Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP 7210-2014
Radicación n° 42577
(Aprobado Acta n° 407)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de CAROLINA ORTIZ HENAO, contra el fallo del 16 de julio de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de Buga, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 22 de enero del mismo año, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, que la condenó, como autora del delito de tráfico de estupefacientes.
HECHOS
En Palmira, el 19 de agosto de 2012, en el momento en que CAROLINA ORTIZ HENAO, era sometida al procedimiento de registro personal para ingresar a la Penitenciaría Nacional Villa de Las Palmas, fue sorprendida por olfateo del canino de nombre «Bandán», al servicio de vigilancia y control del penal, portando dentro de sus genitales un paquete cilíndrico debidamente embalado, contentivo de sustancia vegetal que al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada, resultaron ser 301,5 gramos de marihuana.
ACTUACIÓN RELEVANTE
1. El 20 de agosto de 2012, se legalizó la captura, la incautación de la sustancia y se formuló imputación a CAROLINA ORTIZ HENAO, como autora del delito de tráfico de estupefacientes agravado, cargos que fueron aceptados por la indiciada.
En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario1.
2. El 22 de enero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y en sentencia, en la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira condenó a CAROLINA ORTIZ HENAO, a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y multa de 3.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena2.
Le concedió la prisión domiciliaria bajo la consideración de madre cabeza de familia3.
3. La anterior decisión fue recurrida por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el 16 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Buga, la confirmó parcialmente, revocando la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria en la condición de madre cabeza de familia4, dada la naturaleza del delito y las circunstancias que rodearon la comisión de la conducta en relación con sus menores hijas.
4. En desacuerdo con el fallo, el defensor de la acusada CAROLINA ORTIZ HENAO, interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se plantea un cargo por la violación directa de la ley sustancial.
Para la demostración del reproche formulado el recurrente dice que «el problema jurídico que nos ocupa se presenta en la no “concepción” de la prisión domiciliaria conforme a la Ley 750 de 2002, en el análisis de la figura jurídica de concurso de tipos penales, en lo referente a las bondades de la Ley 750 de 2002». (Resalta la Sala).
Agrega, que la inconformidad también radica en que no se aplicó el principio de favorabilidad conforme lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.
Evoca el contenido del fallo, para reseñar que a la acusada se le concedió la prisión domiciliaria en la sentencia de primera instancia con base en el estudio de los documentos aportados por la defensa, sin que en el acto de incorporación la Fiscalía General de la Nación, se opusiera o controvirtiera la originalidad de tales pruebas.
Señala que el Tribunal al revocar el beneficio otorgado, realizó «una inadecuada aplicación de la ley», pues si bien confirmó la pena impuesta, se «apartó» del principio de favorabilidad, de la filosofía de la Ley 750 de 2002, de los tratados internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, al negar la prevalencia del bienestar de los menores en relación con la procesada CAROLINA ORTIZ HENAO.
Afirma que el ad quem «se abstuvo de dar una adecuada aplicación» de la Ley 750 de 2002, a partir de la legalidad que la Corte Constitucional le otorgó a ese conjunto normativo.
En criterio del defensor, el Tribunal «debió analizar la carga probatoria» conforme fue aportada por la defensa y rechazar los argumentos propuestos en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, para de ese modo, confirmar la sentencia impugnada.
Solicita se case el fallo para que a CAROLINA ORTIZ HENAO, se le conceda la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Corte encuentra oportuno destacar, que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.
De la misma manera, que el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
2. De manera preliminar se debe precisar que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia del allanamiento a cargos, razón por la cual el interés jurídico para recurrir se restringe exclusivamente a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural, exigencia que se cumple en el caso examinado, pues la discusión propuesta en la impugnación extraordinaria, gira en torno al reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de la acusada dada su condición de madre cabeza de familia.
3. En efecto, en la demanda se formula un cargo por la violación directa de la ley sustancial, soportado en que el Tribunal al revocar la concesión de la prisión domiciliaria a la procesada CAROLINA ORTIZ HENAO, en su condición de madre cabeza de familia, se equivocó al «analizar» la prueba documental que la defensa aportó con esa finalidad.
Simultáneamente se reprocha que no se aplicara el principio de favorabilidad conforme a los lineamientos del artículo 29 de la Constitución Política, los tratados internacionales, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.
4. De manera reiterada ha dicho la Sala, que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, es presupuesto aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hace en las instancias, toda vez, que la impugnación radica en estricto rigor jurídico.
Igualmente, que es una carga del censor anunciar de manera lógica y detallada el sentido de la violación, esto es, si el error ocurrió por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea (CSJ SP, 9 oct. 2013, rad. 42341; 11 dic. 2013, rad. 42675; y 11 dic. 2013, rad. 41458).
La falta de aplicación se presenta, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la tiene en cuenta. Ignora o desconoce la ley encargada de regular la materia al incurrir en error sobre su existencia o su validez en el tiempo o el espacio.
En la aplicación indebida, el juez se equivoca en la selección de la norma. El yerro se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto.
Finalmente, en la interpretación errónea, el juez selecciona bien la norma encargada de regular el caso y la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del que carece, le asigna efectos contrarios a los que le corresponden, o no causa.
5. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el demandante no satisface ninguno de los anteriores parámetros, dado que no desarrolla ni expone de manera clara y precisa el cargo formulado.
Lo anterior, porque no cumple el elemental requisito de indicar en forma concisa las disposiciones sustantivas sobre las que dice radicó el error reprochado al Tribunal, el sentido de su violación y los argumentos que sustentan su afectación.
Advierte la Corte, que en la alegación anunciada como transgresión de la ley sustancial, subyace una discusión fáctica, inconclusa y generalizada, dirigida a rechazar la forma como el Tribunal «analizó» las pruebas documentales aportadas por el recurrente, de la que disiente, porque resulta adversa a sus pretensiones.
Por lo demás, el libelista no demuestra la violación directa de la ley sustancial en cualquiera de los sentidos citados y conforme han sido desarrollados por la jurisprudencia, pues para acreditar la ocurrencia del yerro era presupuesto básico partir del contenido del texto de la sentencia y sobre su construcción, mostrar el error de juicio en el que incurrió el fallador al negar la prisión domiciliaria a CAROLINA ORTIZ HENAO, en su condición de madre cabeza de familia.
Tampoco acredita por qué la determinación se distancia de la prevalencia de la fuerza normativa de la prerrogativa de favorabilidad, pues en esta labor era esencial que enunciara las disposiciones que generan conflicto para su aplicación en el tiempo, destacando el contenido y alcance de la que ofrece una situación beneficiosa a su representada, con relación a la restrictiva o desfavorable, fundamentando por qué debía ser llamada a regular el asunto para el otorgamiento del subrogado penal reclamado, tema sobre el que se circunscribe la razón de impugnación extraordinaria y sobre el que nada se dice.
Del extenso de la demanda no se conoce nomenclatura, denominación jurídica ni contenido de precepto alguno que por favorabilidad debió ser llamado a gobernar el asunto sometido a estudio y que se dice desconocido, a partir del cual la procesada se hacía destinataria de la prisión domiciliaria.
Desde esta perspectiva se advierte que el demandante dejó el cargo como un simple enunciado al limitarse a expresar que se «desconocieron» disposiciones sustantivas, haciendo una simple mención genérica a la Ley 750 de 2002, pero alejándose del rigor de fundamentación requerido para la demostración de la vía de ataque que seleccionó.
Además, una mirada tangencial a la sentencia muestra que el reparo es infundado, dado que en la motivación del fallo el Tribunal sí tuvo en cuenta los contenidos normativos de la Ley 750 de 2002, reconociendo con base en la prueba documental aportada en la audiencia de individualización de pena y sentencia, la condición de la acusada como madre cabeza de familia.
Sin embargo, de manera acertada y a partir de antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (CC, SU 388/05 y C-154/07) y de esta Corporación (CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, 2 dic. 2008, rad. 30872; 10 mar. 2009, rad. 31381, 3 jun. 2009, rad. 29940; y 30 sep. 2009, rad. 30106), determinó la improcedencia de la concesión de la prisión domiciliaria, a partir de valorar la naturaleza del delito de tráfico de estupefacientes por el que se promovió la acción penal, las circunstancias modales en que fue realizado por la acusada, su arraigo social, laboral, sus condiciones personales y las condiciones de vulnerabilidad en que quedarían sus hijas menores de edad bajo su cuidado.
Para ello reprochó que la conducta de CAROLINA ORTIZ HENAO, demostraba que no era una ciudadana idónea para orientar el comportamiento de las infantes a través de los criterios básicos de la vida en sociedad, al haber asumido su ingreso a una penitenciaría para introducir clandestinamente 301,5 gramos de marihuana ocultos en sus genitales.
Agregando que:
«… la interacción y convivencia con sus hijas pondría en riesgo el interés superior de ellas, como quiera que su comportamiento estuvo dirigido a conculcar el bien jurídico “seguridad pública”, con la comercialización o ingreso de estupefacientes al interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario, comportamiento delictual que afecta ostensiblemente al núcleo esencial de la sociedad: la familia.»
También consideró, que no puede predicarse que CAROLINA ORTIZ HENAO constituya un ejemplo a seguir para sus hijas, y mucho menos, que bajo la excusa de querer procurarles sustento y satisfacer sus necesidades, se justifique recurrir a una actividad criminal, pues como madre tenía la responsabilidad de protegerlas y brindarles bienestar, pero no le importó el riesgo asumido y las consecuencias que para ella y su familia afrontaba al delinquir.
Con base en esa argumentación, el Tribunal declaró que existía una incompatibilidad en el actuar de la acusada para ejercer el cuidado personal de sus menores hijas, que impedía el mantenimiento de la concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria otorgado en la instancia, razón por la que la revocó.
Y para garantizar la protección de los derechos de las niñas, dispuso dejarlas al cuidado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Es decir, que para tomar la decisión recurrida el Tribunal sí aplicó la Ley 750 de 2002 y declaró la condición de madre cabeza de familia de la acusada; sin embargo, a partir de apreciar la naturaleza de la conducta reprochada, las circunstancias que rodearon su ejecución y las condiciones personales, familiares, laborales y sociales de la enjuiciada, encontró contraproducente, que so pretexto de la necesidad de orientación y protección de las infantes se le debía otorgar la prisión domiciliaria.
En la formulación del cargo olvidó el recurrente tener en cuenta que el concepto de madre cabeza de familia descrito en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, no constituye el único referente a tener en cuenta para definir la aplicabilidad del mecanismo sustitutivo, esto es, que no opera de forma automática por su sola consagración legal.
En efecto, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, contempla que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se hallaren en esa misma situación (CC C-184/03), cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que «…el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente». (Destaca la Sala).
Por lo demás, como la censura está dirigida a reclamar de forma indeterminada el estudio de la prerrogativa de favorabilidad, debe precisar la Sala, que tampoco resulta oportuno la aplicación del artículo 23 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, que adicionó el artículo 38 B al Código Penal, dado que el nuevo precepto resulta ser menos beneficioso a los intereses de la procesada, ya que si bien éste amplió el factor objetivo a 8 años y sustituyó el subjetivo por la demostración del arraigo familiar y social del condenado, introdujo en su numeral 2º la prohibición de conceder el referido sustituto cuando se trate de las conductas punibles relacionadas en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, en las que se incluyen los «delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones», punible por el que se procesó a CAROLINA ORTIZ HENAO.
Por otra parte, se debe precisar que es criterio de la Sala, el que aquí se reitera, (CSJ SP, 28 may. 2014, rad. 43524; y AP, 9 may. 2011, rad. 38054; y 27 ago. 2014, rad. 2014, entre otros), que para la procedencia del mencionado sustituto de la pena, es indispensable la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, bajo la consideración de que los derechos de los menores y los de otras personas que se encuentren en la situación prevista en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, si bien tienen una protección constitucional reforzada, se deben ponderar frente a los fines de la pena, pues ello «no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos, sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas», conforme a las particularidades de cada caso.
En consecuencia, era necesario que el actor se refiriera a las condiciones familiares, sociales, laborales y personales de CAROLINA ORTIZ HENAO y que realizara el ejercicio de ponderación entre los fines de la pena y el interés superior de los niños que demostrara equivocada la determinación a la que arribó el Tribunal para negarle la prisión domiciliaria.
Ante el silencio del demandante sobre tales tópicos, la ausencia de fundamentación del escrito de sustentación se hace evidente, motivo por el cual el cargo será rechazado.
Por último y adicional a lo anterior, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte.
6.- De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto, procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 5 Sep 2012, Rad. 36578; 17 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CAROLINA ORTIZ HENAO, conforme a lo expuesto en precedencia.
2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 Fol. 3 de la carpeta.
2 Fol. 55 de la carpeta.
3 Fol. 77 de la carpeta.
4 Fol. 103 de la carpeta.