SP4161-2014(34047)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

Radicación 34047  

(Aprobado Acta No. 93)  

SP 4161-2014  

Bogotá D.C., abril dos (2) de dos mil catorce  (2014).   

VISTOS:  

Resuelve  la  Sala  el  recurso  de casación  interpuesto  por  la  apoderada de la parte civil, contra la sentencia a través  de  la  cual  el  Juzgado  4º Penal del Circuito de Neiva (Huila) y el Tribunal  Superior  de  la misma ciudad absolvieron del cargo de peculado por apropiación  a los procesados ORLANDO TRUJILLO FIERRO y HÉCTOR ORTIZ.   

HECHOS:  

1.  María del  Socorro  Perdomo,  por  el  trámite  del proceso ejecutivo singular, demandó a  José  Luis  Anaya  Cabrera y a Martha Yolanda Cabrera García. Estos le habían  librado  a  la  primera,  el  17 de marzo de 1996, tres letras de cambio por las  sumas  de  $19.980.882.oo,  $27.014.153.oo  y $25.213.209.oo, respectivamente, y  vencido el plazo pactado no las cancelaron.   

2.  El Juzgado 4º  Civil  del  Circuito  de Neiva, al cual le correspondió el asunto, resolvió el  30  de  julio  de  1996  librar  orden  de pago en contra de los demandados y al  siguiente  día,  a solicitud de la demandante, decretó el embargo y secuestro,  entre otros, de los siguientes bienes:   

2.1. De la tercera  parte  de  propiedad  de  Martha  Yolanda  Cabrera  García en el inmueble rural  “La Pista”, ubicado en la  vereda  Vilú  del municipio de Yaguará (Huila), identificado con la matrícula  inmobiliaria  200-9235  y  con  cabida  total  de  3  hectáreas  y 2.043 metros  cuadrados.   

2.2.  De la tercera  parte  de  propiedad  de Martha Yolanda Cabrera García en la finca Capellanía,  ubicada  en  la vereda Vilú del municipio de Yaguará (Huila), identificado con  la  matrícula  inmobiliaria  200-12642  y  con  cabida  total de 41 hectáreas.   

          3.  El  mismo  despacho judicial, mediante  auto  del  13  de  noviembre  de  1996, decretó el embargo de la cuota parte de  propiedad  de  Martha  Yolanda Cabrera García en el inmueble “El Paraíso”,  identificado  con  la  matrícula  inmobiliaria  53969  y con cabida total de 41  hectáreas aproximadamente.   

          4.  Los  inmuebles Capellanía y La Pista,  cultivados  de  arroz y soca de arroz, fueron secuestrados el 11 de diciembre de  1996  y para su administración se entregaron al auxiliar de la justicia Rómulo  Gutiérrez Trujillo.   

          La  demandante  y  los demandados, fundamentados en la mala gestión  del  secuestre,  le  pidieron  el  5  de  noviembre  de 1997 al Juzgado Civil la  designación   de   uno  nuevo,  sugiriendo  a  HÉCTOR  ORTIZ,  “una  persona de bien con las calidades morales, honrada, ampliamente  conocido  en  el  municipio  de  Yaguará”, quien en  criterio  de  los  solicitantes  garantizaría  una buena administración de los  bienes  secuestrados  hasta  finalizar el proceso. Al siguiente día el despacho  judicial  acogió la insinuación y el 14 de noviembre siguiente HÉCTOR RUIZ se  posesionó en el cargo para el cual fue nombrado.   

          5.  En  esa misma fecha el nuevo secuestre  celebró   un   contrato   de   arrendamiento   con   ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO,  así:   

          El  objeto del arrendamiento fue “el goce  de  una tercera (1/3) parte (14 has. 7.347 mts cuadrados), de los lotes LA PISTA  Y  CAPELLANÍA”. El destino de los bienes arrendados  era  dedicarlos  al cultivo de arroz, la duración del contrato 3 años a partir  del  1º  de  enero de 1998 dentro de los cuales se realizarían 6 cosechas y el  precio  o  canon  por  cosecha se fijó en la suma de $2.210.205.oo, reajustable  cada año en un 18%.   

Este  contrato de arrendamiento fue allegado  al  proceso  civil  el  28  de  febrero  de  1998,  en  respuesta  a la orden de  rendición  de  cuentas que le impuso el Juez 4º Civil del Circuito de Neiva en  el  auto de febrero 25 de 1998 al secuestre HÉCTOR RUIZ, en concordancia con el  artículo  689  del  Código  de  Procedimiento Civil. En el informe señaló el  auxiliar  de la justicia que el terreno arrendado “se  encuentra  en  la  actualidad  sembrado  de  arroz con una edad aproximada de 15  días”.  El  31  de  marzo  siguiente,  al  no  ser  “objetadas” las cuentas,  el despacho judicial les impartió aprobación.   

6. El 29 de junio de  2001,  a  solicitud de la parte ejecutada, el Juzgado Civil del Circuito ordenó  requerir  al  secuestre  para  rendir  cuentas  de  su administración. El 25 de  febrero  de  2002  el  auxiliar  de  la  justicia  informó  que por concepto de  arrendamientos   de   los  predios  arrendados  había  recibido  $10.107.552.20  ($2.210.205.oo  por  el  año 1998, $2.409.123.40 por 1999, $2.625.944.40 por el  año  2000  y $2.862.279.40 por el año 2001). Reportó gastos cancelados por el  mismo  valor  y  relacionó  obligaciones  pendientes por más de 45 millones de  pesos.   

7. El 4 de abril de  2002,  respecto de la cuota parte de propiedad de Martha Yolanda Cabrera García  en  la  finca  Paraíso, HÉCTOR RUIZ fue designado secuestre. Al día siguiente  este  suscribió un nuevo contrato de arrendamiento con ORLANDO TRUJILLO FIERRO.  El  mismo recayó en las 30 hectáreas secuestradas de propiedad de la demandada  Cabrera  García  en  los  inmuebles  El  Paraíso,  Capellanía  y La Pista. El  término  de  duración  establecido fue el necesario para 10 siembras de arroz,  “a  medida  que  haya  disponibilidad  de agua y las  condiciones  del  tiempo lo permitan”. Se pactó como  canon por cultivo o cosecha la suma de $4.500.000.oo.   

8.   La   parte  demandada  rechazó las cuentas presentadas por el secuestre el 25 de febrero de  2002  y el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, mediante auto del 5 de abril  de   2002,  ordenó  que  las  mismas  se  rindieran  en  proceso  separado,  de  conformidad  con el artículo 539-3 del Código de Procedimiento Civil. El 10 de  mayo  siguiente  el despacho judicial relevó del cargo a HÉCTOR RUIZ y dispuso  que  a  través  de Juez comisionado se le comunicara la decisión para que, una  vez  posesionado  el nuevo secuestre, procediera a entregarle los bienes bajo su  custodia.  Así  lo  hizo  HÉCTOR  RUIZ  el  4 de diciembre de 2004 a Guillermo  Díaz,   quien   se   había   posesionado   del   cargo   el   9  de  noviembre  anterior.   

9.  Martha Yolanda  Cabrera  García,  por  intermedio de abogado, denunció a HÉCTOR RUIZ el 31 de  enero  de  2003.  Señaló que sus derechos de propiedad en los tres predios los  arrendó  el  secuestre  a  ORLANDO TRUJILLO, esposo de la ejecutante María del  Socorro  Perdomo  García,  a un precio muy por debajo del que correspondía, en  desarrollo de un acuerdo fraudulento entre los contratantes.   

Extrañamente,  de  otra  parte,  los gastos  reportados  por  el  secuestre  en  la rendición de cuentas, arrojaron el mismo  valor  de los ingresos. Incluyó entre ellos $47.651.35 por concepto de un viaje  semanal  a  las  fincas  durante  los  4  años  en  las  que permanecieron bajo  arriendo,  para  un total de $2.430.419.oo. Igualmente el pago de unos impuestos  a   la   DIAN,   de  impuesto  predial  y  por  la  realización  de  un  plano,  “cuando  a  cargo del secuestre no le correspondían  esos pagos”.   

ANTECEDENTES PROCESALES:  

1.  Al proceso, que  se  inició  mediante  resolución  del  13  de junio de 2005, fueron vinculados  mediante  indagatoria  HÉCTOR  ORTIZ  y  ORLANDO TRUJILLO FIERRO. La Fiscalía,  tras  resolverles  situación jurídica con detención preventiva el 29 de marzo  de  2007,  los  acusó  el 11 de julio del mismo año como coautores de peculado  por  apropiación,  agravado  en  virtud  del  parágrafo  del  artículo 31 del  Código  Penal.  Al  segundo a título de interviniente. Esta determinación fue  confirmada en segunda instancia el 5 de septiembre de 2007.   

2.  Tramitado  el  juicio,  el  24  de  marzo  de  2009  el Juzgado 4º Penal del Circuito de Neiva  absolvió  a  HÉCTOR  ORTIZ  y condenó a ORLANDO TRUJILLO FIERRO a 54 meses de  prisión,  inhabilitación  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el mismo  término,  multa  de $15.057.826.oo y al pago a favor de los perjudicados con el  delito de $2.049.104.oo, por concepto de perjuicios materiales.   

3. El defensor del  condenado,  el  Agente  del Ministerio Público y la apoderada de la parte civil  apelaron  ese  pronunciamiento  y  el  Tribunal Superior de Neiva, a través del  fallo  recurrido  en  casación,  expedido  el  30  de octubre de 2009, decidió  absolver  a  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  –conforme   lo   solicitaron   su  apoderado  y  el  Delegado  de  la  Procuraduría— y confirmó  en lo demás la sentencia impugnada.   

LA DEMANDA:  

          En  relación  con  la  situación de cada procesado la casacionista  planteó  un  cargo  de violación indirecta de la ley sustancial. En el caso de  HÉCTOR  ORTIZ  “por  error  de  derecho”   y   respecto   de   ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  “por   error   de   apreciación   o   falso   raciocinio”.   

1. No se valoraron  “hechos  relevantes  probados,  que  implicaban  la  formulación   de   premisas   que  en  el  marco  de  las  reglas  de  la  sana  crítica”,  forzosamente  conducían  a concluir que  HÉCTOR  ORTIZ  es  coautor de peculado por apropiación. La equivocación de la  segunda  instancia  “por  no apreciar las pruebas en  conjunto   de   acuerdo   con   las   reglas  de  la  sana  crítica”,    le    impidió   edificar   el   siguiente   “argumento”:   

1.1.  Que  HÉCTOR  RUIZ,  en  virtud  de  haber  sido  designado  secuestre de la cuota parte de la  demandada  Martha  Yolanda Cabrera García en los predios La Pista y Capellanía  –de        14  hectáreas—,  obró  como  servidor público.   

1.2. En esa calidad  le  arrendó  esos  bienes  a  ORLANDO TRUJILLO FIERRO para 6 cosechas de arroz,  cada   una   por   valor   de   $2.210.205.oo.   Es   decir,  a  aproximadamente  $160.000.oo   la  hectárea,  cuando para la época un arriendo así valía  entre  250  y  300 mil pesos. Ese buen precio obedeció a la cercanía entre los  contratantes.  Eran  compadres y cuando TRUJILLO FIERRO fue alcalde de Yaguará,  vinculó    a    ORTIZ   a   la   administración   municipal.   “Estamos  entonces  frente a una máxima de la experiencia, que en la  sentencia   recurrida   al   menos  se  enunció  pero  no  se  derivó  ninguna  consecuencia  de  ella  el  afán  desmedido  por  favorecer  a su amigo ORLANDO  TRUJILLO FIERRO”.   

En  la dirección que enseña la experiencia  “la  amistad  y  la  gratitud por favores recibidos,  llevaron  al  secuestre a obrar contrariamente a los deberes que le atribuía el  cargo”.   

1.3.  El  Tribunal  “dejó  de  lado valorar”  el  testimonio  de  Myriam  Vianey  Rojas  de  Alarcón, cultivadora de arroz en  Yaguará  de  más de 18 años y actual arrendataria de los predios. Afirmó que  en  1997  el  arrendamiento  por  hectárea  cultivada era de $250.000.oo. Igual  manifestación realizó HÉCTOR ORTIZ en su indagatoria.   

