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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Fernando Alberto castro Caballero
Aprobado Acta No. 244
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013).
ASUNTO:
La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, confirmatoria en parte de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de la misma sede, que los condenó como coautores de los delitos de homicidio y secuestro, ambos agravados y cometidos en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos:
“En la morgue del cementerio local, el 23 de marzo de 1997, la Inspección Municipal de Urrao, Antioquia, practicó el levantamiento de los cadáveres de I.J.U.F., de 17 años de edad, y J.A.F.C., de 15 años de edad, los cuales presentaban heridas con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo.
Con las declaraciones de algunos habitantes de la región, se pudo establecer que estos jóvenes fueron retenidos por miembros del Ejército Nacional, luego de lo cual aparecieron muertos y presentados como dados de baja en combate con las Farc, en la vereda La Loma, municipio de Urrao, Antioquia, según informe del Capitán Jaime Alonso Pinto Colmenares, Comandante de la Compañía Baluarte, adscrita a la Cuarta Brigada del Ejército, a la cual también pertenecían… [los soldados] Carlos Mario Escudero Cano y Dixon Arturo Mena.”
Con fundamento en lo anterior, el 16 de julio de 2009, la Fiscalía Setenta y Cuatro Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que había cerrado parcialmente la investigación, profirió resolución acusatoria contra Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares, como presuntos coautores responsables de los ilícitos de homicidio y secuestro, ambos agravados específica y genéricamente (arts. 323 y 324-2-7, 269 y 270-1-5 y 66-7 del C.P. de 1980, respectivamente) y además cometidos en concurso homogéneo.
Así mismo, se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación respecto de los demás responsables por los delitos anotados, así como frente a las conductas punibles contra la fe pública, derivada del informe que sobre los hechos presentó el implicado Jaime Alonso Pinto Colmenares y, contra la seguridad pública, originada en las armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas que se dijo fueron incautadas a la víctimas. Cabe anotar que la acusación quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 20091.
La etapa de la causa correspondió adelantarla inicialmente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, donde corrido el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el proceso pasó a su homólogo Adjunto2, en el que se celebró la audiencia preparatoria y la vista pública, tras lo cual, se condenó a Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares, a las penas principales de 40 años de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, al hallarlos coautores de los delitos por los que fueron acusados3, a quienes se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. No hubo condena en perjuicios, por cuanto el Ministerio de Defensa los indemnizó por la vía contencioso administrativa.
Ese fallo fue apelado por el defensor de los inculpados y, el 28 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó en parte, por cuanto fijó la pena de prisión en 357 meses, dejándolo incólume en todo lo demás, decisión contra la cual el mismo impugnante presentó recurso de casación.
LA DEMANDA:
Está integrada por dos censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.
Primer cargo:
Al amparo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de la prueba, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000 y 269 y 270 del Decreto Ley 100 de 1980, así como a la correlativa falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
En orden a sustentar esa formulación, el defensor procede a examinar las conclusiones a las que arribó el Tribunal, a fin de evidenciar los yerros de valoración en que éste habría incurrido para llegar a ellas.
En esa medida, en cuando hace al hecho de que las víctimas fueron retenidas tres días antes por los procesados en su condición de miembros de Ejército Nacional y luego se las presentó como muertas en combate con las Farc, expresa el actor que no hay medio de convicción que señale a sus defendidos como las personas que se las llevaron.
Al respecto refiere, en punto del testimonio de Hernando de Jesús Jiménez Alcaraz4, que su dicho fue “tergiversado”.
Expone sobre el particular, que el Tribunal no tuvo en cuenta las “contradicciones” en las cuales incurrió el citado declarante, pues si bien este relató que en la tarde del jueves 20 de marzo de 1997 estuvo conversando con el menor víctima I.J.U.F. y dijo que éste se fue por “balso”5, de modo que hasta ahí supo de él y luego agregó que a los “muchachos”, es decir, a los occisos, los habían mandado por “balso” y que “en esos días estaba patrullando el Ejército por esos lados y los muchachos desaparecieron”; después manifestó: “no me di cuenta que habían tropas patrullando por esas veredas”; quien además narró: “tampoco me di cuenta que hubieran retenido a alguien” y “no fue testigo, ellos [los menores] se fueron y desaparecieron”. Con todo, posteriormente sostuvo que el sábado siguiente fue informado por Jhon Jairo Fernández que ese día los llevaba detenidos el Ejército, añadiendo que para la época I.J.U.F. estaba estudiando.
Por tanto, el censor indica que el ad quem solamente tuvo en cuenta la primera parte de lo expresado por el testigo, mas no la última y, por ello, “colocó al medio de convicción a decir lo que no expresa”, en lugar de tener en cuenta “lo que aquel refleja de manera completa”, de modo que a pesar de ser “contradictorio… el Tribunal le da toda la credibilidad sin realizar una valoración de manera integral y sin tener en cuenta los demás testigos dejados de valorar de forma total, incurriendo el juzgador en error de hecho por falso juicio de identidad”.
En relación con la declaración de Rogelio de Jesús Urrego Flórez, padre del menor I.J.U.F., el actor expone que en sus salidas procesales incurrió en varias “contradicciones”.
Aduce el demandante que en la primera de ellas, realizada el 11 de marzo de 19986, denunció que los responsables eran miembros del batallón de infantería No. 11 Cacique Nutibara, cuando en realidad pertenecían al batallón de contraguerrilla No. 4 Granaderos.
Agrega el censor que si bien el deponente aseguró que el jueves 20 de marzo de 1997, cuando envió a su hijo I.J.U.F. y a J.A.F.C. a buscar “balso”, el Ejército los retuvo “en presencia de toda la vereda”; lo cierto es que se demostró que el menor I.J.U.F. se encontró con el último en cita por el camino, mas no que hubieran salido juntos, pero además, recuerda que el declarante no fue testigo presencial de la retención de los jóvenes, circunstancias que a juicio de la defensa, fueron ignoradas por el Tribunal, amén de que por igual observa que en ningún momento el testigo sindicó a la patrulla comandada por el implicado Jaime Alonso Pinto Colmenares de los hechos, lo cual tampoco fue tenido cuenta por el ad quem.
Añade que a pesar de que Rogelio de Jesús Urrego Flórez (el abril 19 de 20097, se agrega) sostuvo que se encontró con Fray Alonso Jiménez Higuita, conocido como “Chalo Jiménez”, quien le informó que el Ejército se había llevado a los menores, en la versión que el último ofreció negó que hubiera hablado con Urrego Flórez, a lo cual se suma que si bien la madre de I.J.U.F., Leonarda Flórez de Urrego, afirmó que Ángel José Quiceno Cartagena fue hasta su casa y los puso al tanto de que el Ejército se había llevado a su hijo, en realidad dicho deponente no refirió esa circunstancia.
Expresa que Rogelio de Jesús Urrego Flórez, en su segunda salida procesal del 8 de mayo de 19988, manifestó que el 20 de marzo de 1997, cuando mandó a su hijo I.J.U.F. por “balso”, vio a J.A.F.C., con quien no habló pero observó que éstos se fueron juntos, pues el camino para recoger “balso” e ir hacia la casa del último era el mismo.
A su vez, en la tercera vez que declaró Urrego Flórez, el 19 de abril de 20099, expresó que su hijo I.J.U.F. salió solo a recoger el “balso” y en el camino se encontró con J.A.F.C., quien vivía “más arriba” y se fueron juntos.
Expresa entonces el demandante, que del dicho de Rogelio de Jesús Urrego Flórez surgen “contradicciones” respecto de lo manifestado por Bernardo Antonio Jiménez Alcaraz10, quien dijo que mandaron a los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. por “balso” por la mañana, momento que por igual mencionó Leonarda Flórez de Urrego, madre del primero, mas no al medio día como lo sostuvo Urrego Flórez.
El defensor expone que la declaración de Rogelio de Jesús Urrego Flórez también es contradictoria frente a la de Jiménez Alcaraz, en cuanto a que el primero refiere que su hijo I.J.U.F. salió solo a recoger “balso” y se encontró con J.A.F.C., mientras que el último sostiene que éste se fue con I.J.U.F. por el “balso”.
Así mismo, expresa que también hay contradicción con lo manifestado por Rosalba Cossio de Flórez, madre de J.A.F.C., por cuanto ésta expresó, igualmente de forma contradictoria, que no recordaba la hora en que su hijo salió11 y que I.J.U.F. fue a su casa por “balso”, mientras antes sostuvo que su hijo J.A. se fue de la casa a eso del medio día, sin saber a dónde y a qué hora lo cogieron12.
Añade el actor que la citada nuevamente se contradijo al afirmar que mandó a su hijo J.A.F.C. a recoger “balso” para la molienda y en ese momento lo cogieron y no volvió13.
