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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta N° 084
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Sala, integrada por cuatro Magistrados e igual número de conjueces, se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación presentadas por los apoderados de los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros, en contra del fallo del 10 de agosto de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de Tunja revocó y modificó parcialmente la condena impartida en primera instancia en contra de aquellos y otros, por las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, en cuantía de $203.855.393,oo, y violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
H E C H O S
Édgar Ignacio Sainea Escobar, en su condición de Gobernador encargado del Departamento de Boyacá, suscribió los contratos 0175 y 0176 del 23 de diciembre de 2002 con los contratistas Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz, respectivamente, cuyo objeto era el suministro de libros y enciclopedias para dotar diversos centros educativos del ente territorial. Los bienes fueron adquiridos por los contratistas a distribuidores mayoristas en valores de $42.880.000 y $46.034.000, respectivamente, y fueron pagados por la gobernación a $175.712.000 y $179.333.000, esto es, con un sobrecosto cercano al 300%. Dichos contratos fueron suscritos con desconocimiento de las normas legales para su preparación, adjudicación, celebración y suscripción, al tiempo que la contratista Rubiano Díaz concurrió a ofertar, hallándose inhabilitada para ello.
El rubro presupuestal destinado a la suscripción de los mencionados contratos fue de $351.045.000, lo que exigía acudir al mecanismo de la licitación pública. No obstante lo anterior, la administración decidió fraccionar la inversión planeada en dos proyectos, respecto de los cuales la Directora de Planeación Edna Jeanette Molano Riveros expidió la correspondiente certificación, con posterioridad a la invitación a contratar y sin tener la constancia o certificación Sectorial de la Secretaría de Educación del Departamento sobre la viabilidad técnica y financiera, y la razonabilidad de costos. Fue así como se celebraron los dos citados contratos, con similar objeto, a través del procedimiento de la contratación directa, omitiendo todo trámite precontractual que fijara las bases de una contratación legal, así como su valor.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía 11 Especial de Tunja, en resolución del 23 de diciembre de 2005, previa vinculación legal de los sindicados y admitida la demanda de constitución de parte civil presentada por la Gobernación de Boyacá, acusó a Edgar Ignacio Sainea Escobar, Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz, Edna Jeanette Molano Riveros, Néstor Germán Mejía Vargas y Fernando Zárate Osorio como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 397 y 410 del Código Penal), y a Leonor Valderrama de González como autora de este última conducta.
Adicionalmente, acusó a Julia del Carmen Rubiano Díaz como autora del punible de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408 del Código Penal).
Además, los mencionados Mejía Vargas y Zárate Osorio, así como Edna Constanza Ramírez Barrera, fueron llamados a responder en juicio por el delito de abuso de función pública, los dos primeros como determinadores y la última como autora.
2. Apelaron la resolución de acusación los defensores de Julia del Carmen Rubiano Díaz, Fredy Tyrone Hernández Moncada, Edna Jeanette Molano Riveros, Édgar Sainea Escobar, Leonor Valderrama de González, Edna Constanza Ramírez Barrera, Fernando Zárate Osorio y Néstor Germán Mejía Escobar (en su caso, de manera subsidiaria).
Frente a los recursos formulados, se produjeron las siguientes decisiones:
(i) El 9 de febrero de 2006, la fiscalía repuso la decisión impugnada y, en consecuencia, precluyó la actuación a favor de Mejía Vargas, al tiempo que anuló lo actuado respecto de Sainea Escobar, desde su indagatoria.
(ii) El día 10 del mismo mes y año, el recurso de apelación formulado por la defensora común de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Fernando Zárate Osorio fue declarado desierto, por falta de sustentación.
(iii) El 10 de septiembre de 2007, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por los apoderados de Rubiano Díaz, Valderrama de González, Molano Riveros y Ramírez Barrera.
3. El 29 de enero de 2008 dio inicio la etapa de la causa ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tunja, despacho que, tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 16 de diciembre de 2011 emitió el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:
3.1. Condenó a Fredy Tyrone Hernández Moncada a las penas principales de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad y multa de $102.670.963, más 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
3.2. Así mismo condenó a Julia del Carmen Rubiano Díaz a las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $101.184.428, más 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautora de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
3.3. La misma decisión adoptó respecto de Edna Jeanette Molano Riveros y Fernando Zárate Osorio, a quienes condenó a las penas principales de 11 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, multa de $203.855.391, más 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
3.4. Por otra parte, absolvió a Leonor Valderrama de González del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a Fernando Zárate Osorio y Edna Constanza Ramírez Barrera de la conducta de abuso de función pública.
3.5. A todos los condenados les negó el subrogado de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, al tiempo que los sentenció solidariamente al pago de los perjuicios civiles derivados de la ejecución de las conductas punibles, a favor de la Gobernación de Boyacá por cuantía de $203.855.391.
