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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 253.
Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013).
VISTOS
Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO APARICIO LENIS o JAIRO GIL LENIS y MARÍA MERCEDES CARDONA, contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 5 de octubre de 2012, mediante la cual se confirmó el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, el 17 de febrero de 2011, condenando a los citados como autores del delito de lavado de activos.
HECHOS
Los hechos fueron narrados en las sentencias de instancia de la siguiente manera:
“…la presente investigación tuvo su génesis en la compulsación de copias ordenadas por la Fiscalía Séptima Delegada adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos en el radicado 1711, concretamente dentro de la resolución interlocutoria de marzo 23 de 2004, mediante la cual se declaró procedente la extinción del derecho de dominio de varios bienes que aparecían en cabeza de la señora MERCEDES ARIAS VALENCIA.
El aludido despacho fiscal encontró vestigios de la posible comisión de conductas punibles y, habiendo sido asignada la nueva investigación a su despacho, decretó la apertura de la instrucción contra JAIRO APARICIO LENIS y MARÍA MERCEDES CÁRDONA, quienes entre los años 1994 y 1995 habrían adquirido bienes con dineros provenientes de actividades ilícitas, encontrando finalmente mérito para acusar a los mismos como presuntos coautores de la conducta punible de LAVADO DE ACTIVOS…”
ACTUACIÓN PROCESAL
La investigación por tales hechos se inició el 23 de enero de 2006, por la Fiscalía Séptima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, a la cual fueron vinculados mediante declaración de persona ausente MARÍA MERCEDES CARDONA y JAIRO APARIO LENIS, cuya situación jurídica fue resuelta a través de las resoluciones del 22 de mayo de 2006 y 8 de julio de 2008, imponiéndoseles medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación.
El 22 de agosto de 2008 se declaró cerrada la investigación y mediante proveído del 25 de junio de 2010 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra JAIRO APARIO LENIS y MARÍA MERCEDES CARDONA, como presuntos coautores del delito de lavado de activos, decisión que cobró ejecutoria el 5 de agosto de 2010.
El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Cali, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 17de febrero de 2011, condenando a los procesados JAIRO APARIO LENIS o JAIRO GIL LENIS y MARÍA MERCEDES CARDONA, al primero a la pena principal de 90 meses de prisión y a la segunda 78 meses. A ambos les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
La anterior determinación fue impugnada por el defensor de JAIRO APARIO LENIS, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 5 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó íntegramente la decisión.
Contra la sentencia de segunda instancia presentó demanda de casación el defensor común de los sentenciados.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Primer cargo
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002.
En orden a fundamentar el cargo, señala que la violación directa proviene de la aplicación de una norma penal que no existía en el ordenamiento jurídico colombiano al momento de agotarse la conducta que se juzga.
El delito de lavado de activos, agrega, se tipificó como tal a partir del artículo 31 de la Ley 190 de 1995, promulgada el 6 de junio del mismo año, esto es, con posterioridad a la fecha en que se enajenaron los inmuebles a Mercedes Arias de Valencia a través de las escrituras públicas Nos. 4158 de mayo 30 de 1995; 4210 de mayo 31 de 1995; 4212 de mayo 31 de 1995; y 4213 de mayo 31 de 1995.
Advierte desacertado afirmar que los contratos de compraventa de los bienes inmuebles quedan perfeccionados cuando “se eleva la correspondiente escritura pública, ante la Oficina de registro de Instrumentos Públicos”, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 1857 del Código Civil, el contrato de compraventa es consensual, razón por la cual se perfecciona por el acuerdo en la cosa y el precio.
Además, el registro como institución jurídica sólo tiene por objeto la publicidad de los actos que recaen sobre los bienes inmuebles.
Por lo tanto, la conducta atribuida al grupo familiar Aparicio-Cardona, con ocasión de las de las escrituras públicas suscritas los días 30 y 31 de mayo de 1995, se agotó antes de que entrara en vigencia el llamado Estatuto Anticorrupción, a partir del cual se tipificó la conducta que hoy se conoce como lavado de activos.
Trae a colación un antecedente jurisprudencial de esta Corte sobre el principio de legalidad y la tipificación del hecho punible, para concluir que en este caso se consolida el fenómeno de la atipicidad de la conducta.
En esas condiciones, concluye, el artículo 323 del Código Penal de 2000, que tipifica el delito de lavado de activos, no regula el supuesto fáctico de la sentencia, lo que sustenta la aplicación indebida que del mismo hicieron los falladores de instancia.
Segundo cargo
Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 7º, inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, en cuanto regula el principio de in dubio pro reo, a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad, que recayeron sobre pruebas diversas e independientes.
En orden a la demostración del cargo admite que al expediente se incorporaron pruebas irrefutables demostrativas de que JAIRO APARIO LENIS obtuvo recursos económicos del narcotráfico, conducta por la cual fue condenado.