En esa medida, expone el libelista, el Tribunal no tuvo en cuenta las anteriores contradicciones, amén de que tampoco se debe dejar de lado que era imposible que Rogelio de Jesús Urrego Flórez hubiera visto cuando su hijo I.J.U.F. se encontró con J.A.F.C., toda vez que entre las casas de cada uno hay una hora de camino. Además, como la de J.A.F.C. quedaba “arriba” y la de I.J.U.F. estaba “abajo” y el “balso” se hallaba en un punto intermedio, tampoco era factible que los avistara.
Añade que lo declarado por Rogelio de Jesús Urrego Flórez en sus salidas procesales se opone a lo atestiguado por Ángel José Quiceno Cartagena, por cuanto mientras éste sostuvo14 que no avisó a los familiares de los menores, aquel afirmó que Quiceno Cartagena le informó, cuando fue a buscar a su hijo, que el Ejército se lo había llevado, contradicción que por igual ignoró el Tribunal.
Adicionalmente, el censor menciona que el ad quem tampoco tuvo en cuenta que a pesar de que Ángel José Quiceno Cartagena dijo haber visto a los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. cuando eran llevados por el Ejército, se dejó de lado que aquel mencionó que los vio a unas tres cuadras y mediando una plantación de maíz, cuyos arbustos crecen a unos dos metros de altura, así que aquella distancia más el obstáculo anotado, dificultaba la observación, lo cual tampoco fue apreciado por el juzgador de segundo grado.
De otra parte, el demandante cuestiona que no se haya valorado integralmente la declaración de Fray Alonso Jiménez Higuita15, conocido como “Chalo Jiménez”, de quien afirma que junto con Ángel José Quiceno Cartagena, fueron los únicos testigos presenciales de la retención de los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. por el Ejército; pues el Tribunal se limitó a decir que su relato había sido confuso, en tanto que dio a entender que las víctimas fueron retenidas por un grupo paramilitar, lo cual, a juicio del impugnante, descarta la responsabilidad de los procesados.
Así mismo, el demandante expresa que como los citados fueron los únicos testigos directos de la retención de los jóvenes, entonces esto se opone a lo sostenido por Rogelio de Jesús Urrego Flórez, quien aseguró que de los hechos daban cuenta José Arbey Benítez Jiménez, Cruz María Jiménez, Hernando Jiménez, Leonardo Antonio Jiménez Jiménez, Luis Albeiro Jiménez Sanmartín, León Jairo Moreno Sierra, Aníbal de Jesús Ossa Herrera y Arbey de Jesús Vargas, los cuales, por tanto, son de oídas.
De otra parte, en cuanto hace referencia a la actividad que, según el Tribunal, realizaron los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. el 20 de marzo de 1997, el impugnante expresa que si bien algunos deponentes coincidieron en que fueron a recoger “balso”, en todo caso no concordaron en la hora en que lo hicieron, como tampoco respecto de las demás tareas que realizaban.
Indica entonces, que a pesar de que varios declarantes afirman que el menor J.A.F.C. estudiaba en la escuela “La Caldasia”, su directora Ana Graciela Rivera Herrera16, manifestó que para agosto o septiembre de 1996 salieron de allí debido a que los paramilitares asesinaron a un profesor, por lo que esto se opone a lo sostenido por la madre del citado menor, Rosalba Cossio de Flórez17, quien sostuvo que para 1997 aquel estudiaba en esa institución, como también a lo expresado por Rogelio de Jesús Urrego Flórez18, el que adujo que estaba estudiando en La Loma y que el día de los hechos no tuvo clase; igualmente, a lo señalado por Hernando de Jesús Jiménez Alcaraz19, en tanto indicó que en esa época estudió unos días, pero ese día no lo hizo; a lo narrado por León Jairo Serna Moreno20, el cual aseveró que estudiaba en la escuela de “Sabanas”, pero no supo si en la fecha de lo ocurrido asistió; a lo manifestado por Luis Albeiro Jiménez Sanmartín, pues afirmó que estudiaba en “La Loma” y ese día no asistió. Así mismo, el demandante agrega que el Director de “La Caldasia”21 informó que solamente había registro en los archivos de que J.A.F.C. había estudiado en 1995.
Así las cosas, el demandante asegura que el Tribunal ignoró las contradicciones que se acaban de reseñar, por lo que se incurrió en la “tergiversación” de las declaraciones antes identificadas, pero además, se ignoró que Albeiro Urán Sepúlveda22, expresó que “se decía” que J.A.F.C. tenía un primo en la guerrilla, por lo que se afirmaba que éste era miliciano pero nunca se le vio con armas.
Luego el actor aduce que como J.A.F.C. trabajó con Juan Jiménez y de éste su supo que tenía tres nietos guerrilleros, quien además recibía a los subversivos en su finca, de ello se puede inferir que había una relación entre los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. y la insurgencia, así que la defensa insinúa que los citados fueron obligados a colaborar como milicianos y de allí que no se les viera armas.
Por tanto, el libelista asegura que de no haberse dejado de lado lo anterior, el Tribunal no hubiera confirmado la condena en contra de los procesados.
Ahora, en cuanto hace relación a la forma como iban vestidos los menores I.J.U.F. y J.A.F.C. el 20 de marzo de 1997 cuando fueron a recoger “balso”, el impugnante señala que quienes dieron cuenta de ello, es decir, Leonarda Flórez de Urrego23, Bernardo Antonio Jiménez Alcaraz24, Fray Alonso Jiménez Higuita25, Bernarda Moreno Cossio26, Aníbal de Jesús Ossa Herrera27, Cristobal Quiceno Sanmartín28, Ángel José Quiceno Cartagena29, Saúl Antonio Quiceno Sanmartín30, María Idalia Sanmartín Quiceno31 y Rogelio de Jesús Urrego Flórez32, ofrecieron versiones diferentes.
De otra parte, una vez el censor refiere que Elizabeth Serna Urán, inspectora municipal de Urrao33, quien realizó el levantamiento de los cadáveres y registró en el acta respectiva que el joven de 15 años (es decir, J.A.F.C.) tenía una camisa de color verde olivo, “jean” negro y botas No. 35; que Gilberto de Jesús Gaviria Aguirre34, el cual denunció los hechos, mencionó que a los menores les pusieron camisas camufladas para hacerlos pasar por guerrilleros; y que el inculpado Jaime Alonso Pinto Colmenares manifestó que los occisos estaban vestidos de verde oliva, así que la descripción de éste coincide con la consignada por la referida inspectora; cuestiona al Tribunal haber soslayado estas pruebas, amén de que el actor afirma que a partir de ellas surge una contradicción en punto de las botas que el menor J.A. utilizaba, pues mientras su madre dijo que eran No. 38, en el levantamiento se apuntó que eran No. 35.
También cuestiona al ad quem por haber tenido en cuenta la descripción que de la ropa de los occisos hizo el procesado Carlos Mario Escudero Cano, a partir de lo cual el Tribunal le dedujo responsabilidad, por cuanto el citado refirió que uno de ellos tenía camuflado y botas de caucho, mientras el otro lucía botas del mismo material, “jean” verde y una camisa azul a rayas; por lo que el juzgador concluyó que el enjuiciado en mención había visto a las víctimas con antelación, es decir, el 20 de marzo de 1997 y por ello descartó el combate, toda vez que esta última descripción de las prendas (“jean” verde y una camisa azul a rayas) coincidía con la que dijo Rogelio de Jesús Urrego Flórez35 lucía su hijo I.J.U.F. en la fecha anotada, olvidando entonces el juez plural, según el censor, que ninguno de los allegados a los menores fue concordante al referir los atuendos.
Así las cosas, el demandante rechaza que se hayan tenido en cuenta las diferencias en las versiones de los inculpados para deducirles responsabilidad y no las de los testigos de cargo, pues a su juicio, ello da lugar a aplicar el beneficio de la duda a favor de aquellos.
Expresado lo anterior, el libelista refuta la conclusión del Tribunal según la cual, los uniformados que retuvieron a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F. eran del Ejército Nacional, de manera que al efecto expresa que inicialmente señalará la prueba tenida en cuenta por el ad quem y luego identificará la ignorada por éste, predicando de paso que frente a ella se incurrió en falso juicio de existencia por omisión.
En ese sentido, expone que Hernando de Jesús Jiménez Alcaraz36, Saúl Antonio Quiceno Sanmartín37, Fray Alonso Jiménez Higuita38 y Albeiro Urán Sepúlveda39, no identificaron al grupo armado como el Ejército Nacional, mientras que Rogelio de Jesús Urrego Flórez40 y Leonarda Flórez de Urrego41 señalaron que tal información se la refirió Ángel José Quiceno Cartagena, a quienes la defensa cuestiona por cuanto a pesar de que estaban en el mismo sitio cuando ocurrieron los hechos, ofrecieron relatos con detalles diferentes sobre cómo se enteran de la retención de su hijo I.J.U.F.