4. En contra de lo decidido por el a quo interpusieron recurso de apelación los defensores de Fernando Zárate Osorio, Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros. En consecuencia, el Tribunal Superior de Tunja, en sentencia del 10 de agosto de 2012, revocó y modificó parcialmente la decisión recurrida, de la siguiente manera:
4.1. Declaró la nulidad parcial de lo actuado respecto de Fernando Zárate Osorio, a partir de la notificación de la resolución de acusación, con el fin de que, en su caso, se subsanaran las irregularidades advertidas.
4.2. Modificó las penas impuestas a Edna Jeanette Molano Riveros y, en su lugar, la condenó a las penas principales de 10 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, multa de $203.855.393, más 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4.3. Modificó el título de participación atribuido a Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz por el de intervinientes (artículo 30, inciso cuarto, del Código Penal). En consecuencia, redosificó las sanciones impuestas y fue así como sentenció al primero a las penas principales de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $77.003.223, más 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a la segunda a las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, multa de $75.888.321, más 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4.4. Así mismo, modificó el monto de la condena al pago de perjuicios civiles impuesta por el a quo a Hernández Moncada y Rubiano Díaz y, en su lugar, la fijó en las sumas de $102.670.963 y $101.184.428, respectivamente.
4.5. Por otra parte, negó la nulidad reclamada por el apoderado de Molano Riveros, así como la nulidad y prescripción alegadas por el de Rubiano Díaz.
En lo demás, confirmó la decisión de primera instancia.
5. Oportunamente interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación el defensor común de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz, así como el de Edna Jeanette Molano Riveros.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
El impugnante, a nombre de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz, formula un cargo de nulidad por razón de la prescripción de las acciones penales, otro de falso juicio de convicción y el último por falso juicio de existencia por omisión. El apoderado de Edna Jeanette Molano Riveros, a través de dos escritos en esencia idénticos, presenta un cargo único de falso juicio de identidad por tergiversación y cercenamiento. Sus argumentos se resumen así:
DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DE FREDY TYRONE HERNÁNDEZ MONCADA Y JULIA DEL CARMEN RUBIANO DÍAZ
Cargo principal: nulidad por prescripción de las acciones penales
Al tenor de la causal de casación de que trata el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, el censor alega que “las sentencias impugnadas” fueron dictadas en un juicio viciado de nulidad, toda vez que cuando fue emitida la de segundo grado estaba prescrita la acción penal por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación.
El recurrente se ocupa, en primer lugar, de los dos primeros punibles (artículos 410 y 408 de la Ley 599 de 2000). Así, señala que la resolución de acusación, según lo normado en el “artículo 331 del Código de Procedimiento Civil”, quedó en firme el 23 de diciembre de 2005, toda vez que el recurso de apelación formulado en su contra por la defensa de Rubiano Díaz fue declarado desierto y el propuesto por el de Hernández Moncada fue desistido.
Menciona que la pena máxima legalmente señalada para dichos delitos es de 12 años, de suerte que, según los artículos 82 y 83 del Código Penal, el término de prescripción es de 6 años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, decisión que interrumpe el término de la prescripción.
Dicho guarismo queda en “4 años y 5 meses”, toda vez que debe reducirse en una cuarta parte, por cuanto el Tribunal mutó el grado de participación de los procesados de autores a intervinientes (artículo 30, inciso cuarto, del Código Penal), por ser particulares que concurrieron a la comisión del delito. Por lo tanto, asegura, como “la mínima de prescripción es de 5 años”, entonces dicho fenómeno operó el 23 de diciembre de 2010.
Agrega que también se consolidó la prescripción para el delito de peculado por apropiación.
En sustento de su afirmación, el impugnante emprende el examen de las indagatorias de los procesados, así como de sus ampliaciones, para concluir que allí nunca se les imputó el ‘nomen juris’ del delito de peculado por apropiación en su modalidad agravada (inciso segundo del artículo 397), sino “en su tipo básico”. Aduce que la resolución de acusación les imputa a sus asistidos el delito de peculado por apropiación, entre otros, “en circunstancias modales y temporales relacionadas en la parte motiva de la presente resolución”, sin contemplar el agravante ni sus consecuencias punitivas.
En consecuencia, dice, la prescripción debe determinarse, por el tipo básico del delito de peculado y la disminución punitiva de la cuarta parte prevista para los intervinientes. Por lo tanto, si la pena máxima es de 15 años de prisión, entonces el término prescriptivo es de 7,5 años, contados desde el 23 de diciembre de 2005. Dicha cifra se reduce a 5 años y 7 meses, por razón de la diminuente del artículo 30, inciso cuarto, del Código Penal. Concluye, entonces, que el fenómeno extintivo operó el “23 de julio de 2012”, antes de ser emitida la sentencia del Tribunal.
Como consecuencia de las anteriores reflexiones, el impugnante le pide a la Sala que decrete la cesación de procedimiento a favor de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz.
Cargo segundo: falso juicio de convicción
Con sustento en la causal de casación prevista en el artículo 207-1, cuerpo segundo, el libelista alega que el fallador violó de manera indirecta los artículos 397 del Código Penal, 7º, 232, 238, 314 y 319 del Código de Procedimiento Penal de 2000, como consecuencia de incurrir en error de falso juicio de convicción.
Estima que el juzgador desconoció la tarifa legal negativa excepcional que la ley le fija a los informes de policía judicial; éstos no podían ser valorados como prueba, pues según la Ley 600 de 2000 no tenían dicha calidad. Dice que la demostración del sobrecosto la dedujo el fallador a partir de los informes contables practicados por miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación, sin que exista ninguna otra prueba de dicho sobreprecio.
Al tiempo que reseña abundante jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional sobre el valor probatorio de los informes de policía judicial, señala las inconsistencias en torno a la elaboración de los informes del 15 de abril y 17 de junio de 2003, suscritos por la funcionaria María Cecilia Rojas Gómez; menciona otros que se habrían realizado antes de la ocurrencia de los hechos.
Enseguida, emprende la apreciación del rendido el 9 de abril de 2009, para concluir que allí el funcionario del CTI no realizó el estudio de mercados correspondiente, no obstante lo cual fue uno de los pilares de la sentencia. Así mismo, subraya que la prueba allegada deja al descubierto la mendacidad que contiene dicho informe.
Asegura que de ser excluidos de la valoración los mencionados estudios, el resultado del proceso sería el opuesto; sin ellos, la fiscalía no habría podido demostrar la existencia del delito de peculado.
Como corolario de lo anterior, el libelista le pide a la Sala que case la sentencia impugnada, “para en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda”.
Tercer cargo: error de hecho por falso juicio de existencia por omisión
Con sustento en la causal de casación que describe el artículo 207-1, cuerpo segundo, el censor denuncia que el fallador incurrió en el yerro aludido por omitir y asumir como inexistentes pruebas que desestimaban la configuración del delito de peculado.
Indica que el juzgador encontró demostrado el sobrecosto de los contratos a partir de la diferencia detectada en la adquisición por los contratistas del material bibliográfico contratado y el precio que por el mismo finalmente pagó el Departamento del Boyacá.
Sostiene que de la prueba omitida debe apreciarse que la ganancia obtenida por los contratistas no fue desmedida, toda vez que: “la diferencia del precio establecido por la fiscalía resulta la ganancia legal y legítima de los contratistas en una transacción económica, bajo unas condiciones de mercado específicas para el mundo del libro o el mundo editorial, sin que esa ganancia represente entonces un correlativo desmedro patrimonial en relación con los recursos públicos del Departamento de Boyacá en el caso de los contratos materia de investigación y del proceso.”
Según el libelista, la prueba sobre la que recayó el yerro pregonado, fue la siguiente:
a) Comunicación de la Cámara Colombiana del Libro del 1º de septiembre de 2008, referente al valor para comercializar que tiene el precio de venta al público.
b) Oficios de la Editorial Plaza & Janés sobre el registro de dicha empresa y de los precios de venta al público en el SICE, así como de la obra adquirida por medio de los contratos investigados.
c) Escritos del 15 de agosto de 2008 y 19 de noviembre de 2004, provenientes de Editorial Norma, en los que figura que dicha editorial “aparece dentro del rango de diccionarios temáticos y enciclopedias con los siguientes productos …”, así como el precio de los libros adquiridos a través de los contratos cuestionados.
d) Certificación de la Editorial Océano sobre su registro y sus precios de venta al público en el CISE. Así mismo, la del 1º de septiembre de 2005 sobre el valor de sus obras, según los contratos analizados.
e) Comunicación de la Editorial Zamora Internacional S.A., respecto de las obras y precios de sus productos para el año 2002.
f) Oficio de la firma Plantea Agostini S.A., informando la condición de cliente de la empresa Maxi Libros.
g) Estudio elaborado por la Embajada de España, “donde se precisa que en el mundo editorial en ejercicio de la libertad de empresa, se ha escogido como canal de distribución el señalado y que la incursión directa en el marcado con sus productos es ajena a las políticas de comercialización”.
h) Examen elaborado por peritos sobre la condición de originalidad de los libros suministrados.
i) Constancia de la Papelería Corsi de Tunja sobre el precio real en el mercado de los bienes objeto de los contratos “176 y 176”.
j) Concepto de la Contraloría General de la República, “que contiene los lineamientos a través de los cuales se puede establecer la existencia de sobreprecios con ocasión de un proceso de contratación estatal.”
k) Oficios del 3 de enero de 2007 y 30 de septiembre de 2003, suscritos por el Director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, sobre el tema de sobrecostos.
El libelista critica, entonces, que el fallador no hubiera atendido los criterios que para determinar sobrecostos ha fijado la Contraloría General de la República y, por el contrario, hubiese acogido los informes de policía judicial con sus enormes inexactitudes, los cuales fueron presentados como prueba pericial, sin serlo, y, además, resultan desvirtuados por las comunicaciones de prestigiosas editoriales. De haber sido valoradas las pruebas omitidas, asegura el demandante, otro hubiera sido el resultado del proceso.
Con sustento en los anteriores argumentos, le pide a la Corporación que case la decisión recurrida, “para en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda”.
Con fundamento en las censuras planteadas en la demanda, estima infringidos los artículos 6º, 29, 228, 229, 230, 306-2 y 310 de la Constitución Política, 14.a.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.b.2 de la Convención Americana de San José, 55 y 85 de la Ley 270 de 1996, 6º, 82, 83, 397, 408 y 410 del Código Penal y 3º, 82, 83, 92-6, 170, 171, 232, 233, 238, 259, 262, 265, 314, 338 y 342 de la Ley 600 de 2000.
Demanda presentada a nombre de Edna Jeanette Molano Riveros
Cargo único: falso juicio de identidad
El libelista, con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, del Código de Procedimiento Penal de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, como consecuencia de haber incurrido el fallador en error de hecho por vía del falso juicio de identidad por tergiversación.
Las pruebas sobre las que recayó el yerro alegado y las razones del mismo, son las siguientes:
a) Indagatoria de Edna Jeanette Molano Riveros, pues al contrario de lo que afirma el juzgador, nunca se le preguntó por el detrimento patrimonial que sufrió la Gobernación de Boyacá, el cual configuraría el delito de peculado por apropiación, además de que no es cierto que hubiera reconocido errores en el trámite de los contratos, pues ella no participó en su elaboración. En contraste, lo que demuestra el dicho de los contratistas es que no existió un acuerdo común para que estos resultaran beneficiados.
b) Decreto 2010 del 31 de enero de 2002, el cual consagra las funciones a cargo de la Directora Administrativa de Planeación. De dicho medio de convicción se infiere que Molano Riveros tenía a su cargo el manejo de políticas de desarrollo del Departamento de Boyacá, mas no la verificación de costos y precios del mercado de los elementos por adquirir. Así, el manual de funciones demuestra que aquella no tenía la atribución de intervenir en la celebración de los contratos.
c) Declaración de la contadora pública del CTI de la Fiscalía General de la Nación, María Cecilia Rojas Gómez, rendida en audiencia pública el 18 de mayo de 2011. Critica el demandante que en su testimonio para sustentar el dictamen 094 “establece una comparación de facturas de compra de los contratistas y los precios de las editoriales a los distribuidores, colocando una ganancia por la licitación, para en últimas determinar un posible sobrecosto en el contrato, sin tener en cuenta los precios de ventas al público por las mismas casas editoriales.” Así, alega que el sentenciador no advirtió las dificultades en la elaboración del estudio, sino que, por el contrario, apreció que por la experiencia y la profesión de su autora, el dictamen demuestra el sobreprecio. En conclusión la distorsión del dicho de la contadora pública condujo a establecer el incremento patrimonial.
d) Declaración rendida en audiencia pública el 13 de octubre de 2009 por José Armando Ardila Rincón, servidor con funciones de Policía Judicial de la Fiscalía. El censor reprocha que el Tribunal le hubiera concedido credibilidad a sus afirmaciones en torno a la demostración del fraccionamiento contractual encaminado a evadir el requisito de la licitación, sin advertir que había manifestado que no tuvo acceso a los documentos relativos a la etapa precontractual.
e) Indagatoria de Édgar Igancio Sainea Escobar. Asegura que el juzgador distorsionó sus palabras, toda vez que no advirtió que aquel expresó que no se prescindió de los requisitos esenciales del contrato y que Molano Riveros realizó la función de interventoría, sino que apreció las inconsistencias en los términos de referencia y en la entrega de los bienes contratados.
f) Declaración de Amanda Camargo Robles. La testigo manifestó que en el precio de venta al público contenido en la cotización ofrecida al departamento no existió un sobrecosto, afirmación de la que el ad quem hizo caso omiso.
g) Indagatoria de Leonor Valderrama González; esta procesada manifestó que el estudio de viabilidad técnica no era vinculante para que se suscribiera el contrato. Sin embargo, el Tribunal cercenó dicha aseveración y, por el contrario, le dio una mayor connotación a la constancia de viabilidad técnica.
h) Indagatoria de Edna Constanza Ramírez Becerra, quien aseguró que a la hora de elaborar la minuta del contrato se realizó una revisión de los requisitos precontractuales y “que hasta ese momento no queda legalizado el contrato”; sin embargo, el sentenciador cercenó dicha afirmación y, por lo tanto, no advirtió que la minuta no constituye la configuración del contrato.
i) Indagatoria del Néstor Germán Mejía Vargas. Manifestó que él era el encargado de realizar los contratos objeto de investigación, que designó un equipo para desempeñar esa labor y que fue ajeno al ejercicio de un control legal, toda vez que no los iba a suscribir. Aún así, el Tribunal omitió dicha aseveración y, por lo mismo, apreció que Molano Riveros era la responsable de la contratación.
j) Indagatoria de Miguel Ángel Bermúdez Escobar. Al apreciar su dicho el sentenciador omitió aquella parte donde expresó que por el volumen de contratación y la falta de tiempo no atendió los pormenores de la contratación. Lo anterior “generó consecuencias adversas a la responsabilidad de Molano Riveros, donde manifestó que por falta de asesoramiento al Gobernador en materia de planificación era atribuible las conductas imputadas” (sic).
k) Indagatoria de Fernando Zárate Osorio. El ad quem dejó de lado la parte de su dicho en la que aseguró que la tramitación contractual se definió en la Secretaría de Hacienda, yerro que lo condujo a deducir la responsabilidad de otras dependencias, en especial la de la Dirección de Planeación del Departamento, a cargo de Edna Jeanette Molano Riveros.
l) Testimonio de Antonio María Daza Sarmiento. El fallador omitió el dicho de este funcionario, en el sentido de que confiaba en la idoneidad de los servidores encargados de la viabilidad del proyecto, pero que el tramite contractual se realizaba en otras dependencias. Por tal motivo, el Tribunal le restó credibilidad a lo narrado por Molano Riveros, en cuanto afirmó “que la impresión de la fecha de la constancia y certificación de viabilidad del proyecto fue debido al cúmulo de proyectos por sacar, su único interés era rendir en la obtención de proyectos que se ajustaran a la necesidad real, pero no puede predicarse un interés económico en beneficio de terceros”.
m) Indagatoria de Martha Cecilia Fonseca Rincón. Esta declarante expresó que la convocatoria determinaba los artículos del contrato de suministro y que presentó cotización de los mismos; no obstante lo anterior, el sentenciador omitió dichas aseveraciones y fue así como concluyó que no existieron los términos de referencia en los contratos cuestionados.
n) Testimonio de Magda Fabiola Becerra Urrea. El juzgador omitió aquella parte de la prueba en la que la deponente dijo que el proyecto era un requisito de justificación de la necesidad y de financiamiento con los recursos del departamento, y que a medida que se tenía la disponibilidad se tramitaba el proyecto. Como consecuencia de dicho cercenamiento, infirió que el proyecto no tenía estudios de conveniencia.
Con sustento en las anteriores reflexiones, el casacionista le pide a la Corporación que case la sentencia impugnada y, en consecuencia, absuelva a Edna Jeanette Molano Riveros del delito de peculado por apropiación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Prescripción de la acción penal de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
Previo a ocuparse de los presupuestos de debida fundamentación de las demandas de casación, la Sala de Casación Penal se pronuncia sobre el mencionado fenómeno extintivo y sus consecuencias.
1.1. Los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz fueron acusados y sentenciados en primera instancia como coautores de las conductas punible de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al tiempo que Rubiano Díaz lo fue, además, como autora de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
El ad quem confirmó la sentencia en cuanto a la materialidad de los delitos y la responsabilidad de Hernández Moncada y Rubiano Díaz, pero modificó su grado de participación. Fue así como desestimó la condición de coautor del primero y autora de la segunda en los delitos mencionados y, en su lugar, los consideró como intervinientes de los mismos, toda vez que se trata de contratistas particulares que concurrieron a la comisión de ilícitos de sujeto activo cualificado. En consecuencia, redosificó la pena, teniendo en cuenta la reducción de una cuarta parte de que trata el último inciso del artículo 30 del Código Penal.
1.2. El Tribunal se pronunció también sobre la prescripción de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación.
Respecto de las dos primeras, concluyó que el fenómeno extintivo no había operado, pues la resolución de acusación cobró ejecutoria con la resolución del 10 de septiembre de 2007, a través de la cual la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal admitió el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en contra del pliego de cargos por la defensa de Julia del Carmen Rubiano Díaz y otros acusados.
A dicha conclusión llegó el sentenciador tras precisar que, aún cuando el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Fredy Tyrone Hernández Moncada contra la acusación fue declarado desierto el 10 de febrero de 2006 y, además, el 9 del mismo mes y año fue resuelta por la fiscalía la reposición formulada contra la misma providencia por el defensor de Néstor Germán Mejía Vargas, lo cierto es que en el proceso penal no se admiten las ejecutorias parciales, conclusión que encuentra apoyo en los artículos 344 y 345 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consagran que: “el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo”1
.
Por lo tanto, aseguró la Corporación de segunda instancia, la fecha de la resolución de acusación (23 de diciembre de 2005) no es la referencia para iniciar el conteo del término de prescripción, sino la resolución del 10 de septiembre de 2007, que admitió el desistimiento de la apelación formulada en su contra.
1.3. Previa la anterior aclaración, el ad quem estimó que no se había consolidado la prescripción de la acción penal por los delitos descritos en los artículos 410 y 408 del Código Penal, pues a la pena máxima de prisión en ellos prevista (12 años) debía deducirse su cuarta parte, conforme la diminuente punitiva que para el interviniente consagra el último inciso del artículo 30 del Código Penal, obteniéndose así un guarismo de 9 años.
Por ello, indicó que como la ejecutoria de la resolución de acusación interrumpe el término de prescripción, el cual inicia a contarse nuevamente por un lapso equivalente a la mitad de la pena máxima legalmente prevista, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 años, entonces el plazo extintivo para los intervinientes por las conductas mencionadas es de 5 años, contados a partir de la notificación de la resolución del 10 de septiembre de 2007, término que aún no se había cumplido para la fecha de la sentencia de segundo grado (10 de agosto de 2012).
1.4. La Sala de Casación Penal encuentra acertado el razonamiento del ad quem, pues en verdad no cabe aceptar las ejecutorias parciales de la resolución de acusación, como así lo pretendió el apelante del fallo de primer grado, solamente por el hecho de que las decisiones que se ocuparon de los recursos interpuestos tuvieron lugar en fechas distintas.
En estas condiciones, para la Sala de Casación Penal surge nítida la configuración del fenómeno extintivo de la prescripción, pues si las conductas punibles de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408 y 410 del Código Penal, respectivamente) tienen asignada una pena máxima de prisión de 12 años para el autor o coautor que tiene las calidades previstas por la norma para el sujeto activo y de 9 para el interviniente que, como en el presente caso, se hace acreedor a la rebaja de que trata el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, entonces el término de prescripción es de 5 años contados a partir del 10 de septiembre de 2007, conforme el mandato del artículo 86 del Código Penal.
Dicha lapso, como así lo concluyó el Tribunal, se cumplió el 10 de septiembre de 2012.
En consecuencia, debe reconocerse que la prescripción de los mencionados delitos que no se había consolidado respecto de los intervinientes Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz para la fecha de la emisión de la sentencia de segundo grado, en verdad se configuró un mes después, esto es, el 10 de septiembre de 2012.
Por lo tanto, luego de analizar los presupuestos de debida fundamentación de las demandas de casación, la Corporación habrá de formular la declaración prescriptiva y, así mismo, fijar sus consecuencias jurídicas, esto es, la consecuente cesación de procedimiento y redosificación punitiva, respecto de los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz.
2. Presupuestos de admisbilidad de los libelos de casación
La Corporación anticipa su decisión de inadmitir las demandas de casación, toda vez que incumplen las exigencias de debida fundamentación de los cargos, en especial las de debida postulación, autonomía y trascendencia que guían su presentación y desarrollo. Las razones son las siguientes:
2.1. Demanda presentada a nombre de Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz
2.1.1. El primer cargo del libelo presentado por el apoderado común de los mencionados presenta importantes deficiencias en su postulación, las cuales dan al traste con las pretensiones de su autor. Lo anterior es así, toda vez que aún cuando acierta a orientar la petición de prescripción por vía de la nulidad, de todos modos equivoca el desarrollo del argumento, pues éste ha debido seguir los lineamientos de la causal primera de casación, esto es, la que se ocupa de la violación de la ley sustancial.
En efecto, el censor, antes de abordar el estudio del fenómeno extintivo, emprende una personal apreciación de las indagatorias de Hernández Moncada y Rubiano Díaz, así como de sus ampliaciones, para así tratar de acreditar que el juzgador se equivocó al no dar por demostrado que el delito imputado fue el de peculado por apropiación en su modalidad básica y no con la agravación punitiva fundada en la cuantía.
Con esta forma de elaborar su crítica, el recurrente olvida que, cuando a la nulidad subyace un yerro de interpretación probatoria, el mecanismo para su ataque en casación es la causal tercera, desarrollada en los términos de la primera, esto es, por vía de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, en alguna de sus modalidades y sentidos, con la acreditación adicional de la incidencia del yerro en el menoscabo de la garantía fundamental y, por lo tanto, en la parte dispositiva de la decisión.
En contraste, el libelista se dedica a afirmar, sin el rigor que le es exigible y discrepando libremente de los argumentos contenidos en el fallo, que el delito atribuido a los procesados fue el de peculado por apropiación ‘básico’ y que, por lo tanto, para dicha conducta había operado la prescripción de la acción penal.
El dislate no es irrelevante, pues la indebida orientación de la censura le impide a la Sala conocer con claridad el verdadero motivo de casación alegado, situación que no puede remediar por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación.
Por otra parte, el casacionista edifica el reproche de nulidad en que la resolución de acusación, al igual que la indagatoria, le atribuyó a sus asistidos el delito de peculado por apropiación, en su modalidad básica, estos es, sin la concurrencia de la agravación por razón de la cuantía, al tiempo que la sentencia los condenó con fundamento en dicha agravación. Un tal reproche ha debido formularse a través de la causal segunda de casación (artículos 207-2 de la Ley 600 de 2000), la cual consagra como motivo independiente de casación la inconsonancia entre la acusación y el fallo.
Además de las equivocaciones de postulación reseñadas, el demandante desconoce el contenido del proceso y, por lo mismo, sus reflexiones devienen intrascendentes para los fines que se propone.
Lo anterior es así porque pasa por alto que, como bien lo sustentó el Tribunal, el pliego de cargos cobró ejecutoria para todos los acusados a partir de la emisión de la resolución del 10 de septiembre de 2007, en la cual se admitió el desistimiento presentado por los recurrentes, y no el 23 de diciembre de 2005, en la medida en que en el proceso penal no caben las ejecutorias parciales, como así lo entiende el censor, quien, por demás, aparte de la cita descontextualizada de una norma del Código de Procedimiento Civil, no elabora discurso alguno encaminado a acreditar la equivocación del sentenciador en los argumentos a partir de los cuales fijó la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación.
En todo caso, al impugnante no le asiste razón en cuanto a la prescripción del delito de peculado por apropiación: en primer lugar, porque, al contrario de lo que afirma, la prueba enseña que a los procesados se les puso de presente la cuantía del valor defraudado, incluso a través de la abundante prueba testimonial y técnica, que el demandante insiste en descalificar. Por lo tanto, resulta infundado afirmar que el delito no estaba agravado por la cuantía o que el valor de lo apropiado no fue conocido por los procesados.
Así las cosas, no es necesario efectuar detallados cálculos para advertir que la prescripción no se ha consolidado. Lo anterior, porque si la resolución de acusación cobró ejecutoria en septiembre de 2007 y la pena máxima para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía es de 22 años y 6 meses de prisión, la cual se reduce a 16 años, 10 meses y 15 días, por razón de la diminuente que le corresponde al interviniente que carece de las calidades del sujeto activo, ello significa que el lapso extintivo es de 8 años y 5 meses, contado desde el mes de septiembre de 2007, lo que permite ver a las claras que el fenómeno prescriptivo está aún lejano.
2.1.2. Los cargos segundo y tercero también adolecen de vicios de postulación: en primer lugar, porque en su desarrollo argumentativo no se especifica si son principales o subsidiarios, respecto del de nulidad, imprecisión que, por no haber sido aclarada en el libelo, conduciría a la Corte a adoptar diversas decisiones excluyentes entre sí. Además, por cuanto dichos cargos resultan ostensiblemente poco claros en la petición formulada a la Sala, pues a esta no le corresponde desentrañar la voluntad del demandante cuando reclama “la sentencia de reemplazo que corresponda”.
2.1.3. El argumento que desarrolla el cargo segundo (falso juicio de convicción, por la indebida apreciación de los informes contables rendidos por miembros del CTI) carece de trascendencia, pues el proceso deja ver que los aludidos estudios en verdad tienen la calidad de pruebas, en particular la de peritajes. La Sala no desconoce las restricciones de apreciación probatoria que recaen sobre las exposiciones a que hace alusión el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal de 2000; no obstante, el impugnante pasa por alto que dicha limitación hace referencia a las diligencias que se practican en ejercicio de labores de verificación, las cuales tienen lugar “antes de la judicialización de las actuaciones” y se practican “bajo la dirección y control del jefe inmediato”.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que los mencionados estudios no fueron practicados en las condiciones a que se refiere la norma, más aún si se considera que sus autores comparecieron a la audiencia pública a sustentar las conclusiones de aquellos. En estas condiciones es posible asegurar que, en la apreciación del juzgador no recae la prohibición fijada en la norma, situación que, una vez más, torna en intrascendente el argumento del casacionista y lo hace inidóneo para ser considerado en esta sede extraordinaria.
No sobra decir que el argumento del demandante resulta contradictorio, toda vez que al tiempo que niega la condición de prueba de los mencionados informes, también emprende su apreciación, para así hacer notar las falencias en su elaboración, argumento que se sale del motivo de casación seleccionado y se orienta a la discrepancia con la valoración judicial.
Por otra parte, el casacionista olvida hacer un análisis conjunto de la prueba, motivo por el cual no logra acreditar la trascendencia del supuesto vicio, en el entendido de que no basta su sola afirmación, según la cual no existe ninguna otra prueba que permita acreditar la materialidad del delito de peculado.
2.1.4. El tercer cargo, a través del cual el impugnante denuncia un falso juicio de existencia por omisión, es en realidad la formulación de un conjunto de discrepancias con la apreciación judicial.
En efecto, el censor, en lugar de centrarse en demostrar la materialidad de la omisión o suposición probatoria y de ocuparse, además, de la totalidad de los soportes probatorios de la sentencia y lo que los mismos demuestran, para así acreditar la trascendencia del yerro, se dedicó a criticar la manera en que el fallador dio por demostrado el sobrecosto a partir del cual configuró el peculado por apropiación.
Lo cierto fue que el Tribunal, al igual que el juzgado, no le concedió a los documentos provenientes de las editoriales el mérito que hoy reclama el censor, como tampoco dedujo la materialidad de la conducta de peculado por apropiación de la manera en que lo haría la Contraloría General de la Nación, según una directiva que no puede ser obligatoria para el proceso penal, por razón del principio de libertad probatoria.
Así las cosas, en ningún yerro de apreciación probatoria incurrió el juzgador al ponderar los elementos de juicio de la forma en que lo hizo, menos aún en el falso juicio de existencia por omisión que pregona el libelista, yerro cuya demostración se ofrece incompleta y deficiente, pues el argumento de aquel se funda en la personal, aislada y descontextualizada apreciación de los medios de convicción.
2.2. Demanda presentada por el defensor de Edna Jeanette Molano Riveros
El cargo único formulado, a través del cual el impugnante denuncia falsos juicios de identidad por tergiversación, adolece de similares falencias a las analizadas en precedencia.
En efecto, ha dicho la jurisprudencia de la Corte que en dicha equivocación probatoria incurre el sentenciador cuando cercena, adiciona o tergiversa el contenido de un medio de convicción, con evidente incidencia en la parte dispositiva de la providencia recurrida. Pero, en lugar de centrar el desarrollo argumentativo del cargo en demostrar los mencionados presupuestos, el libelista termina por enunciar numerosas pruebas y, tras citar su contenido de manera descontextualizada, emprende su personal apreciación de las mismas, con lo que obtiene conclusiones contrarias a las del fallador.
Es así como, tras efectuar su propia lectura del Manual de Funciones de los servidores del orden departamental, el demandante alega que Molano Riveros no tenía funciones en lo contractual, al tiempo que con la cita parcial de otros numerosos testimonios e indagatorias, concluye que se cumplieron los presupuestos de legalidad de la contratación.
Con un tal desarrollo argumentativo, el recurrente extraordinario hace caso omiso de las reflexiones del sentenciador, para quien las conclusiones fueron bien diversas, pues encontró que la hoy procesada no cumplió con las funciones de interventoría que le fueron encomendadas y, por el contrario, avaló un conjunto de irregularidades relacionadas no solamente con el sobrecosto del material adquirido, sino con los estudios de viabilidad del contrato, las apropiaciones presupuestales, el fraccionamiento del objeto y el parentesco entre los proponentes.
Surge nítido que el libelo se limita a presentar una sumatoria de apreciaciones subjetivas de fragmentos descontextualizados de los medios de convicción, olvidando así que el juzgador efectuó un análisis individual y conjunto de la prueba, razón por la cual las inconsistencias alegadas por el censor se ofrecen irrelevantes para derruir los soportes argumentativos de la sentencia.
2.3. Como corolario de las anteriores reflexiones, las demandas presentadas por los apoderados de Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros, por razón de las deficiencias de postulación y debida fundamentación reseñadas en cada caso, habrán de ser inadmitidas a esta sede.
3. Redosificación punitiva
Como de todas las conductas atribuidas en concurso heterogéneo a los procesados la correspondiente al peculado por apropiación agravado (delito por el que se mantiene la condena) es la que contempla la pena de prisión más grave, el ejercicio de redosificación punitiva no ofrece mayores dificultades, pues basta con descontar el incremento que por razón del concurso fijó el Tribunal, dejando a salvo únicamente las sanciones derivadas del punible de peculado por apropiación.
Así, se observa que el Tribunal, una vez realizado el descuento de la cuarta parte que autoriza el inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal, determinó la pena para el comportamiento punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía, respetando los criterios de individualización del a quo, en el mínimo previsto en la ley, esto es, 54 meses. A partir de allí, la corporación de segunda instancia efectuó los correspondientes incrementos por el concurso de conductas punibles.
Pero, como la acción penal de los demás delitos que en su momento entraron en el concurso prescribió, entonces no queda más que fijar la sanción privativa de la libertad para Hernández Moncada y Rubiano Díaz en 54 meses de prisión, la misma que determinó el sentenciador para el delito sancionado con la pena más grave, cuya condena se mantiene.
Así mismo, la pena principal de multa para ambos procesados quedará en el equivalente al valor de lo apropiado por cada uno, menos su cuarta parte (artículo 30, inciso 4º del Código Penal). Por lo tanto, dicha sanción, en lo que respecta a Fredy Tyrone Hernández Moncada será de $77.003.223 y de $75.888.321 para Julia del Carmen Rubiano Díaz, pues no concurre el incremento fijado por el sentenciador por razón de los demás delitos.
En todo lo demás, la sentencia impugnada se mantiene incólume.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción penal derivada de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a favor de los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz, así como la del punible de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, a favor de Rubiano Díaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DISPONER la EXTINCIÓN de las citadas acciones y, por consiguiente, ordenar la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de Fredy Tyrone Hernández Moncada por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de Julia del Carmen Rubiano Díaz por la misma conducta y la de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
TERCERO: MODIFICAR el fallo de instancia en el sentido de CONDENAR a los procesados Fredy Tyrone Hernández Moncada y Julia del Carmen Rubiano Díaz a las penas principales de 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y multa por cuantía de $77.003.223 para el primero y $75.888.321 para la segunda.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.
QUINTO: INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Fredy Tyrone Hernández Moncada, Julia del Carmen Rubiano Díaz y Edna Jeanette Molano Riveros. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Conjuez
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL
Conjuez
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez
YESID REYES ALVARADO
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Y agregó: “Y la providencia que decide sobre el desistimiento queda ejecutoriada tres días después de su notificación, siguiendo la regla general, toda vez que está decidiendo sobre un asunto sustancial al dejar en firme la providencia materia del recurso desistido, procediendo incluso el recurso de reposición contra dicha determinación, al igual que cuando se declara desierto el recurso (art. 194 del C. de P. P.), a pesar que éste no se señale de manera expresa en los enumerados de manera expresa en el artículo 189 del mismo estatuto.”