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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 386
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de HAROLD SALVADOR GAMBOA MOYA, contra el fallo del 26 de abril de 2012 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia dictada el 28 de febrero del mismo año por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a noventa y seis (96) meses de prisión como autor responsable del delito de acto sexual violento.
HECHOS
En la sentencia de segunda instancia, son resumidos así:
“… se circunscriben a que el día 22 de diciembre de 2010, hacia la 5 p.m., en esta ciudad, encontrándose la menor (…) –de 14 años de edad para esa época- en su casa, entró HAROLD SALVADOR GAMBOA MOYA, novio de una prima suya, quien desde la cocina la llevó a su habitación, donde, a la fuerza, le tocó sus partes íntimas, le introdujo el pene dentro de las piernas y con una de sus manos se masturbó”1.
ANTECEDENTES
El 29 de enero de 2011 en audiencia preliminar a la Juez 61 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscal 28 Local pidió legalizar la captura de HAROLD SALVADOR GAMBOA MOYA, a quien le formuló imputación por el delito de acto sexual violento, e imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual se hizo efectiva en establecimiento carcelario.
El 28 de febrero del mismo año, la Fiscalía presentó escrito de acusación y en audiencia ante el Juez Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, formuló acusación contra GAMBOA MOYA por el delito imputado.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda se postulan dos (2) cargos.
1. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alega la nulidad por violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales, al manifestar que el acusado fue representado en el juicio oral por un abogado que actúo sin la debida diligencia e intuir fundadamente que desconocía el sistema acusatorio.
Según el recurrente la falta de idoneidad se evidencia en el desconocimiento de los principios y reglas que rigen el contrainterrogatorio, las objeciones, los medios de prueba, la teoría del caso, la libertad provisional, la sustentación de los recursos y los alegatos inicial y de conclusión, entre otras innovaciones del sistema acusatorio.
Luego de señalar las consecuencias derivadas de la falta de asistencia profesional, del rol que cumple el abogado en el proceso regido por la ley 906 de 2004 de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia, indica que la teoría del caso presentada por el apoderado de GAMBOA MOYA fue contradictoria, aunque admite que por sí sola no es un yerro demandable en casación.
Así mismo, refiere la decisión de la juez de impedir que el psicólogo oportunamente autorizado prestara asesoría al defensor, la cual repercutió en el examen cruzado del testigo adverso, de modo que la actividad del contrainterrogatorio la realizó sin técnica ni línea definida, haciendo imposible la refutación de dicho testigo.
Atribuye al defensor ignorancia respecto del momento de incorporar los medios documentales, la nula utilización de las objeciones durante el interrogatorio de la menor ante la intervención de la psicóloga y la equivocación normativa en el alegato final.
En punto de la trascendencia del error, señala que el defensor desconocía la técnica del interrogatorio al testigo adverso, no supo interponer los recursos contra la decisión de excluir un elemento material probatorio, ni hizo esfuerzo por impedir la participación activa de la juez del conocimiento.
2. Con sustento en la misma causal segunda, aduce que al no dar respuesta suficiente a las censuras presentadas en el recurso de apelación, la sentencia es nula por motivación incompleta.
El cargo lo estructura en la falta de respuesta adecuada a la forma como la juez intervino en la recepción del testimonio de Martha Escobar Alarcón, testigo de la defensa, ya que en su entender lo dicho por el Tribunal frente a la indebida intromisión de aquella demuestra que no revisó la grabación del juicio oral.
CONSIDERACIONES
La demanda no cumple con los presupuestos de técnica que permita disponer su admisión, debido a que los dos cargos son postulados y desarrollados sin el cumplimiento de los requisitos mínimos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004.
El hecho de que la casación sea un control constitucional y legal, no desvirtúa su entidad de juicio lógico jurídico, razón por la cual la demanda debe cumplir con las reglas propias que la diferencian de los alegatos de instancia y los reparos ser postulados con claridad, precisión y sin contradicciones.
Es lo sucedido en este asunto, donde el recurrente en el mismo reparo plantea distintos hechos como configurativos de la vulneración del derecho de defensa técnica, algunos por acción u omisión del defensor que asistió en el juicio oral al acusado, sin demostrar la falta de preparación y de idoneidad que le atribuye en el reparo, ni su trascendencia frente a los resultados del proceso.
La particular y subjetiva visión del demandante acerca de la debida defensa en el sistema de corte adversarial, por sí misma no configura en esta sede un motivo suficiente para disponer su trámite, en tanto la ignorancia atribuida a quien actúo como defensor, no va más allá de los propios avatares surgidos del ejercicio asumido por cualquier profesional del derecho en el proceso penal.
Convertir en motivo de casación la prosperidad de algunas objeciones propuestas por la Fiscalía, que como puede verse en la demanda recayeron sobre preguntas insustanciales formuladas por la defensa, o la reconvención de la juez a la misma porque en el contrainterrogatorio usó vocablos que la menor no pronunció, para argüir desconocimiento en su labor del sistema acusatorio, constituye intento por erigir en inidoneidad cualquier revés defensivo.