Así mismo, el actor indica que a pesar de que José Arbey Benítez Jiménez42, Bernardo Antonio Jiménez Alcaraz43, Leonardo Antonio Jiménez Jiménez44, Luis Albeiro Jiménez Sanmartín45, Aníbal de Jesús Ossa Herrera46, Cristobal Quiceno Sanmartín47, Saúl Antonio Quiceno Sanmartín48, León Jairo Serna Moreno49, Ángel José Quiceno Cartagena50 y Gabriel de Jesús Quiceno Sanmartín51, esencialmente manifestaron que por la zona donde ocurrieron los hechos no percibieron la presencia de la guerrilla; igualmente se tiene que los dos últimos en cita52 y otros, dieron cuenta de su presencia ocasional por esa región, en particular Esteban de Jesús Flórez Gaviria53, Leonarda Flórez de Urrego54, Hernando de Jesús Jiménez Alcaraz55, Ana Griselda Rivera Herrera56, Albeiro Urán Sepúlveda57, Gildardo Urán Sepúlveda58 y Rogelio de Jesús Urrego Flórez59, de manera que el censor critica al Tribunal por no haber valorado esa contradicción.
El actor también cuestiona al ad quem por no apreciar las contradicciones que surgen entre los dichos de Saúl Antonio Quiceno Sanmartín60 y Elkin Saúl Bolívar Moreno61, pues si bien coinciden en que escucharon disparos el día sábado 19 de marzo de 1997, el primero dijo que eso ocurrió a las 7:00 a.m. y el último a las 5:00 a.m., pero además, se sabe que los hechos sucedieron el domingo 20 de marzo. Así mismo, se tiene que Beatriz Elena Jiménez Cossio62 no logró precisar si los disparos se produjeron por la mañana o en la tarde, todo lo cual, a juicio del impugnante, impide arribar a la certeza sobre la responsabilidad de los procesados.
De otra parte, el censor pone de presente que a pesar de que Rosalba Cossio Higuita63, Bayardo Flórez Sepúlveda64, Leonarda Flórez de Urrego65, Wilmar Alberny Jiménez Jiménez66 y Rogelio de Jesús Urrego Flórez67, manifestaron que los menores habían sido torturados, ello no se evidenció al realizarle la necropsia a sus cadáveres, por lo que el defensor crítica al Tribunal por no haber tenido en cuenta esta contradicción adicional, por lo cual asegura que se incurrió en un falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba.
El demandante también refiere que si bien inicialmente el médico forense hizo alusión a que encontró “tatuaje” en las heridas que presentaban los menores, luego precisó que ello había sido un error de apreciación, pues en realidad se trataba de la “bandeleta”, es decir, la contusión que produce el ingreso del proyectil.
Además, la defensa expuso que de conformidad con el ingreso y salida de los proyectiles que impactaron a los menores, se establece que los disparos se hicieron de abajo hacia arriba y a una distancia superior a quince metros, circunstancia que no fue valorada por el Tribunal. Igualmente, señala que se ignoró que en el dictamen de balística se indicó que las armas incautadas eran idóneas para disparar.
En esa medida, el demandante asegura que en el caso de la especie en efecto se presentó un combate entre el Ejército y la guerrilla, la cual puso en primera fila a los menores, quienes desafortunadamente perdieron la vida, así que no se puede condenar a los procesados por cumplir con su deber.
Finalmente, expresa que de los errores de apreciación probatoria que se vienen de señalar, no se desprende que haya certeza para condenar a los implicados, por lo que pide casar el fallo impugnado y absolver a sus representados por duda.
Segundo cargo:
Con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor denuncia la “violación directa de la ley sustancial”, por cuanto asegura que el Tribunal, a pesar de reconocer la duda, dejó de aplicar el artículo 7º ibídem.
Inicialmente, el censor hace una extensa introducción en la que alude a la garantía de la presunción de inocencia y su relación con el principio de in dubio pro reo, así mismo, refiere que si bien en el caso de la especie se le dedujo responsabilidad a los procesados porque en su condición de miembros del Ejército Nacional, retuvieron a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., quienes luego aparecieron como dados de baja en un combate con las Farc, igualmente en la sentencia impugnada se “admitió sin ambigüedades que en este asunto no están demostradas fehacientemente las actividades que sus tres defendidos realizaron para los días de los hechos, [es decir] del 20 de marzo al 23 de marzo de 1997”.
Luego, en la misma introducción, asegura que en el sub lite se invirtió la carga de la prueba por parte del Tribunal, al exigir a los procesados que demostraran sus exculpaciones.
Posteriormente, también como parte del introito, el defensor transcribe apartes de fallo impugnado con el fin de evidenciar que se desconoció la garantía de la presunción de inocencia, por cuanto en su sentir, no hay certeza de la ocurrencia del secuestro como tampoco del homicidio, lo cual, afirma, se desprende de que el Tribunal no realizó una adecuada valoración de las pruebas, por manera que de haberlo hecho habría aplicado el principio de in dubio pro reo.
Ahora, para terminar con la aludida introducción, añade que muestra de que respecto de los procesados no hay prueba en su contra, es que los testigos residentes en la zona donde tuvieron lugar los hechos, se refirieron de forma general a militares y grupos armados, de manera que el actor reitera que al no haber certeza acerca de la responsabilidad de sus representados, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo.
Culminado lo anterior, el demandante, con el fin de apoyar la censura, afirma que como el juez de segundo grado sostuvo que en el caso de la especie “no están demostradas fehacientemente las actividades” que los procesados realizaron entre el 20 y 23 de marzo de 1997 y que se dice, dieron lugar al secuestro y posterior homicidio de los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., por tal motivo denuncia la violación directa de la ley sustancial.
En esa medida, repite la introducción a la que se aludió inicialmente, en particular en punto de la garantía de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo e, igualmente, reitera que el Tribunal reconoció que “no están demostradas fehacientemente las actividades” que los procesados realizaron entre el 20 y 23 de marzo de 1997, tras lo cual pone de presente apartes del fallo impugnado en donde se rechazaron lo argumentos de la defensa en torno de la falta de motivación de la sentencia de primer grado y se trató lo relativo a la responsabilidad de los procesados, tras lo cual el censor asevera que en el presente caso se invirtió la carga de la prueba, por cuanto se exigió que los acusados demostraran sus exculpaciones.
Posteriormente, critica la versión de Rogelio de Jesús Urrego Flórez, padre del menor I.J.U.F., por cuanto manifestó que fue informado por Fray Alonso Jiménez Higuita y Ángel José Quiceno Cartagena de que a su hijo se lo había llevado el Ejército, cuando lo cierto es que estos negaron tal circunstancia, y también cuestiona a Urrego Flórez porque sostuvo que al día siguiente, salió con Juan Jiménez a buscar a su hijo sin encontrarlo, lo cual se opone a lo manifestado por Quiceno Cartagena, quien dijo que el Ejército acampó cerca de su casa, deponente al que a su vez el actor le reprocha que hubiera expresado que pudo ver a una distancia de tres cuadras la forma como iban vestidos los jóvenes J.A.F.C. y I.J.U.F. cuando eran llevados por los uniformados.
Luego de asegurar un par de veces más que no se probaron las actividades realizadas por los procesados en punto del secuestro y homicidio de los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., y que aquellos no estaban en el deber de demostrar su inocencia, finalmente solicita que se absuelva a los procesados por duda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
I. Cuestión Previa:
De manera constante la Corte ha señalado que el recurso extraordinario de casación no es instancia adicional a las ordinarias previamente agotadas y, por tanto, no ha sido concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico surtido durante el proceso, sino que, por su propia naturaleza, se trata de una sede única que parte del supuesto de que la sentencia de segunda instancia se ha dictado de forma acertada y dentro de un juicio legalmente adelantado, por lo que corresponde al impugnante desvirtuar lo anteior.
En esa medida, dicho propósito solo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Ahora, de conformidad con los principios que gobiernan el recurso extraordinario, en el libelo se debe demostrar la necesidad de la intervención de la Corte en orden a satisfacer alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso o la reparación de los agravios padecidos por estos.
Por tal motivo, le corresponde al demandante el deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que conduzcan a desquiciar el fallo de segundo grado.
Entre los requisitos que ha de cubrir el impugnante, se destaca el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a la sede extraordinaria.
Al demandante también le corresponde señalar, con absoluta precisión, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y exacta el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con nitidez que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguno o varios de los fines previstos por el recurso, valga recordar, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso y la reparación de los agravios inferidos a estos.
Bajo esa perspectiva, en orden a predicar una debida sustentación, le compete al censor exponer, de forma completa, de conformidad con el principio de sustentación suficiente, que el cargo propuesto en la demanda se basta a sí mismo para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia.
Por tanto, una adecuada sustentación del recurso exige que el demandante compruebe que el juzgador de segundo grado incurrió en error al tomar la decisión, bien de juicio (vitium in iudicando) o de actividad (vitium in procedendo), para cuyo efecto no basta con sostener que una determinada infracción se cometió, sino que es indispensable especificar en qué consistió, qué repercusiones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso.
