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Proceso Nº 13430
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 095
Santafé de Bogotá, D.C., junio ocho (8) de dos mil (2000).
VISTOS:
Mediante sentencia fechada el 24 de mayo de 1.996, el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta capital condenó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Ricardo Iván Castiblanco Fajardo a la pena principal de 44 meses y 6 días de prisión y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado.
Recurrida en apelación esta decisión por los defensores de los sentenciados, el Tribunal Superior en fallo del 12 de noviembre del mismo año la confirmó, modificándola en el sentido de disminuir a 25 meses y 6 días la pena de prisión y en similar período la accesoria, pero por el delito de hurto agravado, suprimiendo así la calificante deducida en primera instancia.
Contra esta decisión, el defensor del procesado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora decide la Corte.
HECHOS:
Durante el período comprendido entre los días 11 al 28 de julio de 1.992 y empleando la tarjeta de crédito No. 4541100178678 que le fuera asignada por el Banco Ganadero con un cupo mensual autorizado de $250.000.oo y avances en efectivo por $50.000.oo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX efectuó retiros en cajeros automáticos asociados a la Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, REDEBAN, por la suma de $10´790.000.oo, operaciones para cuya ejecución hubo de contar con la determinante colaboración de Ricardo Iván Castiblanco Fajardo, quien como operador del Centro de Cómputo de esta empresa, desbloqueó la referida tarjeta en cada una de las oportunidades en las que aquél realizó retiros parciales, hasta completar la millonaria defraudación.
ACTUACIÓN PROCESAL:
A finales del mes de agosto de 1.992, José Alberto Mario Bernal Viera, Asesor de la Dirección y Junta Directiva de REDEBAN, formuló denuncia penal contra los señores XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Castiblanco Fajardo, acompañando a la misma, entre otros documentos, el resultado de la investigación administrativa interna adelantada por esa entidad por estos hechos.
El 8 de octubre posterior la Fiscalía 258 Seccional profirió resolución de apertura instructiva, escuchándose las declaraciones de Mónica Liliana González, José Alberto Mario Bernal Viera, Ricardo Romero Rubio, José Villafañe Flórez, Richard Alexander Albán Ossa, Jorge Luis Díaz Mejía y Ramiro Armando Basante Rivera, personal todo éste perteneciente a la firma REDEBAN, como también a los empleados del Banco Ganadero Blanca Lucía Zárate Moreno, Julio Herazo de Alba, Francisco José Duque Tarazona, Pedro Elías Nieto Cáceres y María del Pilar Suárez Riaño.
Allegadas al expediente fotocopias de los extractos de la Tarjeta de Crédito No.4541100178678, de los reportes diarios que REDEBAN generó al Banco Ganadero en los meses de mayo, junio y julio de 1.992, se vinculó mediante diligencia de indagatoria a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Castiblanco Fajardo, resolviéndoseles la situación jurídica mediante resolución del 27 de noviembre del mismo año con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado (art. 350.4, 351.2 y 372 del C.P.), decisión integralmente confirmada por la Fiscalía de segunda instancia el 21 de enero de 1.993.
Practicadas diversas inspecciones judiciales en las instalaciones del Banco Ganadero, División de Contraloría Financiera y Tarjetas de Crédito, y en la oficina de la Subdirección General de REDEBÁN, diligencia esta última en desarrollo de la cual y con asesoramiento de peritos se efectuó un rastreo de la totalidad de movimientos llevados a cabo con la tarjeta de crédito asignada a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, del 30 de junio al 28 de julio de 1.992, así como ampliados algunos testimonios y la injurada a este último y obtenida la información que a solicitud de la defensa el instructor ordenara se compilara por intermedio de la Superintendencia Bancaria, referida a los “desfalcos” que se habrían presentado a los usuarios de tarjetas de crédito en el sistema Bancario, a través del uso de cajeros automáticos, el 15 de septiembre de 1.994, la Fiscalía 200 Seccional que conocía del proceso, dispuso el cierre de la investigación.
Mediante proveído fechado el 23 de mayo de 1.995, correspondió al Fiscal 218 Delegado, a quien le fuera reasignado el asunto, la calificación del mérito probatorio, profiriendo resolución acusatoria en contra de los imputados, por el delito de hurto de que trata el Código Penal en su Título XIV del Libro Segundo, capítulos I y IX.
En firme la acusación, una vez tramitada la etapa del juicio y celebrada la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos que se dejaron consignados en precedencia.
