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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP13099-2014
Radicación n.° 40737
(Aprobado Acta n.° 318)
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014)
I.ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 23 de enero del año pasado por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual condenó a JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS, Juez Penal del Circuito de Istmina, como autor del delito prevaricato por acción.
II. HECHOS
Fueron consignados en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:
El doctor JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMOS, en su calidad de Juez Penal del Circuito de Istmina, al tramitar la segunda instancia de la acción de tutela promovida por el señor JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO, en la que deprecaba la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por considerarlos vulnerados dentro del proceso penal radicado No. 05001-61-00297-2006-00232-00 N.I. 2006-00730, que se adelantaba en su contra en la ciudad de Medellín (proceso que en primera instancia fue adelantado por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Medellín y confirmado por el Tribunal Superior de dicha ciudad –Sala Penal, e inadmitida la demanda de Casación por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia); decidió proteger los derechos invocados por el accionante revocando la sentencia de primera instancia que había proferido el Juzgado Municipal de Bajo Baudó, despacho que había resuelto no conceder la referida tutela.
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, al revisar el fallo de tutela proferido por el Juez Penal del Circuito de Istmina, ordenó la suspensión provisional inmediata del cumplimiento del referido fallo (mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2009) y posteriormente el 2 de febrero de 2010 decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo de Bajo Baudó –Pizarro. Consideró el alto Tribunal, que los jueces constitucionales no aplicaron la regla de competencia prevista en el artículo 37 del Decreto 2591/1991, dedicándose a invocar una serie de argumentos que no tienen ningún impacto para la determinación de la competencia desde el punto de vista geográfico, optando el Juez Penal del Circuito de Istmina por una aplicación fragmentaria y descontextualizada del auto 100 de 2008 aludiendo únicamente a la regla que refiere la posibilidad de presentar la acción ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) desligando esa alternativa de la regla geográfica que establece el legislador y a la que explícitamente alude la Corte en los autos 04/04 y 100/08, como marco legal vinculante para la aplicación de la alternativa de acceso que allí se contempla, decidiendo la Corte que el juez competente para conocer la referida acción de tutela era una Corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia, cuya sede necesariamente es la ciudad de Bogotá o los jueces del lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivó la presentación de la solicitud, es decir, la ciudad de Medellín que fue donde se surtieron los efectos de las decisiones cuestionadas.
Formulando denuncia por los anteriores hechos, el Presidente (E) de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal.
III.ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia celebrada el 2 de mayo de 20111 la fiscalía imputó al doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMUS, la comisión del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, de conformidad con el artículo 413 del Código Penal.
El supuesto fáctico se contrajo al proferimiento del fallo de tutela fechado el 5 de junio de 2009, desconociendo la regla general de competencia territorial señalada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que le impedía pronunciarse, por tratarse de posible violación o amenaza de derechos ocurrida en la ciudad de Medellín.
El imputado no aceptó los cargos.
El 25 de mayo de 2011, el ente fiscal presentó escrito de acusación contra el funcionario mencionado por la posible comisión del delito que le fuera imputado, manteniendo también la situación fáctica. El 13 de julio siguiente se realizó la audiencia de formulación de acusación, sin que la defensa efectuara observaciones al escrito, ni invocara nulidades.
En esa audiencia, la fiscalía señaló los hechos jurídicamente relevantes así2:
Impugnada esta decisión por el accionante, le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Istmina conocer del asunto como segunda instancia y es allí donde el Juez JOSE ISRAEL MARTINEZ LEMUS3, revoca la sentencia de tutela proferida por el Juzgado de Bajo Baudó, Nº 004, y en su lugar concede el amparo a los derechos fundamentales, al debido proceso y a la defensa del procesado JORGE ANDRES MONTOYA MORENO, y como consecuencia de lo anterior declara la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la audiencia de juicio oral llevada a cabo en el proceso penal Nº 05001-61-002972006-00232-00 N.I. 2006-00730, en aras que se realizara un juicio con todas las garantías constitucionales y procesales, juicio que debía ser llevado a cabo en el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, con funciones de conocimiento, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia. Lo que en la práctica generaba que los fallos de primera y segunda instancia proferidos quedaran sin efecto. La Corte en respuesta de la acción de tutela, hizo saber al Juez Promiscuo Municipal de Bajo Baudó, el 28 de mayo de 2009, lo que fue desconocido por el Juez Penal del Circuito de Istmina, que de conformidad con el decreto 1382/2000, la competencia para conocer de las acciones de tutela que se instauren contra la Corte Suprema de Justicia, se encuentra atribuida a la misma corporación y se resolverá por la Sala de decisión que corresponda de acuerdo con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. Igualmente enfatizó que las reglas de competencia establecidas en el aludido decreto eran de obligatorio cumplimiento, y su desacato viciaba de nulidad el trámite, sin que la voluntad del legislador o del constituyente, pudiera ser suplida por el querer de cualquier autoridad judicial, quien independientemente de su categoría y especialidad, está obligada a acatar su mandato por más razones loables que le asistan en contrario.
(…)
El fallo fue seleccionado después de haber llegado a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en donde en auto fechado 1 de diciembre de 2009, ordenó la suspensión provisional inmediata del cumplimiento de la acción de tutela decidida por el Juzgado Penal del Circuito de Istmina. Posteriormente en calendas 2 de febrero de 2010, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda… pues los Jueces Constitucionales no aplicaron la regla de competencia prevista en el artículo 37 del decreto 2591/1991, dedicándose a invocar una serie de argumentos que no tienen ningún impacto para la determinación de la competencia desde el punto de vista geográfico. Optando el Juez Penal del Circuito de Istmina, por una aplicación fragmentaria y descontextualizada del auto 100 de 2008, aludiendo únicamente a la regla que refiere la posibilidad de presentar la acción ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), desligando esta alternativa de la regla geográfica que establece el legislador y a la que explícitamente alude la Corte en los autos 04/04 y 100/08, como marco legal vinculante para la aplicación de la alternativa de acceso que allí se contempla…
Descripción fáctica por la que se acusó al doctor MARTÍNEZ LEMOS como autor del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, sin que se dedujeran circunstancias de agravación punitiva, ni de mayor o menor punibilidad.
La audiencia preparatoria se adelantó el 18 de enero de 2012.
El juicio oral inició el 6 de septiembre del mismo año, oportunidad en la cual la fiscalía presentó su extensa teoría del caso que denominó «la actuación de un juez incompetente». Prometió llevar a la Sala de conocimiento las pruebas que acreditan la condición de funcionario público que ostentaba el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ para el momento de emitir la decisión manifiestamente contraria a la ley por la cual se formuló acusación en su contra.
Expuso que probaría que el Juez Penal del Circuito de Istmina hizo caso omiso a las advertencias en torno a la falta de competencia para fallar en segunda instancia la acción de tutela, resolviendo libre y conscientemente adoptar la decisión con la cual se afectó la administración de justicia.
Añadió, que así el acusado hubiera sido competente para fallar la tutela, no era posible atacar por esa vía la sentencia ejecutoriada.
Continuó con el análisis de la estructuración de la vía de hecho.
Por su parte, la defensa técnica decidió realizar alegato de apertura en el que prometió demostrar en desarrollo del juicio, que el acusado actuó desprovisto de cualquier interés diferente al cumplimiento de un deber legal y confiado en que el auto 100/2008 de la Corte Constitucional creaba una nueva regla de competencia para conocer de acciones de tutela en contra de la Corte Suprema de Justicia, en los eventos en que las Salas de la misma Corporación se negaban a admitirlas.
En la misma fecha se introdujeron las estipulaciones acordadas4 en la audiencia preparatoria, con lo cual se agotó la pretensión probatoria de la Fiscalía.
El 23 de octubre se recepcionaron las declaraciones ordenadas a petición de la defensa.5 Se introdujeron cuatro restantes estipulaciones6 y se escucharon los alegatos de conclusión en los que el ente fiscal requirió el proferimiento de sentencia de carácter condenatorio por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, a la vez que la defensa sostuvo que claramente el doctor MARTÍNEZ interpretó en forma errada el auto 100/2008 de la Corte Constitucional, lo que descarta el dolo en su actuar.
El 28 de noviembre de 2012 se anunció sentido del fallo en el que se declaró probada la tesis de la fiscalía y el 23 de enero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de lectura de la sentencia, la cual fue apelada por el defensor del acusado.
IV. LA DECISIÓN APELADA
En primer lugar, con el fin de responder la inconformidad alegada por la defensora, el Tribunal entra a verificar el supuesto fáctico especificado por la fiscalía en las audiencias de imputación y acusación, indicando que al doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS se le acusa por haber emitido, en sede de segunda instancia, el fallo de tutela del 5 de junio de 2009, sin aplicar la regla de competencia territorial prevista en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, confirmada en los autos 004 de 2004 y 100 de 2008 de la Corte Constitucional.
Adentrándose en el análisis del delito de prevaricato por acción, transcribe decisiones de la Corte que lo llevaron a concluir su configuración desde el punto de vista objetivo. Consideró que el procesado desconoció en forma dolosa el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, realizando rebuscadas interpretaciones de los autos de la Corte Constitucional, para fallar en segunda instancia, sin tener competencia, una acción de tutela cuyos hechos ocurrieron en la ciudad de Medellín.
También encontró probado el aspecto subjetivo de la conducta, por cuanto MARTÍNEZ LEMOS, con amplia trayectoria laboral en la Rama Judicial, informó que realizó múltiples consultas antes de decidir que tenía la competencia para avocar en segunda la instancia la acción de tutela, luego era consciente de que su actuar vulneraba el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 que dijo conocer perfectamente.
Trae a colación las respuestas que los accionados dieron en el trámite de la tutela,7 en las cuales advertían que el Juez ante quien se instauró la acción constitucional8 no tenía facultad para decidirla, por falta de competencia territorial y funcional.
Señala que el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ al momento de tomar la decisión, contaba con el material documental requerido para actuar en derecho, sin embargo, optó por interpretar extrañamente la normatividad y las decisiones de la Corte Constitucional.
Concluye, en consecuencia, que el acusado actuó dolosamente y, por lo tanto, lo condenó como autor del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de 95.8275 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 88 meses. Le negó el sustituto de la suspensión condicional de la pena por improcedente y le concedió la prisión domiciliaria.
V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
El defensor del acusado propugna la apelación en los siguientes aspectos:
El Tribunal desconoció la realidad jurídica que se presentaba para la época de los hechos, cuando se generó discrepancia de posiciones entre la Corte Constitucional y la Suprema de Justicia, por cuanto la primera consideraba que procedían las acciones de tutela en contra de las decisiones de la segunda, mientras que esta sostenía la improcedencia.
Cuestiona que su defendido haya sido condenado por decidir la acción constitucional en segunda instancia, cuando quien asumió la competencia fue el Juez Promiscuo de Bajo Baudó –Pizarro, y por lo tanto, le correspondía resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el fallo de primera instancia.
Alega que el doctor MARTÍNEZ LEMOS se sujetó a la normatividad vigente para la época de ocurrencia de los hechos, es decir, siguió los parámetros dispuestos por la Corte Constitucional en el auto 100 de 2008 para eventualidades en las cuales la Corte Suprema de Justicia se negara a tramitar las acciones de tutela interpuestas en su contra, por lo que no es posible concluir que hubo una decisión manifiestamente contraria a la ley.
Cuestiona que el Tribunal omitiera el análisis de la providencia considerada prevaricadora, para indicar en qué aparte es manifiestamente contraria a la ley, y de esa manera, arribar a la conclusión de que se estructuró objetivamente el tipo de prevaricato por acción.
Frente al examen del aspecto subjetivo del tipo, considera que el Tribunal erró al imaginar que el actuar doloso del Juez Penal del Circuito de Istmina quedó evidenciado con las consultas que del tema realizó con varios funcionarios judiciales, pues, por el contrario, fue el ánimo de acertar el que lo impulsó a escuchar varias opiniones.
Argumenta que de acuerdo con esa noción, aun si se aceptase la contrariedad entre el actuar de su defendido y el ordenamiento jurídico, solo se estaría frente a una desafortunada interpretación de los autos de la Corte Constitucional, que por su ambigüedad permitían el errado razonamiento.
Por tanto, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria dictada en contra de JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS, para que en su lugar, se le absuelva del cargo por el cual fue acusado.
Subsidiariamente, requiere la redosificación de las penas impuestas, para fijarlas en el mínimo señalado en el primer cuarto punitivo, por cuanto la fiscalía no acusó con circunstancias genéricas de mayor punibilidad y atendiendo la intensidad del dolo, así como la lesividad de la conducta, considera que estas debieron ser las mínimas.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala de Decisión Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quidbó.
Como las alegaciones del recurrente se dirigen a cuestionar los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, en orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:
«Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.»
El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro.
En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS en la fecha en que profirió la decisión cuestionada,9 época para la cual desempeñaba el cargo de Juez Penal del Circuito de Istmina (Chocó), hecho que se halla debidamente probado10 con la estipulación número 3.
Tampoco se ha controvertido que la decisión del 5 de junio de 2009 fuera emitida por MARTÍNEZ LEMOS en ejercicio de sus funciones como Juez Penal del Circuito de Istmina.
Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.
Resulta entonces necesario contextualizar la situación, ubicación geográfica y el momento para el cual se profirió el fallo de segunda instancia dentro del trámite de tutela aquí cuestionado, para lo cual se ponen de presente los siguientes antecedentes:
Por hechos ocurridos en enero del año 2006 en la ciudad de Medellín (Antioquia), el Juzgado 8º Penal del Circuito de esa ciudad emitió sentencia condenatoria11 en contra de JORGE ANDRÉS MONTOYA, como autor de los delitos de homicidio agravado, en el grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, siendo víctima de ellos JHON FREDY CAÑAS VILLA. La decisión fue conocida en segunda instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad, el cual, en fallo del 8 de noviembre de 2007, la revocó parcialmente en lo atinente al delito de porte ilegal de armas de fuego y confirmó en lo demás.
Interpuesto por el abogado defensor el recurso extraordinario de casación, la Sala de Casación Penal, en auto del 7 de julio del 2008 inadmitió la demanda formulada.
El 29 de octubre de 2008, un abogado12 radicó demanda de tutela en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en contra de las sentencias de primera y segunda instancias y el auto que inadmitió el recurso extraordinario, libelo que fue remitido por competencia13 a la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, que a su vez, en auto del 26 de noviembre de 2008, decidió rechazarla al considerarla improcedente, por cuanto, el auto inadmisorio de la demanda de casación extingue la jurisdicción del Estado.
En la acción constitucional solicitaba el actor la protección a los derechos de defensa y debido proceso, en su concepto vulnerados a JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO, dentro del proceso penal que se le siguió por los delitos de homicidio tentado agravado y hurto calificado y agravado, ya que las autoridades accionadas incurrieron en «la no permisión de aportación alguna de pruebas, la desestimación de algunos elementos de juicio, amén de su indebida valoración.»14
Seis meses después,15 otro profesional del derecho16 instauró nueva acción de tutela, esta vez ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Bajo Baudó, en contra del «Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín Sala Penal», la que se avocó y decidió en primera instancia, negando el amparo deprecado.
En esa ocasión, JORGE ANDRÉS MONTOYA, a través de apoderado judicial solicitó la nulidad del proceso penal referido, «…por haberse proferido una sentencia ilegítima, por haberse incurrido en vía de hecho, pues se está en presencia de un testimonio de oídas, improcedente en el sistema de tendencia acusatoria…».
El abogado del accionante interpuso el recurso de apelación contra el proveído adverso a sus pretensiones.
Fue a raíz del recurso de alzada, que por reparto correspondió el conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Istmina, el cual en fallo del 5 de junio de 2009, decidió revocar la decisión y en su lugar conceder el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa del procesado JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO, al encontrar17:
«Evidenciada la vía de hecho por la configuración del defecto fáctico al detectarse que en las decisiones tanto de primera como de segunda instancia objeto de reproche, se fundamentaron evidentemente en un medio de prueba no apto para ello que generó una valoración equivocada de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral…»
Como consecuencia de la revocatoria, declaró la nulidad de lo actuado en el proceso penal seguido 18contra MONTOYA MORENO, a partir de la audiencia de juicio oral, inclusive, y ordenó que el Juez 8 Penal del Circuito de Medellín realizara un nuevo juicio dentro de los quince días siguientes a la notificación de esa sentencia.
Sobre el punto aquí discutido, sostuvo:
La competencia.
Para el despacho, es válido predicar que el a-quo, estaba revestido legalmente de competencia para abordar el trámite de la presente acción de tutela, pues si bien resulta indiscutible que la competencia emana de la ley, y que en esta materia su regulación general está regida en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, modificado por la ley19 1382 de 2000, no es menos verdad, que estamos frente a una situación especial- de las consideradas por la Honorable Corte Constitucional en auto 100 de 2008, en donde consideró adelantar un tratamiento igual en situaciones semejantes a la aquí estudiada (la acción de tutela contra providencias judiciales sea rechazada por la Corte Suprema de Justicia), lo que habilita al actor o actores a acudir al Juez de la categoría indicada20 por el alto tribunal (unipersonal o colegiado) incluida otra corporación de igual jerarquía a la de la Corte Suprema de Justicia, en procura de solicitar amparo tutelar de los derechos fundamentales que estime vulnerados. Ello mientras el legislador no disponga lo contrario.
Ahora bien, hecha la delimitación de los antecedentes del caso, es necesario señalar que el debate planteado por la defensa se centra, en principio, en la ausencia de tipicidad objetiva por no estar presente el ingrediente normativo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Al efecto, es necesario desglosar la única argumentación que presentó en el fallo el doctor MARTÍNEZ LEMOS, de cara a establecer si se trató de una interpretación razonable, como lo pregona.
En ese orden, es indiscutible que el funcionario judicial tuvo claro que: (i) en el trámite avocado «la competencia emana de la ley», y (ii) esa materia se regula por el «artículo 37 del decreto 2591 de 1991, modificado por la ley 1382 de 2002». Ello se deduce del siguiente aparte del contenido del fallo de segunda instancia dictado por el doctor MARTÍNEZ LEMOS, dentro de la acción de tutela aquí tratada:
«…pues si bien resulta indiscutible que la competencia emana de la ley, y que en esta materia su regulación general está regida en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, modificado por la ley21 1382 de 200022, no es menos verdad, que estamos frente a una situación especial- de las consideradas por la Honorable Corte Constitucional en auto 100 de 2008 en donde consideró adelantar un tratamiento igual en situaciones semejantes a la aquí estudiada…»
Entonces, para el momento de pronunciarse en segunda instancia, el Juez MARTÍNEZ era consciente, como lo adujo en la decisión y reiteró durante su declaración en el juicio oral, que la facultad de los jueces para conocer de un determinado asunto no es abierta o ilimitada y para el caso debía ceñirse no solo al componente territorial señalado en el artículo 37 en mención, que además para entonces ya había sido objeto de estudio constitucional,23 sino al Decreto 1382 de 2002, que adicionó –para los efectos del artículo 37, el siguiente texto:
«Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto».
El juez procesado, como acaba de reseñarse, en el fallo catalogado como prevaricador reconoció que la problemática suscitada en el caso sometido a su conocimiento presentaba una «situación especial» que, consideró, se asemejaba a las señaladas por la Corte Constitucional en el auto 100 de 2008, aspecto que es necesario evaluar con el fin de establecer si su decisión realmente estuvo determinada por ese antecedente constitucional.
Veamos entonces qué señaló la Corte Constitucional en el auto 100/2008, para llevar al procesado a realizar la afirmación transcrita en líneas precedentes:
…de los enunciados normativos antes reseñados se desprende sin ninguna discusión la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues los funcionarios judiciales son una autoridad pública, cuyas actuaciones, generalmente consignadas en providencias judiciales, cuando son vulneradoras de derecho fundamentales, pueden ser atacadas mediante el remedio constitucionalmente previsto para tales efectos.
Ahora bien, ante la negativa reiterada de ciertas corporaciones judiciales a dar cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias anteriormente señaladas, esta Corporación ha sostenido que en esos casos la acción de tutela puede ser interpuesta ante cualquier juez (unipersonal o colegiado).
Cabe reiterar aquí lo consignado en el Auto 004 de 2004:
En esa medida, si la Constitución Política (art. 86), el Decreto 2591 de 1991 (art. 1º), y el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, establecen que la tutela procede contra cualquier autoridad pública y no solo en contra de las autoridades administrativas, y así lo han reiterado la Corte Constitucional en sus sentencias sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por vía de hecho y el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada, es evidente que lo resuelto por las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia al no admitir a trámite las acciones de tutela que interponen las personas contra providencia judicial proferida por una Sala de dicha Corporación, les vulnera su derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia (C. N., art. 229) y a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados Internacionales (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-11/90, OC-16/99).
Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna.
Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente sin que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias.
En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado. Es claro que el juez escogido por el actor o actores no podrá suscitar conflicto de competencia con la Corte Suprema de Justicia pues es la autoridad que ya con anterioridad ha resuelto no admitir su trámite.
Tampoco podrá negarse la tutela respectiva con fundamento en la temeridad o mala fe del accionante, por cuanto para estos casos, al no existir una decisión de fondo, la vulneración sobreviniente del derecho de acceso a la administración de justicia justifica la nueva interposición de la acción de tutela.
Finalmente, es necesario dar un tratamiento igual a otros ciudadanos que puedan encontrarse en la misma situación aquí advertida. Por ello, para los casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia” (negrillas añadidas).
En el caso objeto de examen la petición presentada por el ciudadano Paredes Villalobos tiene origen precisamente en la negativa de distintas autoridades judiciales en abocar el conocimiento de una acción de tutela instaurada, el 20 de septiembre de 2006, contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
La anterior transcripción se torna necesaria para resaltar que si el acusado tuvo en cuenta los argumentos del auto 100/2008, para asumir en segunda instancia el conocimiento de la acción de tutela, también estaba al tanto del texto del auto 004 de 2004, por ser el sustento de aquél.
Pero de ninguno de ellos surge algún contenido que tuviera tal injerencia en la comprensión del doctor MARTÍNEZ, para confundirlo al punto de llevarlo a realizar elucubraciones exóticas y ajenas a lo sostenido por la Corte Constitucional.
Tanto el auto del 2008, como el del año 2004, se refieren a un evento en el cual la Corte Suprema de Justicia se negó a tramitar acciones de tutela interpuestas en contra de decisiones proferidas por ella, luego, la solución otorgada por la jurisprudencia constitucional no fue otra distinta a:
«Segundo.- Para otros casos en que exista la misma situación de vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, por la no admisión a trámite de una acción de tutela instaurada contra providencia de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 los ciudadanos tienen el derecho a escoger alguna de las siguientes alternativas: (i) acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia24
…»
Lo primero que ha de destacar la Sala, es que esta alternativa fue puesta de presente por la Corte Constitucional desde el año 2004, en el auto 004, es decir, cinco años antes de que el Juez MARTÍNEZ LEMOS tomara la decisión, y no como se ha pretendido hacer ver, que por tratarse de una decisión expedida en el año 2008, correspondía a un tema novedoso.
Entonces, desde el año 2004 el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional señaló que en los casos en los cuales las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia, se nieguen a conocer de tutelas contra sus decisiones, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, son competentes para conocer de ellas, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.
Frente a este primer criterio, veamos el significado que la Corte Constitucional otorgaba al término «a prevención» desde el año 2002, hasta el año 2011 (Autos 277 de 2002, 149 y 017 de 2003, 021 de 2003, 030 de 2003, 036 de 2003, 037A de 2003, 043 de 2003, 044A de 2003, 045 de 2003, 048 de 2003, 049 y 081 de 2003, 083 de 2003, 048 y 105 de 2004, 072 de 2004, 123 de 2004, 137 de 2005 y 213 de 2005, entre otros):
«…existe un interés del ordenamiento jurídico en proteger la libertad del actor frente a la posibilidad de elegir el juez competente de las acciones de tutela que desee promover. Libertad, que si bien está sometida a las reglas de competencia fijadas por el artículo 37 (factor territorial) y por las reglas del decreto 1382 (factor subjetivo y factor funcional), resulta garantizada por el ordenamiento, al ofrecer la posibilidad de elegir la especialidad del juez de tutela competente.»
Concepto que evolucionó a partir del año 2011, cuando la Corte sostuvo en el auto 061:
“Con este mismo ánimo, y para seguir la línea jurisprudencial construida desde los autos 124 y 198 de 2009, la Corte considera necesario cambiar la posición jurisprudencial ya citada sobre el significado del término “a prevención” para adoptar una que hasta ahora había sido minoritaria en la jurisprudencia constitucional.
Esta nueva interpretación consiste en entender que el término “competencia a prevención”, significa que cualquiera de los jueces que sea competente, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el 37 del Decreto 2591 de 1991, está autorizado para conocer de la acción de tutela, independientemente de la especialidad que haya sido el (sic) escogida por el actor. En este orden de ideas, los jueces no deben promover conflictos aparentes de competencia en las acciones de tutela con el argumento de que la oficina judicial no respetó la especialidad seleccionada por el demandante.
De manera que el alcance de la expresión competencia “a prevención”, en los términos de las disposiciones precedentemente citadas (artículo 37 del decreto 2591 de 1991 y artículo 1 del decreto 1382 de 2000), debe entenderse circunscrito a la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su solicitud de tutela (i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde se produjeren sus efectos. Solicitud de amparo que se repartirá a través de la oficina judicial respectiva encargada de efectuar la distribución y asignación de estos casos, en los lugares donde exista25.
Conforme con lo anterior, jamás la Corte Constitucional ha interpretado que el actor puede escoger a su antojo el juez de tutela, por el contrario, debe someterse a las reglas de competencia fijadas por el artículo 86 de la Constitución y el 37 del Decreto 2591 de 1991.
Se hace evidente que el Juez procesado no tenía competencia para adoptar la decisión en segunda instancia, verificación que salta de bulto al establecer que: (i) los hechos que originaron el proceso penal adelantado contra JORGE ANDRÉS MONTOYA ocurrieron en Medellín; (ii) la vulneración de derechos fundamentales alegada en la demanda de tutela, también ocurrió en esa ciudad, donde se tramitó el proceso penal en su contra, y, (iii) si se entendiera que los efectos de la vulneración o amenaza se proyectaron por la inadmisión del recurso de casación, el juez con jurisdicción territorial sería Bogotá.
En efecto, cuando el auto 004 de 2004, otorga a los accionantes la posibilidad de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, es claro que limita la escogencia entre dos jueces con competencia territorial. En este caso, -solo atendiendo el factor geográfico-, a prevención podrían asumir el conocimiento jueces de las ciudades de Bogotá y/o Medellín.
De lo anterior se concluye que el único criterio establecido por el legislador para determinar la competencia en materia de tutela, fue el factor territorial, luego, resulta incompatible con mínimos postulados lógicos, interpretar que un auto de la Corte Constitucional excluya dicho ítem de la legislación, cuando es claro que desde el año 1993, ese mismo alto Tribunal declaró la conformidad de su tenor con el artículo 86 de la Constitución Política.
No se prestan a interpretación diferente los autos del máximo Órgano Constitucional, pues, basta con una lectura desprevenida de la proposición: «En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991,26que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud…los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado27…», para entender fundadamente que la regla de competencia se encuentra inescindiblemente ligada al artículo 37 del Decreto 2591/91.
Y es que no podía deducirlo de otra manera el doctor MARTÍNEZ LEMOS, cuando ni la ley, que dijo tener muy clara, ni los autos, le atribuyen competencia para aprehender el conocimiento de la acción de tutela en cuestión, cuyos hechos ocurrieron en una comprensión geográfica totalmente distinta a su jurisdicción.
En el ámbito funcional de competencia, no es posible asumir que el doctor MARTÍNEZ, en verdad, solo erró al examinar la decisión de la Corte Constitucional, pues si fuese así no habría razón para consignar en su decisión que la acción de tutela debía instaurarse ante el «juez de la categoría indicada». La afirmación en cita conduce a concluir que el funcionario tenía en su esfera cognoscitiva que a pesar de la informalidad de este trámite, no era factible excluir el cumplimiento de unos presupuestos mínimos, entre ellos, la competencia territorial y funcional del juez.
Es más, la hipótesis planteada en los autos, (competencia funcional y territorial para decidir acciones de tutela en contra de la Corte Suprema de Justicia) ni siquiera se abordó por el funcionario judicial en su decisión, de tal forma que no puede alegarse como fundamento para respaldar la errada hermenéutica.
La Sala encuentra que existe ostensible disparidad entre la norma y el proveído en el que el implicado se atribuyó la competencia territorial para decidir en segunda instancia la tutela que se radicó en contra del Tribunal y el Juzgado 8º Penal del Circuito de Medellín, pues, aunque el juez advirtió que la jurisdicción geográfica es asignada por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en forma extraña actuó en contra de su propia tesis decidiendo arrogarse la competencia sin sustento alguno, ya que ni este decreto, ni el reglamentario 1382 de 2000 se la atribuyen. Tampoco los autos mencionados, como se vio en precedencia.
Pero como el juicio de tipicidad correspondiente no se agota con la simple constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto, supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, debe procederse a estudiar si ella se revela como manifiestamente contraria a la ley.
Por tanto, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.
Sobre este tópico, halla la Sala que la contradicción entre la decisión del 5 de junio de 2009, y la ley, es palmaria porque la Corte Constitucional siempre ligó la regla de competencia para conocer de las acciones de tutela instauradas contra la Corte Suprema de Justicia y rechazadas por alguna de sus Salas, al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 que señala: «Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.», luego, no tenía cabida una interpretación diferente.
Solo bajo el actuar al margen de la ley del doctor MARTÍNEZ, se entendería que el auto 100/2008 introdujo «una excepción frente a la regla general28», pues, la Corte Constitucional no abordó el tema de la competencia por factor territorial, sino que indicó las posibilidades con las que cuenta el actor cuando la acción es instaurada contra la Corte Suprema de Justicia y alguna de sus Salas se niega a tramitarla:
«En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado…»29
Entiéndase que no es que la Sala pretenda sancionar equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, generadas por disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos o una desafortunada interpretación de la ley, lo cual es propio de la dinámica judicial, sino que, como sucedió en este caso, la incoherencia con la norma –conocida por el juez- es grosera, al pretender deducir del contenido de los autos comentados una irreal pauta según la cual las acciones de tutela deben ser tramitadas por el juez que caprichosamente escoja el demandante.
Es que, como se dijo en precedencia, si bien, la acción de tutela y su trámite se rige por el principio de informalidad, ello no significa que se puedan pasar por alto mínimos necesarios para su regulación y estandarización, en respeto de claros principios constitucionales, cuando no de factores claramente funcionales, en aras, precisamente, de hacer más expedito su tránsito por la judicatura.
Por ello, se reitera, ha sido norte esencial del trámite de tutela, conforme lo consagrado en la ley y lo que de allí extracta la Corte Constitucional, que siempre debe respetarse el criterio territorial, incluso en situaciones extremas o excepcionales como la surgida con ocasión de la negativa de la Corte Suprema de Justicia de examinar acciones de tutela presentadas contra fallos que cierran la vía ordinaria.
Para lo debatido, si se dejara de lado la discusión meramente jurídica referida a la posibilidad legal de que el procesado, o mejor, la jurisdicción de Itsmina examinara en sede de tutela la vía de hecho propuesta por el accionante, es lo cierto que de entrada, con un simple criterio de observador imparcial, se advierte gratuito e inmotivado acudir a los jueces del Chocó para dilucidar el debate, cuando claro se tenía que hechos e intervención judicial inicial reposaban en la ciudad de Medellín.
Tampoco está llamado a prosperar el argumento del defensor, a partir del cual el funcionario de segunda instancia se encuentra obligado a decidir todos los recursos de apelación concedidos porque la competencia se origina en la primera instancia. Al respecto destáquese que ningún análisis realizó el acusado en torno a los motivos del Juez Promiscuo de Bajo Baudó para asumir la competencia.
Un juez con la trayectoria referida por el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ,30
no puede amparar su actuar en que su única opción jurídica consistía en desatar el recurso por ser el superior funcional de quien lo concedió, dejando de lado alternativas no solo obvias sino imperiosas, como la nulidad o la remisión inmediata al funcionario competente.
De las explicaciones suministradas por el procesado, pareciera entenderse, contrario a lo expuesto en su declaración, que fue el exceso de información el que lo desconcertó, pues, según lo manifestado, hasta el día en que la acción de tutela llegó a su conocimiento, tenía perfectamente entendida e interpretada la regla general de competencia, según la cual corresponde adelantar la acción de tutela al juez del lugar donde ocurrió la violación o amenaza del derecho, o donde ésta se proyecte.
En ese orden, el juez excluyó deliberadamente la aplicación de las reglas generales de competencia previstas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, pero también, aunque las mencionó, prescindió de las pautas de reparto fijadas en el Decreto 1382 de 2000, para dar paso a una amañada interpretación de los autos 004 y 100, que en ninguno de sus apartes dispone que cualquier juez del país, omitiendo el factor territorial, tiene competencia para conocer de las acciones de tutela instauradas en contra de la Corte Suprema de Justicia, luego, en este caso no se afronta un tema de hermenéutica, sino de grosera contrariedad con la ley.
En desarrollo de esa conducta, el juez escogió cercenar el auto 100 de 2008, para tomar de manera sesgada y opuesta a la realidad solo un aparte que servía a su especial interés, buscando brindar una apariencia adecuada de motivación al pronunciamiento ilegal.
De manera que el fallo cuestionado está en abierta contradicción con la ley y además, conforme a la exigencia del legislador, ella es manifiesta, ostensible, notoria o palmaria.
De igual forma, quedó probado que el procesado actuó de manera consciente y voluntaria, anteponiendo su capricho y arbitrariedad y con fundamento en ellos adoptó la decisión, distanciándose palpablemente del ordenamiento jurídico.
En efecto, la primera alerta que el procesado advirtió sobre la incompetencia para decidir el recurso de apelación, la tuvo cuando conoció el auto del juez de primera instancia mediante el cual avocó la acción constitucional, al punto que tomó comunicación telefónica con su inferior funcional para preguntarle por sus conclusiones sobre el tema, las cuales lo dejaron convencido.
Sin embargo, expuso el procesado que también hizo saber la inquietud a otros compañeros, quienes compartieron su particular entender. Lo inesperado es que adicionalmente conoció la postura contraria, la cual ni siquiera consideró para exponer contra argumentos a ella.
Entonces, estaba al tanto el doctor MARTÍNEZ LEMOS de su actuar ilícito y pese a que fue prevenido por el Juez 8º Penal del Circuito y un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, de la incompetencia, ni siquiera respondió las apreciaciones de los accionados; sin contar con su absoluto silencio frente a los argumentos de la Corte Suprema de Justicia, expuestos en el traslado tardío que se ordenó por el Juez Promiscuo de Bajo Baudó-Pizarro, el cual se comentará más adelante.
Ciertamente, no tenía ningún argumento coherente el juez para arrogarse la competencia de dicha acción de tutela, por lo que le resultó más cómodo definir las respuestas de los accionados como manifestaciones «que disienten de la competencia del a quo para tramitar esta acción tutelar».
No es coherente con el actuar de alguien que dice haber dudado profusamente de la competencia para pronunciarse en segunda instancia, guardar silencio y no exponer sus argumentos frente a las coetáneas peticiones que los accionados realizaron en tal sentido.
Solo su querer e intención decidida de pronunciarse explica tal comportamiento, tan atento a escuchar los conceptos de quienes dice lo apoyaron en su interpretación, pero sin ningún respeto y comedimiento por los que resaltaron el punto de vista opuesto, asumiendo con suma apatía el tema de la falta de competencia.
Ese querer, que antepuso a cualquier razón o lógica de quienes le hicieron ver su deber de remitir la demanda a una Corporación de igual categoría a la de Corte Suprema de Justicia, o a los jueces de Medellín, lugar donde se produjeron los efectos de la actuación que se acusaba como vulneratoria de los derechos fundamentales invocados, deja ver su resuelto interés por asumir el conocimiento de la tutela.
En efecto, resulta ser otra circunstancia demostrativa del dolo con que actuó el doctor JOSÉ ISRAEL, aunque la fiscalía no formuló imputación en su contra por los argumentos de la decisión, su innegable intención de conceder la tutela contra toda evidencia. Los análisis de pertinencia y valoración que de las pruebas practicadas en el juicio, efectuó el Juez Penal del Circuito de Medellín, así como el Tribunal de Medellín en segunda instancia, fueron completamente pasados por alto en el fallo emitido por el acusado, pese a contener argumentos válidos y trascedentes.
Estas circunstancias que antecedieron y permanecieron concomitantemente con la emisión de la decisión del 5 de junio de 2009, no permiten que de manera lógica se concluya que se trató de simple interpretación errónea -ni siquiera de la ley sino de un auto- pues evidentemente al juez Penal del Circuito de Istmina solo le interesaba proferir su decisión, aunque en forma burda tuviera que desconocer la ley.
Es cierto, como lo expone el defensor, que para esa época había discusión sobre la procedencia de tutela en contra de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia, pero en este caso, ni la demanda instaurada ni el fallo catalogado como prevaricador, abordan tal cuestión.
Mientras el accionante solo lo menciona en el último párrafo, en el capítulo atinente a la competencia, para anunciar que anexa el auto 100 de 2008 de la Corte Constitucional, el juez de segunda instancia a quien tanto le preocupaba el tema, no lo afrontó, su única mención la efectuó en los siguientes términos:
«Para el despacho, es válido predicar que el a-quo, estaba revestido legalmente de competencia para abordar el trámite de la presente acción de tutela…»
Es decir, el debate en la segunda instancia giró en torno a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales por existencia de una vía de hecho y no sobre la competencia territorial y/o funcional del juez constitucional.
Comentario adicional merece el extravío de la respuesta que el Magistrado Ponente remitió vía fax una vez se le vinculó en forma tardía como parte accionada dentro del trámite de tutela. Sin ningún sonrojo acepta el doctor Gilbert Stein Vergara Mosquera, juez que conoció en primera instancia la acción de tutela, que recibió la respuesta extemporáneamente31 y que días después, cuando se envió el expediente a Istmina, tampoco fue agregada a la actuación.
Por su parte, el procesado es enfático en afirmar que cuando recibió el expediente de tutela, no se encontraba la respuesta de la Corte Suprema de Justicia y así permaneció durante el tiempo que el trámite estuvo en su poder, por lo que no conoció los argumentos de la alta Corporación, como quedó consignado en su decisión del 5 de junio de 2009.
Veamos entonces cuál fue la secuencia temporal, de cara a hallar las razones por las cuales a ella (la respuesta) no se refirieron los jueces ni en primera ni en segunda instancia: i) en auto del 14 de mayo de 2009 se admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma al Juez 8º Penal del Circuito y al Tribunal de Medellín; ii) el 19 de mayo se ordenó vincular a la Corte Suprema de Justicia; iii) 21 de mayo se recibe el oficio en la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; iv) se respondió por la Corte el 28 de mayo; v) la tutela fue decidida en primera instancia el mismo 28 vi) la respuesta de la Corte se recibió en el Juzgado el 29 del mismo mes;32 vii) la providencia de segunda instancia está datada el 5 de junio del mismo año.
Con esas fechas, que se extraen de la providencia cuestionada y de la respuesta ofrecida por el Magistrado Ponente del auto mediante el cual se inadmitió la demanda de casación,33 se observa que la contestación fue recibida en el Juzgado Promiscuo solo un día después de decidirse la demanda de tutela, cuando aún el expediente tenía que hallarse en la Secretaría en trámite de notificaciones, luego, causa extrañeza que no hubiera estado disponible para agregar a la actuación que fue enviada a la segunda instancia y tampoco para el momento en que la Corte Constitucional conoció en revisión.
Si como lo refirió el implicado, su preocupación y dubitación al asumir el conocimiento en segunda instancia fue tan grande que lo llevó a comunicarse telefónicamente con el doctor Gilbert Stein Vergara Mosquera,34 con quien platicó sobre la acción de tutela, tampoco es admisible que para ese momento no fuera informado de la respuesta que la Corte Suprema había remitido días atrás.
Así como no es verosímil que solo se enterara de su existencia varios meses después de su decisión, al leer el pronunciamiento de la Corte Constitucional, pues, en ella ninguna mención se hace a dicha respuesta. Es más, la copia que se agregó a la estipulación número uno, fue la obtenida en los archivos de la Corte Suprema de Justicia y allegada a los anexos de la denuncia.
Mayor desconcierto genera el que nunca se hubiera incorporado a la actuación esa respuesta, pese a que debió transcurrir mínimo un mes desde el instante en que se recibió en el Juzgado Promiscuo, hasta cuando el fallador de segunda instancia envió la actuación para eventual revisión a la Corte Constitucional, y más de siete meses para cuando este alto Tribunal revisó los fallos de tutela en mención.
Este hecho observado de manera aislada no suscitaría mayor reparo, pero analizado de forma conjunta con las demás circunstancias examinadas, no puede pasar desapercibido a efectos de concatenar la coyuntura que rodeó la emisión de la providencia del 5 de junio de 2009.
También con la secuencia temporal señalada, se advierte el inusitado interés por decidir la acción de tutela, al punto que ni siquiera se respetaron los términos de notificación y ejecutoria de la decisión de primera instancia, lo cual se concluye al cotejar las fechas de los fallos.35
Teniendo en cuenta la ubicación apartada del Juzgado de Bajo Baudó con sede en Pizarro, resultaría excepcional que solo en un día se lograra notificar a los accionados (Juez Penal del Circuito y Tribunal de Medellín y Corte Suprema de Justicia, Sala Penal) e interesado, (Jhon Fredy Cañas Villa) para luego correr el término de ejecutoria (lunes 1, martes 2 y miércoles 3); enviar el expediente hasta Istmina (jueves 4); someterlo a reparto (jueves 4); recibirlo en el Juzgado Penal del Circuito de Istmina (jueves 4) y emitir el pronunciamiento de segunda instancia el viernes 5 de junio de 2009.
De ese corto lapso transcurrido entre el proferimiento del fallo de primera instancia y el de segunda, no es posible tener como cierta la explicación del procesado, según la cual sometió a múltiples consultas el tema de la competencia, pues, en menos de un día recibió el trámite, ingresó al Despacho, realizó el estudio de la demanda, anexos, respuestas y fallo de primera instancia, estudió el expediente penal y tomó la trascendental decisión de anular lo adelantado por los jueces competentes, luego de efectuar su particular valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.
Sin que se pueda dejar de lado que en su marcado interés por emitir el fallo en segunda instancia, el juez pasó por alto temas concluyentes en esos casos –además de la competencia- como la inmediatez en la acción de tutela y la vinculación de la víctima en el proceso penal, Jhon Fredy Cañas, o por lo menos, su notificación. Obviamente el doctor MARTÍNEZ, en su actuar ilegal estaba al tanto de que esa víctima haría reclamos incómodos para su actuar al margen de la ley.
Tal como lo refirió el A quo en este proceso, todo hace parte del ardid fraguado para que en segunda instancia se decidiera en contra de la ley la acción de tutela, pues, de otro modo no existe explicación que lleve a comprender que un abogado instaure demanda en contra de la Corte Suprema de Justicia, no mencione a la Corporación como entidad accionada, la radique en un municipio apartado del lugar donde ocurrieron los hechos que se predican violatorios de derechos -mucho más alejado de la ciudad de Bogotá donde tienen sede todas las corporaciones judiciales de la misma jerarquía de la Corte-, no tenga en cuenta la respuesta de los accionados y obvie la notificación al perjudicado.
Ahora, siendo un funcionario tan acucioso, al punto que sus compañeros le consultaban temas jurídicos por su reconocida trayectoria en ese distrito judicial, ¿por qué no inquirió al Juez de Bajo Baudó una explicación por la pérdida de ese documento público que debía hacer parte del expediente? con mayor razón, si de haberlo conocido probablemente su enfoque –que ha denominado errado- habría cambiado. Y ¿cómo es que no cumplió con su obligación de compulsar copias para que se investigara el ocultamiento, destrucción o desaparición de esa pieza procesal?. Ninguna explicación se asoma plausible.
Esta sucesión de pretendidos errores no es propia de simple negligencia, descuido o desidia, sino de la manifiesta voluntad del doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ de querer contrariar el ordenamiento jurídico, por lo que en presencia de los elementos cognitivo y volitivo en su conducta dirigida inequívocamente a conculcar el derecho y habiéndose descartado el presunto desconocimiento y el error, se impone la confirmación de la decisión impugnada.
Frente a la petición subsidiaria del recurrente, tendiente a que la pena se disminuya de 60 a 48 meses de prisión por ser el mínimo señalado para el primer cuarto y no haberse acusado con «circunstancias genéricas de mayor punibilidad… por lo que debió trabajarse en el primer cuarto», tampoco tiene vocación de prosperar, pues solo se expuso el criterio personal del abogado, quien ningún argumento sostuvo para refutar la valoración que el Tribunal A quo realizó al individualizar la pena, teniendo en cuenta los parámetros del artículo 61 del Código Penal
Precisamente porque la Fiscalía no dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad y en cambio indicó la ausencia de antecedentes penales, el Tribunal ubicó las sanciones en el primer cuarto de punibilidad, que oscila entre los 48 y 72 meses de prisión, y 66,66 a 124,995 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego, tanto la pena privativa de la libertad (60 meses) como la de multa (95,8275) se aplicaron dentro de ese cuarto.
La pena determinada no fue producto del capricho del juzgador, sino que a ella se llegó luego de cumplir los pasos previstos tanto en el artículo 60 del Código Penal, es decir, que el sentenciador haya fijado sus “límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”, como en el inciso 1º del artículo 61 ibídem, valga decir, “dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos”, esto es, en uno mínimo, dos medios y uno máximo.
Agotada la tarea que imponen las anteriores disposiciones, el juzgador, conforme con los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, precisó la pena teniendo en cuenta los criterios allí previstos, para lo cual razonó:
«Ahora bien, la mencionada norma dispone que en la determinación de la pena debe ponderar el juzgador, entre otros, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En el caso sub judice, esta corporación considera que la conducta ejecutada por el procesado fue grave, pues no sólo se causó un detrimento al bien jurídico de la administración pública sino que se afectó la credibilidad de la comunidad en la recta administración de justicia, lo que incrementa la intensidad del dolo, por cuanto el encartado conocía perfectamente la ilicitud de su conducta, y sin embargo quiso su realización, ejecutando la conducta sin importarle su posición como juez de la república y el mal ejemplo que con su actuar daba a la comunidad, es por eso que la Sala, atendiendo además a la ausencia de antecedentes penales, se ubicará en la mitad del primer cuarto…»
Le asiste razón al apelante al afirmar que la pena «debió haberse trabajado en el primer cuarto», pues a ese ámbito de movilidad se ciñó la primera instancia, como quedó expuesto anteriormente.
Al margen del objeto de debate, observa la Sala que no se ha investigado ni juzgado la posible comisión de otro delito de prevaricato cometido por el Juez MARTÍNEZ en el mismo fallo de tutela (5 de junio de 2009), referido al contenido de la decisión en la cual concluyó:
«Por tal virtud, evidenciada la vía de hecho por la configuración del defecto fáctico al detectarse que en las decisiones tanto de primera como de segunda instancia objeto de reproche, se fundamentaron evidentemente en un medio de prueba no apto para ello que generó una valoración equivocada de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, el despacho revocará el fallo de tutela impugnado, y en su defecto, dispensará el amparo tutelar al accionante a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ordenando la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la realización de la audiencia de juicio oral celebrado en el proceso penal que se adelanta en contra de JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO (radicado Nro.05001-61-00-297-2006-00232-00 N.I. 2006-00730), en aras a que se realice un juicio con todas las garantías constitucionales y procesales, juicio que deberá llevarse a cabo por el señor JUEZ OCTAVO PENAL DEL CIRUITO DE MEDELLÍN CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia; lo anterior impone a que por sustracción de materia queden sin efectos los fallos de primera y segunda instancia de fechas 31 de julio y 8 de noviembre de 2007, proferidos en contra del actor.»
Aunque el fiscal delegado incluyó en la exposición de su teoría del caso y alegato de conclusión, argumentaciones alusivas a la ilegalidad de la providencia emitida por el procesado, en torno al sustento para tutelar los derechos invocados como vulnerados por el accionante, 36 bien hizo el Tribunal en marginarlas de la sentencia, por cuanto no guardan congruencia con la situación factual por la cual se formuló imputación y acusó a MARTÍNEZ LEMOS.
Así también lo entendió la defensa al afirmar37:
Antes de abordar mis argumentos y como quiera que estamos en el momento de la declaración final o de conclusión, es bueno dejar claro que en esta sistemática penal, todas las actuaciones deben estar regidas de manera legal desde el inicio de las mismas y hasta el final. Este procedimiento indica que estamos ante varios estadios del proceso hasta llegar al juicio oral, iniciamos con la imputación que es la primera audiencia, posteriormente la acusación, preparatoria, juicio. Las promesas que hiciera el doctor… deben estar concatenadas e hiladas de conformidad a la primera audiencia de imputación que es donde al procesado se le fija el derrotero hacia dónde va la investigación. Cuando se hizo la primera audiencia de imputación lo que se le enrostró a mi representado era que había violado las reglas de competencia del art. 37. Posteriormente en la audiencia de acusación se dio a conocer todos los hechos que narrara la Corte Suprema en su denuncia y se enuncian unos elementos de prueba recaudados. De la misma forma, solamente después de decir todos los hechos como fueron, se dijo qué conducta había cometido el servidor público JOSE ISRAEL MARTINEZ. Hago esta ilustración para entender que si esa fue la conducta o la forma como se le enrostró en su imputación, ese será el norte de nuestro proceso porque es de lo que mi representado tenía que defenderse, es por eso que no hicimos hincapié en la larga argumentación que hiciera el señor representante de la fiscalía en atención a que asumió toda la otra parte que me sorprendió desde que hizo su teoría del caso en donde la resumió en varios aspectos cuando dijo que…se probará que como juez produjo la sentencia de… ya le aplica otro tipo de interpretación… donde conoció los requisitos para admitir y fallar una tutela contra providencia judicial por vía de hecho; eso jamás se tocó en el inicio de la imputación y tampoco se hizo en la acusación que son las fuentes a través de las cuales uno orienta su defensa.
Por lo tanto, se dispondrá la compulsa de copias para que la Fiscalía General de la Nación determine si hubo o no infracción a la ley penal con dicha determinación.
En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico del inculpado no medió circunstancia o precepto permisivo que justifique o devengue en lícita la conducta, aunado a que JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS es una persona imputable, esto es, que en el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, la Corte, por las razones expuestas, confirmará el fallo de condena emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado.
1. Compulsar las copias aludidas en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
(Impedido)
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
(Impedida)
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ante el Juez 2º Promiscuo Municipal de Istmina con función de control de garantías.
2 Transcripción que corresponde a los hechos del escrito de acusación, los cuales fueron leídos textualmente en la audiencia.
3 El apellido corresponde a LEMOS.
4 N.º 1: Dar como hecho cierto que la denuncia que originó el proceso fue presentada por el doctor Sigifredo Espinoza Pérez (no se allegó) y contiene los siguientes documentos anexos: sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Medellín, fechada el 31 de julio de 2007, en el proceso seguido contra JORGE ANDRÉS MONTOYA, ofendido JHON FREDY CAÑAS VILLA. Sentencia de la Sala Penal del Tribunal de Medellín del 8 de noviembre de 2007. Auto de la CSJ, del 7 de julio de 2008, que inadmite la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE ANDRÉS MONTOYA. Oficio 154-2010-1447. Copia de la demanda de tutela presentada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Medellín y el Juzgado 8 Penal del Circuito de la misma ciudad. Copia de telegrama. Copia del oficio 3076, proferido dentro de la acción de tutela 2010-1447. Copia del fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, fechado el 15 de abril de 2010. Copia de la contestación a la demanda de tutela, suscrito por el doctor José Leonidas Bustos Martínez el 7 de abril de 2010. Copia del auto interlocutorio del 14 de mayo de 2009, mediante el cual el Juez de Bajo Baudó admite la acción de tutela. Copia del escrito dirigido al Juez Promiscuo de Bajo Baudó, por el doctor José Leonidas Bustos Martínez. Copia del fallo de tutela del 5 de junio de 2009, suscrito por el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ, Juez Penal del Circuito de Istmina. Copia del Auto 344 del 14 de diciembre de 2009, proferido por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional. N.º2: Se tiene como hecho sin discusión que el ciudadano acusado se encuentra individualizado y plenamente identificado. N.º3: Sin ninguna discusión el hecho consistente en que el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS desempeñaba el cargo de Juez Penal del Circuito de Istmina Chocó para el 5 de junio de 2009. N.º4: hecho cierto y probado que la documentación que se allega sin foliatura corresponde al proceso penal radicado con el número 050016000206200600232 adelantado contra JORGE ANDRÉS MONTOYA MORENO. N.º 5: No se discute que los documentos aportados conforman el trámite de la acción de tutela 27001200900004-00.
5 Gilbert Stein Vergara, Victor Hugo Cárdenas Pérez, Luis Vladimir Palacios Mosquera, Benjamín Ferrer Mosquera, Ariosto Castro Perea, José Israel Martínez (acusado).
6 N.º6: hecho cierto y sin discusión: la comprensión territorial del Distrito Judicial del Chocó. N.º7: el acusado no registraba antecedentes penales y disciplinarios para el 7 de septiembre de 2010. N.º8: no se discute que el procesado es padre de familia de seis personas mayores de edad. N.º9: que los seis hijos cursan estudios superiores.
7 Juzgado 8º Penal del Circuito y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
8 Promiscuo Municipal de Bajo Baudó –Pizarro.
9 5 de junio de 2009.
10 Acto administrativo 032-08 del 24 de abril de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó nombra en provisionalidad en el cargo de Juez Penal del Circuito de Istmina, al doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS. Acta de posesión ante el Alcalde Municipal de Istmina, de fecha 30 de abril de 2008.
11 31 de julio de 2007.
12 EDGAR SOLER LAVERDE quien dijo actuar por poder conferido por JORGE LEON MONTOYA NEGRETE, padre del “joven JORGE ANDRÉS MONTOYA, y, a la vez, como agente de derechos ajenos, en razón de que su hijo, cuyo paradero se desconoce, no está en condiciones de promover su propia defensa…”
13 6 de noviembre de 2008.
14 Como se lee de los folios 77 y 78 de la carpeta que contiene el hecho probado n.º 5.
15 14 de mayo de 2009
16 Leonardo Arturo Mena Hurtado
17 Folio 20 del fallo de tutela de segunda instancia.
18 05001-61-00-297-2006-00232-00 N.I. 2006-00730
19 En verdad corresponde al Decreto 1382/2000, mediante el cual se regula la forma de reparto de las acciones de tutela.
20 Subrayado nuestro.
21 En verdad corresponde al Decreto 1382/2000, mediante el cual se regula la forma de reparto de las acciones de tutela.
22 Negrillas fuera del texto original.
23 C-054 de 1993
24 Numeral 2º de la parte resolutiva del Auto 100 de 2008
25 Negrillas ajenas al texto original.
26 Negrillas fuera del texto original.
27 Auto 004 de febrero de 2004
28 Sesión de la tarde del 23 de julio de 2012, declaración del acusado en el juicio oral.
29 Auto 004/2004 Corte Constitucional, cuya regla fue reiterada en el Auto 008/2008.
30 En la declaración dijo haber ingresado a la Rama Judicial el 18 de abril de 1986 como citador del Juzgado Único Penal del Circuito de Quibdó, después de 4 años ascendido a escribiente, luego pasó a ser secretario del Juzgado 1º Superior que se convirtió en Penal del Circuito de Quibdó y desde el mes de marzo de 2004 como Juez Promiscuo Municipal de Tadó, Sipí y por último, Juez Penal del Circuito de Istmina desde el año 2008.
31 Enviada por fax el 29 de mayo de 2009, es decir, un día después de emitirse la decisión de primera instancia.
32 Según anotación a mano, obrante al folio 1 de la respuesta que hace parte de estipulación número 1. Enviada por fax a la secretaría de la alcaldía en donde fue confirmada por Yaneth Asprilla. En el juzgado se recibió en la misma fecha por Zulema Valencia.
33 7 de julio del 2008.
34 Juez Promiscuo Municipal de Bajo Baudó-Pizarro quien decidió en primera instancia.
35 Primera instancia: 28 de mayo y segunda instancia: 5 de junio de 2009.
36 Desconocer la declaración de la víctima del delito de tentativa de homicidio; afirmar que la sentencia se sustentó en prueba de referencia; realizar valoración probatoria desconociendo el debate que se dio dentro del proceso penal, lo cual se hizo para declarar la existencia de vía de hecho por configuración de defecto fáctico y anular la actuación desde la audiencia de juicio oral.
37 Se escucha al récord 29500 del cd que contiene la segunda sesión de la audiencia de juicio oral adelantada el 23 de octubre de 2012.