Sobre la violación directa de la ley sustancial:
Inicialmente es preciso mencionar, que cuando se acude a este sentido de vulneración, al impugnante le corresponde plegarse tanto a la realidad fáctica declarada en la sentencia, como a la valoración probatoria allí consignada.
Ahora, conviene recordar que tres son los conceptos a través de los cuales se llega a la violación directa de una norma de derecho sustantivo, cada uno de los cuales exige composiciones argumentativas claramente definidas e independientes.
Así, cuando lo perseguido es demostrar la exclusión evidente de una norma, se impone comprobar el error acerca de su existencia, validez o falta de selección.
Empero, si se pretende evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto.
Finalmente, si lo deseado es poner de presente la interpretación errónea de la norma, la tarea se debe concentrar en comprobar que a ésta se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado de su contenido.
Adicionalmente, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos donde por dársele un alcance equivocado, no es aplicada o se utiliza en forma indebida.
En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión de una norma se pueden dar a consecuencia de su errónea interpretación.
En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla. En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza.
Ahora, cuando se alega que como fruto de la interpretación de la norma se incurre en su aplicación indebida, corresponde al impugnante (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) indicar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar porqué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado.
Sobre la violación indirecta de la ley sustancial:
Cuando se está frente a este tipo de quebranto, se parte del supuesto de que el juzgador incurrió en errores en la apreciación de la prueba, bien de hecho, por falso juicio de identidad, de existencia o falso raciocinio; o de derecho, por falso juicio de legalidad o convicción, lo cual ha conducido a la aplicación indebida de la norma o a su falta se selección.
Cabe señalar que los primeros, esto es, los errores de hecho, se presentan cuando el juzgador yerra al contemplar materialmente el medio de conocimiento, bien porque se deja de apreciar un elemento de persuasión, a pesar de que fue válidamente allegado (falso juicio de existencia por omisión), o porque se supone practicado sin que en efecto lo haya sido y se le otorga poder suasorio (falso juicio de existencia por invención); o cuando no obstante se incorpora legalmente, al fijársele su contenido, es distorsionado, cercenado o adicionado en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no afloran de él (falso juicio de identidad); o porque habiendo sido adecuadamente traído el elemento de persuasión al proceso, en la sentencia es apreciado en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se produce un desconocimiento de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria aceptado en la ley procesal penal (falso raciocinio).
En esa medida, en los casos en que la censura se encamine a denunciar un falso juicio de existencia por invención, corresponde al libelista comprobar el yerro, indicando el fallo y sector del mismo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, y si lo es por omisión porque se dejó de lado la estimación de la prueba, es perentorio preciar el medio de persuasión, señalando qué se establece objetivamente en él, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica e indicar cómo de su valoración conjunta con el restante acervo probatorio, da lugar a variar las conclusiones del fallo de forma total o parcial y por tanto se hace necesario revocar o modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Pero si lo perseguido es denunciar la estructuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de la prueba, al demandante le corresponde especificar qué en concreto dice el medio de conocimiento; qué exactamente dijo del mismo el fallador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión material, haciéndole producir efectos que objetivamente no surgen de él y lo más importante, determinar la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada.
Y si se denuncia la configuración de falsos raciocinios por el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se ha de indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado. Así mismo, corresponde señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera. Finalmente, se debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál ha de ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses representados por el libelista.
Adicionalmente, es preciso mencionar que los errores en punto de la valoración de la prueba no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la realizada por los juzgadores y la ofrecida por los sujetos procesales, sino de la evidente contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la valoración de los medios de conocimiento.
En esa perspectiva, en sede de casación no es posible realizar una simple confrontación entre la actividad de valoración realizada por los juzgadores bajo los postulados de la sana crítica y la ensayada por las partes, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de estos, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario.
Así las cosas, resulta desacertado tratar de imponer, a través del medio de impugnación extraordinario, las apreciaciones personales de las partes sobre las de los juzgadores, es decir, determinar subjetivamente el poder suasorio que ha debido concedérsele a un específico medio de conocimiento.
Por tanto, no se trata de alegar discrepancias interpretativas entre la apreciación que de las pruebas hizo el juzgador y cómo aspira el demandante que se valoren, por cuanto tal postura resulta impertinente en sede del recurso extraordinario de casación, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo.
De otra parte, en cuanto hace relación a los errores de derecho cometidos en la apreciación de la prueba, estos pueden surgir, bien de la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido allegado a la actuación con desconocimiento de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su incorporación o práctica (falso juicio de legalidad positivo); o lo deja de apreciar a pesar de que aquellas fueron objetivamente cumplidas, pues considera que no concurren en un determinado elemento de persuasión (falso juicio de legalidad negativo).
Los errores de derecho también pueden surgir, aun cuando hoy en día de manera poco frecuente al entrar en desuso el sistema procesal de la tarifa legal de la prueba, porque el juzgador desconozca el valor previamente asignado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo entonces al actor señalar las normas procesales que regulan su poder suasorio, acreditando cómo se produjo su vulneración.
Ahora, como cada uno de los errores de apreciación probatoria que se vienen de identificar, responden a momentos lógicamente distintos en la valoración de los medios de conocimiento, no resulta acertado que frente a un mismo elemento de persuasión y dentro de un mismo cargo, se denuncien simultáneamente.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario de casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
De otro lado, cuando se cuestiona la prueba indiciaria a través del recurso de casación, ello preliminarmente implica la exigencia de identificar, con total claridad, el elemento de convicción de esa naturaleza sobre el cual se denuncia el error de valoración.
Esto igualmente supone la necesidad de precisar, por tratarse la prueba inferencial de una construcción intelectual del juzgador, en cuál momento se presentó el yerro, es decir, si en la estructuración del hecho indicador, en la obtención de la inferencia lógica o, en la determinación de la capacidad demostrativa del indicio.
Entonces, si la queja recae sobre el hecho indicador, como de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal éste “debe estar probado”, corresponde al impugnante identificar la clase de error de valoración respecto del medio de persuasión en el cual está fundado ese elemento de la prueba indirecta.
Conviene resaltar, que como el hecho indicador se demuestra a través de cualquier medio de convicción, esto implica que los ataques contra él se pueden intentar mediante la denuncia de errores de hecho o de derecho.
Ahora, por igual se hace necesario destacar que, demostrado el yerro de valoración frente al elemento de convicción que soportaba el hecho indicador, se entiende desvirtuada la prueba indiciaria, pues el paso siguiente en su estructuración es eminentemente intelectual, el cual envuelve la existencia de una base material dada por el hecho indicante que, de suyo, ya no existiría en la forma concebida originalmente por el juzgador.
En cuanto hace a la inferencia lógica, como se trata de una labor reflexiva del fallador, su ataque en casación solo puede intentarse alegando errores de hecho por falso raciocinio, lo cual impone adentrarse en los terrenos de la violación de las reglas de la sana crítica. Por tanto, corresponde al censor señalar cómo el juzgador erró en la apreciación de la prueba al desconocer los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia al momento de arribar a la conclusión.
Esta situación exige, por consiguiente, dejar de lado toda discusión en torno de la prueba en que se fundamentó el hecho indicador, pues de no procederse así se incurriría en la contradicción de repudiar la base de la inferencia y no ésta. No obstante, si el actor pretende atacar ambas cosas, necesariamente debe hacerlo en cargos separados a fin de salvaguardar el principio de no contradicción que gobierna el recurso de casación.
De otra parte, cuando se cuestiona la determinación de la capacidad demostrativa de la prueba indiciaria, como de acuerdo con el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, ésta debe realizarse “en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal”, dado que tal labor también es de carácter intelectual, igualmente solo puede ser reprochada en casación a través de errores de hecho por falso raciocinio, ataque que implica aceptar los hechos indicadores y las inferencias lógicas que en cada caso dedujo el funcionario judicial.
Adicionalmente, se debe concretar si el yerro se presentó al momento de analizar la gravedad, convergencia y congruencia entre los distintos indicios y las de éstos con los demás medios de persuasión, o al asignar su fuerza demostrativa al ocuparse de su valoración conjunta, especificando en la censura, tanto el tipo de error cometido como cuál postulado de la sana crítica fue desconocido.
Acto seguido se debe enseñar la apreciación probatoria correcta, a través de la cual se llegue a una declaración de justicia diversa a la contenida en el fallo impugnado, lo que a la par supone haber desvirtuado los demás fundamentos en los cuales se encuentre sustentada la sentencia.
De otro lado, debe reiterar la Sala, que cuando el demandante decide perfilar su ataque por la vía indirecta con el fin de denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que el recurso de casación envuelve, le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Esta labor encierra entonces, el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de conocimiento, valorando, de conformidad con las reglas de la sana crítica, las pruebas que fueron omitidas, cercenadas o tergiversados, teniendo a su vez en cuenta las legalmente allegadas y rechazadas y excluyendo las ilegalmente incorporadas o practicadas.
Esa tarea, desde luego, no debe ser ejecutada de manera insular sino conjunta, esto es, a través de la confrontación entre lo acreditado por las pruebas validamente allegadas a la actuación y acertadamente apreciadas y lo que resulte de la corrección probatoria derivada del ataque casacional.
Entonces, precisado el esfuerzo argumentativo que corresponde desarrollar cuando un impugnante denuncia las violaciones directa e indirecta de la ley sustancial, la Sala entra a verificar si aquel esfuerzo se cumple en relación con la demanda formulada por el defensor de los procesados Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares.
II. Sobre las censuras en particular:
Primer cargo:
Como en esta censura el demandante denuncia la violación indirecta de la ley sustancial y al respecto, a lo largo del reproche, en general, se dedica a señalar las contradicciones en que habrían incurrido los testigos de cargo que tuvo en cuenta el Tribunal para derivarle responsabilidad a los procesados en los delitos de secuestro y homicidio, de los que fueron víctimas los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., así que en sentir del impugnante, de no haber sido ignoradas por el juzgador de segundo grado el fallo habría sido absolutorio, lo anterior impone afirmar que tal postura no se compadece con la tarea que se debe adelantar cuando se intentan ataques casacionales como el que aquí se analiza, conforme se desprende de lo señalado en el acápite anterior.
En efecto, los errores de hecho que denuncia el libelista en la modalidad de falsos juicio de identidad y falsos juicio de existencia fundados en que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta las contradicciones en que habrían incurrido los testigos de cargo, en realidad reflejan una simple crítica a la forma en que las versiones de estos fueron valoradas en la sentencia impugnada, lo cual, como quedó suficientemente explicado en el capítulo precedente, se reputa impertinente frente al recurso extraordinario, por cuanto cabe recordar, que el fallo arriba a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, por lo que la demanda de casación no es una nueva oportunidad para prolongar las discusiones presentadas en las instancias, sino un escenario en el que corresponde evidenciar verdaderos y trascendentes defectos en la apreciación probatoria, cuando lo alegado es la violación indirecta de la ley sustancial.
Resulta oportuno recordar, que la Sala de manera constante ha señalado que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno pueden constituir razón suficiente para desechar su credibilidad, pues precisamente es labor del funcionario judicial entrar a establecer, visto el contenido de las distintas declaraciones, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué sectores de una determinada versión o versiones les concede mérito y a cuál o a cuáles no.
Baste traer al respecto, que sobre el particular ha expresado:
“Pero al margen de lo anterior, no sobra recordar al censor que la doctrina de la Corte ha insistido en afirmar que las simples contradicciones en las versiones vertidas por determinado testigo no son suficientes para restarle todo mérito, gozando el sentenciador de la facultad de determinar, siguiendo las reglas de la sana critica, que son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para mostrar la verdad68”69.
De otra parte, también conviene resaltar que cuando se presentan diferencias en los relatos de varios testigos, ello per se no le resta credibilidad a éstos, en tanto es necesario tener en cuenta que tal circunstancia obedece a múltiples motivos, de manera que la Sala ha expresado que lo importante es verificar frente a cada asunto en particular, cuando los testimonios son de cargo, la identidad de su dicho en punto de la imputación deducida al procesado.
En ese sentido, la Corporación expresó en pretérita oportunidad:
“…resulta [habitual] el que cada uno de los testigos narre los hechos de acuerdo con la particular perspectiva o visión que de ellos tuvieron, sin que tal eventualidad implique restar credibilidad a sus afirmaciones, apreciación que se aviene al criterio depurado por la jurisprudencia70, de acuerdo con el cual puede ocurrir que varios relatos acerca de un mismo evento no sean totalmente coincidentes, mas no por ello debe restárseles credibilidad y desestimárseles, ya que esa es una situación que,
«…resulta normal si es tomado en cuenta que no todas las personas que presencian un hecho tienen la misma capacidad de apreciación, ni se encuentran dentro del mismo plano de percepción visual o auditiva, y que además de ello, las discrepancias que se presentan en el caso sub judice no son de contenido sustancial, como para llegar a pensar, razonablemente, que los testigos no estuvieron presentes en la escena del crimen, o que sus afirmaciones sobre lo que sucedió no son verdaderas en lo que se dijo».
Respecto del mismo tema ha dicho igualmente la Sala71, que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables72 a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico-penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados.
En las consideraciones plasmadas en la sentencia de primera instancia, que por unidad jurídica inescindible se integran al fallo de segundo grado, se precisan de manera más detallada esos aspectos sustanciales referidos por el ad-quem en los que ninguna contradicción percibieron los falladores, advirtiendo el a quo que los testigos… coincidieron que se encontraban con… la víctima, en los momentos anteriores, concomitantes y posteriores a la agresión de que fue objeto y le produjo la muerte”73.
Lo anterior, entonces, deja al descubierto la postura desacertada del demandante en el asunto de la especie, quien limita su discurso a poner de manifiesto las diferencias que se registran entre los distintos testigos, sin tener en cuenta que lo esencial, como en detalle lo reseñaron los juzgadores de primer74 y segundo75 grado, es que refirieron que estando los menores J.A.F.C. y I.J.U.F. en sus labores habituales, fueron retenidos por el Ejército y tres días después aparecieron muertos bajo el argumento de que habían sido dados de baja en un combate con las Farc.
Así que las contradicciones que identifica el censor en punto de que algunos deponentes se refirieron al Ejército y otros a un grupo armado, o que algunos dijeron que fueron testigos presenciales de la retención de los menores cuando en realidad lo escucharon de sus vecinos, o sobre las varias versiones que ofrecieron acerca de como se enteraron de la misma, o que no acertaron en el nombre del batallón al cual pertenecían los procesados, o que algunos mencionan que los jóvenes estaban juntos y otros que se encontraron en el camino para recoger “balso”, o respecto de la hora en que partieron a realizar esa tarea o quién se las ordenó, o la mención imprecisa de las personas que fueron testigos, o si estaban estudiando o no para el día de los hechos, o sobre las distintas descripciones de la ropa que lucían cuando ocurrió su retención, o si había o no presencia en la zona de los hechos de grupos armados al margen de la ley, o incluso la especulación de que los jóvenes supuestamente pertenecían a la guerrilla; en modo alguno desdibujan lo esencial del contenido de sus dichos conforme quedó precisado con antelación, es decir, la previa retención de los jóvenes víctimas por el Ejercito y su posterior aparición muertos a manos de los procesados quienes eran miembros de éste.
Ahora, contrario a lo manifestado por el censor, quien es partidario de la aplicación de la duda a favor de los inculpados, se observa que tanto en primera como en segunda instancia inequívocamente se hizo alusión a la responsabilidad de los procesados, pues al respecto el a quo afirmó:
“Vistas las cosas así, pronto se concluye que existe, por lo probado, un nexo circunstancial que ata el señalamiento de los testigos con los aquí vinculados.
Son las injuradas de los encartados una cadena de indicios que conspiran también en contra de la presunción de inocencia… estos son de mentira, los cuales [las] adujeron seguramente con el ánimo de defenderse y no les quedaba otro camino, ya que la prueba [que] reina en este plenario es el señalamiento directo e inequívoco que se les hace como responsables de los hechos.
También encontramos el indicio de presencia en el lugar de los hechos, por cuanto fueron vistos por el sector y ellos mismos aceptan haber estado por allí, aunque dan un nombre diferente a la vereda y [afirman] que no ingresaron a las casas y que no tuvieron contacto con la población civil, pero está plenamente demostrado que sí estuvieron en el sector y que acamparon. En la inspección judicial llevada a cabo por la Fiscalía, quedó plenamente establecido, que de acuerdo con las condiciones de visibilidad entre una casa y otra, concuerda lo narrado por los testigos, [es decir,] el haber visto a los niños cuando los llevaban los militares.
Esta cadena de indicios conspiran en contra de ese derecho de carácter universal que es la presunción de inocencia y sumada a la prueba directa que encontramos dentro de la foliatura, no queda duda alguna que los encartados son responsables de tal execrable doble crimen de homicidio y doble secuestro y no como lo ha pregonado la defensa, que ésta inocencia está incólume, por el contrario, existe prueba como la que se ha anunciado, que conspira de manera certera en contra de esa presunción de inocencia que los señala como partícipes de esos hechos.
(…)
Esos indicios de presencia, mentira y capacidad delictual que analizamos en su totalidad, conexidad y gravedad, dan a esta instancia la certeza legal requerida para anunciar el proferimiento de sentencia adversa.
Lo que viene de transcribirse a su vez permite señalar que, como parte del sustento de la sentencia lo fue la prueba indiciaria y sobre ella el demandante guardó silencio, de esto se sigue que en mayor medida se evidencia la intrascendencia del ataque que formula el actor por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, pues de acuerdo con lo consignado en el acápite inicial de las consideraciones, es perentorio que también sea desvirtuada en la forma que allí se precisó.
De otro lado, el Tribunal, en punto de la responsabilidad de los acusados, indicó:
La defensa insiste en que no se demostró que fueron los militares quienes retuvieron a los jóvenes, ya que la ruta por la cual fueron vistos lo uniformados «no era el eje de avance del Ejército», hecho que no le resta veracidad a los relatos de varios de los pobladores, pues es totalmente posible que los soldados se salieran de la ruta, ya que nada se los impedía físicamente, indicio de oportunidad física, más cuando fueron acusados por los mismos campesinos de incumplir flagrantemente la disciplina militar, acampando en fincas y saqueando los víveres y animales de granja de las casas, tal como lo hicieron en la finca del señor Ángel José Quiceno.
Por lo anterior, debemos concluir que el hecho de que el recorrido de una patrulla militar esté limitado por una «orden de operaciones», no significa que inexorablemente esta ruta o «eje de avance» sea cumplido a cabalidad por los militares, ya que los testimonios allegados a la actuación demuestran que los soldados cruzaron por la vereda «Quebrada El Palo», donde fueron vistos por el señor… Oquendo (sic)76 y toda su familia durante varios días.
Y más adelante, luego de hacer referencia al contenido de las declaraciones de algunos de los integrantes de la familia Quiceno y a la versión ofrecida por los procesados, agregó:
“De lo anterior se desprende claramente que existen serias contradicciones entre los militares que estuvieron presentes durante el supuesto combate, pues mientras algunos dicen que la operación duró unos diez a quince minutos, otros indican que fue media hora o hasta cuarenta minutos. [A su vez] El soldado Moreno Moreno dice que la confrontación sucedió faltando veinte minutos para las siete de la mañana, mientras el capitán Pinto Colmenares informa que cuando llegó al lugar de los hechos pasado el combate, eran las cinco y cincuenta de la mañana.
Ni que decir de la contradicción en que incurrieron cuando se les pregunta por las prendas de vestir que portaban los occisos, pues el soldado Escudero dice que ambos estaban de camuflado; Pinto Colmenares en su indagatoria inicial dice que uno de ellos estaba de uniforme de policía y otro de camisa de policía y blue jean. Posteriormente Pinto Colmenares ya dice que los dos jóvenes estaban vestidos de policías.
Pero el relato más sorprendente en torno a este tema de las prendas de vestir con que fueron encontradas las víctimas, lo ofrece el señor Carlos Mario Escudero Cano en su indagatoria del 21 de mayo de 1998, cuando informa lo siguiente: «Había uno camuflado con botas de caucho y el otro estaba de civil con botas de caucho, blue jean verde y una camisa azul de rayas». Esta nueva descripción de la escena que contraría todas las anteriores, llama además la atención de la Sala, pues encaja de manera casi perfecta con el testimonio del señor Rogelio de Jesús Urrego, quien informa que su hijo I.U., vestía el 20 de marzo de 1997 «pantalón de tela blue jean café una camisetita rayadita de blanco y negro… tenía un par de botas de caucho» (folio 201 vto. C-1). De lo anterior se infiere que este soldado Escudero Cano, pudo ver al joven I. cuando aún se encontraba con su ropa de trabajo, tal como lo vieron los testigos antes de su desaparición sin prenda militar alguna.
Consideramos que estas divergencias en las versiones de los militares en torno a un mismo hecho, derrumban la idea de un enfrentamiento, pues no resulta lógico que sobre eventos tan particulares y relevantes puedan existir relatos diversos, pues estos soldados nunca coincidieron sobre las ropas que portaban los jóvenes al momento de su deceso, ni en cuanto a la duración del combate o la hora en que se llevó a cabo, situación que les resta credibilidad a sus dichos y sirve como un argumento más a favor de la teoría del caso enarbolada por el ente acusador”.
Más allá de lo anterior y volviendo a las contradicciones que alega el demandante, cabe precisar, respecto de las que deriva de las distintas salidas procesales de Rogelio de Jesús Urrego Flórez, padre del menor víctima I.J.U.F., que amén de su intrascendencia en tanto no se relacionan con lo esencial (valga decir, la retención de los menores por el Ejercito y su posterior muerte), las mismas responden al hecho de que a medida que se van surtiendo, lo usual es que las mismas varíen, ya quitando o complementado detalles, tal como lo tiene decantado la Sala al señalar sobre este tipo de circunstancias, lo siguiente:
“Hacer depender la credibilidad de un testigo de la plena identidad entre sus distintas intervenciones procesales, como lo plantea el defensor, en especial cuando las que se destacan como contradicciones se refieren a aspectos insustanciales de los hechos relatados o cuando ciertas rectificaciones se explican en la existencia de amenazas, se traduce introducir una norma de apreciación del testimonio inaceptable que conduciría a dejar ese tipo de prueba menguada en su capacidad demostrativa casi hasta su inutilidad, porque lo que enseña la experiencia, aunque sin constituir tampoco ello una regla, es que quien expone varias veces sobre el mismo hecho varía detalles, omite circunstancias y agrega otras, debiendo el juzgador examinar esas distintas intervenciones para otorgarles el alcance correspondiente”77.
De otra parte, se observa que la defensa intenta presentar a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F. como miembros de la guerrilla, lo cual amerita señalar que ello es fruto de sus especulaciones, pero además, si ello fuera cierto, que no lo es, el procedimiento a seguir era ponerlos a disposición de las autoridades competentes conforme lo concluyó la juzgadora de primer grado.
Adicionalmente, resulta oportuno mencionar que si bien el a quo tuvo en cuenta el dictamen de medicina legal realizado con fundamento en la necropsia practicada por el médico rural de Urrao (Anquiquia), a partir de lo cual concluyó que los disparos realizados a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F. se hicieron a una distancia inferior a un metro, como tal conclusión se dejó de lado por el Tribunal por cuanto reconoció el error de apreciación en que incurrió ese galeno en punto de la presencia de tatuaje en las heridas con arma de fuego que registraron los occisos, inane se reputa la queja que en torno a este aspecto edificó el censor, pues no sobra recordar que prevalecen las conclusiones del fallador de segunda instancia, quien consideró que la prueba testimonial era lo suficientemente contundente para derivarle responsabilidad a los procesados, conforme se transcribió en líneas anteriores.
Bajo esa misma perspectiva, carece de incidencia la referencia que hizo el libelista respecto de la trayectoria de los disparos que impactaron a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., así como la circunstancia de que las armas que se dijo les fueron incautadas a estos fueran aptas para disparar, con lo cual, además, el impugnante le quiso dar sustento a la existencia del combate, pues el mismo igualmente se descartó por el Tribunal, conforme atrás se dejó reseñado ampliamente.
Entonces, evidenciado que en realidad el actor (i) no demuestra la efectiva consolidación de los errores de hecho que alega; (ii) que las contradicciones que identifica resultan intrascendentes frente a las reglas de la sana crítica; (iii) que omite atacar la prueba indiciaria; pero demás, (iv) que las restantes glosas que ensaya son insustanciales; no queda otra alternativa que inadmitir la censura examinada.
Segundo cargo:
A pesar de que se invoca con fundamento en la violación directa de la ley sustancial, se observa que el demandante, sin ningún rigor formal, discute abiertamente los hechos que fueron registrados por el juzgador de segundo grado en la sentencia impugnada, así como la valoración de las pruebas que éste realizó, cuando de acuerdo con lo señalado en el capítulo inicial de esta determinación, ello no es posible, pues en este tipo de censuras se parte de la base de que la discusión se debe desarrollar en estricto derecho.
En efecto, el actor, luego de una extensa introducción, sustenta el reproche en que el Tribunal admitió que en el caso particular no estaba demostrada la actividad de los procesados desarrollada entre el 20 y 23 de marzo de 1997, es decir, durante el tiempo que ocurrieron los hechos que aquí son materia de juzgamiento, a partir de lo cual asegura que se reconoció la duda a favor de los procesados, lo que en modo alguno se ajusta a la realidad procesal, pues basta recordar que en la censura que viene de analizarse se puso de presente lo que de forma expresa se concluyó acerca de la responsabilidad de los procesados, por lo cual sobra reiterarlo aquí.
Ahora, como al parecer lo que cuestiona el censor es que no se demostró en detalle lo que ocurrió entre los días 20 a 23 de marzo de 1997, al respecto resulta oportuno recordar que la Sala ha expresado en relación con este tipo de situaciones, lo siguiente:
“…no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, en cuanto resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria valorada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual, a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales”78.
En esa medida, es claro que el demandante confunde la necesidad de demostrar los aspectos sustanciales que sustentan la imputación, con la comprobación de aspectos accesorios e intrascendentes, pues lo esencial en el caso de la especie es que se constató que el procesado Jaime Alonso Pinto Colmenares era quien comandaba la compañía del Ejército Nacional que retuvo y se llevó a los menores J.A.F.C. y I.J.U.F., de la cual hacían parte, entre otros, los soldados Carlos Mario Escudero Cano y Dixon Arturo Mena, quienes incluso admitieron haber disparado contra los jóvenes, claro está, con la excusa de la existencia de un combate, el cual se descartó.
Al margen de lo anterior, tampoco le asiste razón al impugnante cuando asegura que en el sub judice se invirtió la carga de la prueba por el hecho de haberse exigido que los procesados demostraran el motivo de su exculpación, pues, de un lado, ello en modo alguno se consignó en el fallo, ya que simplemente en él, con fundamento en la prueba testimonial, se descartó la existencia del combate que pregonaron los procesados y, contrario sensu, se concluyó que las víctimas habían sido retenidas y después ejecutadas.
De otro lado, conviene señalar que frente a casos como el presente y en relación con la carga de la prueba, la Sala ha manifestado:
“Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos79
.
Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación.
Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de «carga dinámica de la prueba», que ya ha sido desarrollado por la Sala80 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan.
Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado —no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste—, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer.
Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador.”81
Y más recientemente reiteró:
“…se impone abordar el tema de la carga de la prueba en el ámbito penal y su relación inmanente con el postulado constitucional de presunción de inocencia.
Al respecto, de forma por demás decantada, tanto la jurisdicción constitucional como la ordinaria penal se han ocupado de reiterar que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 Superior82 abarca el reconocimiento general de que una persona sometida a investigación o juzgamiento por la presunta comisión de una conducta punible, se repute inocente hasta el mismo momento en que por sentencia en firme se desvirtúe tal garantía con la declaración de culpabilidad, conforme a las pruebas que legal y oportunamente hayan sido allegadas al proceso.
Tal axioma, por lo tanto, contrae la obligación para el Estado, en ejercicio de su poder jurisdiccional, de procurar el recaudo y la práctica de los medios de convicción indispensables para que la pretensión invocada en la acción penal por el órgano acusador, tenga el soporte necesario para que el juez de conocimiento emita el juicio de reproche correspondiente.
Correlativamente, el núcleo esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia releva al sujeto investigado de aportar pruebas tendientes a demostrar que la infracción penal no existió o la ausencia de responsabilidad en la misma a cualquier título, porque, se insiste, la carga de la prueba se radica en cabeza del ente acusador.
Este apotegma se complementa a su vez con el principio in dubio pro reo, ya que ante la duda acerca de cualquiera de los elementos del delito —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad—, se impone la prevalencia de la incertidumbre y la consecuente absolución del implicado.
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido:
«En el proceso penal se habla de carga de la prueba en sentido negativo porque al acusado no le corresponde probar su propia inocencia, ésta se presume mientras la actividad probatoria no demuestre lo contrario y logre desvirtuar esa verdad provisional que lo protege; la obligación probatoria recae en la parte acusadora quien debe demostrar los elementos constitutivos de la pretensión penal y desvirtuar el derecho de inocencia que ha de entenderse integrado en el debido proceso.»83
En el sistema regido por la Ley 600 de 2000, este deber se torna intenso si se considera que conforme al artículo 234, que prevé el principio de investigación integral, «el funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia».
Con todo, la Sala ha admitido que en ciertos casos, cuando quiera que la Fiscalía ha cumplido con el rol probatorio asignado, es viable aplicar el concepto de la carga dinámica de la prueba, según el cual, los medios de persuasión deben ser aportados por quien esté en mejor capacidad de hacerlo, dada la dificultad que en algunas oportunidades representa para el agente estatal abarcar el tema de prueba.
Sobre el particular, la Corte aseguró en pretérita oportunidad:
«No obstante, en atención al denominado concepto de la “carga dinámica de la prueba”84, cuando el Estado ha demostrado con idoneidad la responsabilidad del acusado como para sustentar una condena, cumpliendo así la carga probatoria necesaria, le corresponderá a la defensa, en sentido amplio, presentar otros elementos de juicio que desvirtúen tal posición cuando quiera que se busque controvertir la certeza para condenar o introducir la duda razonable que permitiera adoptar idéntica determinación.»85
Es así que, como regla general, el órgano investigativo es el que debe probar con medios lícitos y legales que la persona acusada de participar en una conducta ilícita es responsable, para de esta manera desvirtuar la presunción de inocencia que precede cualquier imputación; pero excepcionalmente, entonces, es viable acudir a las cargas probatorias dinámicas.
4. En el caso de la especie, el censor asegura que el Ad quem erró al aplicar el principio in dubio pro reo tras indicar en el fallo que el procesado no estaba obligado a probar la circunstancia exculpante aducida por el procesado en la confesión calificada, por cuanto ello le corresponde al Estado como titular de la acción penal, y le asiste razón.
En efecto, si bien como se anotó atrás, la Fiscalía no solo estaba obligada a recopilar todos los elementos de convicción tendientes a acreditar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado en orden a derruir la presunción de inocencia sino a recaudar los medios de prueba que pudieran favorecerlo (circunstancias de atenuación punitiva o de ausencia de responsabilidad) —esto último en vigencia de la Ley 600 de 2000 por virtud del principio de investigación integral86—, lo cierto es que cuando el ente acusador logra probar con contundencia la comisión o la participación del investigado en el reato, en el procesado concurre el deber de ejercer el derecho de contradicción aportando o solicitando la práctica de todos aquellos elementos de persuasión tendientes a favorecer una decisión absolutoria por inocencia o duda probatoria”.
Todo lo anterior permite concluir que, contrario a lo señalado por el libelista, ni en la sentencia impugnada se sostuvo que los procesados debían demostrar su inocencia, como tampoco es cierto que cuando el Estado logra comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, como en efecto sucede en el sub lite frente a los procesados, no le corresponda a la defensa entrar a probar la exculpación que pretende hacer valer, en oposición a las bases probatorias de la sentencia condenatoria.
Entonces, como la censura que se viene de analizar no se somete a los dictados de la violación directa de la ley sustancial, pero además, parte de supuestos que no se ajustan a la realidad procesal ni al criterio fijado por la Sala, de ello se sigue que debe ser inadmitida.
Casación oficiosa:
En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, observa la Sala el eventual desconocimiento de las garantías fundamentales de legalidad y favorabilidad en relación con los procesados Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares.
Sobre el principio de legalidad en relación con la pena de multa:
Al respecto se observa que la juzgadora de primer grado, al momento de fijar dicha pena en relación con el delito de secuestro simple agravado (pues el Tribunal guardó silencio sobre el particular) desconoció doblemente el principio aludido, ya que señaló que oscilaba entre 200 y 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, cuando como se verá más adelante ello no es así.
Así mismo, se tiene que erró al considerar que debía ubicarse en el cuarto máximo de que trata el artículo 61 del Código Penal, bajo el argumento de que en la resolución acusatoria se había deducido una causal genérica de agravación, esto es, obrar en coparticipación criminal (hoy num. 10º del art. 58 ibídem, antes num. 7º del art. 66 del Dec. Ley 100 de 1980), por lo que determinó que a los de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes de que parte ese cuarto, hacía un incremento de 50 salarios por concurrir un concurso homogéneo de atentados contra la libertad individual concretados en los menores J.A.F.C. y I.J.U.F.
Entonces, el primer yerro consiste en que contrario a lo señalado por la juez a quo, la pena de multa en el caso particular no oscila entre 200 y 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sino entre 100 y 300 salarios de la misma naturaleza.
Desde luego, el artículo 26987 del Decreto Ley 100 de 1980, aplicado en este caso por el efecto ultraactivo favorable de la ley penal, consagra el delito de secuestro simple, el cual prevé una pena de “multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales”.
Ahora, como en relación con tal conducta punible se dedujeron en la acusación las agravantes de los numerales 1º (porque las víctimas eran menores de 18 años) y 5º (en tanto se cometió por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado) del artículo 270 del Código Penal de 1980, y en el único parágrafo de éste se consagra que “la pena señalada en el artículo 2º de la presente ley [es decir, el art. 269 del C.P.], se aumentará hasta en la mitad cuando concurriere algunas de las circunstancias anteriores”, de lo anterior se desprende, siguiendo lo dispuesto en el numeral 2º del 60 de la Ley 599 de 2000, en donde se prevé que cuanto el aumento es en una proporción se incrementa el máximo, que los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes de pena extrema de que trata el artículo 269 del Decreto Ley 100, solamente se pueden incrementar hasta 300 salarios mínimos, en tanto que el mínimo se mantiene en 100 salarios88.
De otra parte, si bien la juzgadora de primer grado se ubicó en el cuarto máximo de que trata el artículo 61 del Estatuto Punitivo de 2000 bajo el argumento de que solamente obraba la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 10º del artículo 58 ídem (antes num. 7º del art. 66 del Dec. Ley 100 de 1980); por igual se tiene que en el caso de la especie lo correcto habría sido situarse en los cuartos medios, conforme lo determinó el Tribunal al corregir la dosificación frente al delito de homicidio, por cuanto incluso se observa que frente a los procesados concurre la circunstancia de menor punibilidad de la carencia de antecedentes penales contemplada en el numeral 1º del artículo 55 ibídem.
Así las cosas, la pena de multa debe fijarse en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual resulta de tener en cuenta el mínimo de los cuartos medios, esto es, 150 salarios mínimos, e incrementarlos en 50, para lo cual se sigue el criterio fijado por la juzgadora a quo.
Sobre el principio de favorabilidad en relación con la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas:
Frente a dicha pena accesoria, inicialmente conviene recordar que los hechos que dieron lugar a este proceso tuvieron ocurrencia entre el 20 y 23 de marzo de 1997, época para la cual estaba vigente el Decreto Ley 100 de 1980.
Ahora, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política en su artículo 29, “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Entonces, si bien en materia penal la ley se aplica durante su vigencia, tal regla encuentra excepción en razón del principio de favorabilidad, el cual admite dos posibilidades: la retroactividad y la ultractividad.
En el primer evento, la disposición se emplea en relación con hechos sucedidos antes de entrar a regir y, en la segunda contingencia, la aplicación del precepto tiene lugar cuando ha dejado de estar vigente respecto de situaciones verificadas cuando imperaba; alternativas éstas que, es del caso precisar, se utilizan si reportan un efectivo beneficio al procesado.
De lo anterior se sigue que la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal envuelve una sucesión de leyes en el tiempo, donde una norma es sustituida por otra, o también puede darse una coexistencia de disposiciones pertenecientes a distintos ordenamientos con identidad en la materia que regulan, o por tránsitos legislativos.
En el sub judice se observa una sucesión de leyes en el tiempo, pues entre la fecha de los hechos y hoy, han regido el Decreto Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000. En consecuencia, es preciso establecer si como fruto de ello es necesario dar aplicación al principio de favorabilidad y, por tal motivo, entrar a modificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en la sentencia.
En cuanto hace a la sanción accesoria en cuestión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto Punitivo de 1980, su duración máxima era de “hasta diez (10) años” y, a su vez, el artículo 52 ibídem establecía que “la pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por un periodo igual a la de la pena principal”.
Por su parte, la Ley 599 de 2000 prevé en su artículo 51 que “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años”, límite máximo del cual se exceptúan los eventos en que los servidores públicos son condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, casos en donde la inhabilidad es de carácter permanente, de conformidad con lo consagrado en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.
A su vez, el artículo 52 del Código Penal de 2000 señala: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley”, es decir, veinte (20) años.
Entonces, comparando la duración de la pena accesoria a la cual se viene aludiendo, se extrae que la norma más favorable frente al sub judice es la contenida en el Decreto Ley 100 de 1980, por cuanto allí se consagraba un extremo máximo de diez (10) años.
Por tanto, en aplicación de la ley penal de efectos ultractivos más favorables, corresponde ajustar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al límite establecido en el anterior Estatuto Punitivo, esto es, en diez (10) años, por ser éste el extremo superior, incluso a pesar de que la pena de prisión en el caso particular fue de 357 meses, o lo que es lo mismo, de 29 años y 9 meses.
Así las cosas, la Corte entrará a corregir el error cometido en la sentencia al dosificar las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en orden a salvaguardar los principios legalidad y favorabilidad.
Conviene señalar igualmente, que la Sala procederá de inmediato a restablecer las garantías fundamentales afectadas, en aplicación del criterio adoptado en decisión del 12 de septiembre de 200789, cuando recogió el anterior según el cual una vez identificada la violación del derecho esencial se hacía un traslado previo al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia, en consecuencia, fijar la pena principal de multa en doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en diez (10) años a los procesados Carlos Mario Escudero Cano, Dixon Arturo Mena y Jaime Alonso Pinto Colmenares.
3. ORDENAR que por conducto del juez de primera instancia se proceda a expedir las comunicaciones correlativas a la modificación del quantum de la pena aquí dispuesta.
3. PRECISAR que las restantes determinaciones que se adoptan en el fallo impugnado se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 250 del C.O. No. 5.
2 En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA10-6710 de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
3 En relación con el delito de homicidio agravado, se aplicó por favorabilidad la pena de prisión prevista en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000.
4 Fls. 199 y 200 del C.O. No. 1.
5 Así se denominó por los testigos a un tipo de madera utilizada para la molienda de caña y de la cual, en general se dijo, los menores víctimas fueron a recoger el día 20 de marzo de 1997.
6 Fls. 99 del C.O No. 1.
7 Fl. 40 del C.O. No.3.
8 Fl. 201 del C.O. No.1.
9 Fls. 40 a 47 del C.O. No. 3.
10 Fl. 236 del C.O. No. 1.
11 Fl. 148 del C.O. No. 3.
12 Fl. 155 del C.O. No. 1.
13 Fl. 148 del C.O. No. 3.
14 Fl. 161 del C.O. No. 1.
15 Fls. 102 a 105 del C.O. No. 3.
16 Fl. 116 del C.O. No. 3.
17 Fl. 147 del C.O. No. 3.
18 Fl. 201 vuelto del C.O. No. 1.
19 Fl. 200 vuelto del C.O. No. 1.
20 Fl. 204 del C. O. No. 1.
21 Fl. 112 del C.O. No. 4.
22 Fl. 53 del C.O. No. 3.
23 Fl. 65 del C.O. No. 3.
24 Fl. 236 del C.O. No. 1.
25 Fl. 102 y 103 del C.O. No. 3.
26 Fl. 99 del C.O. No. 3.
27 Fl. 203 del C.O. No. 1.
28 Fl. 238 del C.O. No. 1.
29 Fl. 207 del C.O. No. 1.
30 Fl. 43 del C.O. No. 3.
31 Fl. 84 del C.O. No. 3.
32 Fl. 201 del C.O. No. 1.
33 Fl. 116 del C.O. No. 2.
34 Fl. 61 del C.O. No. 4.
35 Fl. 201 del C.O. No. 1.
36 Fl. 200 del C.O. No. 1.
37 Fl. 30 del C.O. No. 3.
38 Fls. 102 a 105 del C.O. No. 3.
39 Fl. 51 del C.O. No. 3.
40 Fl. 157 del C.O. No. 1.
41 Fl. 158 del C.O. No. 1.
42 Fl. 205 vuelto del C.O. No. 1.
43 Fl. 236 vuelto del C.O. No. 1.
44 Fl. 199 del C.O. No.
45 Fl. 204 vuelto del C.O. No. 1.
46 Fl. 202 vuelto del C.O. No. 1.
47 Fl. 237 vuelto del C.O. No. 1.
48 Fl. 238 vuelto del C.O. No. 1.
49 Fl. 203 vuelto del C.O. No. 1.
50 Fl. 207 del C.O. No. 1.
51 Fl. 240 del C.O. No. 1.
52 Fl. 30 y 73, respectivamente, del C.O. No. 3.
53 Fl. 49 del C.O. No. 3.
54 Fl. 66 del C.O. No. 3.
55 Fl. 36 del C.O. No. 3.
56 Fl. 116 del C.O. No. 3.
57 Fl. 52 del C.O. No. 3.
58 Fl. 57 del C.O. No. 3.
59 Fl. 43 del C.O. No. 3.
60 Fl. 32 del C.O. No. 3.
61 Fl. 108 del C.O. No. 3.
62 Fl. 151 del C.O. No. 3.
63 Fl. 155 del C.O. No. 1.
64 Fl. 124 del C.O. No. 3.
65 Fl. 67 del C.O. No. 3.
66 Fl. 61 del C.O. No. 3.
67 Fls. 99 y 202 del C.O. No. 1.
68 “Sentencia de casación del 25 de mayo de 1999…”
69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 6 de abril de 2005, radicación No. 23154.
70 “Cfr., entre otras, sentencia de 31 de mayo de 2001, Radicación No. 13838.”
71 “Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, Radicación No. 23283.”
72 “Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, pág. 967.”
73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, radicación No. 23142.
74 Ver en particular, páginas 7 a 27 del fallo del a quo.
75 Confróntese en especial, páginas 9 a 19 del fallo del ad quem.
76 En realidad se hacía alusión a la familia de Ángel José Quiceno Cartagena.
77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de junio de 2006, radicación No. 19106. En el mismo sentido, fallo del 5 de diciembre de 2008, radicación No. 30305.
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación No. 32863.
79 “Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”
80 “Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.”
81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación No. 31147.
82 “En el mismo sentido, consultar los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7 de la Ley 600 de 2000.”
83 “Auto del 12 de mayo de 2010, radicación 32.359.”
84 “Confrontar, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicación 31147”
85 “Auto del 19 de mayo de 2010. radicación 33.567.”
86 “Pues en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal el rol de la fiscalía como ente acusador y parte sometida al principio de igualdad de armas, adquirió un carácter estricto, de tal forma que dejó de estar obligado a recaudar prueba que pudiera favorecer al procesado, salvo que en su ejercicio investigativo la encuentre, debiendo en este caso, revelarla en procura de hacer efectivo el fin constitucional de justicia y el postulado de lealtad procesal.”
87 Modificado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993.
88 En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de agosto de 2004, radicación No. 19682.
89 Cfr. Radicación No. 26967.