Igualmente, dice, se encuentra acreditado que los procesados enajenaron, entre el 30 y el 31 de mayo de 1995, cuatro inmuebles que, reitera, fueron adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 190 de 1995.
No obstante, dice, en relación con el apartamento dúplex 602, los garajes 28, 29, 30, 31, 32 y 35 y el depósito 2, todos del edificio Santorini, ubicada en la Avenida 7 AN No. 56 N-120 de la ciudad de Cali, no puede decirse con certeza que los esposos APARICIO-CARDONA tenía un interés directo en ocultar su origen, como lo afirma el juzgador con base en dos elementos de juicio, a saber, la escritura pública No. 5567 del 30 de junio de 19996 y la declaración bajo juramento del señor Alejandro Palacios Otero.
Sobre el primer documento, porque aunque en el texto se consignó que MARÍA MERCEDES CARDONA es la compradora del inmueble, la cédula que allí se anota no corresponde a la suya.
Por lo tanto, no puede concluirse que la persona que se relaciona en esa escritura sea la misma MARÍA MERCEDES CARDONA aquí vinculada, máxime cuando la apreciación de ese documento se enlaza con el testimonio del citado Palacios Otero, quien dijo no conocer a la mencionada.
Destaca que del testimonio de Palacios Otero surgen múltiples dudas, entre ellas las siguientes:
(i) Palacios Otero vendió o prometió vender el apartamento y los garajes a Oscar Uribe; (ii) esa manifestación no está probada en el proceso; (iii) el testigo afirmó que entregó el apartamento al procesado APARICIO, aspecto que tampoco se demostró en el proceso; (iv) no es creíble la afirmación del testigo según la cual no quiso firmar la escritura a favor del abogado Vladimir LLich Mosquera, y si lo hizo a favor de un extraño que se identifica como “Momo”, lo cual contraria las reglas de la lógica y la experiencia, máxime cuando el testigo tenía amplia experiencia en estos negocios; (v) si el apartamento lo pagó Oscar Uribe, es lógico deducir que los esposos APARICIO-CARDONA no tuvieron nada que ver en esa transacción, y al proceso no se probó que los dineros del primero tuvieran origen ilícito; (vi) el testigo Palacios Otero reconoce que la escritura pública en cuestión se elevó ante la Notaría Décima de Cali, porque allí tenía registrada su firma; (vii) Palacios Otero dijo no conocer a MARÍA MERCEDES CARDONA ni a sus hijos, lo cual genera una duda acerca de su participación en los hechos.
Culmina la demanda solicitando que se case la sentencia condenatoria, para que se dicte un fallo de reemplazo que absuelva a los procesados JAIRO APARICIO LENIS y MARÍA MERCEDES CARDONA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo. Violación directa
El censor aduce que el juzgador violó de manera directa la ley sustancial al aplicar el artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, porque al momento de agotarse la conducta investigada el ordenamiento punitivo no tipificaba el delito de lavado de activos, pues esto sólo sucedió a partir de la Ley 190 de 1995, promulgada el 6 de junio del mismo año.
La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el delito de lavado de activos tiene la particularidad de desplegarse por medio de varios actos ejecutivos cuyo desarrollo, incluso, puede ocurrir en diferentes lugares dependiendo del rol que a cada uno de los copartícipes le corresponda desempeñar para el logro del ilícito fin, sin que esa fragmentación de actos de lugar a la tipificación independiente de varios delitos de lavado de activos1, sino que se trata de uno solo que se ejecuta a través de una enmarañada estructura, lo cual ha llevado a sostener que la conducta hace alusión al
“…conjunto de operaciones realizadas por personas que sin haber participado en el delito primario, dirigidas a ocultar o disfrazar el origen ilícito de los bienes o recursos mal habidos pretendiendo darles apariencia o legalizarlos burlando a las autoridades2.
En el presente evento, como se admite en la demanda, la sentencia declara probado que el ocultamiento, distracción o disimulo de los bienes adquiridos con dineros provenientes de actividades ilícitas desarrolladas por el extinto cartel de Cali que lideraron los hermanos Rodríguez Orejuela, fue desplegado a través de múltiples actos ejecutivos que se concretaron en la compra y posterior traspaso de un sin número de inmuebles por parte de los esposos APARICIO-CARDONA, actos que se realizaron entre los años 1995 y 1996, siendo el último de ellos los que se concretaron a través de la escritura pública No. 5567 del 30 de julio de 1996, elevada ante la Notaría Décima de Cali.
