativa es de menor intensidad que la exigida para el resto de los motivos de ataque, en todo caso, se requiere una mínima ilustración sobre las razones de la inconformidad, que acredite la existencia de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación25, protección26, instrumentalidad de las formas27, trascendencia28 y residualidad29, ha operado en el caso concreto.
Dicho sustento se extraña en la demanda, pues la única referencia a cualquier anomalía es el mero enunciado de una presunta lesión de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Desde este punto de vista, tampoco es viable, entonces, admitir este reproche.
2.3. El tercer cargo, no es mejor que los anteriores, habida cuenta que, igualmente, no atiende, ninguno de los requisitos de lógica y debida argumentación que rigen la postulación y demostración de la violación directa de la ley sustancial.
Recuérdese que, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el casacionista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
En verdad, mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección, por el fallador, de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
Desconociendo estos precisos lineamientos jurisprudenciales, el libelista reprueba el soporte fáctico definido por los jueces en las sentencias, a partir del medio de conocimiento que les sirvió para negarle al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con fundamento en los artículos 63 y 68A del Código Penal, metodología argumentativa con la que, el censor, decididamente, invadió el ámbito indirecto de la infracción de la ley sustancial.
Y es que por esta senda el censor estaba impedido para cuestionar tanto la validez y eficacia probatoria del medio de persuasión –informe de antecedentes penales- sopesado por los jueces de conocimiento para negar dicho subrogado, como la actividad probatoria desplegada por la Fiscalía, máxime cuando el defensor no acreditó que la producción del referido elemento de conocimiento hubiera estado mediada por alguna suerte de ilicitud o ilegalidad y la presunta desactualización de los datos concernientes al record criminal no puede serle imputable al ente acusador, sobre todo, si se considera que es el mismo letrado quien admite que lo observado por las instancias no es distinto a lo consignado en dicho documento, debido a que, para la época de la emisión de los fallos, los jueces de ejecución de penas no le habían comunicado a las autoridades respectivas sobre el archivo de las actuaciones.
En realidad, para que la propuesta de la defensa hubiera tenido alguna vocación de éxito, al libelista le correspondía acreditar que los juzgadores advirtieron en las providencias cuestionadas, con apoyo en el reporte de antecedentes criminales, que el procesado carecía de ellos y, aun así, omitieron declarar la consecuencia jurídica del artículo 63 del Código Sustantivo, esto es, el reconocimiento del referido subrogado penal.
En cambio, los fallos enseñan que al verificar el aludido informe, los juzgadores constataron que Nelfredy Muñoz Mosquera era reincidente en tanto reportaba varias condenas por conductas punibles contra el patrimonio económico y la integridad personal, circunstancia que al tenor del referido canon 63, original y modificado por el precepto 29 de la Ley 1709 de 2014 impedía conceder dicho subrogado.
Además, es claro que contrario a lo aducido por el censor, no es cierto que los falladores hayan dejado de aplicar el artículo 63, pues el examen jurídico no solo se hizo conforme a este precepto modificado por la Ley 1709 de 2014, sino de cara a dicha norma con la redacción legislativa anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, que el jurista aduce falsamente desconocido. Distinto es, que el letrado esté en desacuerdo con el análisis de la norma y la decisión adoptada.
Del mismo modo, es imposible darle curso al reparo que denuncia la aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal (modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014) que impide el reconocimiento de la condena de ejecución condicional a las personas sancionadas por el delito de hurto calificado, pues además que los falladores, en principio, estaban llamados a aplicar esta nueva adición a los presupuestos del subrogado, igualmente, le dieron alcance al postulado de retroactividad para estudiar la posibilidad de aplicar los requisitos descritos en el canon 68A –con las variaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011 (vigente para la época de los hechos juzgados)- pero encontraron que ésta norma impedía la concesión del beneficio a quienes hubieren sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años previos, supuesto de hecho en el que, precisamente, estaba el acusado.