Tampoco explica en qué consiste la indebida intromisión de la psicóloga que daba lugar a formular objeciones durante el interrogatorio de la menor, ni enseña cómo mejoraba la situación defensiva del acusado en el evento de haberlas propuesto, de modo que el reparo se sustenta en una serie de afirmaciones generales que da por supuesta la falta de preparación del defensor.
De ahí que el recurrente omita señalar si frente a las demás pruebas recaudadas en el juicio oral la defensa incurrió en idénticas omisiones, que permita estructurar la vulneración alegada en el reproche, esto es, que el defensor ignoraba los más elementales principios del procedimiento regido por la ley 906 de 2004.
Como también es incapaz de mostrar que la intervención de la defensa fuera desafortunada y obedeciera a la orden de la juez de retirar al sicólogo que acompañaba al abogado antes de iniciar el contrainterrogatorio de la menor, siendo una manifestación sin fundamento al omitir en el cargo indicar la relación entre las preguntas objetadas por la Fiscalía con la ayuda que podía recibir de aquél profesional y la manera en que su intervención las habría evitado.
La pretensión del casacionista no es diferente a su intención de procurar reabrir el juicio oral debidamente concluido, al invocar algunas decisiones judiciales adoptadas en él como demostrativas de la ausencia de defensa técnica, originada en la falta de preparación e idoneidad del togado que asistió al acusado.
La exclusión del dictamen pericial de la defensa por no haberlo presentado con la formalidad prevista en el artículo 415 de la ley 906 de 2004 y la declaratoria de desierto del recurso interpuesto contra dicha decisión por falta de una debida argumentación, si bien son atribuibles a la defensa son insuficientes para estructurar el cargo, en la medida que el recurrente se limita a expresar la supuesta importancia del elemento material probatorio, sin cotejarlo con la prueba recaudada para evidenciar que su exclusión es determinante en el sentido del fallo.
Igual ocurre con la pasividad atribuida al defensor, cuando la juez invocando el artículo 397 de la ley 906 de 2004 procede a interrogar a Martha Escobar Alarcón, testigo de la defensa, actitud que demostraría la falta de imparcialidad de la funcionaria judicial y la lesión del derecho de defensa técnica, sin indicar el fundamento normativo al cual podía acudir para evitarlo.
Es decir, en el reparo se acude a generalizaciones y juicios sobre un deber ser, cuando no a tergiversaciones del fallo, al aseverar el demandante que la sentencia reconoce que hubo preguntas sugestivas, tema frente al cual el Tribunal precisa que en caso de haberlas como lo afirmaba el recurrente, la defensa contó con la oportunidad de objetarlas.
Desde esa perspectiva, el discurso y la argumentación del libelista apoyado también en citas jurisprudenciales, no deja de ser un alegato ampliatorio y modificatorio del escrito de apelación, insuficiente frente a las exigencias requeridas en esta sede cuando se invoca la nulidad por afectación del derecho de defensa técnica, al hallarse sustentado en hechos vinculados con manifestaciones o afirmaciones genéricas sin demostración alguna.
En relación con el cargo segundo de la demanda, el recurrente incurre en una falta de precisión al identificar el error, porque lo circunscribe a una motivación incompleta y después de reproducir algunos apartes de la sentencia para evidenciar el defecto, advierte que la misma es aparente porque al responder la censura no alude en particular a un testigo de descargo.
En ese sentido, si la mención del testigo en la impugnación de instancia fue para mostrar la parcialidad de la juez que presidió el juicio oral, el Tribunal al responder dicha réplica no concretó prueba alguna, según puede constatarse en la trascripción hecha en la demanda, luego el reproche carece de fundamento.
En la impugnación extraordinaria no basta con enunciar el error, es un deber imperativo de quien lo alega demostrar su existencia debido a la naturaleza rogada de la casación con observancia de las reglas de técnica pertinentes, labor que en este asunto incumple el demandante.
Más allá de las citas legales que consagran la obligación de motivar las decisiones judiciales, el cargo no es desarrollado mediante una debida argumentación lógica jurídica, la cual permita establecer la incidencia en el sentido del fallo de la omisión del Tribunal en nombrar expresamente a la testigo, en tanto el libelista limita su discurso a ponerla de presente para agregar que constituye un defecto.
Manifestar que la motivación de la sentencia es insuficiente, porque el Tribunal no da respuesta a la réplica del apelante sobre un tema álgido, sin explicar su importancia, mientras que si lo hubiera hecho su argumentación habría incidido en el resultado final del proceso, es no enseñar el error ni su trascendencia sino simplemente enunciarlo, con lo cual se queda sin desarrollo el reparo.
En esas circunstancias, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los presupuestos materiales para ordenar su trámite ni tampoco dispone su intervención oficiosa en este asunto, en tanto no vislumbra la afectación de derechos y las garantías de los intervinientes.
Por último, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
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En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de HAROLD SALVADOR GAMBOA MOYA.
Contra lo dispuesto en esta decisión, procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 13, carpeta del Tribunal.