1.4.  Entre las  mismas  personas se suscribió un segundo contrato de arrendamiento. Esta vez en  relación   con   30   hectáreas   correspondientes  a  los  predios  Paraíso,  Capellanía  y La Pista. El objeto fue la realización de 10 cosechas y se fijó  el  canon  por  hectárea en 150 mil pesos, muy por debajo de los 450 mil que se  cobraban  en  ese  momento en la zona según la declarante Rojas de Alarcón. De  hecho,  respecto  de  la  cuota  parte  en esos mismos inmuebles perteneciente a  Fernando  Cabrera  García,  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO suscribió un contrato de  arrendamiento  con  Martha  Yolanda  Cabrera  García,  a  razón de $466.666.67  “por       hectárea      cosechada”.   

1.5.   Rómulo  Gutiérrez  Trujillo,  designado  secuestre  de  los  mismos  inmuebles antes de  HÉCTOR  ORTIZ, reportó una utilidad de $29.589.766.oo entre el 11 de diciembre  de  1996  y  el  6 de noviembre de 1997. HÉCTOR ORTIZ, en consecuencia, como se  determinó  en  la  resolución  de  acusación, debió producir una utilidad de  $96.358.024.oo.   Sin   embargo,   no  depositó  suma  alguna.  “Esta   inferencia   constituye   una   máxima   de  la  experiencia  irrefutable e irrebatible”.   

1.6. HÉCTOR RUIZ no  estaba  autorizado a disponer del dinero correspondiente al arrendamiento de los  inmuebles  porque el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil le impone a  los  secuestres consignar las utilidades generadas por los bienes confiados a su  administración.   “Esta  inferencia  constituye  un  postulado lógico”.   

1.7.  Entre Martha  Yolanda  Cabrera  García  y  María  del  Socorro  Perdomo García –cónyuge del procesado ORLANDO TRUJILLO  FIERRO  ya  fallecida— nunca  se  concretó  una  dación  en  pago.  De  haberse presentado, el proceso civil  habría  finalizado,  según  se infiere lógicamente. Se suscribió simplemente  un  documento  privado  –no  público  como  se  señaló en el fallo—  denominado  “condiciones mínimas para  la  negociación  de  un derecho sobre el predio rural conocido como El Paraíso  –    municipio    de  Yaguará”.   

Ahora  bien:  si  en  1997 se entregaron los  bienes  de  la  demandada  en  dación  en  pago  a María del Socorro Perdomo y  cónyuge  ORLANDO  TRUJILLO FIERRO “¿por qué razón  5  años después, el 5 de abril de 2002, HÉCTOR RUIZ celebra un nuevo contrato  con  el último sobre los mismos derechos?”. Se sigue  de   lo   precedente   que   los   procesados  “eran  conscientes  que la dación en pago nunca nació a la vida jurídica”.   

1.8. HÉCTOR RUIZ,  en  conclusión,  en  su  condición  de  secuestre se concertó “con   su   amigo   y  compadre”  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  para  que éste no le pagara el arriendo de los bienes bajo su  administración,  apropiándose  de  los  recursos  en provecho del último. Por  tanto, incurrió en la conducta de peculado por apropiación.   

2. El Tribunal, en  relación   con   ORLANDO   TRUJILLO  FIERRO,  determinó  que  su  conducta  no  trascendió  al derecho penal pues se limitó a la celebración de los contratos  de  arrendamiento  con  HÉCTOR  ORTIZ. Lo que surgió de allí, inclusive el no  pago  de  los  cánones  de  arrendamiento,  era  tema  de  la  justicia  civil.   

Si se pactaron precios en la renta inferiores  a  los  comerciales,  agregó  la  Corporación  judicial,  ello  no  constituye  argumento  para  deducir  que  TRUJILLO cometió un delito, especialmente cuando  “ni siquiera en la actuación se logró establecer a  cuánto  correspondía  el  valor  de la hectárea para el año 1997”.  Agregó que TRUJILLO aprovechó una oferta de bajo costo y que  eso   no   es   penalmente  reprochable.  También  que  la  amistad  entre  los  contratantes  no  es  indicio de responsabilidad porque el contrato no exoneraba  al arrendatario del pago del canon.   

Para   la   recurrente   es  evidente  que  “no     se     valoraron     hechos    relevantes  probados”  y  que,  conforme  a  la  sana  crítica,  llevaban  forzosamente  a  la  conclusión  de  que  ORLANDO  TRUJILLO FIERRO es  coautor de peculado por apropiación.   

El  contrato de arrendamiento lo analizó el  Tribunal   al   margen   de   los   demás  hechos  demostrados  “para  concluir”  que  se  trató  de una  “relación    contractual   privada   y   que   el  incumplimiento  a  cualquiera  de las obligaciones contraídas debe solucionarse  bajo  las  normas del contrato de arrendamiento”, que  la  amistad  entre ORTIZ y TRUJILLO no es indicio de responsabilidad penal y que  los bajos precios del canon no constituyen delito.   

No  se  aludió en la sentencia a los hechos  relevantes,  ni  a las pruebas que los acreditan, ni se dijo el valor otorgado a  cada una de ellas.   

Cobraría fuerza la decisión de condenar de  haberse  tenido  en  cuenta:  1)  Que  en  consonancia  con el artículo 8º del  Código  de Procedimiento Civil le era exigible a HÉCTOR ORTIZ, como secuestre,  arrendar  los  bienes  a precios normales del mercado; 2) Que probatoriamente se  estableció  que  en  1997  el valor del canon de arrendamiento de una hectárea  para  cultivo  de  arroz como la entregada al secuestre oscilaba entre 250 y 300  mil  pesos;  3)  HÉCTOR  ORTIZ,  según  se infiere, favoreció a su compadre y  amigo  ORLANDO  TRUJILLO al entregarle en arrendamiento los inmuebles que debía  administrar  sin  exigir  el  pago  de las mensualidades respectivas; y 4) Si un  secuestre   anterior  a  ORTIZ  reportó  $29.585.766.oo  de  ganancias  por  la  administración  de los inmuebles durante un año, HÉCTOR ORTIZ debió entregar  $96.358.024.oo  como  utilidad,  en  razón  de  los  contratos de arrendamiento  suscritos con ORLANDO TRUJILLO.   

Se  sigue  de  lo antes dicho que el acusado  TRUJILLO  FIERRO  debe  responder  como  coautor  de  peculado  pues no se está  “frente  a un contrato de arrendamiento en el que el  arrendatario  ha incumplido con el pago de los cánones de arrendamiento como lo  señaló  la  sentencia  recurrida,  sino  a  un  contrato leonino calculado por  HÉCTOR  ORTIZ  y  ORLANDO TRUJILLO FIERRO, para obtener un beneficio económico  ilícito,  en  perjuicio  de  los intereses de la señora Martha Yolanda Cabrera  García”.   

Solicitó  la casacionista, en fin, casar la  sentencia  impugnada,  dictar el fallo que en derecho corresponda y disponer que  los  procesados le paguen a la antes mencionada los perjuicios materiales que la  Fiscalía  tasó en $96.358.024.oo, más los respectivos intereses, y el pago de  los daños morales causados.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:  

          Con  sustento  en  las mismas deducciones de la demandante, que hizo  suyas,  el  Delegado  concluyó  que  si  HÉCTOR  RUIZ,  en  su  condición  de  secuestre,   concertó   con   su  amigo  y  compadre  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  –demandante  en el proceso  donde  se  ordenó  la  medida  cautelar—  no  cancelar los cánones de arrendamiento, apropiándose de ellos  en provecho del último, incurrió en peculado por apropiación.   

         Le  era  exigible  al  servidor  público  transitorio  arrendar los  derechos   de  la  demandada  “al  menos”   “a   los   precios  normales  del  mercado”.             Y  si  lo hizo a 150 o 160 mil pesos por  hectárea,   según   lo   admitió  el  propio  secuestre  en  su  indagatoria,  “no   podía   concluir   el  Tribunal  que  no  se  estableció  el  valor  del  canon  por hectárea para la época de los hechos y  ello  aunado  a  los  restantes  datos probatorios establecer el monto monetario  dejado   de   percibir   para   la   propietaria   de   los  predios”.   

         Para  el  Ministerio Público, por tanto, se debe casar la sentencia  impugnada  para,  en  su lugar, condenar a los procesados, como autor uno y como  interviniente  el  otro,  por  el cargo que se les formuló en la resolución de  acusación y de acuerdo a como lo pide la libelista.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1. Sin duda, desde  el  punto de vista técnico casacional los errores de hecho planteados en contra  de  la  sentencia  del  Tribunal  presentan falencias. Está fuera de lugar, por  ejemplo,  afirmar que se incurrió en falso juicio de existencia por omisión en  relación  con  el  testimonio  de  Myriam  Vianey  Rojas  de  Alarcón,  cuando  claramente  el  Tribunal  aludió  a  ese  medio  de  prueba.  De  cara al falso  raciocinio  denunciado,  de  otro  lado, no hay claridad acerca de las reglas de  experiencia,    las    leyes    científicas    o    los   principios   lógicos  vulnerados.   

No  obstante  lo  anterior,  que  entendió  perfectamente  la  Sala  en  la  realización  del juicio de admisibilidad de la  demanda,  por aparecer en la misma varios cuestionamientos serios a la sentencia  que  no  corresponden  a  una  simple contraposición del parecer probatorio del  casacionista  al  alcance  dado  a los medios de convicción por el fallador, se  decidió   aceptarla   al   vislumbrarse   la  posibilidad  de  una  absolución  injusta.   

Ahora que la Corte debe pronunciarse acerca  de  la legalidad de la providencia impugnada, anticipa que por las razones dadas  no  va  a  responder consecutivamente cada uno de los reproches planteados en la  demanda,  cuyos defectos se entienden superados con su admisión. Se referirá a  varios  argumentos  del  recurrente, desde luego, pero el lugar de los mismos en  el  libelo  no  determinará el orden de la exposición y las conclusiones de la  presente  sentencia,  en  la  cual  se  examinará  en  detalle  la apreciación  probatoria  del fallo impugnado en casación y se verá si es o no conforme a la  ley.  Estará  claro  siempre,  como  es  obvio,  que  el  juzgador  cuenta  con  soberanía  probatoria  y  que  en esa medida la única posibilidad de dejar sin  efecto  la  condena recurrida extraordinariamente está vinculada al hallazgo de  errores de hecho o de derecho trascendentes.   

2.  Para un claro  entendimiento   de   la  decisión  que  adoptará  la  Sala,  se  sintetizan  a  continuación   los   fundamentos   de   las   sentencias   dictadas   por   las  instancias.   

2.1.  En  la  de  primer grado se expresaron los siguientes:   

2.1.1.  El  deber  legal  del  secuestre  HÉCTOR  ORTIZ, además de la conservación del bien, era  mantenerlo  productivo.  Su  predecesor en el cargo había obtenido ganancias de  $29.585.766.oo en una administración de menor tiempo.   

2.1.2.    La  existencia  actual  de  un  proceso  civil de rendición de cuentas no impide la  acción  penal.  La  pretensión de Martha Yolanda Cabrera García en el primero  es  que  se  le  reconozcan  las sumas que debió haber recibido si el secuestre  hubiera  realizado  una  buena gestión en la administración de sus predios. En  el  segundo  el  propósito  es  establecer  si  los  acusados  son responsables  penalmente de peculado.   

2.1.3. Los cánones  de  arrendamiento  fijados  en  los  contratos  suscritos  entre HÉCTOR ORTIZ y  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  “se  encontraban  muy por  debajo  de  su  real  valor”. Para el primer año se  estableció  el  precio  en $157.871.78 –con      un      incremento      anual      del      18%— cuando, según se demostró, la suma a  pagar oscilaba entre 250 y 300 mil pesos.   

2.1.4.  HÉCTOR  ORTIZ  admitió  que arrendó los bienes bajo su administración “por  debajo  de  su  precio  real,  debido a que no se encontraba en  plenas  condiciones  la  tierra  para  ser  sembrada  y porque era a su arbitrio  determinar    el    valor   de   los   cánones   de   arrendamiento”.   

2.1.5.  Valoradas  las  pruebas  con apoyo en las reglas de la sana crítica, no hay duda alguna de  que   HÉCTOR   ORTIZ,   en   su   condición   de   secuestre,  “fue   utilizado   y  manipulado,  siendo  el  instrumento  humano  e  institucional  del  que  se aprovechó el señor ORLANDO TRUJILLO FIERRO, hombre  letrado  y de negocios, para lucrarse de los bienes de la señora Martha Yolanda  Cabrera  García, por algo más de cuatro años y tres meses, en provecho propio  y    en    detrimento    de    la    administración   de   justicia”.   

Se  comprobó  la  condición  de  hombre  trabajador  y  honesto de HÉCTOR ORTIZ. Campesino “y  quien  ha sostenido desde un comienzo que tiene muy buenas relaciones de amistad  con  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO,  advirtiendo  que  cuando  este  fue  alcalde de  Yaguará,   lo   designó   como  jefe  de  obra,  le  dio  trabajo  durante  su  administración,  y  además  de ello son compadres”.   

2.1.6.  TRUJILLO  FIERRO,   aprovechándose   de   su   amigo   y   ex   subordinado,   se  lucró  fraudulentamente   de  las  tierras  pertenecientes  a  Martha  Yolanda  Cabrera  García.  Según  los  testigos  Martha  Yolanda Cabrera, Myriam Vianey Rojas de  Alarcón,  María  Nancy  Polanía  Cortés,  Héctor  Ortiz Valbuena, Benjamín  Perdomo  Minú,  Célico  Guzmán  Serrano,  Luz  Dary  Cerquera y Arturo Bernal  Rodríguez  “el que dirigía, organizaba, disponía y  direccionaba  toda  la  administración  de los bienes secuestrados era TRUJILLO  FIERRO”.   

2.1.7.   En  conclusión:  en  el  caso  de  HÉCTOR  ORTIZ  se le debe absolver –concluyó el a  quo—  por  concurrir en su  favor   la  causal  de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo  32-10  del  Código Penal. Estimó, con error invencible, que obraba legalmente,  asesorado de su amigo ORLANDO TRUJILLO FIERRO.   

Este  último,  por  el  contrario,  debe  responder  a  título de interviniente por el delito de peculado “al  encontrarse  demostrado  que  suscribió  con HÉCTOR ORTIZ, los  contratos  en  mención, apropiándose del producido en su beneficio, cancelando  unos  cánones de arrendamiento inferiores a los que justamente debían pagarse,  obrando  de mala fe, al aprovecharse de las relaciones de amistad y de confianza  que sostenían”.   

2.2.   En   la  sentencia    de    segunda    instancia    se    expresaron    los    siguientes  argumentos:   

2.2.1. El secuestre  es  servidor  público  y  para  serlo,  de  acuerdo con la ley, se deben reunir  calidades y cualidades especiales.   

2.2.2.  A HÉCTOR  ORTIZ,  según  dijo en la indagatoria, le fueron dados en depósito los predios  La  Pista,  Capellanía  y  El Paraíso. Los arrendó en 1997 a ORLANDO TRUJILLO  FIERRO  y  a  cambio  recibió  2  millones  de pesos. Autorizó al arrendatario  “el    pago    de    deudas   que   poseían   los  inmuebles”   y  se  enteró  de  la  existencia  de  “una   escritura  de  dación  en  pago”  otorgada  por  Martha Yolanda Cabrera García a favor de María  del  Socorro  Perdomo  y  de  su esposo ORLANDO TRUJILLO FIERRO. Esta situación  modificó    sustancialmente    la    labor    del   secuestre   “dado   que   sólo   recibió  el  pago  de  parte  de  los  predios  embargados”.   

Así    las    cosas    “ORTIZ  presumió  que  su  mandato  sobre los terrenos que le fueron  entregados  en  depósito  había terminado ante la existencia de un instrumento  público  que  consagraba una negociación entre las partes del proceso civil en  el  que  se  le  había posesionado como secuestre, en otras palabras, entendió  que  ORLANDO  TRUJILLO FIERRO era el propietario de los predios Capellanía y El  Paraíso   y  que  sólo  ejercería  el  control  de  la  cuota  parte  que  le  correspondía  a  la demandada Cabrera García dejando a un lado su interés por  establecer  las  consecuencias  jurídico  procesales  de  tal  acto”.   

2.2.3.   El  secuestre  no se preocupó por determinar el estado del proceso y la continuidad  del depósito sobre los bienes a su disposición.   

2.2.4. Se equivocó  el   a  quo  al  inferir  la  existencia  de  error  invencible  o  ausencia  de dolo en la conducta de HECTOR  ORTIZ.  Este  sabía  lo  que  hacía y lo que tenía que hacer. Sin embargo, no  hizo  lo  que debía sino que “prefirió continuar en  un  error  que  era vencible, pues sólo bastaba con determinar si la dación en  pago  había  surtido  efectos dentro del proceso, mostrando desinterés por tal  situación,  siendo  negligente  su  actuar al suponer que por la existencia del  instrumento  público  sólo  podía  ejercer  su  función  sobre  parte de los  terrenos embargados”.   

2.2.5. No podía el  a   quo,  de  otra  parte,  calificar  a  HÉCTOR  ORTIZ  de instrumento a través del cual ORLANDO TRUJILLO  FIERRO   se   apropió  de  dineros  derivados  del  contrato  de  arrendamiento  celebrado,  “pues su actividad conductual fue propia  e  independiente  de  la  del  arrendatario,  ya  que omitió efectuar los actos  tendientes  a la protección de los bienes dejados a su disposición”.   Su   actuar   fue  “negligente  y  desprevenido”,  nunca  se  apropió  de  dinero y se  descarta,     en     consecuencia,     la    ocurrencia    de    peculado    por  apropiación.   

2.2.6.   No  es  posible  atribuirle  al procesado HÉCTOR ORTIZ comportamiento delictivo, pese a  no  obrar  de  manera  cuidadosa, porque dentro de la actuación “quedaron   en   el  limbo  una  serie  de  circunstancias,  como  la  rendición  de cuentas y el valor real del canon de arrendamiento, lo que genera  duda   respecto   de   la   comisión   de   cualquier   infracción” penal.   

2.2.7. El dictamen  pericial   obrante   a   folio   225/1  no  permite  establecer  “el   extravío   o   pérdida   de   sumas   de   dinero”.  No  se tuvieron en cuenta allí circunstancias “como  el  pago de impuestos y otros”, que  se  deben  debatir  en el proceso especial de rendición de cuentas. De éste se  depende   para   determinar  “a  ciencia  cierta  si  existió o no desfalco”.   

2.2.8.    En  conclusión:   condenar   a  HÉCTOR  ORTIZ  por  peculado  culposo  vulneraría  “el   principio  de  la  contradicción”  y  atentaría  contra  su  derecho  de  defensa.  Por tanto, es  procedente     su     absolución     “por    duda  probatoria”  porque  no  hay  pruebas  que  permitan  inferir  con  certeza  que  se  apropió  de  dinero  o  permitió con su actuar  negligente  el  extravío  o  pérdida  de los frutos civiles producidos por los  bienes que se le entregaron en razón de su cargo.   

2.2.9. La conducta  de  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO no trasciende al derecho penal. Su vinculación al  proceso   obedeció  “a  una  relación  contractual  privada,   la   cual   debió   desatarse   bajo  las  normas  del  contrato  de  arrendamiento”.  El  no  pago  de  los  cánones  de  arrendamiento pactados con HÉCTOR ORTIZ es tema del derecho civil.   

Se  equivocó el Juez de primera instancia,  entonces,  al  deducir  la  responsabilidad  penal de TRUJILLO de su amistad con  ORTIZ   y   de   haberse   fijado  los  arrendamientos  por  debajo  del  precio  normal.   

2.2.10.  Myriam  Vianey   Rojas   de   Alarcón   sólo   celebró   contratos  de  arrendamiento  “con    los   posteriores   secuestres”  pero  nada  le  consta  en  relación  con la ejecución de los  realizados entre los procesados.   

2.2.11.  Pactar  cánones  de  arrendamiento inferiores a los precios del mercado “no   puede   constituirse  en  el  argumento  para  deducir  que  el  comportamiento  de  TRUJILLO  FIERRO  fue  ilícito”,  cuando  ni  siquiera  se  logró  en  la  actuación  establecer “a    ciencia    cierta”    el    valor  correspondiente a una hectárea para 1997.   

En  efecto:  FEDELONJAS  expresó  que  no  contaba  con  un  estimativo al respecto. Aunque FEDEARROZ dijo que entre 1997 y  2004  el  precio por hectárea se encontraba entre 400 y 600 mil pesos, el mismo  ingeniero  que  conceptuó  en  representación  de  esa entidad planteó que la  valoración  se llevó a cabo sin considerar las condiciones específicas de los  predios  arrendados. Samuel Perdomo Cuevas, sembrador de arroz, indicó que para  1997  el  precio  de  alquiler  de una hectárea para el cultivo de ese producto  “por gravedad” era de 300  mil   pesos   y   de  150  mil  pesos  si  era  “por  bombeo”, “como es el caso  particular”.   

2.2.12. No podía  atribuirse  mala  fe  a  TRUJILLO  FIERRO,  quien  como  arrendatario  no estaba  obligado  a verificar el valor del arrendamiento, “ya  que  por  sentido  común  aprovechó  la  oferta  de  un  arrendamiento  a bajo  costo”,  lo  cual  no  es  reprochable  penalmente.   

2.2.13. La amistad  entre  los procesados no es indicio de responsabilidad. La relación contractual  entre  ellos,  sin  importar sus vínculos, no los exoneraba de las obligaciones  civiles  derivadas  del  convenio y al arrendatario, en particular, del deber de  pagar  la renta. El incumplimiento de éste “no puede  ser  penalizado  en  el  caso  particular  bajo argumentos de amistad o canon de  arrendamiento  irrisorio,  pues  ORLANDO TRUJILLO FIERRO había podido negarse a  pagar  el  canon  de  arrendamiento  e  incumplir  las cláusulas contractuales,  ocupando  de  hecho  inclusive  dichos  terrenos  y  ni  siquiera  así  podían  atribuirse  comportamientos  punibles;  de  esta  manera  el  comportamiento del  procesado  bajo los linderos dogmáticos de la ley penal es atípico y en cambio  se  constituye  en  una litis propia del derecho contractual privado”.   

2.2.14. El juicio  de   responsabilidad  efectuado  contra  TRUJILLO  FIERRO  por  el  a  quo,  por  último,  resulta inadecuado  porque  lo  condenó  en  calidad  de  interviniente  y absolvió al autor de la  conducta.   Olvidó   que   al   desaparecer   “los  condicionamientos  de  responsabilidad  para  el autor, naturalísticamente, los  del  partícipe  también,  pues  lo  accesorio sigue la suerte de lo principal,  siendo   un   contrasentido   la   absolución   del  autor  y  la  condena  del  interviniente”.    Sobre  este  particular  citó   el   Tribunal  –se  entiende       en       respaldo       de      sus      afirmaciones—  la  sentencia  de  la  Sala del 25 de  abril de 2002, radicación 12191.   

3. Es seguro decir,  inicialmente,  que  no  se  equivocó  la  segunda  instancia al señalar que el  secuestre  es  servidor  público.  Esta  Sala concluyó en otra oportunidad que  dicho  auxiliar  de  la justicia ejerce “una función  pública” de manera transitoria   

Porque  cumple  la  misión  de  vigilar,  custodiar  y  proteger unos bienes que el estado, a través de la jurisdicción,  ha  sacado  de  la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con  el  fin  de  asegurar  con  los  mismos  el  cumplimiento  de  las disposiciones  contenidas  en el respectivo fallo judicial, y que para aquellos fines se los ha  entregado   al  secuestre,  a  quien  traslada,  además,  esas  específicas  e  importantes   funciones   de   vigilancia,  custodia  y  protección.  (CSJ SP, 27  Feb 2003, Rad.17837)   

Ese criterio lo ha reiterado pacíficamente  la  Sala  en  diferentes  pronunciamientos, en los cuales se ha señalado que el  secuestre  puede  ser  sujeto  activo  del  delito  de  peculado “cuando  se apropia de los bienes objeto de administración, custodia  o  tenencia”.  (Así,  por  ejemplo,  CSJ SP, 23 Abr  2008, Rad. 26749; y CSJ SP, 8 Jul 2011, Rad. 26952).   

4. En donde sí se  equivocó  el  Tribunal  fue en concluir que el procesado HÉCTOR RUIZ incurrió  en  “error  vencible” al  suponer  que  por  el  hecho de la dación en pago acordada entre Martha Yolanda  Cabrera     García     y    María    del    Socorro    Perdomo    –esposa     de    ORLANDO    TRUJILLO  FIERRO—  respecto  de  los  predios  Capellanía  y El Paraíso, sólo seguiría ejerciendo sus funciones de  secuestre sobre La Pista.   

Se  recuerda,  para comprender lo anterior,  que  en  la Notaría Única de Yaguará (Huila) se otorgó el 30 de diciembre de  1997  la escritura pública 264 (fl. 50/2), mediante la cual los hermanos Martha  Yolanda,  Fernando  y  Enrique  Cabrera García englobaron primero los inmuebles  Capellanía  y  El  Paraíso,  y  luego  los  desenglobaron  en  el  mismo acto,  adjudicándose   a   la   primera  los  lotes  número  uno  (de  10  hectáreas  “con      riego     por     gravedad”),  número  uno  A  (de  13  hectáreas  y 5464 metros cuadrados  “con riego por gravedad”)  y  número  uno  B  (de  4  hectáreas  y  4536 metros cuadrados “con riego”).   

En la SECCIÓN QUINTA del documento, María  del  Socorro  Perdomo  García  y  Martha  Yolanda Cabrera García, demandante y  demandada  en  el  proceso  civil ejecutivo adelantado ante el Juzgado 4º Civil  del  Circuito  de  Neiva, “manifestaron su intención  de  celebrar  un  convenio de DACIÓN EN PAGO” que no  implicaba  la cancelación total del crédito, de acuerdo con el cual la segunda  transfería  a  la  primera,  para  abonar 70 millones de pesos a  la   obligación      que     para     ese     momento     ascendía     –según    la    escritura—  a  $163.000.000.oo, los lotes número  uno, número uno A y número uno B.   

El Registrador de Instrumentos Públicos no  accedió  a  la  inscripción de la escritura por encontrarse los bienes en ella  aludidos  fuera  del comercio y el Juez Civil a cargo del proceso ejecutivo, por  igual  razón,  no  autorizó  ese  registro.  En condiciones así, era clara la  invalidez  del  pacto  entre  las partes. Y es evidente, como se pasa a ver, que  así lo entendieron HÉCTOR RUIZ y ORLANDO TRUJILLO FIERRO.   

Cerca   de  un  mes  y  medio  antes  del  otorgamiento  de la escritura 264, el 14 de noviembre de 1997, HÉCTOR ORTIZ, en  calidad  de  secuestre,  le  había  arrendado  a  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  14  hectáreas  y  7347 metros cuadrados, correspondientes a la tercera parte de los  lotes  La  Pista  y  Capellanía,  de  propiedad  de la demandada Martha Yolanda  Cabrera  García.  La  duración del arriendo se pactó a 3 años y el canon por  cosecha   en   la   suma   de   $2.210.205.oo,   es   decir,   $150.000.oo   por  hectárea.   

Según los procesados, a raíz de la dación  en  pago entendieron que el objeto del arrendamiento quedaba limitado a la cuota  parte  de propiedad de la señora Cabrera García en el predio La Pista, la cual  medía  cerca  de  una hectárea. Y esa creencia, en el caso de HÉCTOR RUIZ, le  sirvió   de   fundamento  al  Tribunal  para  concluir,  con  sustento  en  una  apreciación    probatoria    errónea,    que    debido    a    “error         vencible”        ese  procesado   

(…)  presumió  que su mandato sobre los  terrenos  que  le  fueron  entregados  en  depósito  había  terminado  ante la  existencia  de un instrumento público que consagraba una negociación entre las  partes  del  proceso civil en el que se le había posesionado como secuestre, en  otras  palabras, él entendió que ORLANDO TRUJILLO FIERRO era el propietario de  los  predios  Capellanía  y El Paraíso y que sólo ejercería el control de la  cuota  parte  que  le correspondía a la demandada Cabrera García, dejando a un  lado  su  interés  por establecer las consecuencias jurídico procesales de tal  acto.   

Otro  habría sido el desenlace del proceso  si  la  segunda  instancia  no  hubiera  omitido  la  consideración  de  varios  documentos,   de  los  cuales  es  deducible  sin  ninguna  dificultad  que  los  procesados  comprendieron  en  todo  momento  que  la dación en pago no produjo  ningún efecto frente al contrato de arrendamiento.   

4.1.  El  26  de  febrero  de  1998,  en primer lugar, el secuestre HÉCTOR ORTIZ, a través de su  arrendatario  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO, en cumplimiento de una orden del Juez a  cargo  del  proceso  ejecutivo,  allegó  a  título de rendición de cuentas el  contrato  de  arrendamiento  entre  ellos  celebrado el 14 de noviembre de 1997.  Este  documento  hace  parte  del cuaderno anexo 2, donde reposan las copias del  proceso  ejecutivo  singular adelantado por el Juzgado 4º Civil del Circuito de  Neiva.  Obra  el  medio de prueba a folio 126 de dicha carpeta y no se encuentra  adjunto  al  mismo  el manuscrito supuestamente firmado entre los mencionados el  1º  de enero de 1998, visible a folio 98 del cuaderno original No. 1 y conforme  al   cual   acordaban   modificar   la   cláusula   primera   del  contrato  de  arrendamiento   

(…)  por  cuanto  los  derechos de cuota  parte  de  la señora Martha Yolanda Cabrera García sobre el predio Capellanía  fueron  vendidos  por  la  propietaria  a  la señora María del Socorro Perdomo  García,  c.c.  36.161.153  de Neiva, por acuerdo entre las partes en el proceso  del  Juzgado  4º  Civil  del  Circuito  de  Neiva,  mediante  escritura  264 de  diciembre  30  de  1997  de  la  notaría  de Yaguará, mediante la cual se hace  dación  en  pago  a favor de la señora María del Socorro Perdomo García. Por  lo  tanto el contrato en mención solamente tendrá efectos para los derechos de  cuota  parte  sobre  el  lote La Pista con folio 2009235 por el cual se seguirá  pagando arriendo.   

Si  para  ese  momento en realidad hubieran  pensado     que    el    contrato    de    dación    en    pago    –aún  sin su inscripción en la oficina  de  registro  de  instrumentos públicos—  modificaba el objeto del arrendamiento, así lo hubiera comunicado  el  secuestre  en  la  rendición  de  cuentas  de  febrero  de 1998 al despacho  judicial   que  lo  designó  en  ese  cargo.  Y  claramente  no  pasó  de  esa  manera.   

4.2. Se afianza la  conclusión  anterior  cuando se advierte que el 25 de febrero de 2002, otra vez  por  petición  judicial,  el  secuestre  ORTIZ, en segunda oportunidad, rindió  cuentas  de  su  gestión.  Estas,  según  especificó,  correspondían  a  los  “ingresos  por  concepto  de  arrendamiento  de  los  predios  Capellanía  y  La  Pista  de  la  cuota  parte que le corresponde a la  señora  Martha  Yolanda  Cabrera  García”  y a los  gastos  realizados  en  la  administración  de los bienes. Declaró entradas de  $10.107.552.20  por  concepto del alquiler de los inmuebles, así: $2.210.205.oo  por  el  año  1998,  $2.409.123.40  por  1999, $2.625.944.40 por el año 2000 y  $2.862.279.40 por 2001.   

De encontrarse HÉCTOR ORTIZ en el estado de  error  vencible  reconocido  por  el  Tribunal,  sin  duda su desorientación se  vería  reflejada  en  el medio de prueba comentado. El objeto del arrendamiento  allí  descrito sería sólo la cuota parte de Martha Yolanda Cabrera García en  el  lote  La  Pista,  que  es  como  finalmente el secuestre especificó el bien  arrendado  –amañadamente al  parecer—  en la demanda de  rendición  de  cuentas  que  presentó  en  febrero  de 2005  en contra de  Martha  Yolanda Cabrera García y otros, admitida el 8 de ese mes por el Juzgado  4º  Civil  Municipal  de  Neiva,  cuando ya se encontraba en curso este proceso  penal.   

En  esa demanda, en efecto, con sustento en  la  cual se dio comienzo al proceso abreviado de mínima cuantía respectivo, el  secuestre   hizo   alusión  al  otrosí  del  1º  de  enero  de 1998 y a la escritura pública 264 del 30 de  diciembre  de  1997,  por  la cual se protocolizó el acuerdo de dación en pago  parcial   de   la   obligación   realizado   entre   las   partes  del  proceso  ejecutivo.   

4.3.  También se  configuró  error  de  hecho  por  falso  juicio  de existencia por omisión, en  relación  con el contrato de arrendamiento que suscribieron los procesados el 5  de  abril  de 2002, un día después de la diligencia de secuestro de la tercera  parte  de  la  finca  El  Paraíso  de  propiedad de la demandada Martha Yolanda  Cabrera  García,  en  la  cual  se  le  entregó  el  bien  para  su custodia y  administración a HÉCTOR ORTIZ (fl. 212 c. anexo 2).   

Si  el  auxiliar de la justicia en realidad  creía  que  en  razón  de la dación en pago del 30 de diciembre de 1997 sólo  quedaba  bajo  su  cargo  el  inmueble La Pista, es sencillamente absurdo que le  haya  arrendado el 5 de abril de 2002 a ORLANDO TRUJILLO FIERRO las porciones de  la  señora  Cabrera  García en los predios El Paraíso, Capellanía y La Pista  (fl.  99/1), para acto seguido, a los cuatro días, introducirle al contrato una  modificación       similar       –manuscrita      también—  al  otrosí del  1º de enero de 1998, del siguiente tenor:   

Se  modifica  el  objeto  del  contrato de  arrendamiento  en  referencia  por  cuanto  los  derechos  de cuota parte de las  cuales  es  propietaria  la  señora Martha Yolanda Cabrera García sobre predio  Capellanía  fueron  vendidos por la propietaria a la señora María del Socorro  Perdomo  García  sobre  los predios: Capellanía y Paraíso fueron vendidos por  la  propietaria a la señora María del Socorro Perdomo García c.c. 36161153 de  Neiva,  por  acuerdo  entre  las  partes en el proceso del Juzgado 4º Civil del  Circuito  de  Neiva,  mediante  escritura  264  de  diciembre  30  de 1997 de la  notaría  de  Yaguará,  mediante  la cual se hace dación en pago a favor de la  señora  María  del  Socorro  Perdomo García, de los derechos de la vendedora,  sobre  los lotes Capellanía y El Paraíso. Por lo tanto el contrato en mención  solamente  tendrá  efectos  para  el  pago  de arrendamiento, por el derecho de  cuota  parte  de  las  cuales  (sic)  es  propietaria  la señora Martha Yolanda  Cabrera   García   sobre   el   predio   conocido   como  La  Pista  con  folio  2009235.   

4.4.  Igual error  probatorio  de  hecho  ocurrió,  finalmente, en relación con varios documentos  suscritos  por  HÉCTOR  RUIZ  en  calidad  de  secuestre,  con los cuales queda  manifiesto  que siempre tuvo claro, hasta su relevo en el proceso ejecutivo, que  cumplía  esa  función  en  relación  con  todos  los  bienes  que  le  fueron  entregados  para su custodia y administración en el marco del proceso ejecutivo  de  María  del  Socorro  Perdomo  contra  Martha  Yolanda  Cabrera, esto es, la  tercera parte de las fincas La Pista, Capellanía y El Paraíso.   

Así,  por  ejemplo,  en carta de mayo 8 de  2002 que le remitió a la demandada (fl. 137/c. anexo 1), expresó:   

En calidad de secuestre legalmente nombrado  y  posesionado  por  el  Juzgado  Cuarto  Civil  del Circuito de Neiva y Juzgado  Único  Promiscuo  Municipal de Yaguará, para los predios rurales conocidos con  el  nombre  de Capellanía y La Pista de la finca Paraíso ubicados en la vereda  Vilú  municipio  de  Yaguará  y  el  predio Paraíso o Santa Marta de la finca  Paraíso,  respecto  de  la  cuota  parte  que  le  corresponde a Martha Yolanda  Cabrera  García,  donde es copropietaria …,  me permito con todo respeto  hacer  las  siguientes  sugerencias, por cuanto en la actualidad existen medidas  cautelares  …  con sus correspondientes embargos y diligencias de secuestro de  los  mismos,  para  que  a partir de la fecha y recibo de la presente se lleve a  cabo  la  administración  y  explotación de la finca Paraíso (Capellanía, La  Pista  y  Paraíso),  siempre y cuando exista un acuerdo por escrito firmado por  todos  los  propietarios de dichos inmuebles, arrendatarios acreditados mediante  contrato    de    arrendamiento    y    o    terceras    personas    autorizadas  legalmente.   

El  27  de  mayo  del mismo año, con igual  introducción  a la de la carta anterior, le pidió a la señora Cabrera García  no  iniciar  “la labor de preparación de terrenos en  la  finca  o  predios antes mencionados” (fl. 140/ c.  anexo 1).   

El 8 de julio de 2002 (fl. 150/c. de anexos  presentados  con  memorial  de apelación de la sentencia de primera instancia),  HÉCTOR  ORTIZ le rindió el siguiente informe al Juez 4º Civil del Circuito de  Neiva:   

Comedidamente  me permito informar a usted  respetuosamente  las  acciones judiciales practicadas por la dirección técnica  de  justicia  municipal de Yaguará en el día 5 de julio del 2002 en la cual se  decretó  el statu quo sobre la cuota parte de propiedad que le corresponde a la  señora  Martha  Yolanda Cabrera García sobre los predios La Pista, Capellanía  y  Paraíso  de  la  finca  Paraíso ubicada en la vereda Vilú del municipio de  Yaguará.  Lo  anterior  lo  hago  en  calidad de secuestre de los predios antes  mencionados.   

El mismo 8 de julio, invocando como siempre  su  condición  de  secuestre  de  los  inmuebles relacionados, se dirigió a la  Directora  Técnica  de  Justicia  Municipal  de Yaguará y el 30 de junio de la  misma  anualidad  le  había cursado al Comandante de Policía de esa población  una  solicitud  de  “amparo  posesorio  por vías de  hecho  sobre  los  predios  en  comunidad denominados Paraíso, Capellanía y La  Pista”  (fls. 151 y 157 c. de anexos presentados con  memorial de apelación de la sentencia de primera instancia).   

Le  escribió  inclusive a ORLANDO TRUJILLO  FIERRO,  “en calidad de secuestre legalmente nombrado  y  posesionado  por  el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva y Juzgado Único  Promiscuo  Municipal  de  Yaguará,  para  los  predios rurales conocidos con el  nombre  de  Capellanía y La Pista de la finca Paraíso … y el predio Paraíso  o  Santa  Marta de la finca Paraíso”. Lo hizo por lo  menos  el  27  de mayo de 2002 (fl. 153/c. de anexos presentados con memorial de  apelación   de   la   sentencia  de  primera  instancia)  y  se  trata  de  una  circunstancia  –al igual que  las  demás  aludidas  en este capítulo—,  que  sin  discusión  conduce a concluir que el secuestre HÉCTOR  ORTIZ  y  su  arrendatario ORLANDO TRUJILLO FIERRO siempre fueron conscientes de  esos  roles  y  de  que  la dación en pago pactada entre las partes del proceso  ejecutivo  no  produjo modificación de ninguna naturaleza en las cláusulas del  contrato de arrendamiento.   

5.  Si el Tribunal  no  hubiera  incurrido  en  el  error probatorio antes establecido por la Corte,  necesariamente  habría  concluido que lo dicho en su defensa por los procesados  es  insostenible.  Dijeron que el arrendamiento pactado entre ellos se limitó a  media  hectárea  del lote La Pista porque los predios Capellanía y El Paraíso  se   los   entregó   la   demandada   en  pago  a  la  demandante  –esposa  de  TRUJILLO FIERRO—,  cuando  quedó  claro  con la prueba  documental  dejada  de  lado  en  la sentencia impugnada que siempre entendieron  –luego     de     la  protocolización  de  la dación en pago—,   que  esta  no  surtió  ningún  efecto  por  referirse  el  contrato  a  bienes  situados  por  fuera  del  comercio como consecuencia de la  medida judicial de embargo decretada respecto de ellos.   

En las cuentas rendidas por HÉCTOR ORTIZ al  Juzgado  Civil  del  Circuito  que  lo  designó secuestre de los tres inmuebles  invocó  esa  calidad,  lo  hizo  igualmente  en  todas  las  comunicaciones que  remitió  a arrendatarios y propietarios de los bienes y, en abril de 2002, más  de  4 años después de la dación de pago, aceptó ser secuestre de la porción  de  Martha  Yolanda  Cabrera  García  en la finca El Paraíso, inmueble que sin  duda  hizo  parte  de los que ésta pactó entregar en diciembre de 1997 para el  abono  de  70  millones  de  pesos  a  la  obligación  objeto de ejecución. Si  realmente   HÉCTOR  ORTIZ  pensaba  en  ese  momento  (abril  5  de  2002)  que  Capellanía   y  El  Paraíso  eran  de  su  compadre  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  –como  lo  señaló  en el  proceso  penal—  así  se  lo habría hecho saber en la diligencia de secuestro a la justicia civil, en  lugar  de  recibir  el  inmueble  para  entregarlo en arrendamiento al siguiente  día, junto con Capellanía y La Pista, a su supuesto dueño.   

Se  concluye,  pues,  con fundamento en los  documentos  dejados  de  considerar  por la segunda instancia, que HÉCTOR RUIZ,  conocedor  a  cabalidad  del  rol  que  desempeñaba  frente  a los bienes a él  confiados  por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva  y de los deberes  asociados  al  cargo,  decidió  arrendárselos a ORLANDO TRUJILLO FIERRO, quien  siempre  entendió  que  los recibió a título de arrendatario en los términos  de  los  correspondientes  contratos,  de los cuales todo indica que no hicieron  parte  los otrosí manuscritos  del  1º  de  enero  de 1998 y del 9 de abril de 2002. Con éstos los procesados  intentaron  convencer  judicialmente  de  que  tras la dación en pago del 30 de  diciembre  de  1997,  de buena fe creyeron que el arrendamiento quedó solamente  limitado  al  predio  La  Pista, lo que –como  se  vio—  quedó   claramente   desvirtuado  con  la  prueba  documental  omitida  por  el  ad  quem.  Al  parecer  esos  documentos  anexos  de  los  contratos  de  arrendamiento  se los inventaron los  implicados  para  apoyar amañadamente sus explicaciones, buscando de esa manera  engañar  a  la  administración de justicia. Para la investigación penal a que  haya  lugar, en consecuencia, dispondrá la Sala expedir copias de lo pertinente  con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva.   

6.  El secuestro,  según  el  artículo  2273 del Código Civil, “es el  depósito  de  una  cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro  que  debe  restituir  al  que  obtenga  una  decisión  a  su  favor”.  El  depositario  se llama secuestre quien, en concordancia con  el   artículo   683   del   Código  de  Procedimiento  Civil,  “tendrá  la  custodia  de  los  bienes  que se le entreguen, y si se  trata  de  empresa  o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas  para  el  mandatario  en  el  Código  Civil,  sin perjuicio de las facultades y  deberes  de  su  cargo”. Concretamente respecto de su  deber  de  administración relacionado con inmuebles, cuenta con “las  facultades y deberes de mandatario”,  según el artículo 2279 del Código Civil.   

El  mandatario,  en  concordancia  con  el  artículo  2158  de  la  última obra mencionada, tiene el poder de efectuar los  actos  de  administración,  como  pagar  deudas  y  cobrar  los  créditos  del  mandante,  perseguir  en  juicio  a los deudores, intentar acciones posesorias e  interrumpir  las  prescripciones en lo tocante al giro administrativo ordinario,  contratar  las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales  necesarios  para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros  objetos de industria que se le hayan encomendado.   

Le   será  al  mandatario  imputable  la  diferencia  “si negociare con menos beneficio o más  gravamen  que  los  designados en el mandato”, podrá  aprovecharse  de las circunstancias “para realizar su  encargo  con  mayor  beneficio  o  menor  gravamen  que  los  designados  por el  mandante”   y   “debe  abstenerse   de  cumplir  el  mandato  cuya  ejecución  sería  manifiestamente  perniciosa   al   mandante”   (arts.  2173  y  2175  ibídem).   

El  secuestre,  en  fin,  frente  a  bienes  productivos  de  renta  entregados bajo su custodia, al igual que el mandatario,  tiene  el  deber  de  realizar  una  adecuada  administración.   Le  está  prohibido  en  general, como se deduce de los artículos 9-3 y 688-2 del Código  de  Procedimiento  Civil,  la  utilización de los bienes que se le confiaron en  provecho  propio  o  de  terceros, administrarlos negligentemente o proceder con  abuso en el desempeño del cargo.   

Y si bien es cierto que el incumplimiento de  esos  deberes  trae  consigo el relevo del secuestre y su exclusión de la lista  de  auxiliares  de la justicia, es claro para la Corte que cuando se atribuye al  servidor   público  transitorio  no  simplemente  una  gestión  administrativa  deficiente  porque  se  cree  que  una  distinta  habría  representado  mejores  resultados,  sino  valerse  del  cargo  para  apoderarse en provecho propio o de  terceros  de  la  renta  o  las  utilidades  del  bien,  incurre en el delito de  peculado  por  apropiación.  Se  verá  enseguida  si  algo así sucedió en el  presente caso.   

7.   El  evento  examinado  no  corresponde  a  un  caso  de  gran  complejidad  en  lo  que a la  administración  de  los bienes confiados al secuestre HÉCTOR ORTIZ se refiere.  Simplemente  se  le entregaron para su custodia y manejo unos terrenos dedicados  al  cultivo de arroz e inmediatamente se los arrendó a ORLANDO TRUJILLO FIERRO.  En  eso consistió su gestión, de la cual se esperaba, de un lado, que la renta  pretendida  correspondiera  a  la  acostumbrada  en  el lugar y, de otro, que la  hiciera  efectiva  y  la  consignara  a  órdenes  del  despacho judicial que lo  nombró en el cargo. ¿Lo hizo?   

Establecer  lo  primero,  es  decir,  si el  secuestre  pactó  un  canon  de arriendo normal en la zona donde se encontraban  ubicados  los  inmuebles  o uno por debajo de ese precio, impone comprobar si en  el  proceso  se acreditó cuánto valía allí el arrendamiento de una hectárea  de  terreno  para  sembrar arroz. El Tribunal expresó en la sentencia recurrida  extraordinariamente  que  no  era  posible  atribuirle  a  HÉCTOR ORTIZ ningún  delito  “ya  que dentro de la actuación quedaron en  el  limbo  una serie de circunstancias, como la rendición de cuentas y el valor  real  del canon de arrendamiento, lo que genera duda respecto de la comisión de  cualquier  infracción  puniendi”.  Y  más adelante  reiteró   la   afirmación,   al   señalar   que   en  el  proceso  no  logró  “establecerse   a   ciencia   cierta   a   cuánto  correspondía   el   valor   de  la  hectárea  para  el  año  1997”.   

Se trata la anterior, a juicio de la Corte,  de  otra  conclusión  desacertada  de la segunda instancia, originada en varios  errores  en  la  apreciación  de  las pruebas. Según la Corporación judicial,  FEDELONJAS   informó  que  carecía  de  “un  valor  estimativo  para  la  tasación  de  los  cánones  de arrendamiento”  en  la zona; FEDEARROZ señaló como precio por hectárea, para  los  años  1997  a 2004, entre $400.000.oo y $600.000.oo, pero el ingeniero que  suscribió  a  nombre  de  la  entidad esa certificación, José Lorenzo Salgado  Prada,  expresó  en  su  declaración jurada “que la  valoración   se   había   efectuado   sin  tener  en  cuenta  las  condiciones  específicas  de  los  predios  arrendados”;  y, por  último,  el testigo Samuel Perdomo Cuevas, sembrador de arroz, afirmó que para  1997   el   arriendo   de   una  hectárea  para  el  cultivo  de  ese  producto  “por  gravedad” tenía un  costo   de  $300.000.oo  y  “por  bombeo”,     “como     es     el     caso  particular” –precisó    el    ad    quem—,     tenía     un     precio    de  $150.000.oo.   

Esas  fueron  las  evidencias que según el  Tribunal  sustentaban  la indeterminación probatoria del canon de arrendamiento  de  una  hectárea  de  terreno  en  el  sector donde se encontraban ubicadas La  Pista,  Capellanía  y El Paraíso. De no haber incurrido la Corporación en los  errores  de  hecho  que  enseguida se relacionarán, habría concluido que en el  proceso  se  estableció dicho valor y que el mismo era significativamente mayor  que  el  pactado  entre  HÉCTOR  RUIZ  y  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  en los dos  contratos de arrendamiento que suscribieron:   

7.1.  Falso juicio  de  identidad  por  omisión parcial del contenido de la certificación expedida  por la Lonja de Propiedad Raíz del Huila.   

Aunque se advierte en el documento, del 5 de  marzo  de  2003  (fl. 30/1), que “no existen cánones  de    arrendamiento   fijados   por   el   Gobierno   Nacional   para   terrenos  rurales”,    dejó   de   lado   el   ad   quem  la  información  restante  que  suministró esa entidad. Es la siguiente:   

Por  investigación  de  la  LONJA debemos  concluir  que  los  precios  de los cánones de arrendamiento en el sector rural  para  cultivos  de  arroz  se  definen  por  precios de mercado originados en la  actividad  agropecuaria,  pues a manera de ejemplo nos informan que en el sector  de  Yaguará  y  Neiva es usual encontrar valores en arriendo de $700.000.oo por  Ha.  por  cosecha en cultivos regados por gravedad. Sin embargo, también existe  la  modalidad,  menos  común, de reconocer al propietario de la tierra el 25% o  30%   sobre   la   producción   bruta   del  cultivo.   

Aunque finaliza la carta señalando que esos  datos   “confirman   la   inexistencia  de  precios  fijos”  y  sugiriéndole  a  la  Fiscalía  obtener  declaraciones  “de cultivadores reconocidos de arroz  para   que   informen  sobre  los  precios  usuales  en  determinado  año  para  determinada  región como factores de referencia”, es  manifiesto  que  la  misma alude a que en Yaguará (Huila), según averiguación  de  la  LONJA,  el arriendo de una hectárea para cultivo por gravedad alcanzaba  en  2003 la suma de $700.000.oo. Si se tiene en cuenta que el 5 de abril de 2002  HÉCTOR  ORTIZ  le  arrendó  a  ORLANDO  TRUJILLO FIERRO las aproximadamente 30  hectáreas  bajo  su custodia por un total de $4.500.000.oo la cosecha, esto es,  a  $150.000.oo  la  hectárea,  que  es  el  mismo  valor  que pactaron el 14 de  noviembre  de  1997 por igual porción de terreno, ese dato de la LONJA no puede  considerarse  intrascendente  pues  acredita,  al  menos,  que  los  valores  de  arrendamiento   fijados   en  los  contratos  celebrados  entre  los  procesados  estuvieron  notablemente por debajo de los habituales para terrenos parecidos en  la zona rural de Yaguará.    

7.2.  La anterior  percepción   resultó   confirmada   por  el  procesado  HÉCTOR  RUIZ.  En  la  indagatoria,  entre  otros  detalles, se le preguntó por el precio del arriendo  acordado  en  relación  con  los  predios  y  si  correspondía “a  los  del mercado”. Su respuesta fue la  siguiente (fl. 59/1):   

Hicimos  un  contrato de arrendamiento con  ORLANDO  TRUJILLO,  por diez (10) cosechas, cada cosecha anual, porque eso no se  puede  sembrar  todo  a  la  vez  porque  el  agua  es poquita, el predio son 85  hectáreas  aproximadamente y se estaba sembrando la mitad, alcanza no más para  la  mitad.  El precio fue aproximadamente en $150.000.oo o $160.000.oo, no estoy  seguro  ahora,  yo  estaba  por debajo de todos los precios porque en esa época  arrendaban  a $300.000.oo o $250.000.oo, eso era barato porque primero yo tenía  autonomía  de  arrendar  al precio que fuera, a mi nadie me dijo arriende a tal  precio,  ni nada, lo segundo porque el arrendatario tenía que quemar para poder  sembrar.   

Dicho aparte de la indagatoria del secuestre  fue  dejado de lado por el Tribunal. Su consideración en la sentencia impugnada  habría  conducido  a  la convicción de que el auxiliar de la justicia, como el  mismo  lo  admitió,  arrendó  los bienes a él confiados por debajo del precio  del  mercado  en el lugar donde se encuentran ubicados. Lo hizo a $150.000.oo la  hectárea  cuando  el  valor  en  la  zona  para  esa medida de terreno era como  mínimo de $250.000.oo.   

7.3.  El Director  Ejecutivo  de  la  Seccional  Neiva   de FEDEARROZ, Francisco José García  Soto,   certificó   el  20  de  noviembre  de  2006  que  en  ese  departamento  “el  canon de arrendamiento para el cultivo de arroz  por  cosecha  ha  oscilado  desde  el  año  1997  al  2004  entre $400.000.oo a  $600.000.oo    por    hectárea”.   Hizo   constar,  igualmente,  que  ese valor “depende generalmente del  tipo   de   tierra,   ubicación,   sistema  de  riego  (bombeo  o  gravedad)  y  contaminación  de  malezas  que  tenga el lote” (fl.  152/1).   

Por  su parte, José Lorenzo Salgado Prada,  ingeniero  agrónomo  de  la  misma entidad, le informó a la Fiscalía el 28 de  noviembre   de  2006  que  “se  realizó      visita      de      campo      y  georeferenciación”  a  los  lotes  Capellanía,  La  Pista  y  Paraíso.  Aludió  a las condiciones topográficas de los terrenos, a  sus  características,  a la calidad de las tierras,  al sistema de cultivo  y  al tipo de riego en ellas utilizado, concluyendo al final que “de  acuerdo  a las condiciones evaluadas, clase, aptitud y vocación  de  los suelos para el cultivo del arroz, el costo del arrendamiento por cosecha  desde  el  año  1997  al  2004  oscila  entre  $400.000.oo  a  $600.000.oo  por  hectárea” (fl. 154/1).   

Para   el   ad  quem     FEDEARROZ     señaló     “como     valor     por     hectárea     entre     $400.000.oo     y  $600.000.oo”  durante  los años atrás mencionados,  “pero  al  momento  de corroborar la exactitud de la  estimación  el  ingeniero  agrónomo  José  Lorenzo  Salgado Prada”,  “planteó  que  la  valoración se  había  efectuado  sin  tener  en  cuenta  las  condiciones  específicas de los  predios arrendados”.   

Es  claro,  conforme  a lo anterior, que el  juzgador  de  segundo  grado  dejó  de  lado  la  mayor parte del contenido del  informe  suscrito  por  el  funcionario de FEDEARROZ el 28 de noviembre de 2006.  Incurrió  así en falso juicio de identidad, error de hecho sin el cual habría  advertido  el  Tribunal  una  evidente  contradicción  entre  el  testimonio de  Salgado  Prada  rendido  el 30 de mayo de 2007 (fl. 371/1) y su informe, la cual  –con       toda  seguridad—  habría dejado  sin  piso  como  argumento  para  demostrar  la  indeterminación del precio del  arriendo  de  una  hectárea  de  terreno el relativo a que si bien FEDEARROZ lo  concretó  entre  400  y  600  mil  pesos,  Salgado  Prada  declaró  que  dicha  valoración   se  hizo  “sin  tener  en  cuenta  las  condiciones  específicas de los predios arrendados”.  En  su comunicación, como se vio, quedó claro que el precio surgió de evaluar  en   sitio,   a   través   de   una   “visita   de  campo”,  las  condiciones  y características de las  tierras, así como su sistema de riego.   

7.4.  El  testigo  Samuel  Perdomo Cuevas (fl. 380/1), como se dice en la sentencia impugnada, dijo  bajo  juramento que para 1997 una hectárea de tierra para cultivar arroz valía  en   promedio   $300.000.oo   si   el   sistema  de  riego  era  “por    gravedad”   y   “por  mucho”  $150.000.oo si el riego era  “por bombeo”.   

No entiende la Corte, sin embargo, cómo con  sustento  en  tal  declaración se puede sustentar la conclusión probatoria del  Tribunal  que  se  refuta.  Ese  sembrador  de  arroz,  en  primer  lugar,  hizo  referencia  al precio de los arrendamientos en la vereda La Floresta de Yaguará  y  los  predios  entregados  en  custodia y administración al secuestre HÉCTOR  ORTIZ  se  encontraban  ubicados  en  la  vereda  Vilú  del mismo municipio. El  testigo,  en  segundo  lugar,  precisó  el  valor  que rentaba una hectárea de  tierra  para el cultivo de arroz en 1997 según el tipo de riego y eso significa  que  el  medio  de  prueba  no  podía  servir  para  fundamentar la tesis de la  indeterminación de dicho valor.   

Pero  si la idea del Tribunal era enfatizar  que  el precio de $150.000.oo aludido por el testigo correspondía al pactado en  los  contratos  de  arrendamiento  celebrados  entre los procesados y que en esa  medida  no  se  presentó  ninguna  irregularidad,  se trataría de un argumento  sostenido   en  un  error  probatorio.  Para  esa  conclusión,  en  efecto,  el  ad quem debía asumir que las  tierras  arrendadas  tenían  riego por el sistema de bombeo, como justamente lo  hizo  en  la  sentencia. Pero eso no es cierto según el informe del funcionario  de  FEDEARROZ  José  Lorenzo Salgado Prada, quien como producto de la visita de  campo  que hizo a los lotes La Pista, Capellanía y El Paraíso, estableció que  el  sistema  de cultivo de esas tierras “es por riego  que  se  realiza  por gravedad a través de caballones a nivel en los lotes y la  fuente  de  agua  es el rio Pedernal” (fl. 155/1). De  no  haberse  dejado  de  lado esta información, jamás en el fallo impugnado se  habría  afirmado  que  las  tierras  arrendadas  eran  regadas  “por  bombeo”,  un sistema de cultivo que  al  representar  para  el  cultivador  más  costos  que  el  de “gravedad”,  traducía  un menor valor en  los  cánones  de  arrendamiento  de  los terrenos en esas condiciones, como con  claridad  lo  enseñó  el testigo Perdomo Cuevas al señalar que el arriendo de  una  hectárea  con  riego  “por  bombeo”  valía $150.000.oo en 1997 y $300.000.oo si el riego era por el  sistema  de  “gravedad”.   

El  dicho del testigo, en suma, en lugar de  probar  “que no existe certeza del monto”  del  arrendamiento  de  los  predios  entregados  al  secuestre  HÉCTOR  ORTIZ,  permite  vigorizar  la  teoría  consistente  en  que  éste, a  sabiendas  como  se  infiere  de  su  indagatoria,  le  arrendó los inmuebles a  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  a  un  precio  bastante  por debajo del vigente en el  mercado  del  lugar.  Aunque  refiriéndose a la vereda La Floresta, se reitera,  Perdomo  Cuevas  señaló  que  el  canon  del  arriendo  para el cultivo de una  hectárea  con  sistema  de  riego  por  gravedad,  que  era el existente en las  tierras  a  cargo  del secuestre ORTIZ, ascendía a $300.000.oo, un valor con el  cual  estuvo  de acuerdo el auxiliar de la justicia en su indagatoria al admitir  que  arrendó  “barato” en  1997,   “por debajo de todos los precios porque  en    esa    época   arrendaban   a   $300.000.oo   o   $250.000.oo”.   

7.5.  Por último,  se  desvirtúa la conclusión del Tribunal de incertidumbre probatoria frente al  precio  de  los  arriendos  en  la  zona de ubicación de los inmuebles a que se  refiere  el  proceso  y,  de  paso,  respecto  a  si en realidad los arrendó el  secuestre  o no por debajo de su valor, con el testimonio de Myriam Vianey Rojas  de   Alarcón   (fls.   138   y   388/1),   omitido   en   el   fallo  recurrido  extraordinariamente.   

Esta   declarante,   dueña   de  algunas  hectáreas   de  tierra  en  el  mismo  lugar  donde  se  encuentran  La  Pista,  Capellanía  y  El  Paraíso, e igualmente cultivadora de arroz en la zona, dijo  en  su  primera  intervención procesal que “por ahí  $250.000.oo”    era   allí   el   valor   del  arrendamiento  de  una  hectárea de terreno para el cultivo de arroz en 1997. Y  en   la   segunda   reiteró   la  afirmación  y  agregó  que  “en  el  año  1998”  no  es mucho lo que  subió  el  canon  y  entre  1997  y 2004 “pudo haber  aumentado  gradualmente  de  250  mil  para  llegar al 2004 en 400 mil o 500 mil  pesos,  de  ahí  para  acá  tiende  a bajar por el problema del agua y el alto  costo de los insumos y las semillas”.   

Precisó que para 2002, cuando llegó a ese  lugar,   el  arriendo  de  una  hectárea  por  cultivo  valía  “como       barato”      $450.000.oo,  “porque  yo  en  el  2003  sembré y como lo mío lo  siembro   en  compañía  de  otro  señor  yo  le  arrendé  a  $500.000.oo  la  hectárea”.   

Respalda  la  anterior  estimación  de  la  testigo  el hecho de que el 9 de junio de 2003 MARTHA YOLANDA CABRERA GARCÍA le  arrendó  a  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO,  a  Félix Mauricio Trujillo Perdomo y a  María  Paula  Trujillo  Perdomo,  “un  área  de 30  hectáreas  aproximadamente  que  conforman  la  finca  El  Paraíso”,  ubicada  en  la  vereda Vilú del municipio de Yaguará, en la  suma  de  $14.000.000.oo  por  cosecha  de  arroz,  es  decir,  $466.666.66  por  hectárea.  Una  copia  del  contrato  de  arrendamiento  obra  a  folio 396/1 y  también   el  ad  quem,  en  relación  con  él,  incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia  por omisión.   

De  haber  tenido  en  cuenta  la  segunda  instancia  ese  documento  y la declaración de la señora Rojas de Alarcón, la  conclusión  sería  que  se  demostró  en  el  proceso  que en 2002, cuando se  suscribió  el  segundo  contrato  de  arrendamiento  entre los procesados, cada  hectárea  de  las  30  que  constituyeron  su objeto debía rentar como mínimo  $450.000.oo.   

8.  Claramente los  errores  probatorios relacionados en el punto anterior condujeron al juzgador de  segunda  instancia a fijar en la sentencia una premisa equivocada, conforme a la  cual  al  no  establecerse en el proceso el precio usual por cultivo de arroz de  una  hectárea  de  tierra  en  el lugar donde se encontraban los lotes dados en  custodia  y administración al secuestre HÉCTOR ORTIZ, no podía saberse si los  $150.000.oo  por  hectárea  pactados  en  los  contratos  de  arrendamiento que  celebró   con   ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  correspondían  o  no  a  un  precio  adecuado.   

Los  medios de prueba dejados de contemplar  en  la  sentencia  o  los  contenidos  parciales  omitidos  de  otros, según se  advirtió,  acreditan  que  esos  valores  en 1997 y 2002 eran, como mínimo, de  $250.000.oo  y  $450.000.oo,  respectivamente.  Y  si  se tiene en cuenta que el  canon  al  cual  arrendó el secuestre en esos años los predios a él confiados  fue  en  los  dos  casos  de $150.000.oo por hectárea, es evidente que la parte  demandada  en  el  proceso  civil  donde  se ordenaron las medidas cautelares de  embargo  y  secuestro  contra  los  inmuebles sufrió un menoscabo económico al  dejar  de  obtener  las  utilidades normales que debían producir los bienes. No  sólo  por la fijación de un precio muy por debajo del que correspondía según  el  mercado,  sino  porque  ni  siquiera ese menor valor del canon fijado en los  contratos  lo  cobró  el  auxiliar de la justicia y lo dejó a disposición del  Juzgado Civil que lo designó en el cargo.   

9. Dicho detrimento  patrimonial  no  es  la  consecuencia,  en  el  presente  caso,  de una gestión  administrativa  deficiente del secuestre porque se cree que una distinta habría  representado  mejores  resultados,  sino  de  la  utilización  deliberada de su  investidura  para  apoderarse,  en  provecho  de  ORLANDO TRUJILLO FIERRO, de la  renta  de  los  bienes  inmuebles  que  se  le  entregaron  para  su  custodia y  administración.   

Los  dos  se  asociaron  para  el  efecto.  Suscribieron  los  contratos  de arrendamiento por el total de las hectáreas de  terreno  entregadas en custodia y administración a HÉCTOR ORTIZ y luego, ya en  curso  el  proceso  penal, intentaron convencer de que los pactos sólo tuvieron  por  objeto  media hectárea del lote La Pista, cuando fue sumamente claro en el  proceso  civil  ejecutivo que el secuestre y el arrendatario siempre entendieron  que  el  primero  se encontraba, inicialmente, a cargo de las 14 hectáreas más  7.347  metros  cuadrados  arrendadas  el 14 de noviembre de 1997 y, después, de  las  30  hectáreas  objeto  del  contrato  suscrito  el  5  de  abril  de 2002;  igualmente  que  la dación en pago intentada entre demandante y demandada nunca  produjo efectos.   

Si hubieran entendido que la dación en pago  incluida  en la escritura pública 264 del 30 de diciembre de 1997 era válida y  modificaba  los  términos  del  arrendamiento,  el  contrato  de  2002  habría  reflejado  esa  comprensión  y se sabe que no fue así. En ese convenio, por el  contrario,  se arrendaron las 30 hectáreas entregadas al secuestre, quien en su  rendición  de  cuentas  del  25  de  febrero  de 2002 se refirió a la renta de  $10.107.552.20  producida  por  los  predios  Capellanía y La Pista durante los  años  1998,  1999,  2000 y 2001. Si en realidad fueran verdad las explicaciones  que  suministró  en  su  declaración de indagatoria, coincidentes en términos  generales  con  las  presentadas por el acusado ORLANDO TRUJILLO FIERRO, hubiera  aludido  en  ese  acto  sólo al último inmueble, como postreramente lo hizo al  rendir  en  febrero  de  2005  cuentas  de su gestión ante la justicia civil, a  través  del procedimiento abreviado dispuesto en el artículo 408-4 del Código  de   Procedimiento   Civil.   En   la   demanda  respectiva  (fl.  3,  c.  anexo  “cuentas   rendidas   por   el   secuestre  HÉCTOR  ORTIZ”),  evidentemente, a diferencia del balance de  su  tarea  presentado  en  febrero  de  2002, asoció el ejercicio de su encargo  exclusivamente  a  la  tercera parte del  lote La Pista (con área total de  15.427,73  metros cuadrados), declarando que el mismo rentó $2.049.104.15 en 10  cosechas,  la  primera  de  ellas llevada a cabo en 2003. Entre los años 1998 y  2002  –expresó el secuestre  en  ese  escrito—  todo el  predio  La  Pista  “estuvo usufructuado por el señor  Ismael  Cabrera  García, sin consentimiento alguno”.   

Es  manifiesto para la Corte, pues, que los  procesados,  con  la  intención  clara de apoderarse de los rendimientos de los  inmuebles  entregados  para  su  cuidado  y  administración  a  HÉCTOR  ORTIZ,  simularon  dos  contratos de arrendamiento y además de fijar en ellos un precio  por  debajo del usual en la zona donde estaban ubicados, definieron sin duda que  el  arrendatario  no pagaría ninguna suma, aprovechándose éste de los valores  que  debieron  ingresar  al patrimonio de la parte demandada en el proceso civil  ejecutivo   donde   se   ordenaron  las  medidas  cautelares  respecto  de  esos  bienes.   

El  procesado  HÉCTOR ORTIZ, por tanto, es  autor  responsable  del  delito  de  peculado  descrito  en el artículo 397 del  Código  Penal.  Simplemente  porque  en  su  condición  de  servidor  público  –el  secuestre  lo  es  de  manera   transitoria—,  se  apropió   en   provecho  de  su  compadre  y  amigo  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO,  “…de  bienes de particulares cuya administración,  tenencia   o  custodia”  se  le  confió   “por   razón  o  con  ocasión  de  sus  funciones”.   

El  acusado TRUJILLO FIERRO concurrió a la  realización  del verbo rector del delito de peculado por apropiación imputado.  Eso  significa que materialmente ejecutó la conducta como coautor. No obstante,  al  prever  el  tipo  penal  sujeto  activo cualificado y carecer de esa calidad  especial   el   mencionado,   le   es   imputable  la  ilicitud  en  calidad  de  interviniente,   en   los   términos   del  artículo  30  del  Código  Penal.   

Así las cosas, la Sala casará la sentencia  objeto  de  la  impugnación  y, en su lugar, condenará a los procesados por el  delito  antes  mencionado,  en  la  modalidad de continuado y en cuantía que se  determinará a continuación.    

10. En la fijación  del  valor  del  peculado  la  Sala  no  atenderá  en su integridad el dictamen  pericial  rendido  por  el  abogado  Ricardo  Álvarez Padilla. En primer lugar,  porque  se  ciñó  a  los  precios  pactados  en los contratos de arrendamiento  celebrados  entre  los  procesados, que –como      se     concluyó     en     esta     sentencia—  se fijaron notablemente por debajo de  los  usuales  en el lugar de ubicación de los inmuebles entregados al secuestre  para  su  custodia  y administración. En segundo lugar, porque en relación con  el  contrato  del 5 de abril de 2002 sólo cuantificó el daño en relación con  3  cosechas,  cuando  según admitió ORLANDO TRUJILLO FIERRO en su indagatoria,  como  lo destacó la Fiscalía en la acusación, sembró los predios hasta 2005,  menos Capellanía donde lo hizo hasta 2006.   

El  cálculo  del  valor  del  peculado por  apropiación,   en   fin,   en   concordancia  con  la  acusación  –que   como   se   sabe   no  se  puede  desbordar—,  lo realizará  la  Corte  teniendo en cuenta los precios mínimos que deberían haberse pactado  ($250.000.oo  en  el primer contrato y $450.000.oo en el segundo), el número de  cosechas  convenidas  en el primero con el incremento del 18% año vencido y las  4  que  se  realizaron  hasta 2005 en virtud del segundo contrato, más la renta  correspondiente  a Capellanía (de 13,6 hectáreas) por su cultivo durante 2006,  sin  sumar en los últimos casos, porque la Fiscalía lo omitió en el pliego de  cargos,  el  aumento  por  inflación  anual  acordado  en  el segundo contrato.   

Cada hectárea de las 14,7 arrendadas el 14  de  noviembre  de  1997  valía,  de  acuerdo con lo dicho, $250.000.oo en 1998,  $295.000.oo  en  1999 y $348.100.oo en 2000, año en el cual se cumplieron las 6  cosechas  objeto  del  contrato  de arrendamiento, causándose por este concepto  una apropiación total de $26.257.140.oo.   

Ahora  bien,  si  una  hectárea  de  las  arrendadas  en  2002  valía  entre  2002  y  2005 $450.000.oo, por cada cultivo  realizado  en  esos años en virtud de ese contrato existió una apropiación de  $13.500.000.oo.   Es   decir,  si  fueron  4  siembras,  esa  suma  ascendió  a  $54.000.000.oo,  más  $6.120.000.oo  correspondientes  al valor de cultivar las  13.6   hectáreas   de   Capellanía   en  2006,  a  razón  de  $450.000.oo  la  hectárea.   

Así  las  cosas, la cuantía del delito de  peculado  por  apropiación  imputado  a  los  procesados fue de $86.377.140.oo,  menos  los gastos de $12.837.153.oo declarados por el secuestre y reconocidos en  el  dictamen  pericial de perjuicios. Es decir, la suma de $73.539.987.oo, valor  que   convertido   a   salarios   mínimos   mensuales   del  2006  –cuando   se  terminó  de  cometer  el  peculado  por  apropiación  continuado—  equivale  a  180.24,  en  consideración  a  que  para ese año el  salario mínimo se fijó en $408.000.oo.   

11. La conducta en  relación  con la cual se declarará la responsabilidad penal de los procesados,  la  de  HÉCTOR  ORTIZ  a título de autor, y la de ORLANDO TRUJILLO FIERRO como  interviniente,  en  cuanto  es  por  cuantía no superior a 200 ni inferior a 50  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  se encuentra sancionada en el  artículo  397  del  Código  Penal con pena de prisión de 6 a 15 años y multa  equivalente  al  valor  de  lo  apropiado,  en  ningún  caso  superior a 50.000  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes. Pero como se trató de un delito  continuado   porque   los  procesados,  como  se  expresó  con  acierto  en  la  acusación,  “realizaron  actos parciales con unidad  de  idea  delictiva,  o realizaron un número plural de actos cometido en virtud  de  un  previo  designio o plan criminoso”, aplica el  parágrafo     del    artículo    31    del    Código    Penal    –también  deducido  en  el  pliego  de  cargos—,  conforme al cual  “en los eventos de los delitos continuados y masa se  impondrá  la  pena  correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera  parte”.   

Los  extremos  de  la  pena privativa de la  libertad  del peculado por apropiación objeto de imputación, entonces, son 8 y  20  años.  Y  como  corresponde  determinar  aquella  a  imponer  dentro de los  extremos  del  cuarto mínimo (8 a 11 años) porque la Fiscalía no dedujo en la  resolución  acusatoria  circunstancias  de  mayor  punibilidad,  la  Sala, tras  ponderar  los  aspectos  relacionados  en  el  inciso  3º  del artículo 61 del  Código  Penal,  fijará  la  del autor HÉCTOR ORTIZ en 8 años de prisión, la  multa   en   $98.053.316.oo  –la  cual  surge  de aumentarle la tercera parte a $73.539.987.oo que  fue   el   valor   de   lo   apropiado—  y la inhabilitación de derechos y funciones públicas en el mismo  término de la pena principal.   

Se  presentó  reintegro  parcial  de  lo  apropiado.  En  consonancia  con  la estimación del valor total de lo apropiado  según  cada  dictamen  pericial  allegado  al  proceso,  el  procesado  ORLANDO  TRUJILLO   FIERRO  consignó  primero  $9.314.696.84   (fl.  233/3),  luego  $15.405.667.oo  (fl.  302/3)  y,  por  último,  $2.050.000.oo  (fl.  388/3). En  síntesis,  retornó   $26.770.363.84,  es  decir, el monto de los daños y  perjuicios  de  acuerdo  al peritaje que finalmente fue debatido por las partes,  admitido  como  prueba  en  la  actuación  y del cual se apartó la Corte en lo  fundamental  en esta sentencia. Y pese a que se ha entendido que la disminución  punitiva  por  reintegro parcial regulada en el último inciso del artículo 401  del  Código  Penal  no  es  en  todos  los  casos de la cuarta parte de la pena  imponible,  sino  proporcional  a la cantidad restituida frente a la apropiada y  máximo  hasta  esa  proporción,  como lo concluyó la Sala en otra oportunidad  (CSJ  SP, 13 Oct 2004, rad. 22778), en atención a que en el presente caso queda  la  percepción de que se buscó reintegrar íntegramente lo apropiado, la Corte  estima  procedente  disminuir  a  los  procesados la cuarta parte de la pena, en  cuanto  en  definitiva,  de  acuerdo  a la declaración judicial contenida en la  presente providencia, el reintegro sólo se hizo de manera parcial.   

Se  le impondrán al acusado HÉCTOR ORTIZ,  en  conclusión,  6  años  de prisión, inhabilitación de derechos y funciones  públicas por el mismo término y multa de $73.539.987.oo.   

En  relación  con el interviniente ORLANDO  TRUJILLO   FIERRO   se  tiene  que  los  extremos  punitivos  del  peculado  por  apropiación  imputado  (8  a  20  años), deben disminuirse en la cuarta parte,  conforme  a  lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal. Ellos se ubican,  entonces,  entre 6 y 15 años. Y dado que, como ya se anticipó, se impondrá al  mencionado  la  sanción  privativa  de  la  libertad correspondiente al extremo  mínimo  del primer cuarto, es decir, 6 años, corresponde restar a ese lapso su  cuarta  parte  en  razón del reintegro parcial de lo apropiado, para finalmente  castigar   a  TRUJILLO  FIERRO  a  54  meses  de  prisión.  Se  le  condenará,  igualmente,  por  igual  término,  a  la  pena  accesoria de inhabilitación de  derechos   y   funciones   públicas   y  al  pago  de  multa  por  la  suma  de  $55.154.990.25,  resultante ésta cantidad de descontarle a la aplicada al autor  la  cuarta  parte,  acorde  con  lo  dispuesto  en el artículo 30 antes citado.   

A ninguno de los procesados se le impondrá  la  sanción  intemporal  de  inhabilitación  de derechos y funciones públicas  establecida  en  el  artículo  122  de  la  Constitución Política, la cual se  encuentra  limitada,  como  se  sabe,  a  inscribirse como candidato a cargos de  elección   popular,   ser   elegido,  ser  designado  servidor  público  y  contratar  con  el Estado, directamente o por interpuesta  persona.  La  razón  es  sencilla.  No serán condenados por la comisión de un  delito  que  afecte  el  patrimonio  del  Estado,  ni por uno relacionado con la  pertenencia,   promoción  o  financiación  de  grupos  armados  ilegales,  por  narcotráfico o por uno de lesa humanidad.   

Cierto que a HÉCTOR ORTIZ se le condenará  en  calidad  de  servidor  público.  La  norma  constitucional, no obstante, no  vincula   la   inhabilidad   intemporal   a   delinquir   en  esa  condición  o  genéricamente  a  atentar contra la administración pública, sino a cometer un  delito  contra  el  patrimonio del Estado y es evidente que aquí se atribuyó a  los   acusados   la   modalidad  de  peculado  consistente  en  la  apropiación  “de     bienes     de    particulares”  confiados  al secuestre para su custodia y administración. Por  ende,   aunque   no   hay   duda  que  se  trató  de  una  conducta  contra  la  administración    pública,    evidentemente    no    afectó   el   patrimonio  estatal.   

Por si alguna duda quedara en relación con  la  anterior  conclusión,  la disuelve el parágrafo 2º del artículo 38 de la  Ley  734  de 2002, en donde el legislador estableció:   

Para los fines previstos en el inciso final  del  artículo  122  de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1  de  este  artículo,  se  entenderá  por  delitos que afecten el patrimonio del  Estado   aquellos  que  produzcan  de  manera  directa  lesión  del  patrimonio  público,  representada  en  el  menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,  pérdida,  uso  indebido  o  deterioro  de  los  bienes  o  recursos  públicos,  producida    por    una    conducta    dolosa,    cometida   por   un   servidor  público.   

   

Es  claro,  pues,  que  no  hay  lugar  a  imponerles  en  el  presente caso a los procesados la inhabilidad intemporal del  artículo 122 de la Constitución Nacional.   

12. Se condenará a  los  procesados,  adicionalmente,  a  pagarle  a Martha Yolanda Cabrera García,  afectada  con  el  delito  y  parte civil en esta actuación, $73.539.987.oo por  concepto  de  perjuicios materiales, actualizados a la fecha de su cancelación.  Los  morales  no  se  probaron.  No descontará la Corte del mencionado valor la  suma  de  $26.770.363.84  correspondiente  al reintegro parcial, para limitar la  condena  a  la diferencia, debido a que eso significaría un recorte indebido al  valor   de  los  perjuicios  pues  respecto  de  los  $26.770.363.84  quedarían  eliminados  los intereses moratorios respectivos. En consecuencia, en el momento  del  pago de la obligación, cuando se actualice su valor, la suma depositada en  razón del reintegro se descontará de la cantidad total de aquel.   

13. A favor de los  procesados  no  procede  la  condena  de  ejecución  condicional ni la prisión  domiciliaria, por las siguientes razones:   

    

* La  pena  que  permite  el primer subrogado, en concordancia con el artículo 63 del  Código  Penal  –modificado  por  el  29  de  la  Ley  1709  de  2014—,  no  puede exceder de 4 años de prisión y en el presente caso se  impondrá  al  procesado  HÉCTOR  ORTIZ 6 años y al procesado ORLANDO TRUJILLO  FIERRO 4 años y 6 meses.     

    

* Aunque   la   Ley   1709  de  2014  autorizó  en  su  artículo  23  –por  el cual se adicionó  el  artículo  38B  a la Ley 599 de 2000—  la  prisión  domiciliaria para delitos cuya pena mínima prevista  en  la  ley sea de 8 años de prisión o menos, como aquí acontece, excluyó de  ese  beneficio  a  los  condenados por delitos dolosos contra la administración  pública. Y claramente el peculado por apropiación lo es.     

    

* Tampoco  es  procedente  la  prisión domiciliaria con fundamento en  las  normas vigentes antes de la expedición de la Ley 1709 de 2014. Simplemente  porque  en  el  artículo  38  de  la  Ley  599  de  2000,  se  establecía como  presupuesto  del  subrogado  “que  la  sentencia  se  imponga  por  conducta  punible  cuya  pena  mínima prevista en la ley sea de 5  años  de  prisión  o  menos” y en el caso de examen  ese  extremo  frente  al autor es de 8 años y de 6 años para el interviniente.     

Es  claro,  pues,  que  los  sentenciados  deberán  purgar  la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario  y, para el efecto, se ordenará su captura.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:  

        1.  CASAR  el  fallo    impugnado.    En   su   lugar,    se    condena    a    los  procesados HÉCTOR ORTIZ y ORLANDO TRUJILLO FIERRO,  por  el delito continuado de peculado  por   apropiación  en  cuantía  de  180.24  salarios mínimos legales mensuales  vigentes.    Al    primero   en   calidad   de   autor   y   al   segundo   como  interviniente.                

2.   IMPONER  a    HÉCTOR    ORTIZ,  identificado  con  la  cédula  de  ciudadanía 4.951.505 de Yaguará (Huila), 6  años  de  prisión,  inhabilitación  de  derechos  y  funciones     públicas     por     el     mismo    término    y    multa    de  $73.539.987.oo.   

         

        3.  IMPONER  a  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO,  identificado con la cédula de ciudadanía 4.951.469  de  Yaguará  (Huila),  a 54  meses  de  prisión,  inhabilitación  de  derechos y funciones públicas por el  mismo término y multa de $55.154.990.25.   

         

        4.  CONDENAR  a  los  procesados HÉCTOR  ORTIZ  y  ORLANDO  TRUJILLO  FIERRO  al  pago solidario, a favor de Martha   Yolanda  Cabrera  García  y  por  concepto  de  perjuicios  materiales,  de  la  suma  de  $73.539.987.oo,  actualizados  a  la  fecha de su  cancelación.  En  su  momento,  una  vez  realizados  los cálculos atinentes a  intereses  moratorios  e  indexación  legal, se descontarán del valor obtenido  los    $26.770.363.84    correspondientes    al    reintegro   parcial   de   lo  apropiado.   

5.  DECLARAR  que  a  favor  de los procesados  HÉCTOR  ORTIZ  y ORLANDO TRUJILLO FIERRO  no  proceden  los  subrogados  penales de la condena de ejecución  condicional  y  la prisión domiciliaria. En consecuencia, se dispone su captura  para  el  cumplimiento  de  la  pena privativa de la libertad en establecimiento  carcelario.  Líbrense  las  órdenes de rigor ante las autoridades respectivas.   

        6.  Expedir copias de lo pertinente de la  actuación   con   destino   a   la   Dirección  de  Fiscalías  de  Neiva para  examinar  la  posibilidad  de  investigar  a  los  procesados por la conducta de  fraude  procesal,  de  conformidad  a  como se indicó en las motivaciones de la  presente decisión.   

          Contra   esta  decisión  no  proceden  recursos.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

Impedido  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria