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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado acta N° 208.
Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte las demandas de casación presentadas por los defensores de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, y FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, el 23 de octubre de 2012, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Jericó (Antioquia), el 10 de octubre de 2010, condenando a los dos primeros procesados mencionados como coautores del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, y al tercero, junto con Stib de Jesús Gómez Gómez y Sandro Gómez Gómez, en calidad de interviniente del primer ilícito relacionado.
H E C H O S
En la providencia demandada, se consignan de la siguiente manera:
“El 17 de mayo de 2004, el señor José Manuel Villegas presentó denuncia para que se investigara la forma como se asignó la contratación del arreglo del parque automotor del municipio de Jericó, Antioquia, esto es, un bus, una volqueta y una retroexcavadora, bajo el mandato del Alcalde FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA.
Se logró determinar, que el consorcio CONTECO, a través del señor SANDRO GÓMEZ GÓMEZ, emitió un concepto al Alcalde, en el sentido de que la mejor propuesta para contratar, era la ofrecida por el taller SERVIMACK, a través del señor STIB DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ, la que efectivamente se escogió.
El trámite administrativo para la adjudicación del contrato, supervisado por el señor JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, Abogado titulado y Secretario de Gobierno Municipal, adoleció de lo siguiente:
1) Los criterios de experiencia, organización y equipos no fueron debidamente constatados y los vehículos objeto de reparación fueron entregados al contratista antes de que se realizara la adjudicación del contrato. 2) No hubo registro preliminar de oferentes, ni se elevaron las actas respectivas, ni se publicaron. 3) Los oferentes no soportaron la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones de experiencia, capacidad operacional y financiera. 4) No hubo evaluación técnica previa a la convocatoria que acreditara las necesidades a contratar. 5) No se exigió al contratista el respectivo registro del proponente conforme lo establece el artículo 22 de la ley 80 de 1993. 6) No convocó a los oferentes a la audiencia de adjudicación.
Así mismo se demostró, que el valor de los tres contratos realizados ascendió a la suma de 94.063.240 incluyendo el IVA y la Fiscalía acusó por un sobrecosto de $19.891.765, con base en un dictamen rendido por la Contraloría.
De igual manera se estableció, que lo consignado en el acta de audiencia de adjudicación, firmada por los señores FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, no era cierto, pues varias de las personas que allí aparecen como comparecientes, no lo fueron.
Las actas de entrega y recibo de los vehículos, firmadas por el señor LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, Interventor del contrato, no corresponden con las fechas en que verdaderamente ocurrieron esos actos.
El certificado de disponibilidad presupuestal para tal contratación, expedido por la señora JUDY NANCY ESTRADA VELÁSQUEZ, Jefe de presupuesto, se hizo sin que se hubiera desembolsado el crédito solicitado, para asumir el costo de los trabajos.
El Informe de la Contraloría no se hizo de manera pormenorizada, en cuanto a cantidad, calidad, ni precio de los repuestos, como tampoco puedo establecer lo verdaderamente ejecutado por el contratista”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, la Fiscalía 49 Seccional de Medellín (Antioquia) dispuso la práctica de investigación previa, el 7 de octubre de 2004.
Con resolución del 3 de octubre de 2005, en la que se aclara que son investigados los delitos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad, y además de reseñan los actos que se atribuyen a los implicados, la Fiscalía Seccional de Jericó (Antioquia) ordenó la apertura de la instrucción, a la que inicialmente determinó vincular a JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA, LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, Clara María Vallejo Arias y Stib de Jesús Gómez Gómez, mediante indagatorias llevadas a cabo entre el 1° y el 24 de noviembre de la referida anualidad, los cuatro primeros, y como persona ausente con resolución del 29 de junio de 2006, el último1.
Entre tanto, mediante proveídos del 9 de diciembre de 2005 y 6 de enero de 2006, el ente instructor dispuso vincular a Fernando Gómez, Giovanny Gómez Gómez, Mauricio Gómez Gómez, Sandro Gómez Gómez, Oscar Alonso Ospina Henao y Judy Nancy Estrada Velásquez, quienes fueron escuchados en diligencias de injurada celebradas entre el 20 de enero y 16 de marzo de ese año, con excepción del primero, cuya orden de vinculación al proceso fue revocada.
Clausurada la fase sumarial el 29 de agosto de 2006, la Fiscalía calificó su mérito el 30 de noviembre de 2007, en estos términos:
* Por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, acusó a JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA y Stib de Jesús Gómez Gómez, como coautores, y a LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO y Sandro Gómez Gómez, a título de complicidad.
* Por el ilícito de peculado por apropiación, acusó a JORGE ESPINOSA SÁNCHEZ y CARDONA PIEDRAHITA, como coautores, y a Stib de Jesús Gómez Gómez, en calidad de interviniente.
* Por el delito de falsedad ideológica en documento público, acusó a ESPINOSA SÁNCHEZ, CARDONA PIEDRAHITA y Judy Nancy Estrada Velásquez, quien a su vez fue favorecida con preclusión de la instrucción respecto de las dos ilicitudes anteriormente consideradas.
* Por las conductas punibles antes reseñadas, precluyó la instrucción en favor de Mauricio Gómez Gómez, Giovanny Gómez Gómez y Clara María Vallejo Arias.
Dicho proveído fue adicionado el 21 de enero de 2008, en el sentido de incluir en la determinación preclusiva al sindicado Oscar Alonso Ospina Henao, agregar un cargo por falsedad ideológica en documento público a CARDONA PIEDRAHÍTA, y acusar por éste ilícito a HENAO RESTREPO.
La providencia calificatoria fue confirmada en decisión de segunda instancia emitida por la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, el 13 de julio de 2009.
El conocimiento de la etapa de la causa fue asumido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, despacho que luego de realizar las audiencias preparatoria –el 21 de octubre de 2009- y pública de juzgamiento –el 5 de mayo de 2010-, dictó sentencia el 15 de octubre siguiente, en la que declaró la responsabilidad penal de los procesados JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, Stib de Jesús Gómez Gómez, Sandro Gómez Gómez y Judy Nancy Estrada Velásquez, en cada una de las ilicitudes que se les formularon en el pliego acusatorio2.
Consecuente con su determinación, el A quo les impuso las siguientes sanciones: a ESPINOSA SÁNCHEZ, prisión de 60 meses, multa equivalente a 100 smlmv e inhabilidad intemporal para ejercer derechos y funciones públicas; a CARDONA PIEDRAHÍTA, 84 meses de prisión y las mismas penas pecuniaria y de inhabilidad intemporal; a HENAO RESTREPO, las penas principales de 28 meses de prisión, 26 smlmv de multa y 34 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; a Stib de Jesús Gómez Gómez, 58 meses de prisión, multa por 55 smlmv y 70 meses de inhabilidad; a Sandro Gómez Gómez, 21 meses de prisión, multa por 19.5 smlmv y 25 meses y 15 días de inhabilitación; y a Estrada Velásquez, 50 meses de prisión y 62 meses de inhabilidad.
Adicionalmente, el juzgador de primer grado concedió a HENAO RESTREPO y Sandro Gómez Gómez el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la penal, y a los restantes sentenciados el de prisión domiciliaria.
Impugnado el fallo por el bloque de la defensa, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó parcialmente, el 23 de octubre de 2012.
En efecto, dejó incólumes las condenas impuestas a ESPINOSA SÁNCHEZ y CARDONA PIEDRAHITA como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, en tanto, ambos procesados y Stib de Jesús Gómez Gómez fueron absueltos por el de peculado por apropiación; se aclaró que con relación al primer ilícito mencionado, el mismo Gómez Gómez respondía en calidad de interviniente; se absolvió a Judy Nancy Estrada Velásquez del cargo imputado; se revocaron las medidas de inhabilidad intemporal aplicadas; y se ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de HENAO RESTREPO, en lo atinente al atentado contra le fe pública.
Redosificadas algunas sanciones por el Ad quem, las de ESPINOSA SÁNCHEZ y CARDONA PIEDRAHÍTA quedaron en 58 meses de prisión y 70 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y las de Stib de Jesús Gómez Gómez en 44 meses de prisión, multa por el equivalente a 45.75 smlmv e inhabilidad por 54 meses y 27 días.
En contra de la sentencia del Tribunal, los defensores de ESPINOSA SÁNCHEZ, y CARDONA PIEDRAHÍTA y HENAO RESTREPO, interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación y allegaron las correspondientes demandas.
RESUMEN DE LAS IMPUGNACIONES
1. Demanda presentada por el defensor de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ.
Cargo primero (principal): nulidad.
Apoyado en los numerales 3° del artículo 207 y 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, el casacionista asevera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso, puesto que el ente instructor pretermitió un elemento esencial de la estructura básica del proceso, como lo fue la definición de la situación jurídica de su representado, quien a pesar de dicha falencia fue acusado en la calificación del mérito sumarial, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y celebración de contratos sin los requisitos legales.
En orden a fundamentar la censura, repasa el decurso procesal, mencionando que de acuerdo a los hechos por los cuales fue interrogado su defendido en la indagatoria, se infería la probable comisión de las tres conductas punibles referidas. De igual modo, hace saber que la decisión de no definir la situación jurídica, obedeció a la aplicación de una providencia de segunda instancia, que a su vez se apoyó en precedente de la Corte.
Y aunque reconoce que el fallo es congruente con la acusación, el demandante sostiene que el vicio denunciado configura irregularidad sustancial que afecta la estructura lógica del trámite, pues, como otras actuaciones que enuncia, son expresiones vinculadas a un debido proceso formal, tópico sobre el que diserta para concluir que la definición de la situación jurídica es un acto sustancial del proceso, ya que no sólo es la inicial expresión motivada del probable compromiso del justiciable en los hechos por los cuales se le vinculó, sino que constituye un acto condición para el subsiguiente de la calificación del mérito sumarial, “entendido así el proceso, como un ejercicio ascensional en la valoración de la prueba, y que facilita cabalmente el ejercicio de la defensa”.
En este caso, precisa, los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, contemplan una pena mínima de cuatro años, lo cual imponía resolver la situación jurídica, en los términos de los artículos 354 y 357-1 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Como ello no se hizo, el perjuicio se concreta en no haber conocido esa inicial valoración probatoria, que incluso podía haberse controvertido en segunda instancia.
Así, amparado en dos precedentes de la Sala sobre el tópico -ambos de 2009-, el memorialista insiste en que la afectación al debido proceso comportó un significativo recorte de las garantías de su prohijado, en tanto no pudo hacer uso de los recursos de ley, ni confrontar probatoriamente una tesis acusatoria, que sólo vino a plasmarse en el proveído calificatorio.
Pide, por tanto, que se subsane ese yerro, declarándose la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 29 de agosto de 2006, mediante la cual se clausuró la fase instructiva, con el fin de que se resuelva la situación jurídica de ESPINOSA SÁNCHEZ, sin que ello necesariamente implique afectarlo con medida de aseguramiento.
Cargo segundo (subsidiario): nulidad.
La postula el impugnante denunciando la violación del debido proceso por la incompleta motivación del fallo de primer grado, en el que no se confrontaron ni se dio respuesta alguna a las alegaciones de la defensa, como lo exigen la lealtad y el decoro para con las partes, de conformidad con el artículo 170 de la Ley 600 de 2000.
Lo anterior, que fue avalado por el Tribunal, debe conducir a la declaratoria de la nulidad, conclusión a la que arriba luego de analizar el artículo 217 Ibidem y traer a colación citas doctrinal y jurisprudenciales, acorde con las cuales, el superior funcional no puede exponer su propia argumentación ni suplir los defectos de motivación en que incurrieron los funcionarios de inferior jerarquía, porque ello equivaldría a sustituirlos en su labor, privando por esta vía a las partes de la garantías de la doble instancia y el derecho a ser oídas y vencidas en juicio.
En soporte de sus asertos, el recurrente dedica un acápite a reseñar lo que denomina “devenir fáctico y procesal que fundamenta la existencia de la irregularidad”, en el cual repasa las posturas que planteó ante la primera instancia, referidas básicamente a las figuras concursales deducidas y a la intervención de su defendido, destacando que aunque el A quo estudió las pruebas recaudadas, no dio una oportuna réplica a cada una de las glosas de la defensa de ESPINOSA SÁNCHEZ, lo cual se vió reflejado en el apartado dedicado a la dosificación punitiva, el primer tópico, en tanto el segundo, apenas vino a ser abordado por el Ad quem cuando aludió al tema de la culpabilidad dolosa.
Lo anterior, repite, constituye violación del debido proceso, puesto que el Tribunal, en lugar de anular oficiosamente el fallo de primer grado, suplió sus deficiencias argumentativas frente a una de las temáticas ignoradas, desconociendo que ello implicó la transgresión de los artículos 170 ya citado y 55 de la Ley 270 de 1996, así como la inobservancia del deber de lealtad procesal.
Por último, el censor cita varios pronunciamientos de la Corte sobre la materia, asevera que el perjuicio concreto se tradujo “en la supresión tácita de la doble instancia”, insiste en la configuración de la irregularidad, y solicita que se anulen las sentencias de las instancias, con el fin de que el juzgador de primer grado motive fundada y razonadamente el por qué no comparte los argumentos esbozados por la defensa en la vista pública, “respecto a la ausencia de (i) dolo, (ii) coautoría y la existencia del delito unitario frente a los reatos de la misma naturaleza”.
2. Demanda del defensor de FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y LÉON JAIRO HENAO RESTREPO.
Cargo primero: nulidad.
Luego de citar precedente de la Sala sobre cómo postular en casación la causal tercera, el libelista acusa a la sentencia del Tribunal de haber sido proferida con vicio constitucional y legal generador de nulidad por violación al debido proceso, toda vez que se desconocieron las formas propias del juicio, al omitirse “caprichosamente” resolver la situación jurídica de los sindicados.
En orden a fundamentar su censura, diserta ampliamente sobre la garantía invocada, haciendo especial énfasis en el principio de legalidad, y explica que aunque la nulidad fue planteada en la audiencia de juzgamiento, el A quo omitió pronunciarse sobre el tópico. Ello como preámbulo para repasar las conductas punibles imputadas y aducir que sus mínimos punitivos de cuatro años imponían la obligación de definir la situación jurídica de los procesados, en los términos de los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000, normas que trae a colación para sostener que fueron “inaplicadas caprichosamente”, a pesar de que por ley forman parte de la estructura del debido proceso, tal como lo señaló la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, con apoyo en precedente de esta Sala.
Acto seguido, el actor plantea que si bien el traslado procesal del artículo 400 Ejusdem era el momento indicado para alegar las nulidades, es la misma ley la que reconoce que ello puede impetrarse en cualquier estado de la actuación procesal, aún oficiosamente, e incluso “en el momento supremo del recurso extraordinario de casación”, como también lo ha considerado la Corte.
En esa medida, afirma que la no resolución de la situación jurídica impidió a los sujetos procesales solicitar la práctica de pruebas y controvertir la postura de la Fiscalía, pues, “la primera y única vez” que se pronunció sobre el quid de la investigación fue en el proveído calificatorio. De tal forma, añade, se quebrantaron las garantías del debido proceso y defensa, fracturándose el sistema jurídico.
Por lo anterior, el defensor no comparte los argumentos esgrimidos por el Ad quem para descartar la nulidad por este motivo, aduciendo que la irregularidad fue convalidada por la parte, pues, asegura, la norma consagra una orden inexcusable para el operador jurídico, de modo que debiendo resolver la situación jurídica, no lo hizo, con el agravante de que ni siquiera fundamentó el por qué no lo hacía o era inaplicable.
Para terminar, insiste en el quebrantamiento de las garantías invocadas y en la procedencia de la nulidad, asevera que no se afectan los principios que la gobiernan, y depreca que se case el fallo demandado, decretando la anulación del proceso a partir de la resolución de cierre de la investigación, con el fin de que se reponga la actuación, definiendo la situación jurídica de sus prohijados.
Cargo segundo: violación directa.
Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa a la sentencia de segunda instancia de inaplicar la ley sustancial, “al desconocer la existencia de causal de ausencia de responsabilidad y simultáneamente desconocer la inexistencia de dolo”.
En soporte de su afirmación, esboza lo alegado por la defensa en la audiencia pública y en la sustentación de la apelación con relación al sindicado JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, concerniente a que no actuó con dolo y sí con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por la ley, es decir, bajo la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, añadiendo que si dicho funcionario, como secretario de gobierno municipal, creyó en la transparencia y legalidad de su actuación, ello se irradió naturalmente a los demás sujetos intervinientes en las contrataciones, como el alcalde y el interventor, que no son abogados.
De igual modo, el casacionista alude a las consideraciones del Tribunal, con el fin de señalar que coinciden con las de la defensa en el sentido de que el secretario de gobierno fue el asesor, consultor y supervisor jurídico de los contratos glosados, asi como que el alcalde municipal y el interventor no eran profesionales, ni experimentados en contratación administrativa, quedando entonces bajo la orientación de aquél, que fue vinculado a la administración para esas labores. Esto, añade, “fue lo que estableció la prueba y eso fue lo que quedó plasmado en la sentencia que se impugna”.
En tal medida, analiza la actuación del “experto”, en este caso el secretario de gobierno municipal, para concluir que no había un solo motivo para dudar de su gestión como director, asesor y supervisor del proceso contractual, pues, justamente el alcalde dejó en él la responsabilidad de la legalidad de los contratos, siendo claro que el burgomaestre “no era jurista ni tenía experiencia como representante legal del municipio”.
Para el memorialista, con el comportamiento del alcalde no se afectaron los principios de confianza y buena fe, como tampoco respecto del interventor HENAO RESTREPO puede hacerse reproche alguno, ya que solamente actuó en la etapa de suscripción del contrato, siendo el encargado de velar porque se cumpliera lo pactado.
Finalmente, censura que en la sentencia impugnada no se haya abordado el tema del error, enuncia las normas que estima dejadas de aplicar o fueron aplicadas indebidamente3, considera que a lo sumo los procesados serían imputables a título de culpa por haber sido negligentes –lo cual impide su condena porque se procede por delitos eminentemente dolosos-, y pide que se case la providencia demandada, revocando la condena, para en su lugar absolver a sus defendidos de los cargos imputados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Para la contestación de los libelos casacionales, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer término, responderá de manera conjunta los cargos primeros de las mismas, dada su identidad temática, para luego abordar, por separado, las restantes censuras.
1. Nulidad por la no definición de la situación jurídica.
Tanto el defensor del sindicado JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, como el apoderado de los procesados FREDY OSVALDO PIEDRAHÍTA CARDONA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, postulan un primer cargo en el que denuncian una supuesta causal de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, la cual se origina, a juicio de ambos profesionales, porque la Fiscalía instructora omitió resolver la situación jurídica de sus patrocinados en la fase sumarial, pese a que se les imputaban los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyas penas mínimas de cuatro años obligaban a la emisión de dicho pronunciamiento, en los términos de los artículos 354 y 357 –numeral 1°- del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Para los impugnantes, en este caso era imprescindible la resolución de la situación jurídica, ya que de esa forma los implicados y sus defensores habrían podido conocer una primera valoración de la prueba, lo cual les hubiese facilitado diseñar estrategias defensivas y hasta interponer los recursos para conocer igualmente la opinión de la segunda instancia. Incluso, agregan, solamente vinieron a saber de la posición de la Fiscalía, o mejor, lo que era objeto de incriminación, con el proveído calificatorio, oportunidad en la que por “primera y única vez” dicha oficina se pronunció sobre el quid de la investigación.
En soporte de sus asertos, citan precedentes de la Sala en los que se ha avalado una tal postura y dedican un extenso -e innecesario- paginado a explicar el por qué es procedente alegar la nulidad en la sede casacional, como si ello fuera objeto de discusión.
Pues bien, con relación al argumento presentado por los recurrentes, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en los primeros cargos, es necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el reproche de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
Como habrá de verse, los censores no enuncian ni desarrollan en sus demandas con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad.
En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala4 ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
En el asunto del rubro es cierto, como lo alegan los libelistas, que previo a la calificación del mérito sumarial la Fiscalía no resolvió la situación jurídica de sus representados, quienes previamente fueron vinculados mediante indagatoria, cuando es esa una garantía del debido proceso y del derecho de defensa, como lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Corte desde el auto del 4 de marzo de 2009, dentro del Radicado No. 27.539, en el cual se sostuvo que:
“(…) conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último evento- redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.
“No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica”.
No obstante, también la jurisprudencia ha decantado que no toda actuación procesal que se adelante con la constatación de la omisión mencionada, conduce a que en sede de casación prospere el cargo de nulidad, pues, es preciso demostrar que ese descuido judicial ocasionó un perjuicio real al procesado5, situación que no se verificó en este caso, como quiera que los actores no demostraron, asi lo afirmen con tanta vehemencia, que esa situación impidió a ESPINOSA SÁCHEZ, CARDONA PIEDRAHÍTA y HENAO RESTREPO ejercer sus derechos y garantías procesales.
Es más, puede incluso aducirse que ambos profesionales parten de una premisa falsa, cuando aseveran que apenas se conoció lo que era objeto de la investigación en la providencia calificatoria del mérito sumarial.
Lo anterior no podía ser más contrario a la realidad, puesto que desde la resolución del 3 de octubre de 2005, en la que la Fiscalía instructora ordenó la apertura del proceso y la vinculación de los procesados, claramente indicó que se les indagaría por su posible participación en las conductas punibles de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad.
Adicionalmente, en dicho proveído el ente instructor reseñó breve pero certeramente, los actos que se atribuían a cada uno de los implicados.
Y como si fuera poco, en las diligencias de injurada también se especificaron los cargos y delitos por los cuales se vinculaba a los sindicados.
Por manera que afirmar que los implicados y sus representantes apenas supieron del objeto de la investigación en la resolución acusatoria, constituye una falacia de la que quieren vanamente valerse los casacionistas para pretender lograr la invalidación de la actuación.
En síntesis, distinto a lo asegurado por los demandantes, en el expediente se ha acreditado que desde el momento mismo en que se ordenó la apertura de la instrucción y luego en las indagatorias, los sindicados y sus defensores conocieron de la imputaciones fácticas y jurídicas por las cuales se procedía, lo que les facilitaba no solo que controvirtieran las pruebas recaudadas, sino también la existencia de los delitos especificados en esos momento procesales previos a la calificación del mérito sumarial.
Además, no puede obviar la Sala que para el momento en que se decretó el cierre de la instrucción en este proceso, el 29 de agosto de 2006, regía otra postura jurisprudencial que descartaba esa obligatoriedad de resolver la situación jurídica del indagado, tal como se ratificó en la sentencia del 6 de agosto de 2008, dentro del Radicado No. 29.463, del siguiente tenor:
“Con ocasión de la derogatoria del Decreto 2700 de 1991 y la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001), se presentaron múltiples alegaciones en el mismo sentido, pues a partir de esa época la Fiscalía omitió definir situación jurídica en los casos de adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600.
De manera uniforme la Jurisprudencia de la Sala resolvió aquellas inquietudes en el sentido de que no se vulneraban los artículos 387-388 (Decreto 2700/91) ni los artículos 354-357 (Ley 600/00), porque se estaba ante normas procesales y no sustanciales, en la medida que la situación jurídica era una definición con carácter “provisional y probable que no podía catalogarse como definitiva o última”, y por ello afirmó la tesis de que la omisión de valorar la situación del sindicado jurídica en el curso del sumario no impediría que válidamente se hiciera luego de clausurada la investigación, de manera que la irregularidad derivada de la inobservancia del inciso 1° del artículo 438 del C. P. P. “carecería de la sustancialidad necesaria para que se erija en causal de nulidad”, lo que bien podría haberse aconsejado su eliminación del nuevo estatuto procesal penal, como en efecto ocurrió”.
Como el cambio de esa postura jurisprudencial tuvo lugar en marzo de 2009, esto es, después de que en este proceso se decretó el cierre de la investigación, e incluso con posterioridad a la calificación del mérito del sumario, el 30 de noviembre de 2007, es evidente que la nueva determinación no puede regir el caso, habida cuenta que la Corte tiene definido que el principio de favorabilidad se pregona de la ley y no de la jurisprudencia. Y si bien ha admitido una excepción a esa regla, a saber, la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benigna6, ello tampoco tuvo lugar en el presente asunto.
Una postura en ese sentido fue recientemente refrendada por la Sala, el 29 de mayo de 2013 (Radicado N° 40.896), en un asunto similar adelantado bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, en el que por vía de casación se invocó la nulidad por la no definición de la situación jurídica.
Por lo anotado, se advierte entonces carente de fundamento la invocación de una causal de nulidad que supuestamente deba ser materia del especial trámite de la casación, por la circunstancia de que no se hubiera resuelto la situación jurídica, cuando ello no implicó daño o menoscabo para los procesados, quienes, contrario a lo afirmado por sus apoderados, en todo momento conocieron los hechos y delitos por los cuales se les vinculó al proceso.
Así las cosas, los cargos primeros de ambas demandas serán inadmitidos.
2. Cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ: nulidad.
Para el memorialista, también se menoscabó el debido proceso a causa de la incompleta motivación del fallo de primer grado, en el que no se confrontaron ni respondieron las alegaciones de la defensa, referidas a las figuras concursales deducidas y al grado de intervención de su defendido.
Aclara sí, que aunque el primer tópico se vió apenas reflejado en el apartado de la dosificación punitiva, el siguiente fue abordado por el Ad quem al aludir al tema de la culpabilidad dolosa, lo cual reprocha, puesto que debió anular oficiosamente el fallo de primer grado, en lugar suprimir la doble instancia, supliendo sus deficiencias argumentativas.
Pues bien, frente a este tipo de reparo, la Corte ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación, tres de las cuales consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.
La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada7.
En el presente asunto, el defensor especifica que se refiere a la segunda figura, puesto que alude a la motivación incompleta, como quiera acusa al juzgador de primer grado de omitir pronunciarse sobre algunos temas ventilados en la audiencia de juzgamiento, referidos al dolo, la coautoría y la existencia de un delito unitario frente a las conductas de la misma naturaleza.
Sin embargo, entratándose de la fundamentación de la motivación incompleta, debe precisarse que no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la providencia o del descontento con los argumentos que suministra el funcionario judicial porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión que ignoró uno de los aspectos señalados o que los motivos aducidos no son suficientes para resolver el problema jurídico planteado.
En este caso, el recurrente deja el cargo en el mero enunciado, puesto aunque da a conocer cuáles fueron los tópicos ignorados, no indica cuáles fueron las disquisiciones esgrimidas por el funcionario judicial, pues, solo a través de la confrontación directa de las argumentaciones es que puede determinarse si efectivamente los temas señalados fueron omitidos o en su resolución no cuenta con una debida fundamentación.
Ello era importante que lo anotara, porque en el curso de su discurso indica que el juez del circuito no se adentró en los planteamientos, aunque reconociendo que uno de ellos fue abordado someramente en el tema de la dosificación punitiva y el otro por la segunda instancia.
Además, el censor omitió indicar la trascendencia del yerro planteado, lo cual es esencial en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación, es decir, debió referirse a la causación de un perjuicio y la posibilidad de éxito de los argumentos estudiados y resueltos de manera incompleta por el fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que sólo reestableciendo la actuación es posible repararla.
De esta manera, no logra acreditar la falta de motivación que aduce, pues, a más de las deficiencias argumentativas destacadas, es claro que su cuestionamiento se enfila hacia la valoración del juzgador, desconociendo que una cosa es que no se motive o ello se haga deficientemente, y otra muy diferente que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede.
Como si ello fuera poco, la Sala, en el estudio formal de la actuación, advierte que en el contexto argumentativo esbozado por el juez de primer grado, se abordan los tópicos echados de menos por el libelista, lo cual alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate.
En efecto, en múltiples apartados del fallo del juzgado del circuito, se hace expresa mención a los asuntos que ahora la defensa estima ignorados.
Por ejemplo, con relación a la figura concursal, el actor se lamenta porque apenas se da a entender su configuración al momento de dosificarse la pena, dejando de lado que en el acápite previo dedicado a la “calificación jurídica de la conducta”, al referirse concretamente a la responsabilidad de ESPINOSA SÁNCHEZ en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera expresa se señala que es “bajo la modalidad de concurso de conductas punibles reglada en el artículo 31 del mismo estatuto, toda vez que con varias acciones infringió varias veces la misma disposición penal”, lo cual a su vez debe acompasarse con la reseña fáctica y probatoria que contiene el mismo fallo, en el que se especifican e individualizan con total claridad tres contratos diferentes, alusivos “a la volqueta con placas OL372”, “a la reparación del bus con placas OKA-444” y “a la reparación de la retroexcavadora de placas OOG-123”.
Lo anterior permite deducir, sin mayor esfuerzo, que se descartó la presencia del delito unitario.
Y lo propio ocurre con la deducción de la participación del sindicado, como coautor y a título de culpabilidad dolosa, que es objeto de un amplio análisis por parte del A quo, al consignar en sus consideraciones, entre otras razones:
“Es que el actuar del implicado, es objeto de reproche en atención a que este era el asesor directo del ex alcalde en materia de contratación, lo que sumado a su calidad de abogado, estaba obligado cumplir con los ritos del procedimiento de contratación establecido y no excusando su actuar negligente y doloso en la simple existencia de errores de transcripción o digitación. Por la actividad desplegada por el encartado, claramente contraria a derecho, esta llamado en calidad de COAUTOR, a responder por el punible consagrado en el artículo 410 del Código Penal…”.
Ello es reiterado más adelante, cuando al dosificarse la sanción del mencionado procesado, el juzgador parte por decir que “La conducta ejecutada por JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁCHEZ fue dolosa…”, lo cual, vale agregar, se aviene a las descripciones comportamentales estructuradas, en las que sólo procede esa forma de culpabilidad.
Y si a ello se suman las disquisiciones del Ad quem, como lo reconoce el propio defensor, necesario resulta aclararle que cuando se alega nulidad por falta de motivación, tal cual sucede en este evento, la Sala ha sostenido en pacífica jurisprudencia que debe tenerse en cuenta que los fallos de primera y segunda instancias conforman una unidad jurídica inescindible, lo que es completamente ignorado por aquél, ya que hace primar su ataque al de primer grado, con total desprendimiento de los razonamientos contenidos en el de segundo8.
Acorde con lo anotado, ésta censura será igualmente objeto de rechazo.
3. Cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO: violación directa.
La violación operó, dice el casacionista, porque se desconocieron la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad -convicción errada e invencible de que estaba amparado por la ley- y la ausencia de dolo, respecto del sindicado JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, circunstancias que irradian naturalmente a los demás sujetos intervinientes en las contrataciones, como el alcalde y el interventor, es decir, sus defendidos CARDONA PIEDRAHÍTA y HENAO RESTREPO, quienes no son abogados y, por tanto, se confiaron en las labores desplegadas por aquél, pues, por su calidad de secretario de gobierno municipal y “experto” en la materia, fue el asesor, consultor y supervisor jurídico de los contratos glosados.
Ahora bien, aunque el demandante intenta acomodarse a los rigores de fundamentación de la causal seleccionada, e incluso cita providencia de la Sala alusiva al tópico, se queda a mitad del camino, dejando el cargo apenas enunciado. Ello, porque en últimas lo dedica simplemente a controvertir las conclusiones fácticas que sirvieron para atribuir responsabilidad a sus defendidos, al igual que la del sindicado ESPINOSA SÁNCHEZ, advirtiendo que su comportamiento está amparado por una causal de ausencia de responsabilidad y no es doloso, lo cual debe predicarse igualmente con relación a aquellos.
Así, entonces, pasa por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho. A cambio de ello, luego de enunciar la censura, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas que necesariamente derivan del contenido la prueba recaudada.
De ésta índole puede citarse el exhaustivo análisis que hace el memorialista respecto de las labores y funciones desempeñadas por el secretario de gobierno municipal, a quien califica de “experto” en asuntos de contratación administrativa.
De igual modo, cuando analiza que el alcalde y el interventor no eran abogados, o que el primero no tenía experiencia como representante legal del municipio, motivo por el cual no tenían por qué dudar de la gestión realizada por el secretario de gobierno como director, asesor y supervisor del proceso contractual.
O, también, cuando concluye que con la conducta del alcalde no se afectaron los principios de confianza y buena fe, e incluso cuando asevera que el interventor apenas actuó en la fase post contractual, como encargado apenas de velar porque se cumpliera lo pactado.
Con esta misma impropiedad, el impugnante omite dar a conocer y confrontar los argumentos que esgrimieron los falladores para tener por estructuradas las conductas punibles imputadas y determinar la forma de participación de los sindicados, pues, se limita a expresar, de manera genérica, que no hubo dolo o actuaron bajo el influjo del error, exponiendo sus propias conclusiones.
Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala9, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el demandante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.
Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para acudir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar los argumentos en contrario del recurrente, que en este caso no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.
En la violación directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el libelista cita como fuente de sus aseveraciones lo que corresponde a su particular visión de lo que arrojan las pruebas, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.
Además, se insiste, como el actor omite transcribir los apartados pertinentes de las sentencias de primer y segundo grados, impide a la Corte conocer el contenido íntegro de los razonamientos de los falladores y, en especial, la forma en que abordaron el análisis probatorio que condujo a la certeza y determinó la concurrencia de todos los elementos que permiten pregonar la existencia de las conductas punibles.
En síntesis, no habiendo sido cumplidos los rigores de fundamentación requeridos en esta sede, inexorable se presenta la inadmisión del cargo.
4. Decisión.
Acorde con lo anterior, la Corte rechazará las demandas de casación presentada por los defensores de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, y FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO.
Aclara sí, que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Sala obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, y FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHÍTA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, conforme las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En las cuatro diligencias de injurada y en la resolución declaratoria de persona ausente, se especificaron los cargos y delitos por los cuales se vinculaba a los sindicados.
2 Con la sola modificación de que HENAO RESTREPO y Sandro Gómez Gómez, en lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, responden como intervinientes, en lugar de cómplices.
3 Como inaplicadas, los artículos 32-11 del Código Penal; 7° y 170-3-4 del Código Procesal Penal, y 29 de la Constitución Política; y como aplicadas indebidamente, los artículos 410 y 286 de la Ley 600 de 2000.
4 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente.
5 Ver, entre otros, el fallo de casación del 31 de julio de 2009, Radicado No. 27.443
6 Sentencia de revisión del 4 de junio de 2008, Radicado No. 28.547.
7 Entre otras, providencias del 12 de diciembre de 2005 y 4 de mayo de 2011, Radicados Nos. 24.011 y 35.977, respectivamente.
8 Autos del 8 de septiembre y 9 de diciembre de 2010, Radicados Nos. 34.824 y 35.334,.ern su orden.
9 Entre otras, providencias del 1° de febrero de 2007 y14 de septiembre de 2009, Radicados Nos. 23.541 y 32.030, respectivamente.