Entonces, si los hechos se ejecutaron durante los años 1995 y 1996, no existe el error que predica el censor, pues para entonces la conducta sí era punible, como se analizó desde la resolución de la situación jurídica y se ratificó en la resolución de acusación, donde claramente se anota que:
“Ahora bien, tal como ya se había indicado en la providencia que resolvió situación jurídica, esta Delegada al revisar en forma minuciosa los hechos advierte que la conducta materia de investigación tuvo ocurrencia para julio de 1996, es decir que la responsabilidad se adecua perfectamente a la conducta descrita en el tipo penal de nomen juris Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, artículo 31 de la ley 190 de 1995, que entró en vigencia el 6 de junio de ese año, por el cual se reformó el artículo 177 del Código Penal de 1980.
“Nótese que ésta sería la conducta que debería imponérsele a los sindicados, empero el Despacho advierte que debe tenerse en cuenta que la pena además sería de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, por cuanto el valor de los bienes que constituye el objeto material del delito supera los mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento que se satisface plenamente para el caso en estudio, toda vez que el mismo para ese año era de ciento cuarenta y dos mil ciento veinticinco pesos ($142.125.oo).
“Sumado a esto, tenemos que la pena se aumentaría de la mitad (1/2) a las tres cuartas partes (3/4) ya que los bienes que constituye objeto material o producto del hecho punible provienen del delito a que se refiera la ley 30 de 1986, esto es, tráfico de estupefacientes.
“Siendo ello así, la pena finalmente terminaría sobrepasando ampliamente los dieciocho (18) años de prisión.
“Ahora bien, mediante el artículo 9 de la Ley 365 de 1997 que entró a regir el 21 de febrero de 1997, adicionó el artículo 247 A del Código Penal (decreto-ley 100 de 1980), hoy artículo 323 de la Ley 599 de 2000, se dispuso la inclusión del tipo penal de lavado de activos propiamente dicho, modificando la parte punitiva, indicando que la pena de prisión para aquellas personas que incurrieran en él sería de seis (6) a quince (15) años, y sus agravantes no comprenden los mismos que se señalaban en la ley explicada en forma antecedente.
“De otra parte, debemos advertir que teniendo como marco referencial, estas leyes (Ley 100 de 19995, Ley 365 de 1997 y Ley 599 de 2000), por aplicación del principio de favorabilidad, que se encuentra inserto en el de legalidad, y que establece que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable (art 29 de la Constitución Nacional), debemos aplicar la que resulte más benévola a los sindicados, para el caso que nos ocupa, sería la Ley 599 de 2000.
“Por ello, se les llamará a juicio por el delito de Lavado de Activos de que trata el actual Código Penal, esto es, por el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, por mandato constitucional y por ende ser más favorable a los intereses de los vinculados.”
Ese marco jurídico determinado en la acusación, fue respetado en la sentencia de primera instancia en la que, corrigiendo algunas fechas, se dijo:
“Lo otro que hay que decir, es que si bien es cierto la mayoría de esos bienes se adquirieron por los esposos Aparicio-Cardona antes del 6 de junio de 1995, esto es, antes de que entrara en vigencia el llamado “Estatuto anticorrupción” –Ley 190 de 1995-, que tipificó la conducta que hoy se conoce como Lavado de Activos y que en su momento se denominó “Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”, también lo es que varios de los actos tendientes a legalizar, ocultar o encubrir su verdadero origen, se dieron en desarrollo de la citada ley, por lo que en tratándose de un delito que admite varias modalidades, evidente resulta que en el caso bajo estudio unos actos, -los de adquirir-, se realizaron cuando no había entrado en vigencia la ley, mientras que otros, los de legalizar, ocultar o encubrir su verdadero origen, se dieron en vigencia del estatuto anticorrupción.
“(…)
“En ese orden de ideas, observa el Despacho que si bien la elaboración de los actos mediante los cuales se “enajenaban” dichos bienes ostentan fecha (sic) anteriores a la expedición de la ley que da lugar a la presente acción penal, también lo es que varios de los actos ejecutivos tendientes a ocultar el origen de los mismos se verificaron en vigencia de la ley 190 de 1995, por lo que la acción delictiva como evidentemente lo advirtió la Fiscalía se verificó en todos y cada uno de los casos señalados en la resolución de acusación.
“De los otros no hay lugar a discusión, pues todos los actos tendientes a ocultar su origen se realizaron con posterioridad al 6 de junio de 1995, fecha en la que comenzó a regir la ley 190 de 1995, que tipificó bajo otro nomen juris lo que hoy se conoce como Lavado de Activos –Art. 323 de la Ley 599 de 2000-, aplicable por favorabilidad a los acusados…”
Tales reflexiones jurídicas no son enfrentadas por el censor en toda su extensión, incumpliendo, por lo tanto, la carga de demostrar cómo se produjo el quebranto que denuncia, pues como lo ha sostenido la Sala, en materia de casación no basta la apariencia de las afirmaciones autosuficientes, así se advierta coherencia y razón in abstracto en el desenvolvimiento del discurso, pues si los fallos de instancia arriban a esta sede prevalidos de la doble presunción de acierto y de legalidad, es necesario acreditar, materialmente, los errores que se le atribuyen.
En ese sentido, la Sala no puede auspiciar que la casación se conciba como una petición de principio, donde basten las afirmaciones generales del recurrente dando por demostrado lo que la excepcionalidad del recurso le exige demostrar, defecto que precisamente se observa en el presente caso, pues si el desquiciamiento del fallo se buscó por la presunta violación directa del precepto en el cual se encuadró la conducta imputada a los procesados, un mínimo de razonabilidad en el ataque le exigía al censor enfrentar en toda su extensión los juiciosos razonamientos del fallador, demostrando, en el plano netamente jurídico, porque son equivocados, tarea que, se reitera, no cumple el censor.
En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido.
Segundo cargo. Violación indirecta
El censor esgrime que el fallador incurrió en falsos juicios de identidad al valorar la prueba demostrativa de que los procesados APARICIO y CARDONA tenían un interés directo en ocultar el origen ilícito de los inmuebles ubicados en el edificio Santorini, apartamento y siete garajes, específicamente, la escritura pública No. 5567 del 30 de junio de 1996 y la declaración bajo juramento del señor Alejandro Palacios Otero.
Cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del censor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado, y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que en realidad dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.
Nada de ello asume el censor, pues sobre el primer elemento de juicio enunciado, esto es, la escritura pública No. 5567 del 30 de junio de 1996, se limita a señalar que aunque en el texto de la misma se consignó el nombre de MARÍA MERCEDES CARDONA, de allí no puede deducirse que se trate de la aquí procesada, pues la cédula que allí se anotó no corresponde a la suya.
Sobre el punto, evidencia la Sala que al analizar el mencionado documento, el juzgador de primera instancia dijo que:
“…en el caso de la escritura pública 5.567 del 30 de julio de 1996, constituida en la Notaría Décima del Circulo de Cali, en la cual supuestamente el señor Alejandro Palacios Otero, quien actuar en representación de la sociedad CESCO COMPAÑÍA DE ESTUDIOS DEL SUELO Y DE CONSULTA LTDA., transfiere a título de venta real y enajenación perpetua varios bienes a la señora MARÍA MERCEDES CARDOBA, nombre que es repetido una y otra vez al interior de dicho “título”; apareciendo su nombre incluso al pie de firmas de las escrituras; sin embargo, de manera inexplicable se consiga como documento de la procesada la cédula No. 21.340.752 de Medellín y se suscribe el documento supuestamente por María Mercedes Arias V., a nombre de quien finalmente quedarían los bienes en la oficina de registro de instrumentos públicos
(…)
“La experiencia nos enseña que en condiciones normales, la oficina de Registro de Instrumentos Públicos no habría inscrito en el registro de esos inmuebles dicha escritura, pues la anomalía es evidente; lo que se evidencia es el afán de quien realizó dichos actos irregulares por dejar abierta la posibilidad más delante de corregir el registro a nombre de la hoy procesada María Mercedes Cardona, pues no de otra manera se explica lo advertido…”
De esa manera, una somera revisión al contenido de la sentencia deja sin piso la alegación del censor, porque allí nunca se desconoce el contenido material de la escritura pública, según lo que se describe en la demanda, sino que a partir de ese contenido se hacen inferencias sobre las cuales tampoco se demuestra que sean incongruentes con los dictados de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia y el sentido común.
Lo mismo sucede con el testimonio de Palacios Otero, respecto del cual el demandante sólo atina a señalar que de él surgen múltiples dudas, las cuales cita, pero nunca enseña de qué manera el fallador tergiversó su contenido fáctico.
Con esa forma de argumentar, el censor termina limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo otorgado por el fallador a tales medios de prueba, al que pretende oponer su propio criterio, según el cual, la prueba no conducía a demostrar la responsabilidad de sus representados.
En tales términos, la dirección del ataque causa perplejidad, porque inicialmente insinúa que el error consistió en una presunta distorsión del contenido material de la prueba, pero enseguida reprocha la fuerza de convicción dispensada por el juzgador a tales elementos de juicio, pero sin que aparezca a lo largo del desarrollo del reproche un argumento de peso que permita siquiera suponer que tales elementos de convicción fueron desfigurados en su contenido material o que en su examen se hubiesen desconocido los dictados de la sana crítica.
En tales condiciones, este cargo tampoco puede ser admitido.
Finalmente, tampoco observa la Sala motivo alguno que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal la conduzca a actuar oficiosamente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JAIRO APARICIO LENIS o JAIRO GIL LENIS y MARÍA MERCEDES CARDONA, por las razones anotadas en la motivación de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En el mismo sentido véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia de 20 de abril de 2005, radicación 23422.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto de extradición, 7 de septiembre de 2005, radicación 23038.