Incluso, el a quo fue más allá para señalar:
(…) Adicionalmente, y en gracia de discusión30 los antecedentes penales también pueden ser objeto de valoración por el juzgador a través del Art. 6331 y sopesándolos con la gravedad y modalidad de la conducta punible bajo los cuales se determina razonadamente que el señor NELFREDY MUÑOZ MOSQUERA es una persona que en manera alguna respeta la titularidad de derechos ajenos, por el contrario, los continuos conflictos con la administración de justicia y su personalidad proclive a la realización de conductas punibles impiden a este estrado inferir razonablemente que no continuará desconociendo las normas penales y por el contrario concluyen que no es acreedor del beneficio e indican la necesidad de la ejecución de la pena a efectos de garantizar el cumplimiento de las funciones de la misma. Adicional a ello, el despacho no puede obviar que la modalidad de la conducta es grave e tanto el acusado decidió en compañía de otra persona abordar a su víctima y al obtener una negativa para la entrega de sus objetos personales, empujarlo contra una vitrina y hacerle el ademán de sacar algo de la pretina del pantalón obligándolo a entregar su teléfono celular y no bastando con ello decide huir en compañía de otras tres personas en un automotor lo que permite concluir que carece del respeto debido a sus conciudadanos como miembros de un conglomerado social y que no duda en lesionar el patrimonio económico de la víctima.32
Igualmente, por intrascendente e infundado es imposible darle curso al reproche del recurrente derivado de la falta de valoración de algunos elementos de prueba aportados con el recurso de apelación, a través de los cuales se pretendía acreditar la ausencia de antecedentes penales del procesado, toda vez que, de un lado, el juez de segundo nivel está impedido para valorar medios cognoscitivos distintos a los practicados en primera instancia y, de otro, es el mismo jurista quien admite que, incluso, para cuando se profirió el fallo de segundo grado -10 de julio de 2014-, el record criminal del acusado no había sido completamente actualizado, pues solo el día anterior a su emisión, el Juzgado 11 –de descongestión- de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital habría oficiado a las autoridades correspondientes para la corrección de la información.
En ese orden de ideas, es claro que este es un tema que no podía dirimir el Tribunal y que, si es el caso, podrá ser ventilado a instancia del juez de ejecución de penas que deba controlar el cumplimiento de las sanciones impuestas en este proceso.
Resta recordarle al letrado que, no se está juzgando la conducta del fiscal del caso, como para que la Corte tuviera que verificar si violó algún deber objetivo de cuidado y si «le era exigible [algún comportamiento específico] para la producción del resultado típico»33, sino la de su representado por el delito de hurto calificado.
2.4. Por último, como fue la constante en las otras censuras, es manifiesta la insuficiencia argumentativa del cuarto cargo (subsidiario), ya que además que no se apoyó en las causales de casación previstas en el ordenamiento procesal penal que rige este asunto (artículo 181 de la Ley 906 de 2004), sino que invocó los estatutos adjetivos de los años 1991 y 2000, también erró al seleccionar la senda de la infracción directa como ruta de ataque para denunciar la falta de valoración de las pruebas que, según el defensor, habrían tenido incidencia en la dosificación punitiva y la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, en tal caso, le correspondía acudir a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por omisión.
Agréguese que, de entender que ésta fue la modalidad de yerro escogida, ni siquiera identificó cuáles fueron esos elementos de convicción inobservados por los juzgadores.
Así mismo, no solo el demandante carece de interés jurídico en casación para cuestionar la dosificación punitiva, como quiera que no fue tema de debate ante el Tribunal, sino que no responde a ningún criterio de verdad, aseverar, como lo hace el demandante, que los sentenciadores no analizaron la personalidad del acusado y la naturaleza y gravedad de la conducta punible y que no se tuvo en cuenta que el sentenciado indemnizó integralmente a la víctima, pues, verificados los fallos, eso es precisamente lo que hicieron, tanto en punto de la dosimetría penal como frente al subrogado.
En efecto, así se advierte en el aparte del fallo de primera instancia transcrito por la Corte al examinar el tercer cargo frente a la negativa de la condena de ejecución condicional y en el siguiente fragmento de la misma providencia, en el que al tasar la pena de prisión el a quo argumentó:
Como en el presente caso concurren circunstancias de menor punibilidad contempladas en el Art. 55 del C.P. como la reparación integral a la víctima además de la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales que atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo pues el apoderamiento de los bienes se realizó ejerciendo violencia sobre la víctima empujándola sobre una vitrina y simulando sacar algo de la pretina del pantalón generando un efecto intimidatorio y demás elementos pertinentes el Despacho se moverá dentro del primer cuarto, concretando la pena imponible en (96) meses de prisión.
Atendiendo a que los acusados efectuaron reparación de perjuicios en los términos del Art. 269 del C.P. es procedente la aplicación del atenuante punitivo post-delictual en un 65% teniendo en cuenta la actitud de los acusados para hacer menos gravosa la situación de la víctima e igualmente se extinguió el daño con el acto indemnizatorio y el momento procesal en que se efectuó, arrojando 33 meses y 18 días de prisión.34
De igual modo, el letrado vulneró el principio de razón suficiente al dejar en el limbo cualquier argumento que pudiera servir para mostrarle a la Corte por qué razón los juzgadores tendrían que haber partido de tres años al imponer la pena.
En todo caso, la Sala advierte que lo pretendido es un imposible jurídico, pues el delito de hurto calificado, en los términos en que le fue imputado (artículos 239 y 240, inciso 2º del Código Penal), está sancionado con pena de 96 a 192 meses de prisión, y el fallador, justamente, escogió como pena, la mínima: 96 meses, monto al que le descontó un 65% por razón de la indemnización integral, para un monto definitivo de 33 meses y 18 días.
Finalmente, como ningún motivo ofreció para conjurar las estimaciones de los falladores en torno a la prisión domiciliaria, más que la sola pretensión orientada a obtener en favor de su representado dicho sustituto, la Corte se abstendrá de examinar este tópico.
Por estos motivos, no es posible admitir esta censura.
Siendo lo anterior así, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida.
3. También, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nelfredy Muñoz Mosquera contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 12-13 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 17-18 de la carpeta.
3 Cfr. folios 39-52 ibidem.
4 Cfr. folios 106-110 ibidem.
5 Cfr. folio 124 ibidem y CD contentivo de la audiencia de verificación del preacuerdo.
6 Cfr. folio 146 ibidem. Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
7 Cfr. folios 145-154 ibidem.
8 Cfr. folios 12-24 del cuaderno del Tribunal.
9 Cfr. folio 26 ibidem.
10 Cfr. folios 31-46 ibidem.
11 Cfr. folio 34 ibidem.
12 Ibidem.
13 Cfr. folio 37 ibidem.
14 Ibidem.
15 Se precisa que antes de este cargo no hay alguno numerado como primero.
16 Cfr. folio 38 del cuaderno del Tribunal.
17 Ibidem.
18 Cfr. folio 39 ibidem.
19 Ibidem.
20 Cfr. folio 40 ibidem.
21 Cfr. folio 41 ibidem.
22 Ibidem.
23 Cfr. folio 42 ibidem.
24 Cfr. folio 44 ibidem.
25 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
26 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
27 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
28 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
29 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
30 M.P. BOBADILLA MORENO JESÚS ÁNGEL Rad. 110016000019200901873 01 (20-05-13) TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ- SALA PENAL.
31 Proceso No. 33177 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MP Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Bogotá D.C, dieciocho de enero de dos mil diez.
32 Cfr. folio 8 de la sentencia de primera instancia a folio 147 de la carpeta.
33 Cfr. folio 40 del cuaderno del Tribunal.
34 Cfr. folio 7 de la sentencia de primera instancia a folio 148 de la carpeta.