AP831-2014(35150)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ   

Magistrado Ponente  

AP  831-2014   

Radicación     No.     35150   

(Aprobado acta No.  53)   

Bogotá, D. C., veintiséis de febrero   de dos mil catorce.   

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de   la   demanda   de   casación   presentada  por  el  defensor  del       acusado      FREDY            OSVALDO            CARDONA            PIEDRAHITA.   

ANTECEDENTES  

1.-  La cuestión fáctica, a que se contrae  la    actuación,    ocurrida    en    Jericó,    Antioquia,    siguiendo  el  relato  realizado  por  la  Fiscalía,  fue    reseñada    por   el   Tribunal  de la manera siguiente:   

Mediante  denuncia  escrita, fechada el 7 de  julio  de 2007, presentada ante la Fiscalía Seccional de este Municipio, por el  señor  JOHAN DAVID URIBE PALACIO en calidad de Alcalde Encargado, se informa de  una  serie  de  irregularidades  cometidas  por  el señor FREDY OSVALDO CARDONA  PIEDRAHITA en el desempeño  de     su     cargo     como     alcalde    municipal    durante    la    pasada  administración.   

Dentro  de  esas  varias  irregularidades  correspondió  (…)  investigar  las  relacionadas con el mal manejo dado a los  recursos  captados por concepto de venta de tiquetes para el transporte de cable  aéreo    cuyo    proyecto    había    sido    construido   mediante   convenio  interadministrativo  de cofinanciación 2006-CF-20-034  suscrito  el  27  de enero de 2006 entre el gobernador de Antioquia y el Alcalde  de Jericó, señor Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita.   

Dicho  proyecto  en el Municipio de Jericó  comenzó  a  funcionar  a  inicios  del año 2007 y desde un principio el citado  alcalde  municipal  (…)  encargó  de la venta de los tiquetes a las empleadas  Adriana  María  Pulgarín  Acevedo  y la Auxiliar de la Oficina de Turismo Flor  María  Díez  Carvajal, la primera de las cuales vendía boletos en la taquilla  del  cable  aéreo  y la segunda en su oficina, siendo esta última la encargada  de  recolectar  lo que ambas recaudaban por dicho concepto para entregarlo luego  a  la  Tesorería  Municipal,  en  donde  se  procedía a su consignación en la  cuenta  número 147049415 aperturada para depositar en  ella    única    y    exclusivamente    los    recursos   correspondientes   al  proyecto…”   

Se  dice, entonces, que las irregularidades  no  eran  únicamente  las  relacionadas con la falta de control, sino, además,  que  dichos  recursos  eran  manejados por el burgomaestre como una ‘tienda    de    barrio’,  a  tal  punto,  que  fue  el mismo  funcionario  quien  en alguna ocasión se encargó personalmente de la compra de  unos  repuestos para la reparación de la máquina, así como de la cancelación  de los servicios del arreglo.   

Así, luego de un estudio comparativo de las  sumas  asentadas  en  la  contabilidad  con  el  total de las consignaciones, se  encontró un faltante total de $45.184.350.oo pesos.   

   

2.-  El  17  de  julio  de  2009   la  Fiscalía  presentó  el  caso ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de  control  de  garantías  de  Jericó,  Antioquia,  en  audiencia  preliminar  de  formulación  de  la  imputación  en contra del indiciado FREDY OSVALDO CARDONA  PIEDRAHITA  y  no  solicitó  la  imposición  de  medida  de  aseguramiento. La  imputación  se  efectuó por el delito de peculado por apropiación, descrito y  sancionado  en el artículo 397, inc. 1º  del C.P., con las modificaciones  punitivas  de  que tata la Ley 890 de 2004, cuyos cargos no fueron aceptados por  el implicado.   

Posteriormente,      ante  el  Juzgado  Promiscuo del Circuito  con   funciones   de  conocimiento  de  Jericó,  Antioquia, el día 28         de        agosto   de  2009  se  llevó a cabo la  audiencia  de  formulación  de  acusación  – en la cual la Fiscalía acusó al  imputado   FREDY            OSVALDO            CARDONA            PIEDRAHITA,  del  delito de peculado    por    apropiación;    el  22   de   septiembre   siguiente   la   audiencia  preparatoria  donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar  las   pruebas   pedidas   por   las   partes   y,  posteriormente,  los           días              20         de        octubre y 5 de  noviembre             siguientes,    el    juicio    oral.   En   esta   última   fecha,   se  anunció  el  sentido     condenatorio del fallo.   

4.-   La   sentencia  fue  proferida  el  9   de   diciembre     de     2009,  y  con  ella  se  puso  fin  a la  instancia   condenando   al  acusado  FREDY  OSVALDO  CARDONA  PIEDRAHITA,  a  las  penas  principales  de  sesenta   y   cuatro   (64)   meses   de    prisión    y    multa    en    cuantía   de   19.002.350.00,   así   como   a   la  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas    por    64  meses,  al tiempo que le  negó  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena, entre otras  decisiones,  como  consecuencia  de encontrarlo autor penalmente responsable del  delito   de  peculado  por  apropiación, imputado en la acusación.   

5.- Apelada esta  determinación  por  la  defensa  -quien a partir de  manifestar   su  inconformidad  con  la  apreciación probatoria, solicitó  revocarla  y  absolver  a  su  patrocinado,  en  cuanto  consideró ausentes los  presupuestos  exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo  de  condena-,  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Antioquia,  mediante  providencia de 13 de agosto de 2010 decidió  impartirle   íntegra   confirmación,  al  resolver  en  segunda  instancia  la  impugnación interpuesta.     

6.- Contra esta decisión, en oportunidad la  defensa  interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación  de       la       correspondiente      demanda1,  sobre cuya admisibilidad se  pronuncia la  Corte.   

LA DEMANDA  

Después de resumir los hechos e identificar  las   partes   intervinientes   en   el  trámite  y  la  sentencia  materia  de  impugnación,    con  apoyo  en  las          causales segunda,  primera   y   tercera  de     casación,  respectivamente,   tres  cargos   postula   el  recurrente      contra      la      sentencia      del      Tribunal.   

En  la  primera  censura,     invoca  la  nulidad  por desconocimiento del debido proceso,  por     afectación  sustancial  de  su  estructura  y  de las garantías  debidas a algunas de las partes.   

Aduce  la  vulneración  de  los  derechos  correspondientes    a    la    víctima   y   al   acusado,   por   <<haberse soslayado la citación  a   audiencias   y  la  notificación  personal  de  las  sentencias  a  la  víctima>>,  y por  <<haberse  pretermitido  la  notificación personal de la sentencia de segunda instancia al  acusado,  lo  cual  constituye  violación  al debido proceso y a las garantías  fundamentales>>.   

Con la pretensión de fundamentar su aserto,  sostiene  que  en  la  audiencia  de formulación de acusación se determinó la  calidad  de  víctima  del  Municipio  de  Jericó, y a partir de ese momento la  Fiscalía  asumió las obligaciones previstas en los artículos 135 y siguientes  del  Código  de  Procedimiento  Penal.  De  otra parte, el Alcalde Municipal  encargado del municipio le confirió poder a un abogado  para  que  actuara  en nombre del ente territorial en  el  proceso  penal  y especialmente en el incidente de reparación integral, por  lo  cual  el  juzgado  de  conocimiento ha debido reconocerle la representación  legal   del   caso   conforme  lo  dispone  el  artículo  340  del  Código  de  Procedimiento Penal.   

Señala  que  el apoderado del municipio ni  siquiera  fue  convocado  oficialmente  a  la audiencia de individualización de  pena  y  lectura  de  fallo,  celebrada  el  9  de diciembre de 2009,          <<habiendo   debido   serlo   para   poder   hacerle   efectiva   la  notificación    en    estrados>>,   como   tampoco   se   le   notificó   la  sentencia  mediante  comunicación   escrita,   correo   certificado   o  cualquier    otro    medio    idóneo,  ni  fue  citado  a  la audiencia de debate oral ante el Tribunal  Superior  de Antioquia, todo lo cual determina la violación del debido proceso,  por  lo  cual,  solicita la anulación de lo actuado a partir de la sentencia de  primera  instancia,  a  fin  de  que  se  hagan  las citaciones y notificaciones  debidas a todos los sujetos procesales.   

El   segundo  cargo  lo  hace  consistir  en  sostener  que  en la  sentencia  se incurrió en violación directa de la ley sustancial, <<por  aplicación  indebida  de  algunas  normas  y falta de aplicación de las normas que regulan la tipicidad y  la    antijuridicidad    del    delito    y   la   duda   probatoria>>.   

Fundamenta   su  aserto  en  sostener   que   de  acuerdo  con  lo  considerado    por    la    Fiscalía    en   el   juicio   oral,   <<no  se configuró el delito de  peculado  por  apropiación y por ende se inaplicaron las normas que soportan la  no  existencia  del  delito y la subsecuente absolución, y en que la judicatura  actuó     por     fuera     del     marco     de     su    función>>.   

Después  de  traer  a  colación  algunos  apartes      de      la      actuación,     manifiesta     que     <<corolario  de  todo  es que la  Fiscalía  en  su alegación final, obviamente hecha después de practicadas las  pruebas  de  cargo  y de descargo, no pudo precisar cuantía alguna. De ahí que  la  defensa  observara  tal  falencia al presentar su alegato de conclusión, la  cual  no  fue  aclarada  ni explicada ni subsanada por la Fiscalía al hacer uso  del    derecho    de   réplica>>.   

Estima         <<que  se  trató de un peculado  por  apropiación  de  cuantía  indeterminada,  pese  a  que la Fiscalía en su  teoría  del  caso  había  prometido  demostrar  la  existencia  del  delito de peculado por apropiación en cuantía de $46.007.350.  Con  todo, el juzgado, motu propio y excediendo su función de garante imparcial  de  juicio,  suplió  el  vacío   señalando  la  cuantía  final desde el  anuncio     del     sentido     del     fallo     en     $19.460.350>>  que posteriormente redujo en  la sentencia a 19.002.350.   

Refiere  que  la  Fiscalía,   en  los  alegatos  finales, adujo que  le  era  muy  difícil  establecer el cuándo, cómo,  dónde y cuánto fue  objeto   de  apropiación,  lo  cual,  en  opinión  del  libelista,          <<significa,  ni  más  ni  menos,  reconocer  que no hubo delito de  peculado  por  apropiación,  pues  no  puede  haber  este  tipo  de  delito sin  apropiación  de  bienes,  ni  apropiación  de  bienes  sin  cuantía  cierta o  determinada>>.       

Censura  la  consideración  del  Tribunal,  según  la  cual  la  cuantía no es elemento de la estructura del tipo penal de  peculado  y  que  si no se puede probar la cuantía pero sí la materialidad, lo  procedente  es ubicar la pena en el inciso tercero del artículo 397 del Código  Penal.   

Asimismo, cuestiona que se hubiese indicado  en  el fallo que el delito se consumó porque el acusado tomó el dinero y no lo  consignó  en  las  cuentas  del  municipio,  pues,  en  tales circunstancias el  Alcalde  no  pudo realizar la descripción típica, porque quien debía proceder  a  realizar  las  consignaciones  era  la  señora  Flor  María  Diez Carvajal.  <<Sea lo que fuere,  dice,  cabe  advertir  que  casualmente  el  alcalde  recibía  el  dinero  para  invertirlo  en  actividades  y  requerimientos relacionados con el cable aéreo,  como  finalmente  lo admitió en gran parte la fiscalía, y no para apropiarse y  aprovecharse      de      él>>.   

Anota       que      <<en  consecuencia,  faltando el  elemento  apropiación  decae  el  tipo  delictual, esto es, resulta atípica la  conducta  juzgada>>,  por  lo  cual,  se aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal y se  dejaron   de  aplicar  los  artículos  9,  10,  11  y  13  ejusdem,  así  como  los   artículos  114-1,  138-1,  372  <<en cuanto omite la aplicación  de     la    duda    razonable>>    y    381    <<en    tanto    que    toda    condena   debe   superar   la   duda  razonable>>.   

Después  de  sostener  que  <<la   sentencia   de   segunda  instancia  reconoce  la  existencia  de  la duda porque precisamente menciona el  planteamiento  de  la  fiscalía  sobre  la  dificultad  de  establecer  la  las  circunstancias  de  la  conducta (cómo, cuándo, cuánto, dónde) que comportan  evidente   incertidumbre   o  duda  y  pese  a  ello  no  lo  objeta>>,  considera  que <<se impone la revocación de la  sentencia  condenatoria  de  segunda  instancia  y, en cambio la emisión de una  sentencia       absolutoria>>.   

El   tercer  cargo,   postulado  con  apoyo  en la causal tercera de casación, se formula por parte del libelista por  haberse  incurrido  en  violación  de las normas que regulan la apreciación de  las  pruebas,  por  error  de  hecho  consistente en falso raciocinio o error de  apreciación  de  la  prueba,  por  falso  juicio  de  existencia  por  falta de  apreciación   de   otros   medios,   y   por   desconocimiento   de   la   duda  probatoria.   

A  continuación  el  libelista  reproduce  apartes  de  las  intervenciones de la fiscalía en la audiencia de formulación  de  la  imputación,  en  la  de  acusación, y en el alegato conclusivo, con lo  cual,     según     dice,    <<desde  un  comienzo, pues resalta la imprecisión y dubitación de  la  Fiscalía  sobre  la cuantía del ilícito y finalmente su silencio sobre la  misma.  Esa  doble  postura  pone  en  evidencia la duda que le asistió al ente  acusador    sobre   un   elemento   –la     cuantía-    de    la    mayor    trascendencia>>.   

Argumenta  que  el  apoyo  probatorio de la  Fiscalía  para  la  imputación y la acusación, son el libro de contabilidad y  las      consignaciones      bancarias,     de     modo     que     <<siendo    el    libro    de  contabilidad  la  prueba  basilar,  lo  menos  que se podía y se puede hacer es  diseccionarlo  para  establecer  su  veracidad  frente  a  las cifras mismas que  contiene  y  su  valor  suasorio>>.   

Anota  que  el  mencionado  libro  no  es  propiamente  un libro de contabilidad sino una libreta de apuntes que no respeta  los  principios  ni  las  normas  que  rigen  la  contabilidad, contenidas en el  Decreto  2649  de  1993 y menos las disposiciones del Código del Comercio sobre  el particular.   

Después  de recordar que en el juicio oral  la  defensa  examinó  los  datos  y  cifras  que contenía el libro   y   como   resultado   de   cotejarlos   con  los  extractos   bancarios   advirtió  31  inconsistencias  de  diferente índole, sostiene que en el interrogatorio que la  defensa  le  hizo  a  la  declarante  Flor  Marina Diez Carvajal, se aclaró que  <<CxC>>  eran  cuentas  por  cobrar,  <<pero   guardó  silencio  cuando  se le preguntó por la causa de las consignaciones de más. Lo  que  implica que correspondían a dineros de los que ella había dispuesto, pues  no  existe  ninguna  otra  razón plausible para explicar dichas consignaciones.  Esta   es   la   lógica   y   la   lógica   forma   parte   de   la   crítica  probatoria>>.   

En    su    criterio,    <<tal   disparidad   de   datos  indica,  ni  más ni menos, que las cifras fueron manipuladas por la amanuense y  que   ellas   no   reflejan,  en  puridad  de  verdad,  la  realidad>>, por lo que resulta aberrante  tomarlas    como    ciertas.   <<Pero  el mayor error lo constituye desatender las glosas hechas al  libro  de  apuntes  y  asumir,  sin más, que son intrascendentes como al fin de  cuentas     lo     estimaron     las     sentencias    condenatorias>>.   

Asegura      que      <<las  consignaciones contenidas  en  los  extractos  de  CONFIAR  COOPERATIVA  FINANCIERA  ($56.357.15) no fueron  discutidas  ni  son  objetables.  De  modo  que  restadas  ellas  del gran total  depurado  de  ingresos ($97.730.585), queda una suma de $41.373.435 que debe ser  el  importe  que  como  egreso  habría  de  explicar,  no  los  $46.007.350 que  fueron   objeto  de  la  acusación inicial: Ya aquí hay una diferencia de  $4.633.915  a  favor del acusado, la que obviamente, disminuye la cuantía de la  pretensa  infracción;  mejor dicho, estos $4.633.915 no pueden formar parte del  peculado.  Es  la  lógica de las matemáticas elementales que pone en evidencia  la  imprecisión de la acusación>>.   

Seguidamente  rechaza como apoyo probatorio  de    la    Fiscalía     <<el  estudio de la Secretaría de Hacienda Municipal resumido en el  ‘cuadro’  que  entregó  con  la  denuncia  penal>>,   al  cual      le     formula     <<algunos   reparos>>,   como   igual   procede   en   relación  con  el  <<informe  del  investigador  de  campo  Oscar  Alexander  López Vélez, quien tampoco advirtió las aberraciones  de  los  documentos  anteriores,  pero  ni siquiera las consignaciones hechas en  CONFIAR  en  enero  de  2008  que correspondían a ingresos del 2007>>.   

A  continuación  el  libelista se dedica a  realizar  particulares análisis contables a partir de los cuales concluye que a  favor  del  acusado  queda una diferencia de $239.565  la  que explica <<en  las  inocultables  equivocaciones  que  contiene  el libro de cuentas, entre las  cuales  se  incluyen  consignaciones  no  hechas,  consignaciones  anunciadas no  contenidas   en   los  extractos  bancarios  y  egresos  no  explicados   o  definidos>>.   

Manifiesta     que     <<lo  que ocurrió fue que ni el  Juzgado  promiscuo  del Circuito de Jericó ni el Tribunal Superior de Antioquia  atendieron   la   solicitud   final   de   la   fiscalía  acusadora>>,  en  el sentido de reconocer  la  compra  de  artículos  navideños  y  el  pago  de  honorarios para algunos  cantantes,  y  no precisar la cuantía del pretenso peculado, porque el mismo no  existió y pese a ello se abstuvo de solicitar la absolución.   

Sostiene      que      <<basta  mirar  la sentencia del  juzgado  para  advertir  que  la  prueba documental de la defensa ni siquiera le  mereció  la  más  mínima  consideración  y que la testimonial le suscitó en  cambio   motivos   de  sospechas  que  lo  llevaron  a  sugerir  investigaciones  penales>>.   

Después  de sostener que en el juicio oral  la  defensa demostró en qué se invirtió el dinero supuestamente apropiado por  el  acusado,  considera  que se debe reconocer el principio del in dubio pro reo  <<para el evento de  que    no   se   diere   a   través   de   violación   directa   de   la   ley  sustancial>>.   

Con   fundamento   en   estas   y   otras  consideraciones  de  la  misma  factura,  solicita a la Corte casar la sentencia  recurrida   y   absolver   a  su  representado  de  los  cargos  que  le  fueron  formulados.         

SE CONSIDERA  

1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por  la  Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653,  en  esta  ocasión resulta pertinente reiterar que la casación  no  es  instancia  adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha  sido  concebida  como  un  instrumento  que  permita la continuación del debate  fáctico  y  jurídico  llevado  a  cabo  en  un proceso ya culminado, sino que,  por   su  propia  naturaleza  corresponde  a  una sede única que parte del  supuesto  de  la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de  segunda  instancia  y,  además,   que  ésta no solamente es acertada sino  legal,  por  ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación  compete al demandante.   

De    conformidad    con   el   C.P.P.,  dicho  propósito  sólo  puede  lograrse  mediante  la presentación de una demanda escrita, en la que se  identifique  la  sentencia  recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés  para  recurrir,  se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos  y  jurídicos  de  la  pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de  uno  o  varios  de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.   

Acorde  con  los  principios  que  rigen la  utilización  del  instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe  demostrarse  igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en  el  caso  concreto,  uno o más de los fines propios del recurso extraordinario,  los  cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento  Penal  de  2004.  De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones  contenidas  en  los   artículos  181  y  183 ejusdem, según las cuales la  casación   resulta   procedente   contra   sentencias   de   segunda  instancia  <<cuando  afectan  derechos            o            garantías            fundamentales>>  y  que en la demanda se debe  señalar    <<de  manera    precisa   y   concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.   

En esta oportunidad  debe insistirse en  recalcar  que  en  el  sistema  procesal  de  que trata la Ley 906 de 2004 no se  libera  al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma  y  contenido  que  le  permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que  por  ley  compete  realizar  a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del  mencionado  estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en  las  cuales  se  establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se  señala  el  motivo  de  casación  en  que  apoya la pretensión desquiciatoria  contra  el  fallo  de  segunda  instancia,  o  cuando  en el escrito se dejan de  desarrollar  clara  y  precisamente  los  cargos  que  a  su  amparo  pretendió  formular,    <<o  cuando  de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para  cumplir     algunas     de     las     finalidades    del    recurso>>.   

Entre    los   mencionados   requisitos  establecidos   por   el   artículo  183  de  la  Ley  906  de  2004,  con la modificación introducida por  el   artículo   98   de   la  Ley  1395  de  20102,   se  destaca  que  el  censor  tiene  el  deber  de  interponer  el  recurso  dentro  de la oportunidad  legalmente  prevista,  esto  es dentro de los 5 días  siguientes  a  última  notificación de la sentencia  de    segunda    instancia    proferida    por    el    Tribunal,   presentar  la  demanda en un  término posterior común de 30  días  y  la  carga  de  acreditar  la existencia de  interés para acudir a sede extraordinaria.   

El  demandante  tiene  por  deber  señalar,  además,   con   absoluta   precisión  la  causal  o  causales  que  apoyan  su  pretensión;  enunciar,  desarrollar  y  sustentar  de manera clara y precisa el  cargo  o  cargos  que  a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez  requerida,  que  la  intervención  de  la Corte en el asunto particular resulta  necesaria  para  cumplir  alguna  de  las  varias  finalidades previstas para el  recurso,  tales  como  la  efectividad  del  derecho material, el respeto de las  garantías  de  los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios  inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia.   

En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008,  Rad. 29019 tiene establecido que:   

La debida sustentación del cargo propuesto  implica   para  el  censor,  entre  otras  exigencias,  desarrollarlo  en  forma  completa,  conforme  al  principio de sustentación suficiente, de suerte que la  demanda  se  baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la  sentencia,  según  el  caso,  y hacerlo de manera clara y precisa, en términos  tales  que  el  alcance  de  la  impugnación surja nítido, para que el juez de  casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.   

También   es   exigencia   indeclinable  demostrar  que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de  los  fines  de  la  casación,  lo  cual  significa  que  la demanda, además de  hallarse  adecuadamente  presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal),  debe  ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada  a   propiciar   la   infirmación   total  o  parcial  de  la  sentencia,  o  un  pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.   

A esta conclusión se llega tras consultar  el  contenido  del  artículo  184  ejusdem,  donde se incluye como causal de no  selección  de  la  demanda  de casación, el que se advierta fundadamente de su  contexto  que  no  se  precisa  del fallo para cumplir alguna de las finalidades  propias  del  recurso,  es  decir,  que  no  sea  necesario para materializar la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes  y  la  reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo  180).   

En todo caso, la adecuada sustentación del  recurso,  sin  la  cual no es posible acceder a éste,  <<exige  que  el  demandante  demuestre que el  juzgador  cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando)  o  de  actividad  (in  procedendo),  para  cuyo  efecto no basta afirmar que una  determinada  infracción  se  cometió,  sino  que es necesario precisar en qué  consistió,  qué  repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida,  qué  consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante,  y  por  qué  la  intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de  los  fines  del  recurso>> CSJ AP, 26 Sep 2007,  Rad. 28053.     

2.- En punto de las causales de procedencia  de  la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo  la  Corte  CSJ AP, 4 May 2006, Rad. 25250 tiene precisado lo siguiente:   

a)  La  de  su  numeral  1º  –falta      de      aplicación,  interpretación  errónea,  o  aplicación  indebida  de una norma del bloque de  constitucionalidad,  constitucional  o legal, llamada a regular el caso-, recoge  los  supuestos  de  la  que  se  ha  llamado  a  lo largo de la doctrina de esta  Corporación como violación directa de la ley material.   

b)   La  del  numeral  2º  consagra  el  tradicional  motivo  de  nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el  ataque  si  se  desconoce  el  debido  proceso  por afectación sustancial de su  estructura  (yerro  de  estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las  partes (yerro de garantía).   

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las  causales  de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración  del  debido  proceso  o  de  las  garantías,  exige  claras  y  precisas pautas  demostrativas (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24.323)   

Del mismo modo, bajo la orientación de tal  causal  puede  postularse  el desconocimiento del principio de congruencia entre  acusación y sentencia (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24530).   

c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa  de  la  denominada  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  –manifiesto  desconocimiento  de las  reglas  de  producción  y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado  la  sentencia-;  desconocer  las  reglas  de  producción alude a los errores de  derecho  que  se  manifiestan  por  los falsos juicios de legalidad –práctica  o  incorporación de las  pruebas   sin  observancia  de  los  requisitos  contemplados  en  la  ley-,  o,  excepcionalmente  por  falso  juicio de convicción3,    mientras    que    el  desconocimiento  de  las reglas de apreciación hace referencia a los errores de  hecho   que  surgen  a  través  del  falso  juicio  de  identidad  –distorsión  o  alteración  de  la  expresión  fáctica  del  elemento  probatorio-, del falso juicio de existencia  –declarar  un  hecho  probado  con  base  en  una  prueba  inexistente u omitir la apreciación de una  allegada  de  manera  válida  al  proceso-  y del falso raciocinio –fijación  de  premisas ilógicas o  irrazonables    por    desconocimiento    de    las    pautas    de    la   sana  crítica-.   

La  invocación  de  cualquiera  de  estos  errores  exige  que  el  cargo  se  desarrolle conforme a las directrices que de  antaño  ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la  trascendencia  del  error,  es  decir,  que  el mismo fue determinante del fallo  censurado.   

A  más  de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun  2006,  Rad. 25412 ha dejado  indicado:   

Supone  lo anterior que el demandante debe  encaminar  sus  esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través  del  fallo  se  afectaron  derechos  o garantías fundamentales para lo cual, en  consonancia  con  el  yerro  advertido, ha de servirse de la causal de casación  pertinente  señalándola  expresamente  e  indicando las razones que le asisten  para  estimar  que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así  sea  sucintamente,  cuál  de  los  fines  establecidos  para  la casación hace  necesaria  la  intervención  de  la  Corte  en  el particular asunto, según lo  previsto  en  el  artículo  180  de  esa  normatividad,  esto  es,  si  ella es  indispensable  para  la  efectividad  del  derecho  material,  el respeto de las  garantías  de  los  intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por  éstos o la unificación de la jurisprudencia.   

Con  esos  propósitos,  resulta  de  suma  utilidad   que   el   actor   atienda   las  directrices  desarrolladas  por  la  jurisprudencia  sobre  la  forma  para abordar en esta sede el desarrollo de los  diferentes  motivos  de  casación  pautas que, bien está recordar, no pasan de  ser  un  conjunto  de  postulados  orientados  a  conseguir que el demandante se  sujete  a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo  de sus reparos.   

Tales   directrices   tienden,  pues,  a  facilitar  la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles  los  cargos  que  propone  contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue  vigente  pues  si  bien  en  la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte  para  superar  los  defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda  del  censor  un  esfuerzo  argumentativo  a  través  del  cual  demuestre ya el  probable  distanciamiento  entre  el fallo recurrido y la norma constitucional o  legal  que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de  los  intervinientes,  bien  el  tema  jurídico  que  por su relevancia deba ser  abordado   por   la   Sala   a   fin   de   procurar   el   desarrollo   de   la  jurisprudencia.   

Es  decir,  siempre será necesario que el  demandante  elabore  una  propuesta  coherente,  comprensible y convincente, por  cuyo  medio  pueda  concluirse  que  sí es indispensable la intervención de la  Corte  para  lograr  alguno  de los cometidos de la casación, de acuerdo con la  índole de la controversia planteada.   

3.-  Del  mismo  modo la Corte CSJ AP, 9 May  2007,  Rad.  27330  ha  dejado establecido que cuando la demanda de casación se  dirige   a  denunciar  que  el  Tribunal  incurrió  en  violación  directa  de  disposiciones  de  derecho  sustancial,  por  falta  de aplicación, aplicación  indebida  o  interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las  pruebas,  tal  cual  fueron  declarados  aquellos  y  ponderadas  éstas  por el  juzgador,  y  presentar  su  disenso  en  el  ámbito  del  estricto  raciocinio  jurídico,  pues  si  la  discrepancia  es con la facticidad y los medios que la  establecen,  para  ello  la ley tiene reservada la vía indirecta de violación,  por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.   

En   tal  medida,  ha  señalado  que  la  aplicación  indebida  y la interpretación errónea de disposiciones de derecho  sustancial,  son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en  supuestos  diversos.   Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la  violación  directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de  aplicación,  aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado  precepto,  acogiendo  de  esta manera el criterio de clasificación trimembre de  los  sentidos  de  la  violación,  que  reconoce  total  autonomía  al último  de ellos.   

Dentro  de  esta  categorización,  ha sido  entendido  que  la  falta  de  aplicación  de  normas  de derecho sustancial se  presenta  cuando  el  juzgador  deja  de  aplicar al caso la disposición que lo  rige;  la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y,  la  interpretación  errónea  consiste  en  el  desacierto  en  que  incurre el  fallador  cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso  sometido  a  su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento  equivocado,   sea   rebasando,   menguando   o   desfigurando   su  contenido  o  alcance.   

De  esta  manera  resulta  claro  que  la  diferencia  de  las  dos  primeras hipótesis de error con la última, radica en  que  mientras  en  la  falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un  error  en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es  sólo  de  hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es  la  correcta,  sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le  corresponde,  llevando  con  ello  a  hacerla  producir  por  exceso  o  defecto  consecuencias distintas de las que le corresponden.   

Para  efectos de precisar el concepto de la  violación,  resulta  intrascendente  la  motivación  que pudo haber llevado al  juzgador  a  la  transgresión  de  la disposición sustancial; lo que realmente  cuenta  es  la  decisión  que  adopte  en  relación con ella. En este orden de  ideas,  si  la  norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo,  habrá  llanamente  aplicación  indebida  o  falta  de aplicación, según cada  caso,  independientemente  de que al error se haya llegado porque el juzgador se  equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.    

En  síntesis,  si una determinada norma de  derecho  sustancial  ha  sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido  determinado  por  equivocaciones  del  Juez  en  la auscultación de su alcance,  habrá   aplicación   indebida   o  falta  de  aplicación,  pero  no  errónea  interpretación  del  precepto,  puesto  que  para  la  estructuración  de este  último  sentido  de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser  aplicada.   

4.-   Si  de  lo  que  se  trata es de  denunciar,  con  apoyo  en  la causal tercera de casación, que la sentencia del  Tribunal  incurre en “manifiesto desconocimiento de  las  reglas  de  producción  y  apreciación  de  la prueba sobre la cual se ha  fundado   la   sentencia”,    dicho  tipo  de  desacierto  corresponde  a  la forma indirecta de violación a las disposiciones  de  derecho  sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en  la  apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o  la  evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag  2007, Rad. 26276.   

Los   primeros,   es  decir  los  errores  de  hecho  en  la  apreciación probatoria,  se  presentan  cuando  el  juzgador  se  equivoca  al contemplar  materialmente  el  medio  de  conocimiento;  porque deja de apreciar una prueba,  elemento  material  o  evidencia,  pese  a  haber  sido  válidamente presentada  o   practicada  en  el  juicio oral, o porque la supone practicada en éste  sin  haberlo  realmente  sido  y  sin  embargo le confiere mérito (falso  juicio  de existencia); o cuando no  obstante   considerarla   legal   y   oportunamente   presentada,  practicada  y  controvertida,  al  fijar  su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su  expresión  fáctica,  haciéndole  producir  efectos  que  objetivamente  no se  establecen     de     ella    (falso    juicio    de  identidad);  o,  porque  sin  cometer  ninguno de los  anteriores  desaciertos,  habiendo  sido válidamente practicada la prueba en el  juicio  oral,  en  la  sentencia  es apreciada en su exacta dimensión fáctica,  pero   al   asignarle   su   mérito  persuasivo  se  aparta  de  los  criterios  técnico-científicos  normativamente establecidos para la apreciación de ella,  o   los  postulados  de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de  experiencia,  es  decir,  los  principios  de  la sana crítica, como método de  valoración  probatoria  (falso raciocinio).   

De  este  modo, cuando el reparo se orienta  por    el    falso    juicio   de   existencia   por  suposición  del  medio  de  conocimiento, compete al  casacionista  demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en  donde  se  aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o  controvertido  en  el  juicio;  y  si  lo  es  por  omisión de ponderar prueba,  elemento  material  o  evidencia física válidamente presentada o practicada en  la   audiencia   de   juicio  oral  (falso  juicio  de  existencia  por  omisión),  es su deber concretar la  parte  pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el  elemento  material  o  se  practicó  la prueba, e indicar qué objetivamente se  establece  de  ella, cuál  mérito le corresponde siguiendo los postulados  de  la  sana  crítica  y  los criterios de valoración normativamente previstos  para  cada  una,  y  señalar  cómo  su  estimación  conjunta  con  el arsenal  probatorio  aducido  por  las partes en el juicio y debidamente controvertido en  éste,  da  lugar  a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar  la    parte    resolutiva    de    la    sentencia    objeto   de   impugnación  extraordinaria.       

Si   lo   pretendido   es   denunciar  la  configuración  de  errores de hecho por falsos juicios  de   identidad  en  la  apreciación  probatoria,  el  casacionista  debe  indicar  expresamente  qué  en  concreto  dice  el medio de  prueba,  el  elemento  material  probatorio  o  la  evidencia física, según el  caso;   qué  exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó,  cercenó  o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que  objetivamente  no  se  establecen  de él, y lo más importante, la repercusión  definitiva  del  desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte  resolutiva del fallo.   

Si     se    denuncia    falso  raciocinio  por desconocimiento de  los  criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio  en  particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma  de  derecho  procesal  que  fija  los criterios de valoración de la prueba cuya  ponderación  se  cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados  en  el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la  parte resolutiva del fallo.   

Si  la  denuncia  se dirige a patentizar el  desconocimiento  de  los  postulados  de  la sana crítica, se debe indicar qué  dice  de  manera  objetiva  el  medio,  qué infirió de él el juzgador y cuál  mérito  persuasivo  le  fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de  la  lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál  el  aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de  la  experiencia  que  debió  tomarse  en  consideración  y  cómo; finalmente,  demostrar  la  trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación  correcta  de  la  prueba  o  pruebas  que  cuestiona, y que habría dado lugar a  proferir  un  fallo  sustancialmente  distinto  y  opuesto  al  ameritado.    

La  Corte  no  puede  dejar de subrayar que  cuando  de  precisar  la  naturaleza  y  alcance de los errores originados en la  apreciación  judicial  de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación  susceptibles     de     ser    invocados    en    sede    de    casación,    la  jurisprudencia   CSJ   AP,   17   Sep   2003,   Rad.  17690   ha sido insistente en señalar que este  desacierto  no  resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la  valoración   realizada   por  los  jueces  y  la  pretendida  por  los  sujetos  procesales,  sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las  reglas que informan la valoración racional de la prueba.   

También    ha   dicho,   en   doctrina  suficientemente  decantada  y  difundida,   que  si  un  contraste de tales  características  no  se  presenta,  porque los juzgadores, en ejercicio de esta  función,  han  respetado  los  límites  que  prescriben  las reglas de la sana  crítica,  será  su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por  virtud  de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la  sentencia de segunda instancia.   

Por  esto,  ha  de  reiterarse  que  inane  resulta,  por  tanto,  en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje  fáctico-jurídico  del  fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones  subjetivas  sobre  la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso  de  concreción  del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor  que debió habérsele asignado a un determinado medio.   

No   se   trata,   pues,   de   presentar  discrepancias  interpretativas  en relación a cómo se aprecian las pruebas por  los  juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues  ello  no  es  posible  de  plantearlo  en  sede  del  recurso  extraordinario de  casación  dada  la  inocuidad  de  este  tipo  de  argumentos  para  derruir la  presunción  de  acierto  y legalidad que ampara el fallo. Esto tiene sentido si  se  considera  que  dentro  de la autonomía de apreciación probatoria la labor  del  juez  al  evaluar  el  caudal probatorio consiste precisamente en definir a  qué  elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a  su  convencimiento  sobre  la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica  de  la  sentencia  y  la  declaración  del  derecho  en la parte resolutiva del  fallo.     

Tampoco trata la casación, en cuanto a este  motivo  se  refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos  frente  a  una  hipótesis  posible  de  interpretación,  pues lo posible no se  identifica  con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como  fundamento  para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez  y  las  partes.  En  tal  eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y  cuando  se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya  desvirtuación  compete  al  demandante de manera objetiva, clara y completa con  referencia  a  la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de  censura  y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto  de  vista,  como  si  el  juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la  sentencia de segunda instancia.      

Los  errores  de  derecho  en la apreciación de las pruebas, entrañan,  por  su  parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del  juzgador,  quien  lo  acepta  no  obstante  haber  sido  aportado  al  juicio, o  practicado   o   presentado   en   éste,   con  violación  de  las  garantías  fundamentales  o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo  rechaza  y  deja  de  ponderar  porque  a  pesar  de  haber  sido  objetivamente  cumplidas,  considera  que  no las reúne (falso juicio  de legalidad).   

También, aunque de restringida aplicación  por  haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta  especie  de  error  cuando  el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de  conocimiento  en  la  ley,  o  la  eficacia  que  ésta  le asigna (falso     juicio    de    convicción),  correspondiendo  al  actor,  en  todo  caso,  señalar las normas procesales que  reglan  los  medios  de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar  cómo se produjo su trasgresión.   

Cada una de estas especies de error, obedece  a  momentos  lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden  a  una  secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto  históricamente  unitario:  el  fallo judicial de segunda instancia. Por esto no  resulta  técnicamente  correcto  que  frente a un mismo medio de conocimiento y  dentro  del  mismo  cargo,   o  en  otro  postulado  en el mismo plano, sin  indicar  la  prelación  con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen  argumentos     referidos     a    desaciertos    probatorios    de    naturaleza  distinta.   

Debido  a  ello,  en  aras de la claridad y  precisión  que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de  la  casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación  a  que  se  acoge,  señalar  el  sentido de trasgresión de la ley y, según el  caso,  concretar  el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio  o  medios  de  conocimiento  sobre los que predica el yerro, e indicar de manera  objetiva  su  contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del  desacierto   cometido   en  las  conclusiones  del  fallo,  y  en  relación  de  determinación  concretar  la  norma  de  derecho  sustancial  que  mediatamente  resultó  excluida  o  indebidamente  aplicada  y  acreditar  cómo, de no haber  ocurrido  el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y  opuesto  al  impugnado,  integrando  de  esta  manera  lo  que se conoce como la  proposición    jurídica    del   cargo   y   la   formulación   completa   de  éste.   

5.-    Y    cuando    de   ataque   a  la  apreciación  de  la  prueba  indiciaria  se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió  respecto  de  los  medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia  lógica,  o  en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación,  convergencia  y  concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y  las    restantes    pruebas,    para   llegar   a   una   conclusión   fáctica  desacertada.   

De  manera  que  si  el  error radica en la  apreciación   del   hecho  indicador,  dado  que  necesariamente  éste  ha  de  acreditarse  con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible  resulta  postular  si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión  corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.   

Si  el  error  se  ubica  en  el proceso de  inferencia  lógica,  ello  supone partir de aceptar la validez del medio con el  que  se  acredita  el  hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en  la   labor  de  asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de  la  ciencia,  los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo  evidente  en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos,  y cómo en concreto esto es desconocido.   

O, en otras palabras dicho,  

…su  demostración   impone,  entonces,  tener  que  confrontar  la  forma  como  los  juzgadores  apreciaron  la  prueba  que  se  afirma  indebidamente  valorada,  y  demostrar  -que  no  criticar,  disentir,  o discutir- que sus apreciaciones son  arbitrarias  o  irrazonables  por  desconocer los derroteros de la sana crítica  –los  dictados  de  la  lógica,  las  máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-,  y  que  el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del  fallo,  luego  de  dejar  establecido  que  éste  no  se puede mantener con las  restantes  premisas  de  la  sentencia,  para  lo  cual  el  demandante tiene la  correlativa  carga  de explicar por qué la apreciación de los demás elementos  probatorios  es  insuficiente para sostenerla CSJ AP,  10 Ag 2006, Rad. 25527.   

Si lo pretendido es denunciar error de hecho  por  falso  juicio  de  existencia  por  omisión de un indicio o un conjunto de  ellos,  lo  primero  que  debe acreditar el censor es la incorporación material  del  medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la  validez   de   su  aducción,  qué  se  establece  de  él,  cuál  mérito  le  corresponde,  y  luego  de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de  tener  acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él,  el   valor   correspondiente   siguiendo   las   reglas  de  experiencia,  y  su  articulación  y  convergencia  con  los  otros  indicios  o  medios  de  prueba  directos.   

Además, dada la naturaleza de este medio de  convicción,   si  el  yerro  se  presenta  en  la  labor  de  análisis  de  la  convergencia  y  congruencia  entre  los  distintos indicios y de éstos con los  demás  medios,  o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta,  es  aspecto  que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo  de  error  cometido,  demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se  distancia  de  los  postulados  de  la  sana  crítica,  y  acreditando  que  la  apreciación  probatoria  que  se  propone  en  su  reemplazo,  permite llegar a  conclusión  diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no   trata  la  casación  de  dar lugar a anteponer el particular punto de vista del  actor  al  del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en  cuanto  la  sentencia  se  halla  amparada por la doble presunción de acierto y  legalidad,  siendo  carga  del  demandante  desvirtuarla  con  la  demostración  concreta  de  haberse  incurrido  en  errores  determinantes de violación en la  declaración del derecho.     

       

Es  en  este  sentido que el demandante debe  precisar  en  qué  momento  de la construcción indiciaria se produce, si en el  hecho  indicador,  o  en  la  inferencia  por  violar  las  reglas  de  la  sana  crítica,   para  lo  cual  ha  de  señalar qué en concreto dice el medio  demostrativo  del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué  consistió   el  yerro,  y  qué  grado  de  trascendencia  tuvo  éste  por  su  repercusión  en  la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 Mar 2004, Rad. 18328.   

La  Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31  Mar  2008,  Rad.  29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la  prueba  indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica,  sino  que  también  facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la  censura   aborda  en  forma  indiscriminada  los  estados  a  que  se  ha  hecho  referencia,  se  incurre  en  contradicción,  toda  vez  que, como se ha dejado  dicho,  es  presupuesto  de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con  el anterior.   

6.- De todos modos, debe insistir la Sala en  que  de  optar  el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación  de  normas  sustanciales  por  errores  en  la  apreciación  de  los  medios de  conocimiento,  la misma naturaleza excepcional que  la casación ostenta le  impone  la  necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse  el  yerro  probatorio  que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como  la parte dispositiva de la sentencia.   

Como  resulta  apenas  obvio,  esta  tarea  comprende  el  deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los  elementos  materiales  probatorios  y  la  evidencia  física presentados y, por  ende,  debatidos  en  el  juicio;  valorando  los  medios  que  fueron omitidos,  cercenados  o  tergiversados,  o  apreciando  acorde con los principios técnico  científicos  establecidos  para  cada uno en particular y las reglas de la sana  crítica  respecto  de  aquellos  en  cuya ponderación fueron transgredidos los  postulados   de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia  o  los  dictados  de  experiencia;  y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados  o aducidos.   

Dicha labor no debe ser realizada de manera  independiente  en  la  ponderación  individual de cada medio, sino en conjunto,  esto  es,  valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por  las  otras  debatidas  en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan  las  normas  procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular  y las que aluden al modo integral de valoración.   

Todo ello en orden a hacer evidente la falta  de  aplicación  o  la  aplicación  indebida de un concreto precepto de derecho  sustancial,  pues,  al  fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de  la  norma  de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera  de  casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por  errores  de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar  la  afectación  de  derechos  o  garantías  fundamentales debido a la falta de  aplicación  de  una  norma  del  bloque de constitucionalidad, constitucional o  legal,  pese  a  ser  la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de  alguna  de  éstas  cuando  en  realidad  no  lo  rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad.  28213.   

7.-  Cabe   resaltar,  asimismo,  como quiera que a la violación del principio in  dubio  pro  reo puede llegarse por  incurrir  el  juzgador  en  la  violación  directa  o  la  indirecta  de la ley  sustancial,  resulta  importante  que el demandante señale clara y precisamente  cuál  es  la  vía  escogida,  a  fin  de  realizar  el correspondiente proceso  demostrativo.   

De este modo, si el juzgador decide condenar  pese  a  encontrar  que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre  la  realización  de  la  conducta  o la responsabilidad penal del acusado, sino  dudas  sobre  alguno  de  dichos aspectos que integran el punible, resulta claro  que   lo  procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata  la  causal  primera  de  casación,  por falta de aplicación de la disposición  sustancial que establece el mencionado principio.   

Si  por el contrario, como resultado de una  errónea  apreciación  probatoria,  el juzgador equivocadamente concluye que en  el  proceso  existe  certeza  sobre  la realización de la conducta punible y la  responsabilidad  del  acusado,  y esto lo lleva a proferir una decisión injusta  de  condena,  la  vía  de  ataque  adecuada  será la indirecta, prevista en la  causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.   

En cualquiera de estas dos hipótesis, como  el  motivo  de  casación  a  invocar  es  diverso,  debe  ser  desarrollado  de  conformidad  con los parámetros señalados por la jurisprudencia, atendiendo la  causal  de  casación  que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se  pretenda  noticiar,  los  cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la  de  facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación  adecuada  del  motivo  de  disenso,  para  no incurrir en el riesgo de presentar  propuestas incoherentes, difusas o contradictorias.   

8.-  En  cuanto  tiene  que  ver  con  la  causal     segunda    de    casación,      por     <<desconocimiento  del  debido proceso por afectación sustancial de  su  estructura  o  de la garantía debida a cualquiera de las partes>>,    cuya    configuración  inexorablemente  daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del  trámite  procesal,  asimismo  la  Sala CSJ AP, 9 Jun  2008,  Rad.  29092   tiene  precisado  que los motivos de ineficacia de los  actos  procesales  -a  que se alude en el Libro III,  Título  VI,  artículos  455  y  siguientes  de la Ley 906 de 2004-,   no  son de postulación libre, sino que, por el contrario,  se  hallan  sometidos  al  cumplimiento  de  precisos  principios  que los hacen  operantes.   

En  este  sentido,  la  jurisprudencia  ha  señalado  que   de  acuerdo  con  dichos  principios, solamente es posible  alegar   las   nulidades   expresamente   previstas   en  la  ley  (taxatividad);  no  puede  invocarlas  el  sujeto  procesal  que  con  su  conducta haya dado lugar a la configuración del  motivo   invalidatorio,   salvo   el  caso  de  ausencia  de  defensa  técnica,  (protección);  aunque  se  configure  la  irregularidad,  ella  puede  convalidarse  con  el consentimiento  expreso  o  tácito  del  sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las  garantías  fundamentales  (convalidación);  quien  alegue  la  nulidad está en la obligación de acreditar  que  la  irregularidad  sustancial afecta las garantías constitucionales de los  sujetos  procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o  el      juzgamiento      (trascendencia);  no se declarará la invalidez de un  acto  cuando  cumpla  la  finalidad  a  que  estaba destinado, pues lo  importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a  las  formalidades  preestablecidas  en  la ley para su producción -dado  que  las  formas  no  son  un  fin  en  si mismo-,   sino  que  a  pesar  de  no  cumplirlas estrictamente, en  últimas  se  haya  alcanzado  la  finalidad  para  la  cual está destinado sin  transgresión  de  alguna  garantía  fundamental  de  los  intervinientes en el  proceso  (instrumentalidad)  y;  además,  que  no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para  subsanar       el       yerro       que      se      advierte      (residualidad).           

De manera que en sede de casación, no basta  con  solamente  invocar  la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado,  sino  que  compete   al  demandante  precisar  el tipo de irregularidad que  alega,  demostrar  su  existencia, acreditar cómo su configuración comporta un  vicio  de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la  trascendencia   del  yerro  para  afectar  la  validez  del  fallo  cuestionado.   

Tampoco  puede  olvidarse  que si lo que se  persigue  con  la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades,  cada  una  de  ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte  de  ella,  resulta  indispensable  que se sustenten en capítulos separados y de  manera  subsidiaria  si  fueren  excluyentes,  pues sólo así puede acatarse la  exigencia  de  claridad  y precisión en la postulación del ataque y respetarse  los  principios  de  autonomía  y  de  no  contradicción de los cargos en sede  extraordinaria.   

9.-  Como  quiera  que  el demandante en el  presente  evento,  con  la  pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del  fallo  de  segunda  instancia,   sugiere  la  configuración  de  todas las  causales  normativamente establecidas, la Corte se ha visto precisada a realizar  este  recuento  jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo en el  caso  que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que prácticamente  ninguna  de  dichas  exigencias  básicas  se  cumplen a entera cabalidad por la  libelista,  situación  que  determina  que  el  libelo no pueda ser admitido al  trámite  con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente  pasa a precisarse.   

10.-  Como  se  recuerda  en el resumen que se hizo de la demanda, en  el    primer    cargo  el  demandante  apoya  su  disentimiento   en   la  causal  segunda  de  casación,  para  denunciar que en el curso del trámite se  incurrió   en   nulidad,   por   no  haberse  citado  a  las  víctimas  a  las  correspondientes  audiencias de individualización de  pena,   lectura   de   fallo   y   debate   oral  ante  el  Tribunal,     y     no     habérsele  notificado la sentencia de segunda instancia al acusado.   

Sobre  lo  primero cabe denotar la absoluta  falta  de  interés  en  el  demandante para pregonar un tal desacierto, pues no  acredita  el  perjuicio  negativo  que  para  la  defensa  reportó el que no se  hubiere  convocado  a  la  víctima  a las referidas audiencias, como tampoco de  qué  manera  los  intereses  que  representa habrían resultado beneficiados de  haber  procedido los jueces en la forma como lo propone.     

Tampoco  se da a la tarea de mostrarle a la  Corte,  cómo  la  intervención  de  la  víctima  en  el proceso penal resulta  absolutamente  indispensable a riesgo de comprometer la validez del trámite, ni  cuál  disposición  de índole procesal establece dicha consecuencia, como para  que la propuesta contara con algún respaldo normativo.   

Pierde de vista el censor, que en materia de  nulidades,  su  invocación  no  es  de  postulación libre sino que se rige por  principios,  sin  los cuales al juez de casación no le resulta posible declarar  la  ineficacia de lo actuado y que, de todas maneras,  en  el caso del acusado, no sólo asistió a la audiencia de debate oral ante el  Tribunal  sino  que  en  todo  momento  contó  con asistencia profesional de un  abogado,  a  tal  punto  que precisamente por haberse  notificado  personalmente de las decisiones que le resultaron adversas, no sólo  interpuso  la  apelación  contra  la  sentencia  de primera instancia, sino que  formuló  demanda  de  casación  contra  la  de  segundo  grado, con lo cual la  presunta  violación  al  debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía  fundamental, cae en el más absoluto vacío.   

Esta manifiesta ausencia de idoneidad formal  y  sustancial se observa cuando la Corte analiza el segundo cargo, en el cual el  libelista  denuncia  la  presunta  violación  directa  de  la  ley  sustancial,  pues  de  su  discurso  no  se  desentraña  si  la  pretensión  se  orienta  por  denunciar que el sentenciador declaró acreditado  que  el  hecho  no  existió, o que habiendo   existido   éste,  el  acusado no lo cometió,        o        que        habiéndolo       cometido,      actuó     al  amparo de alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad,  o  que  en  la  actuación existen dudas insalvables  sobre  la  realización  de  la  conducta  o  respecto de la responsabilidad del  acusado,    y    que  pese  a la configuración  de  alguna  de las anteriores eventualidades decidió  proferir  fallo  de  condena  cuando  ha  debido  absolver, como correspondería  proceder  cuando  la  denuncia  se  apoya  en la causal primera de casación por  violación   directa   de   la   ley   sustancial   por  aplicación  indebida  de  determinados  preceptos  y falta de aplicación de  otros.   

En  lugar de ello, los cuestionamientos que  formula  son  de  índole  bien     diversa,    los    cuales    ni   siquiera   encuentran  concreción  en  el  fallo  como  para  entender  que  es  contra  éste  que  se  dirige la  demanda,  sino  que  apuntan  a censurar   la   actuación   de   la  Fiscalía,  como  cuando  aduce  que  el  ente acusador no pudo  precisar  la  cuantía  de  la  apropiación,  o  que  incumplió  la promesa de  demostrar   su   teoría   del  caso,  o  que  dicha  entidad   no  está  segura  sobre  el  hecho,  las  circunstancias  en  que  tuvo  realización  o sobre la responsabilidad, todo lo  cual,  en  términos  del recurso extraordinario, resulta improcedente, si se da  en  considerar que la casación es un juicio a las actuaciones del juzgador y no  un     juicio     de     responsabilidad     del  acusado.   

Lo  cierto  del  caso,  es  que  pese a los  planteamientos   del  recurrente,  el  Tribunal  fue  expreso   en   sostener   que   de  acuerdo  con  lo  acreditado  en  el  juicio  oral:   

Es   evidente  que  existen  suficientes  elementos  de  juicio  para  señalar  que  el  procesado  sí realizó el hecho  punible  por  el cual fue acusado y condenado en primera instancia. Es que no es  posible  pensar  que una persona conocedora del manejo de los dineros del Estado  y  con  capacidad  de obtener la asesoría necesaria para tal fin, manejara unos  determinados  recursos de la manera como se hizo. Es que esa no era la constante  para  el  manejo de todos los recursos del municipio.  Fue  ante  el  recaudo  de  estos  dineros  que el procesado diseñó un sistema  totalmente  irregular  y  que  permitió que el dinero pasara directamente a sus  manos  e  hiciera  con él lo que le antojara sin control alguno. De tal suerte,  que  no  puede  ahora  venir  a  justificar  supuestos  gastos  en beneficio del  municipio  cuando  en  el  momento  en  que  fueron realizados ninguna norma que  regula  estos  procedimientos  se  cumplió.  Por lo menos esos dineros fueron a  parar  a  manos  de  terceros indebidamente, Y menos que pueda justificar gastos  con  ejecuciones  de  obras  que  tenían  otro  concepto  presupuestal  y otros  procedimientos  para  su  realización.  Es  necesario  anotar  que  todo  gasto  público  debe  contar  con su certificado de disponibilidad presupuestal y debe  realizarse  todos los pasos que la normatividad obliga, dejando en la tesorería  de  la  entidad  los  debidos  soportes  como, certificados, órdenes, facturas,  recibos,  notas  de  ingreso de elementos al almacén y de egreso, etc. Además,  no  se  entiende  cómo  si  de  acuerdo  con  la  declaración  del señor Hugo  Alejandro  Jaramillo Vásquez, Secretario de Hacienda del Municipio, los dineros  provenientes  del cable tenían un procedimiento legal establecido (se hacía el  recaudo,  se  consignaba a una cuenta del municipio, se elaboraban los contratos  y  de  la  misma forma por intermedio de la cuenta se hacían los pagos para los  gastos),  puede ampararse el acusado en un sistema alterno de administración de  los  dineros  que  no  pasaban por las cuentas del municipio, sino por su propio  bolsillo.   Con  lo  dicho,  la  segunda  tacha de la defensa no  puede atenderse.   

Ahora,  en  tercer  lugar,  es  necesario  señalar  que  existen  evidencias suficientes que permiten inferir válidamente  que  el  burgomaestre  sí  recibía  directamente los dineros del recaudo de la  venta  de  tiquetes  para  el cable aéreo. Es claro que los dineros del recaudo  debían  ser  consignados  en  la  cuenta  número  147049415  de la Cooperativa  Financiera  Confiar  y  quedó  plenamente  establecido,  y tal situación no se  discute,  que  allí no se consignó la totalidad de ese dinero. También quedó  establecido,  mediante  la  presentación  de un libro de contabilidad informal,  aceptado  por  el propio procesado, que los dineros recaudados fueron superiores  a  los  gastos  que  en  ese  libro  se anotaron como  egresos  más  los  dineros consignados. Este mismo aspecto permite observar que  el   sistema   de   recaudo   y   consignaciones   fue  elemental,  sin  control  administrativo  legal  y realizado bajo conocimiento y dirección del procesado.  No  es posible pensar que alguien pudiera entregar el recaudo de un dinero a una  secretaria  y  dejarla sin control personal alguno, para que ella hiciera lo que  quisiera  con  el  dinero  (pues según se dijo en el juicio oral, la boletería  tenía  un  consecutivo  y  el  alcalde  verificaba su venta con la señora Flor  María  Diez).  Además, supuestamente la administración la debía realizar una  entidad  a  través de un contrato, pero en últimas fue el propio alcalde quien  realizó   directa   y  personalmente  dicha  administración,  en  lo  que  él  consideraba  necesario.  La  testigo  Flor  María Diez Carvajal es muy clara en  señalar  que  ella  era  empleada  de  la Asociación Gremial de Estudiantes de  Pedagogía  de  la  Alternancia  y laboraba en la oficina de turismo municipal y  estaba  encargada  de  la venta de las boletas para el cable aéreo, El producto  de  dicha  actividad lo consignaba en una cuenta de CONFIAR pero algunos dineros  los  entregaba  directamente al señor Alcalde Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita,  porque  éste  se  lo  solicitaba  y  no  le  firmaba  recibo alguno,   incluso, señala que llegó a entregar sumas superiores a  un  millón  de  pesos. También clarifica que no consignaba todos los días los  dineros,  porque  CONFIAR  no  estaba  abierto y que hay unas consignaciones que  directamente  hicieron los usuarios (unos profesores), quienes pasaban el recibo  de  la  consignación.  Ahora,  en  diciembre  se  autorizó a Fredy Garcés que  administrara  el  cable  y durante ese tiempo explica que había sumas recibidas  con  anterioridad  pero  consignadas  en  el  mes  de enero. Igualmente, Adriana  María  Pulgarín  Acevedo,  quien  afirma  que  fue  contratada  por  la  Asociación  de  Pedagogía  de  la  Alternancia  y  era la  taquillera,  entregaba  los  dineros  a  Flor  María  Diez  Carvajal,  para  su  consignación,  pero  en  una  ocasión entregó dinero directamente al Alcalde,  porque  recibió  una  llamada para que se presentara a la Alcaldía y le pidió  el  dinero.  Pero  ninguna  discusión se presentó durante el juicio oral sobre  este  aspecto,  pues  el  propio  acusado aceptó que  recibía  dineros  directamente provenientes del recaudo de la venta de tiquetes  del  cable  aéreo  y  explicó  que  no  firmaba  recibo  alguno, porque tenía  conocimiento  de  la  existencia  del  libro que llevaba Flor Marina Diez y ella  hacía  las  anotaciones. Y trata de explicar esa situación irregular afirmando  que  en ocasiones se necesitaba tener recursos disponibles. Por tanto, la prueba  es  clara  frente  a  que  el  procesado  sí recibió los dineros que no fueron  consignados en las cuentas del municipio y dispuso de ellos.   

Por  último,  no  puede  ser de recibo la  sospecha  que  la  defensa  pretende  introducir  frente  a  la actuación de la  señora  Flor  Marina Diez carvajal, en el sentido de pensar que fuera ella y no  el  alcalde  quien  se apoderó de los recursos que no fueron consignados en las  cuentas  de  la  entidad  territorial.  Es  que  el  gran  listado  de supuestas  inconsistencias  presentadas  por  la  defensa, no prueban otra cosa diferente a  que  gran  parte  de  los dineros recaudados no eran consignados en la cuenta de  CONFIAR  y como lo explicó Flor María, tal situación se presentaba, porque el  acusado  le  solicitaba  entrega  directa  de  los  dineros.  Ella  fue clara en  explicar   que   no  todos  los  días  hacía  las  consignaciones,  pues  no  en  todas las horas del día, ni todos los días, las  oficinas  de  la Cooperativa Financiera atendían, lo  que  lógicamente  significa  que  no siempre tendría que coincidir diariamente  los  ingresos  con  las consignaciones. Por tanto, es  absurdo  encontrar  en dicha relación alguna irregularidad que pueda introducir  alguna  duda  frente  a la existencia del delito o  de su autor    (se   destaca).       

                           

Entonces,  si  el  Tribunal  fue expreso en  indicar  que, en lugar de  dudas,  lo  que  arroja  la  prueba  es  certeza  sobre  la  realización  de  la  conducta  y la responsabilidad del acusado, mal  puede    pretenderse    ahora   por   el  censor, acudir a la vía directa de  violación  de  la ley para denunciar en sede extraordinaria que el sentenciador  aplicó  indebidamente  los  preceptos  sustanciales  que  definen  el  tipo  de  peculado  por apropiación  y  consecuentemente  dejó  de aplicar aquellos referidos a la duda probatoria y  la forma como debe resolverse.   

Si   la  intención  del  demandante  era  cuestionar  las  aludidas  consideraciones             fácticas del juzgador, no tenía más  alternativa  que  acogerse  a  la  vía  indirecta  de violación de la ley y al  amparo  de  la causal tercera de casación, enunciar, desarrollar y demostrar un  concreto  error  de  apreciación  probatoria, y por su puesto su trascendencia,  nada  de lo cual siquiera intenta como para suponer que la censura apunta en esa  dirección.   

Pero  tal vez advirtiendo las impropiedades  en  que  incurre  en  la postulación de los dos primeros reparos, el demandante  ensaya   entonces   un   tercer   cargo  contra  la  sentencia  del  Tribunal,  esta  vez con apoyo en la  causal   tercera   para   denunciar  que  el  fallo  contiene  una  <<violación  de  las  reglas de  apreciación   de   la   prueba>>,   al   incurrir   en   <<falso  raciocinio  o  error de  apreciación  de  la  prueba,  por  una  parte, y falso juicio de existencia por  falta  de  apreciación de otras pruebas, por otra, y desconocimiento de la duda  probatoria>>.   

No  obstante,  cuando  era de esperarse que  procediera  a indicar qué específicamente dice la prueba, qué dijo de ella el  sentenciador,  en  qué específicamente consistió el yerro, cuál la ley de la  ciencia,  el  postulado  de  la  lógica  o  la  regla de experiencia resultaron  desconocidos  y  cómo; e igualmente la trascendencia de unos tales desaciertos,  se  dedica  a  cuestionar  las  argumentaciones  de la Fiscalía expuestas en la  formulación  de  imputación,  el escrito de acusación y los alegatos finales,  sin  percatarse que el objeto de la casación es juzgar la juridicidad y acierto  de  la  sentencia  de  segunda  instancia y no la actuación de las partes en el  curso del tramite procesal.   

Lo  que  viene de exponer la Corte, resalta  con  nitidez en el siguiente aparte de la demanda de casación presentada por el  defensor:   

“Desde  un  comienzo,  pues,  resalta la imprecisión y dubitación de la fiscalía sobre la  cuantía  del  ilícito  y  finalmente  su  silencio  sobre la misma.  Esa  doble postura pone en evidencia la duda que le asistió al  ente  acusador  sobre  un  elemento  –la  cuantía-  de  la  mayor trascendencia. Ante tal hipótesis de  trabajo,  pues,  no es legal ni prudente descartar la duda razonable respecto de  la  existencia  misma  del  delito  y  de  la  responsabilidad del acusado; duda  acentuada   más   adelante   como  se  demostrará  luego”   

Lo  que  parece  quedar  un tanto claro de la exposición fiscal, es  que   el  fundamento  probatorio  de  la  acusación  se  halla  en  el  estudio  comparativo  hecho  por  la  Secretaría  de Hacienda Municipal de las cifras de  recaudo  contenidas  en el libro de contabilidad y las consignaciones bancarias.  Vale  decir, el ‘estudio  comparativo   ‘  y  el  ‘libro      de  contabilidad’  son  el  apoyo   probatorio   y   la   clave   tanto   de   la  imputación  como  de  la  acusación     (se  destaca).   

      

Así  sin  dificultad  se  observa  que  el  demandante   no   se   da   a  la  tarea  de  confrontar  sus  asertos  con  las  consideraciones  que de la prueba hicieron los juzgadores, con lo cual el reparo  por  errores  de  apreciación probatoria queda ayuno de desarrollo, por ende de  demostración.   

Sucede  además,  que el libelista, con una  gran  comodidad,  pone  en  boca  del juzgador consideraciones no realizadas por  éste  para  luego controvertirlas, denotando así absoluta falta de seriedad en  la formulación de su propuesta.   

Nótese   cómo,   en   relación   con  las    cifras       consignadas   en  el  denominado  <<libro            de  contabilidad>>,  mientras        el        demandante       sostiene       que       <<resulta   aberrante  tomarlas  como  ciertas>>, el  a  quo  no  le confiere el  mérito   persuasivo   aludido  por  el  libelista,  y  por el contrario, pone  de  presente  las  inconsistencias  que evidencia que obligan acudir al apoyo de  otros medios de convicción:   

“Efectivamente  se  llevaba,   de  manera  empírica  y motu proprio un libro donde se asentaba la venta de boletos  por  parte  de  una  de  las personas encargadas de tal función pero ¿acaso el  mismo,  en  su  elaboración  se  encontraba  exento  de  errores de asiento? La  respuesta  dimana  de  los  asertos de FLOR MARÍA DIEZ CARVAJAL y de OSCAR ALEX  LÓPEZ     VÉLEZ,     que      hubo   errores   en   el   manejo   del  libro,  al  elaborar  las  consignaciones  y  asentar  egresos,  como  también  hubo recibos que a ella le  fueron  entregados  y  que  ésta nunca reportó. Tal condición documental y de  manejo  del  libro  no  desdibuja  el  ilícito por el cual se procede, pero sí  evidencia  que  la  suma  de lo presuntamente apropiado como quiera que tiene su  determinación  a  partir  de  éste,  queda  cimentada  en  lo reportado en los  extractos  bancarios  con  corte  a  diciembre  31  de  2007,  a  lo  cual  debe  agregársele  una consignación de enero de 2008 que no fue tomada en cuenta por  el  funcionario  investigador del CTI. Este es el punto de partida apodíctico a  partir del cual puede efectuarse una cuenta”.   

Cabe  denotar,  con  todo, que sustancialmente  diverso  es  que  el  sentenciador  hubiere dejado de considerar algunos medios de convicción que  favorecían  los  intereses del acusado -en  cuyo evento lo cometido sería error de hecho por falso juicio  de     existencia     por    omisión-,  a  que  los hubiese tenido en cuenta y les hubiere conferido un  mérito  suasorio  distinto  del que el demandante reclama, pues en esta última  hipótesis   el   pregonado   falso  de  existencia  cae  en  el  más  absoluto  vacío.   

Esto  es  lo  que  acontece  con  la prueba  documental      que      el      libelista      extraña,     relacionada  con  los  presuntos   pagos  efectuados  con los recursos oficiales, pues la misma sí fue considerada por el  sentenciador   a   quo,   sólo  que  no  le  confirió  el  mérito  que  ahora  inopinadamente  reclama,  como  así se establece del siguiente aparte del fallo  de primera instancia:   

Acorde  con  lo  anterior,  la  Fiscalía  demostró  claramente  que  el acusado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA recibió  dineros  por  la  cantidad  de  $46.007.350,  los  cuales debieron ingresar a la  cuenta  bancaria  respectiva,  y  contrario  sensu  permanecieron  en  poder del  precitado  CARDONA  PIEDRAHITA,  según  se desprende de la misma confesión del  encartado  y  las  declaraciones  de FLOR MARÍA DIEZ CARVAJAL y el investigador  del  C.T.I.  OSCAR  ALEX  LÓPEZ  VÉLEZ. La defensa sólo pudo demostrar que de  dichos  dineros  $25.500.000 fueron invertidos en el pago de los artistas DARÍO  GÓMEZ,  LUIS ALBERTO POSADA y OTRO, $977.000 fueron consignados a la respectiva  cuenta  en  enero  del  año  2008  y  $478.000 quedaron pendientes de su cobro,  quedando  un  faltante,  o  sea  que  la  cantidad  apropiada  definitiva  es de  $19.002.350.   

                         

Y  si  bien  el  libelista  alude  a prueba  documental  que  daría  cuenta  de  pagos  realizados  por el acusado por otros  conceptos,   no   escapa   a   la   Corte  la  consideración  del  fallador   de   primer  grado,  en  el  sentido  que  dichos  documentos fueron aportados por Alcides de Jesús Betancur  Correa,     y     además     que    <<de  su  dicho emerge prístino  la  coautoría  del  testimoniante  por  lo  menos  en el delito de celebración  indebida  de contratos, no sabe siquiera qué fue lo que firmó y reconoce cómo  terceras  personas  manejaban  a  su antojo la administración del cable para lo  cual  él  prestó  su  nombre   y el de la entidad que regenta para que el  alcalde  se apropiara de esos dineros públicos surgidos como consecuencia de la  venta  de  boletos.  Por ello para éste y su séquito de colaboradores deberán  compulsarse  las  copias pertinentes para que sean investigados y judicializados  por      la      Fiscalía      General      de      la      Nación>>, consideración sobre la cual  el  libelista  no  formula  reparo  alguno  y  al  no  hacerlo deja incólume la  decisión que pretende censurar.   

Finalmente,  debe  advertir la Corte que el  demandante  reclama  a favor de su patrocinado el reconocimiento de la duda y la  consecuente  absolución  por  el  cargo  atribuido,  pero  no  indica  cómo se  estructura  la  pregonada  incertidumbre,  por  qué  ésta  es  insalvable,  ni  a cuáles aspectos de la  conducta      habría      de      atribuirse,     de     manera     seria     y  objetiva.        

     

Para   la  Corte,  la  inconformidad  del  casacionista,   radica  tan  sólo  en  suponer  que  en  el  juicio  oral  la  Fiscalía           no          allegó   la  prueba  requerida  para  condenar,    pero    en    realidad   apenas  deja  sus  asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les  da  el  desarrollo y  demostración   con  el  rigor  requerido  en  sede  extraordinaria.   

Dada  entonces  la  inocuidad  del  reparo  formulado,  no  cabe más alternativa que inadmitirlo al trámite casacional con  miras a un pronunciamiento de fondo.   

11.-  En  síntesis, la demanda estudiada no  cumple  las  exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio  de  fondo.  Por tanto, se la  inadmitirá y se ordenará la devolución del  diligenciamiento  al  Tribunal  de  origen, de conformidad con lo previsto en el  artículo  184  de la Ley 906 de 2004,  pues no se advierte la necesidad de  superar  sus  defectos de forma y contenido para la realización de los fines de  la  casación,  ni  la violación de garantías fundamentales que la Corte esté  en el deber de proteger de manera oficiosa.   

12.-  Contra  esta  decisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia  por  parte  del  demandante,  de  conformidad con lo  establecido  en  el  artículo  184  inciso  segundo ejusdem, en la oportunidad,  forma   y   términos  precisados  por  la  Corte  CSJ  AP  12  Dic  2005,  Rad.  24322.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE:  

INADMITIR   la  demanda   de  casación  presentada  por  el  defensor  del  acusado  FREDY  OSVALDO  CARDONA  PIEDRAHITA, por  las razones expuestas en la motivación de este proveído.   

Contra  esta  determinación  procede  la  insistencia   en   los   términos   del   artículo   184  de  la  Ley  906  de  2004.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al  Tribunal del origen.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1  Fls. 189 y ss. cno. 2.   

2 Ley  1395  de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:   

“Artículo 183. Oportunidad.  El  recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco  (5)  días  siguientes  a  la  última  notificación y en un término posterior  común  de  treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y  concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.   

Si  no  se  presenta  demanda  dentro  del  término  señalado  se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el  recurso de reposición”.   

3 ib.  radicación 24.530