LA DEMANDA:
Primer cargo (principal)
Con amparo en la primera causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, censura el defensor del procesado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX el fallo impugnado por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación probatoria en que habría incurrido el Tribunal. Así, afirma el demandante que omitió el juzgador la estimación de algunos elementos de juicio que, de haber valorado, le habrían permitido adoptar una decisión jurídica distinta.
En efecto, cita como pruebas que no fueron objeto de valoración por el fallador:
a) La información que a solicitud de la defensa y por intermedio de la Superintendencia Bancaria remitieran diversas entidades bancarias y corporaciones de ahorro, sobre el número de personas que sin haber utilizado la tarjeta fueron objeto de atentados contra su patrimonio a través de cajeros automáticos, sin que ninguna de ellas, enfatiza, salvo su defendido, hubiese resultado procesada penalmente. De haberse examinado esta prueba, asegura, la decisión habría sido diferente para XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
b) Al sustentar oralmente el recurso de apelación, la defensa aportó “una serie de publicaciones de prensa” en donde se evidencian las irregularidades que se cometen a través de cajeros automáticos; no obstante, al “único Colombiano afectado con cajeros al que no se le ha creído” es a su representado, por lo que de haberse referido el sentenciador a estas pruebas, no hubiera violado el artículo 247 ibídem. y de contera los artículos 351 y 372 del Código Penal.
c) Durante el período de la causa y en desarrollo de la diligencia de ampliación de indagatoria al procesado, éste habría aportado las cartas que remitiera ante Credibanco, la Superintendencia Bancaria y la Asociación Bancaria, poniéndoles de presente las irregularidades que se venían presentando con su tarjeta de crédito, además aquella en donde en forma voluntaria devuelve la tarjeta de crédito y finalmente también allegó copia de la denuncia penal que se vio precisado a presentar por los mismos hechos el 13 de octubre de 1992.
Concluye por tanto el actor, que estas “fundamentales pruebas documentales”, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal lo que conllevó a que en forma ostensible y manifiesta se violara la ley sustancial, pues se dio por demostrada la culpabilidad del procesado sin estarlo, toda vez que las explicaciones suministradas por éste encuentran comprobación en dichas probanzas y permiten además observar el comportamiento posterior del imputado una vez tuvo conocimiento de las irregularidades presentadas con su tarjeta de crédito, razones todas por la cuales el cargo, en su concepto, debe prosperar, debiéndose casar la sentencia acorde con lo previsto por el art. 229 del Estatuto Procesal Penal.
Segundo cargo (subsidiario)
También con apego en la misma causal, acusa el demandante la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, al desconocer el fenómeno de la duda y dejar consiguientemente de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, debido a errores en la apreciación probatoria.
Para demostrar la censura, parte de la base de ya haber probado “que el acá procesado no cometió el delito que se le ha endilgado”, que “las irregularidades que se realizaron con su tarjeta fueron tajantemente reconocidas” y que “su personalidad está bien definida”, demás de que “el sistema ofrecía debilidades” y no se estableció que entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Castiblanco existieran lazos de amistad, todo ello conduce, en su criterio, a reconocer la existencia de la duda.
Afirma a renglón seguido que no obra una grabación que permita sostener que quien se comunicaba telefónicamente con Castiblanco fuese su defendido, pese a lo cual así lo afirma el fallador, edificándose así la condena en simples conjeturas y en un análisis parcial del acervo probatorio.
En criterio del actor, la única prueba que se dice obra en contra del procesado se ha hecho consistir en el “número de su clave, la cual, según él, nunca se le perdió, ni la facilitó a un tercero, (sic)”, sin embargo, no se atendieron las explicaciones dadas en la indagatoria y su ampliación.
Con base en lo anterior y dado que “sucintamente se ha controvertido el material probatorio tenido en cuenta por el Tribunal para edificar la condena”, solicita se case el fallo y se absuelta al procesado de los cargos que le fueron imputados.
Tercer cargo (subsidiario)
Se apoya el demandante en este caso en la causal segunda del art. 220 del Código Procesal Penal, bajo la consideración de que la sentencia no estaría en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria.
Para el actor, es claro que la resolución acusatoria lo fue por el delito de hurto simple, toda vez que allí no se mencionan circunstancias específicas de agravación punitiva, razón suficiente para que el Tribunal no pudiese, como lo hizo, deducirlas en la sentencia, dando lugar necesariamente a una indebida aplicación de los artículos 351.10 y 372.1 del Código Penal.
Además, acota: “un simple juicio razonable permite sostener que la personalidad de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no ofrece reparo”, pues se trata de un distinguido profesional, que nunca eludió la acción de la justicia y dadas la naturaleza y modalidades del hecho punible, merece que le sea concedida la condena de ejecución condicional.
Con base en esta censura, solicita se case el fallo dictándose el que deba reemplazarlo y otorgando al procesado, además, la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL (E.):
Primer cargo
Propuesta la censura por omisión de algunas pruebas allegadas al proceso y específicamente las informaciones de algunos bancos en relación con personas afectadas en su patrimonio a través de cajeros automáticos, para el representante del Ministerio Público por el contenido de tales documentos, es notable su intrascendencia para la investigación que se adelantaba, pues el defensor “parte de la consideración de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no utilizó la tarjeta de crédito para realizar las diversas operaciones, en contravía de lo probado en el expediente en el sentido que se demostró que el procesado no había extraviado el plástico, ni se lo había facilitado a nadie, ni mucho menos la clave a él asignada”.
Además, se demostró que las transacciones fueron hechas en cajeros automáticos cercanos al lugar de trabajo del procesado, más aún, que se utilizó en muchas de tales ocasiones un cajero que estaba al exclusivo servicio de empleados del Banco Ganadero.
Ahora, sobre las publicaciones de prensa que también se afirman ignoradas por el sentenciador, según cita textual que el Delegado hace, no es cierto que se hubiese ignorado su contenido.
Respecto de los demás documentos, referidos a las distintas misivas enviadas por el procesado, basta con señalar que el sentenciador no le otorgó ninguna credibilidad a las exculpaciones de éste, sin que dentro de este contexto estuviera forzado a referir una por una la totalidad de las pruebas, pues el hecho de no procederse así, “no puede llevarnos a la conclusión de que se excluyeron del análisis”, máxime cuando los documentos aportados fueron “entregados en fecha posterior a la realización del delito” y no eran demostrativos de su inocencia.
El cargo, por tanto, en su criterio, no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Para el Ministerio Público, ostensibles son los errores de técnica en la postulación de este reproche, pues se limita a sostener la inaplicación del principio de in dubio pro reo, sin concretar la forma en que la misma se produjo. No es cierto, como lo afirma el actor, que esté demostrada la inocencia del procesado, todo lo contrario indican las pruebas allegadas, es la opinión del libelista la única que lo sostiene, mientras que el fallador es contundente a la hora definir su responsabilidad penal. El cargo, bajo esta óptica debe desecharse.
Tercer cargo
También sobre este específico tema se habría pronunciado el Tribunal en la sentencia, ante idéntico alegato presentado por la defensa en relación con el fallo de primer grado, precisando que si bien en la parte resolutiva la acusación indicó en forma genérica “que el delito por el que se procedía estaba consagrado en el Libro 2º, Título XIV, Capítulo 1º y 9º del Código Penal, sin señalar ningún artículo en especial”, en la parte motiva se hace una reflexión sobre las circunstancias modales en que tuvo ocurrencia el hecho, refiriéndose en particular a la presencia de otro partícipe y la relación de amistad que necesariamente tenían, como igual acontece respecto de la agravante por la cuantía.
Ninguna duda existe, por tanto, en que el Fiscal 218 en criterio del Tribunal que comparte el Ministerio Público “concibió en el análisis la circunstancia de agravación que se menciona y así lo plasmó, por manera que la ausencia de cita expresa como lo exige el recurrente, no tiene la trascendencia que reclama, se trata más del incumplimiento de una formalidad que no afecta la acusación”, sucediendo otro tanto con relación a la agravante del art. 372.1 en cita, pues la acusación se refirió al Capítulo 9º del Título XIV del Código Penal, dentro del cual justamente se encuentra consagrada y cuya cuantía en el caso presente está más que superada con creces.
En este aspecto, como en los anteriores, tampoco puede la censura prosperar, razón suficiente para solicitar no se case el fallo.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo.
1. Propuesta como ha sido esta censura por la causal primera del artículo 220 del Estatuto Procesal Penal, acusando la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial y particularmente por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia en la apreciación de las pruebas, debe la Sala comenzar por recordar que son tan reiterativos como abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia, en el sentido de precisar que cuando se alegan yerros fácticos en que haya podido incurrir el fallador al momento de analizar las pruebas allegadas al proceso, además de individualizar cada uno de los elementos de convicción y la clase de error manifiesto en ellos, resulta absolutamente imprescindible señalar la trascendencia que el mismo ha tenido en la composición de la decisión impugnada, valga decir, porqué de no haber concurrido ésta habría determinado una situación más favorable a los intereses de quien lo invoca.
2. Esta exigencia es inherente a la causal primera de casación, cuando quiera que se propone la violación indirecta de la ley sustancial, pues traduce precisamente el deber que tiene el demandante de hacer reparos a la sentencia que sean jurídicamente relevantes en procura de consolidar a través de la impugnación extraordinaria efectos favorables a su representado y que condiciona por lo mismo el propio libelo en tanto solamente los errores que puedan calificarse de trascendentales, esto es, determinantes en la valoración y solución del caso por condicionar de tal modo los demás elementos de convicción obrantes, resultan admisibles como únicos aptos en el cometido de que se adopte una decisión diametralmente opuesta a la que se ha tomado en el caso concreto o que redunde en benéficos efectos sobre el actor en casación.
3. En este caso, el defensor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX afirma haberse pretermitido por parte del Tribunal diferentes pruebas obrantes en el expediente, con las cuales habría podido tomar una “decisión jurídica diversa”, refiriéndose concretamente a la información de algunos bancos y corporaciones de ahorro sobre los “desfalcos” cometidos con tarjetas de crédito, “publicaciones de prensa” sobre las irregularidades que se presentan con el uso de cajeros automáticos y las misivas que después de conocidos los hechos remitiera el procesado a Credibanco del Banco Ganadero, la Superintendencia Bancaria y la Asociación Bancaria, así como la denuncia penal presentada ante la Fiscalía.
4. En estas condiciones y como con acertado criterio lo ha puesto de presente el Procurador Delegado, el reproche así expuesto no tiene ninguna vocación de prosperidad, habida cuenta que referido a “pruebas” – cuya connotación da el actor bajo el carácter además de ser “documentales”-, ya que, para comenzar, no se trata en ningún momento de elementos de comprobación esenciales que pudieran contraponerse a aquellos tenidos como fundamento de la condena, es decir, que ninguno resulta trascendental, en el sentido ya expuesto, para resquebrajar el fallo, pero además, no corresponde a la realidad el hecho de que el Tribunal hubiese desapercibido su material existencia en el proceso, en todos los casos aducidos.
5. Se refiere en primer término el demandante a la copiosa información relacionada con los “desfalcos”, según los términos utilizados por el propio defensor al solicitar a la Superintendencia Bancaria ordenara su recaudo, que se habrían producido con el uso de tarjetas de crédito en los últimos años, ante diversas entidades bancarias.
De manera prácticamente automática y dando por supuesto que los diversos casos de que se da cuenta en dicha abstracta estadística, son sustancialmente idénticos al debatido en este proceso, pese a que como es natural entender sobre las vicisitudes de cada uno de ellos esto se ignora por completo, el censor afirma que no existe en tales antecedentes una sola persona procesada penalmente, salvo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no obstante éste en ningún momento haber utilizado su tarjeta de crédito.
6. Como es ostensible, para comenzar, carece de una real significación probatoria esta información y aun cuando, acaso por este motivo, el Tribunal no se refirió a ella, en todo caso, si se consulta el fallo de primera instancia, en conjunta referencia a esta prueba junto con aquella a la que el actor alude en segundo término, el Juzgado Doce Penal del Circuito si se detuvo a considerarla para descartar la pertinencia del alegato de la defensa referido a la similitud que tendría este caso con aquellos “a que se refieren los bancos, corporaciones y el recorte del periódico que anexó a la diligencia de audiencia pública, puesto que si bien es cierto que gran cantidad de personas son víctimas de dichos desfalcos, también es cierto que para poderlos llevar a cabo los autores de éstos lo hacen arrebatando a las víctimas la tarjeta y obligándolas a confesar la clave, o por descuido de las personas cuando se le extravía la tarjeta junto con la clave, o por confianza ya sea facilitando la tarjeta a familiares o amigos…”.
7. Pero además y como lo apunta el Delegado, el demandante “parte de la consideración de que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no utilizó la tarjeta de crédito para realizar las diversas operaciones” oponiéndose paladinamente a lo demostrado en el proceso, en el sentido de que éste nunca extravió dicho documento, ni lo prestó y que, la evidencia técnica posibilitó además que los diversos funcionarios de REDEBAN y del Banco Ganadero enfatizaran en que los retiros efectuados necesariamente tuvieron que llevarse a cabo con la tarjeta original, operando la clave secreta que el propio sistema le asignara a su usuario y que fuera exclusivamente por él conocida al momento de serle entregada, toda vez que se trataba de un proceso automatizado, con absoluta reserva.
8. Por otra parte y este es un aspecto determinante, no puede perderse de vista que de acuerdo con los listados de los movimientos efectuados en el acto de apoderamiento de la millonaria suma de dinero, que quedaron impresos en las cintas y cuya copia de los listados también se incorporaron al expediente, fácilmente logró constatarse que la mayoría de los ilícitos retiros se llevaron a cabo en cajeros automáticos cercanos al lugar de trabajo del procesado, en inmediaciones de la Avenida Chile con carrera 9ª., y lo que es más contundente aún, que un gran número de tales operaciones se cumplió en el Minibanco Ganadero que funcionaba para ese entonces en el mezanine del edificio ubicado en la Carrera 9ª. No. 72-21 para exclusivo uso de funcionarios del Banco, en cuyo piso segundo, precisamente, en el Fondo Ganadero de Cesantías y Pensiones, laboraba XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
9. Ahora, sobre las crónicas de periódicos referidas a la actividad delictiva a través de cajeros automáticos, pese a su ostensible irrelevancia, ya se anticipó que el juez de primer grado hizo expresa referencia a ellas, aun cuando tampoco es cierto que el Tribunal hubiese omitido tenerlas en cuenta. En efecto, así se ocupó el ad quem sobre el particular:
“Por otra parte, el fraude investigado no corresponde a las hipótesis delictivas a las que hacen mención los diferentes artículos periodísticos que anexa para apoya sus argumentos, aquí la modalidad fue diferente, se limitó a un procedimiento sencillo en el que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX llamaba a CASTIBLANCO FAJARDO, éste desbloqueaba la tarjeta y seguidamente, aquél hacía los avances en efectivo en los diferentes cajeros, para lo cual se utilizaron los cajeros que estaban localizados cerca de la oficina de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, como lo muestra el cúmulo de operaciones exitosas y rechazadas, realizadas en los cajeros del banco Ganadero Avenida Chile 1 y 2, en el Minibanco, según lo aclaran MÓNICA LILIANA GONZÁLEZ y MARÍA DEL PILAR SUÁREZ RIAÑO estaba reservado para los funcionarios del Banco Ganadero”. (fl. 80 Cuaderno del Tribunal).
10. Y, aun cuando bien podría aceptarse que respecto de las diversas comunicaciones remitidas por el procesado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a las distintas entidades como la Superintendencia Bancaria, Asobancaria y Credibanco del Banco Ganadero e inclusive la denuncia penal en que pone de presente las supuestas irregularidades de que estaba siendo “víctima”, los sentenciadores no hicieron mención, el demandante no precisa en manera alguna, dadas las dificultades para poderlo demostrar, cuál es la importancia que tienen las mismas, o lo que es igual, cómo podrían ellas influir de manera favorable en la situación del procesado, máxime cuando, como con buen tino lo apunta el Ministerio Público, tales cartas fueron remitidas a sus destinatarios después de descubiertas las conductas punibles y evidentemente ninguna capacidad tienen para demostrar la inocencia del sentenciado.
El cargo, por consiguiente, no prospera.
Segundo cargo
1. Ciertamente esta censura carece de una técnica presentación y es confuso su desarrollo, como lo afirma el Ministerio Público, pues no obstante definir que el ataque a la sentencia en este caso lo es también por la vía indirecta, como en el primer reparo intentado, ahora no se precisa si el yerro probatorio que, concomitantemente debe presentarse, es de hecho o de derecho y mucho menos desde luego, dado uno u otro, a cual de sus diversas posibilidades estaría en concreto referido.
2. Así, es el desconocimiento del “fenómeno de la duda” lo que enmarca el ataque, sosteniendo que al mismo se llegó “debido a errores de apreciación probatoria”. Sin embargo, bajo este genérico alegato, desde luego, no logra tomarse un claro entendimiento sobre cuál es el falso juicio que concurre, esto es, si se omitió, tergiversó o supuso el medio, o si se analizó alguno cuya práctica o acopio en el proceso adolece de legalidad, o si, se le otorgó a algún elemento un “valor” diverso al señalado en la ley o alguno no contemplado en ella.
3. En fin, esta necesaria concreción, que no realiza el censor, la suple por afirmaciones tales como que ya ha quedado demostrado “que el acá procesado no cometió el delito que se le ha endilgado”, o que el reconoció las irregularidades que se llevaron a cabo con su tarjeta, o que su personalidad de profesional probo no admite discusión, etc., apreciaciones personalísimas cuyo cometido no fue otro que el de controvertir “sucintamente el material probatorio”, como el propio actor lo reconoce, pero que, por lo mismo, lejos está de servir al propósito de sustentar un cargo en casación, pues por el contrario se muestra completamente ajeno a ello el método empleado que a lo sumo sería válido como alegación de instancia, pero no en esta sede dada la naturaleza de la impugnación extraordinaria.
Este cargo tampoco prospera.
Tercer cargo
1. Sostiene, por último el actor, amparado en la segunda causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, la falta de correspondencia, conformidad o consonancia existente entre el pliego de cargos y la sentencia, específicamente en lo relacionado con las agravantes de los artículos 351.10 y 372.1 del Código Penal, toda vez que en su concepto, la acusación lo fue por un delito de hurto simple, “pues allí no se mencionaron para nada circunstancias de agravación punitiva”, razón suficiente para que las mismas no se hubiesen podido deducir por el Tribunal.
2. Debe sobre este particular recordarse que el Tribunal Superior al momento de dosificar la sanción privativa de la libertad, modificando así la decisión de primera instancia, suprimió la calificante del artículo 350.4 del Estatuto Penal, esto es, la referida al hecho de haberse franqueado seguridades electrónicas, para solamente imputar aquella específica agravante relacionada con el número de intervinientes en la comisión del delito contra el patrimonio económico, como también la concerniente al valor del objeto material sobre el cual recayera la conducta que en el caso concreto superaba la suma de cien mil pesos.
3. Aun cuando el actor reduce todo el argumento de su inconformidad a afirmar que la Fiscalía no “mencionó” las referidas agravantes, todo parecería indicar que su verdadero propósito ha sido el de reprochar una supuesta omisión imputable al calificatorio de no citar en forma expresa los preceptos que positivamente recogen tales circunstancias como incrementadoras de la sanción penal, bajo el entendido de que solamente de esta manera es admisible su atribución, en una evidentemente equivocada comprensión sobre el alcance y la conceptualización que la jurisprudencia ha fijado sobre el contenido jurídico de la imputación.
4. En efecto, nadie discute que el objeto de la atribución típica que se hace en el calificatorio deba guardar identidad con el hecho punible que es a su turno objeto de la condena y que, como también se ha entendido, tal identificación exige que exista correspondencia no sólo entre la descripción básica del delito, sino igualmente con aquellas circunstancias que lo especifican y que conducen a un incremento de la pena.
Sin embargo y en esto también existe plena claridad, no se trata de condicionar la imputación a la cita del precepto o preceptos que recogen su contenido típico o un motivo de agravación; en realidad, dentro del contexto de la acusación, tanto sobre su carácter provisorio como sobre la imputación jurídica la Sala se ocupó en detalle en el fallo del 30 de noviembre de 1.999, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, en los términos siguientes:
“9. Ahora, si bien esta “calificación jurídica provisional” debe corresponder al supuesto de hecho típico de un delito, una tal exigencia no puede necesariamente condicionarse a la transcripción de la norma que lo contiene ni a su práctica suplantación argumentativa teórica que lejos de fijar su sentido, esto es, su real contenido y alcance, implique abstrusas elucubraciones que tornen equívoco el supuesto legal y por ende, el juicio valorativo de tipicidad, sino que, siendo la acción prohibida por la norma la que lo sustenta, es esa prohibición normatizada mediante una precisa descripción típica la que viene a constituir el objeto de la imputación, pues la acción ejecutada por el autor, es la conducta prohibida cuando se subsume bajo un tipo penal, que ha sido identificada mediante un determinado instrumento conceptual brindado por la teoría del tipo penal, sin que su literalidad positiva o su nomenclatura utilizada por la ley e inclusive su nomen juris, convierta en inane la imputación, pues basta con que inequívocamente se concrete la prohibición para que al corresponder al supuesto legal pueda admitirse que se cumplió con la exigencia legal que impone la acusación, esto es, con la “calificación jurídica provisional” del delito.
Así, si inequívocamente se precisa cuál es el mandato o la prohibición que se está atribuyendo y que respecto de él es que al actor, al actor de la acción o dicho en términos más convencionales, al autor de la conducta, lo cual desde luego no significa ni que se puede entender como tácitamente formulada frente a un genérico relato de los hechos objeto de la investigación, ni que se pueda dar por sobreentendida por la naturaleza misma de éstos, sino que dependiendo del contenido típico, el objeto de la prohibición o del mandato surja como imputado, es claro que la ausencia de sacramentalismos no vicia una actuación judicial, como igualmente lo ha sostenido la doctrina de la Corte en múltiples oportunidades, como cuando se imputa a un procesado la comisión de dos o más delitos y se obvia afirmar que se trata de un concurso delictual, o cuando por un evidente lapsus se omite el nomen juris de un determinado instituto jurídico; y menos, como ya se expuso, cuando no se precisa el número de un artículo en el que está ubicado un determinado tipo penal, ya que, strictu sensu, en estos casos, ni siquiera nos encontramos frente a una de las llamadas “expresiones sacramentales”, sino a un símbolo extraño al tipo penal. Por esta razón es que, precisamente, y bajo una argumentación opuesta, tampoco resultaría suficiente recurrir a la sola cita de un determinado número del articulado para dar por precisado el objeto de la imputación, sino al contenido de la norma.
10. Ahora, y siendo claro que lo atribuible es la conducta prohibida, o mandada y no realizada, según el caso, que el legislador ha considerado político criminalmente, y en orden a la protección de bienes jurídicos, necesaria su tipificación penal previniendo a su autor con la imposición de una pena, resulta igualmente imprescindible tener en cuenta que esos comportamientos humanos, como tales, se exteriorizan en un ámbito circunstanciado, pero que no todas esas circunstancias han sido tenidas en cuenta por la Ley para que produzcan relievancia punitiva como adecuables a los supuestos de hecho típicos objeto de la imputación, ni todas producen los mismos efectos, debiéndose distinguir por tanto, entre ellas, las que el mismo tipo penal establece como necesarias para integrar la prohibición, que bien pueden corresponder a la descripción genérica, abstracta y completa, que en estas condiciones se haga como tipo básico, todas imprescindibles para que la conducta sea básicamente típica, con aquellas que a título de agravación punitiva del tipo objetivo igualmente suele contener, constitutivas de los denominados tipos subordinados agravatorios, con aquellas que por mas que correspondan a la exteriorización de la conducta, si el tipo penal no las contiene bien como básicas o como agravantes específicas, referidas en últimas decisiones de la Corte como modificadoras de la pena, son irrelevantes al derecho penal, y éstas de las que quedan como simples circunstancias genéricas agravantes de la pena o también conocidas como dosimétricas.
11. En efecto, por descontado, como ya lo ha advertido la doctrina tanto comparada como nacional, que la expresión de “circunstancias” utilizada en el derecho penal, necesariamente debe ser restringida, en relación con la etimológica, por cuanto al corresponder ésta al “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho”, una tal amplitud implicaría darle este carácter a cualquier accidente distante de lo típico o de lo estrictamente dosimétrico, de acuerdo con las previas y precisas previsiones en que el legislador penal las ha utilizado, pues, las circunstancias que importan al Derecho Penal son las legalmente relievantes, lo cual, desde luego, no significa que en todo el ámbito normativo tengan el mismo contenido y alcance por más que se trate de la misma expresión utilizada en el tratamiento de diversos fenómenos penales, pues su sentido no depende de la sola literalidad de los términos, sino de los institutos que se regulen, de los medios conceptuales que se apliquen y básicamente de la dinámica que de el interprete en su labor hermeneútica a los principios que gobiernan el saber penal, y específicamente la teoría del delito y la propia teorización penológica, mediante una interpretación sistemática y teleológica del Estatuto punitivo, que los integra intrínsecamente para fijarles el sentido que jurídicamente les corresponda.
12. Así, si bien por efectos de las clasificaciones que la doctrina propone respecto de los tipos penales con el fin de conceptualizar los imperativos legales, a la hora de hacerlo respecto a su estructura, los ha distinguido entre básicos, especiales y subordinados o complementados, que Jiménez de Asúa los entiende, correctivamente, que sería más apropiado llamarlos complementarios. (Tratado de Derecho Penal, tomo III, pág. 909), concretando estos últimos a los que si bien referidos a aquellos, se caracterizan por señalar, al decir de Silvio Ranieri, “determinadas circunstancias o aspectos que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en estos” (Tratado de Derecho Penal, tomo II, pág. 5), es lo cierto que estas circunstancias típicas no tienen el carácter secundario que caracterizaría a una circunstancia, sino que constituyen elemento del tipo, lo integran, pues para que concurra debe haberse realizado el tipo básico y su carácter delictual exigirá iguales características de la acción injusta y de reprochabilidad; entre tanto, las demás circunstancias no exigidas por el tipo así comprendido, como ya se advirtió, son irrelevantes frente al supuesto de hecho y no porque en estos eventos se conciba la acción como “vacía” o “abstracta”, como igualmente suele calificarla la doctrina para clarificar que esto no es lo que sucede frente a tales situaciones, sino que el calificativo está dado para precisar que en estos eventos lo que ocurre es que son intrascendentes porque el tipo penal u otro elemento delictual no las contiene; pero además de éstas, excepcionalmente, la ley consagra las llamadas “circunstancias atinentes a la punibilidad” o también conocidas como las que “influyen en la mayor o menor punibilidad del hecho”, previstas en la parte general del Código Penal para todos los delitos que le sean compatibles, las cuales tienen como efecto señalar el quantum punitivo, proporcionando al juez criterios adicionales fuera de los básicos de gravedad del injusto, del grado de culpabilidad y de la personalidad del autor de que trata el artículo 61, para graduarla.
13. Es, entonces, labor interpretativa la de fijar el contenido y alcance que les corresponda a las circunstancias reguladas por la ley para efectos de integrar el supuesto típico a la tasación de las penas, y quedando, por exclusión de materia, descartadas las circunstancias no relievantes penalmente”.
5. De ahí que, tratándose en este caso de la circunstancia incrementadora de la pena prevista por el numeral 10 del artículo 351 del Código Penal, esto es, en tanto la conducta típica descrita por el artículo 349 como hurto merece una mayor drasticidad punitiva cuando se realiza “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado” para cometerla y siendo este supuesto sobre el cual se ha valorado el devenir fáctico del hecho materia de investigación, como que ni más ni menos tanto la acusación como la condena lo fue en relación con los procesado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Castiblanco Fajardo en su jurídicamente imputada condición de coautores el delito, sostener, como lo hace el demandante, que existe falta de correspondencia entre la acusación y la condena porque esta indiscutible y objetiva circunstancia no se adujo dentro del contexto normativo del Código Penal para poder ser recriminada punitivamente, es extremar insosteniblemente la exigencia legal sobre el contenido que debe tener el pliego de cargos y más aún la identidad que la sentencia debe guardar con aquél, pues, ciertamente el Tribunal al responder al mismo alegato propuesto por el ahora demandante en casación, fue enfático en destacar, reproduciendo para ello el extracto pertinente de la acusación, que la Fiscalía 218 Delegada si contempló, como no podría haber ocurrido de manera distinta, la mancomunada realización del hecho delictivo por parte de los incriminados, antecedente cuya expresa consideración conllevó en la sentencia el aumento de la pena, al concurrir una circunstancia específica de agravación. En efecto, así se refirió el calificatorio sobre este particular:
“Es evidente que al implicado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el banco ganadero le expidió la tarjeta de crédito con el número de marras, junto con su clave y según su propia versión, la misma nunca se le extravió ni la facilitó a persona alguna. Circunstancia esta que se convierte en un indicio, por demás grave, en su contra, ya que su uso con la aplicación de la clave respectiva, por obvias razones, solo estaba limitado a su titular XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Otro indicio que se revierte en su contra lo fue el de la oportunidad que tuvo para la realización de los hechos investigados, pues aprovechó, como quedó demostrado, los cajeros automáticos cercanos a su oficina, para llevar a cabo cierta parte de su cometido; valiéndose también de pertenecer al sector bancario, como lo era igualmente su compañero Castiblanco, quienes indiscutiblemente debían tener relación de amistad tal, que le permitiera delinquir a la perfección como en este caso sucedió”.
Como se ve, el fundamento de la prohibición típica que sustenta la referida agravante específica quedó imputado, sin que la falta de concreción de la nomenclatura legislativa pueda implicar la ausencia de formulación.
6. Ahora y de otra parte, para el demandante tampoco era viable intensificar la sanción penal por razón de ser la conducta lesiva del patrimonio económico “en una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos”, conforme lo dispone el artículo 372.1 del Código Penal.
Al respecto es bastante claro que desde el comienzo de la investigación la suma defraudada a la sociedad REDEBAN se estableció en un monto cercano a los once millones de pesos y por esta cifra no solamente se interrogó al procesado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en la indagatoria, sino que expresamente no sólo se le imputó en la resolución de la situación jurídica, sino que de manera inequívoca le fue atribuida en el calificatorio, enfatizándose reiteradamente que el retiro fraudulento de dinero en efectivo de diversos cajeros, a través de avances, lo fue por la suma de “$11´000.000.oo aproximadamente”, constituyéndose este monto en el equivalente al objeto materia del apoderamiento con necesaria incidencia en la determinación de la sanción privativa de la libertad, que definitivamente no admite ningún cuestionamiento máxime cuando aunado a las referencias que en la parte motiva de la acusación se hiciera sobre la cuantía del delito, debe agregarse que dentro de la cita normativa la Fiscalía también precisó que se procedía por el “delito de hurto de que trata el Código Penal en su Libro 2º., Título XIV, Capítulo 1º. Y 9º”, último de los cuales, efectivamente comprende como circunstancia genérica de agravación punitiva, entre otras, la cuantía del objeto material sobre el cual se concreta la lesión al bien jurídico patrimonial.
En consecuencia, este cargo tampoco prospera.
En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez