35118(18-11-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 35118  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

                            Magistrado Ponente:   

                            Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                            Aprobado Acta No. 373.   

          Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil diez.   

V    I   S   T   O  S   

Con  el  fin  de  constatar  si  reúne  las  exigencias  y  condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley  600  de  2000,  la  Corte examina la demanda de casación excepcional presentada  por   el   defensor  de  RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO,  contra la sentencia de segundo grado proferida  el  21  de  junio  de  2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Ibagué,  que confirmó, adicionó y modificó la que dictó el 31  de  marzo  de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, por  cuyo  medio condenó al procesado a la pena principal de 48 meses de prisión; a  la  accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones  públicas,  por el término de 5 años; y, al pago de los perjuicios materiales,  al  declararlo  autor  responsable de la conducta punible de fraude procesal. Al  sentenciado se le concedió la prisión domiciliaria.   

H    E   C   H   O  S   

Los acontecimientos que dieron origen a este  proceso  fueron relatados en las instancias, como se transcribe a continuación:   

“Sostienen  las  denunciantes  PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ PARDO y ROSALÍA RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ,  que  el 23 de julio de 1995, tanto ellas como EMILIANO RODRÍGUEZ PARDO y RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO,  en calidad de herederos de la causante CARMEN ROSA  PARDO  VDA.  DE  RODRÍGUEZ,  iniciaron  a  través  de  apoderado el proceso de  sucesión   intestada   en   el   Juzgado   14   de  Familia  de  la  ciudad  de  Bogotá.   

En dicho despacho judicial se les reconoció  la  calidad de herederos a través de autos del 6 de julio de 1995, noviembre 28  de  1995  y  31 de enero de 1997, fecha ésta donde se designó como partidor al  togado  demandante  ALFONSO  PARDO  RINCÓN, sin embargo el trámite procesal se  estancó debido al fallecimiento de éste.   

A  pesar de lo anterior, el heredero RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO,  de manera unilateral, sin consultar con sus demás  hermanos,  le  otorgó poder al doctor DAGOBERTO GUZMÁN RODRÍGUEZ para iniciar  un  nuevo juicio de sucesión en Ibagué lo cual se llevó a cabo el 16 de julio  de  2002  fecha  en  la  que  se  presentó la respectiva demanda, en la cual se  omitió  informar  al  Juez  que  ya  existía otro proceso similar en Bogotá y  además,  mintiéndole  sobre  el  domicilio  de  la  causante, pues ella jamás  vivió en esta ciudad tolimense.   

Bajo  esta forma clandestina, logró que el  Juzgado  Cuarto de Familia de Ibagué, a través de la sentencia del 18 de julio  de  2003,  le  adjudicara  a  él  solo todos los bienes de la sucesión, de los  cuales  por  ley,  sólo  le  correspondía  una  cuarta  parte  en común y pro  indiviso,  apareciendo  en  la  actualidad  como único propietario de todas las  propiedades   que   dejó   la   de   cujus   CARMEN   ROSA   PARDO.   VDA.   DE  RODRÍGUEZ.”   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Luego  de formularse la denuncia1, la Fiscalía  53  Seccional de Ibagué, mediante auto del 23 de septiembre de 20042,  ordenó  la  apertura  de instrucción y la vinculación, mediante diligencia de indagatoria,  de   RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO,  a  quien  se le recibieron los descargos el día 14 de febrero de  2005  y  se  le  escuchó  en  ampliación  el siguiente 23 de junio3, oportunidades  en las que manifestó haber actuado de buena fe.   

La   Fiscalía   resolvió  la  situación  jurídica  del  sindicado  el  13  de  abril  de  2005,  imponiéndole medida de  aseguramiento  de detención preventiva por el delito de fraude procesal, empero  en  la  misma  providencia  dispuso  el  ente  instructor  no  hacer efectiva la  restricción  a  la  libertad  y  ordenó que el procesado prestara caución por  valor  de  tres  (3)  salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribiera  diligencia           de          compromiso4.   

La  investigación  fue clausurada el 1° de  julio  de  20055  y  el  mérito  del  sumario se calificó el 2 de agosto del mismo  año,  con  resolución  de  acusación  contra RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO,  como  presunto autor del  delito        de        fraude        procesal6. La decisión fue recurrida en  apelación  por  el  defensor  del procesado y confirmada el 26 de enero de 2006  por  la  Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, que en  la  misma  providencia  resolvió  revocar,  por  considerarla  improcedente, la  medida  de  aseguramiento  que  se  le  había  impuesto  al señor RODRÍGUEZ             PARDO7.   

Le correspondió al Juzgado Segundo Penal del  Circuito  de  Ibagué  adelantar  la  etapa  del  juicio. Esa autoridad judicial  avocó  el  conocimiento  el  17  de  marzo  de 20068;   realizó   la   audiencia  preparatoria   el   22   de   junio   de  ese  año9  y la pública en dos sesiones  durante  los  días  18  y  28 de septiembre de 200710.   

La  sentencia  de  primera  instancia  fue  proferida  el  31  de  marzo  de  2008,  de  cuya naturaleza y contenido se hizo  mérito  en  el  acápite  inicial  de esta providencia, la cual, fue confirmada  mediante  la  que es objeto del recurso extraordinario dictada por el la Sala de  Decisión  Penal  del Tribunal Superior de Ibagué; igualmente, adicionada en el  sentido  de  dejar  sin  efecto  la  sentencia  dictada por el Juzgado Cuarto de  Familia  de  Ibagué dentro del proceso de sucesión de la causante Carmen  Rosa  Pardo  viuda  de Rodríguez,  disponer  el  desembargo de los bienes y la cancelación de los registros;   y,  por  último,  modificada para fijar los perjuicios materiales en la suma de  $32’158.702 para cada una  de  las afectadas, es decir, Purificación  y  Rosalía Rodríguez Pardo.   

LA  DEMANDA   

En  la  demanda, el defensor de RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ PARDO deja en  claro  el  carácter excepcional del recurso instaurado, debido a que el máximo  punitivo  señalado  para  la  conducta  punible  por  la  que  se  le  condenó  –fraude  procesal– estaba previsto,  para   la   época   de  los  hechos  –16   de   julio  de  2002– en 8 años de prisión.   

Para   sustentar   la  procedencia  de  la  impugnación  extraordinaria,  señala que es necesario el pronunciamiento de la  Sala  de  Casación  Penal,  en  procura  de  que  se  garanticen  los  derechos  fundamentales de su asistido.   

Luego  de  transcribir el inciso primero del  artículo   9°  del  Código  Penal,  argumenta  que  cuando  hay  ausencia  de  imputación  objetiva  no  puede atribuírsele al supuesto autor la realización  de  una  conducta  típica, pues en este caso el Tribunal atendió únicamente a  la    relación    causal,    violando    así    normas    constitucionales   y  legales.   

“La  necesidad   [de]  que  el  Máximo  Tribunal  de  Justicia  conozca  de procesos en los cuales se presentan  situaciones  fácticas  y jurídicas que requieren del estudio adecuado para dar  una  solución  justa,  jurídica y socialmente aceptable mediante el desarrollo  jurisprudencial  en  situaciones  que  amerita  (sic)  esta  casación excepcional  y  como  se  desarrollará  al  momento  de  la  presentación  de los cargos de  casación,  pero  puedo  afirmar  que se afectaron derechos fundamentales de don  RAMÓN  EUCLIDES RODRÍGUEZ PARDO y como lo presentará brevemente no se aplicó  la  premisa  correspondiente  para  la  solución  del proceso penal al cual fue  avocado mi representado…” (Se destaca)   

Asegura que el abogado a quien se le encargó  la  gestión  del proceso de sucesión objeto de la investigación penal, fue el  mismo  que  defendió  a  RAMÓN  EUCLIDES RODRÍGUEZ  PARDO,   asistiéndolo   durante   la  diligencia  de  indagatoria   y  la  misma  persona  que  rindió  testimonio  en  curso  de  la  instrucción,  por  lo  que  actuó  como  defensor y testigo, circunstancia que  vulnera    el   derecho   a   la   defensa   y   el   debido   proceso   de   su  representado.   

Dice que RODRÍGUEZ  PARDO  actuó movido por la confianza que depositó en  aquél  abogado  “…tanto  así  que lo lleva como  defensor  al verse avocado a un proceso penal por la presunta conducta de fraude  procesal  al presentarse este PRINCIPIO DE CONFIANZA eliminaría la culpabilidad  por  AUSENCIA  de  DOLO  que  fundado  en  la  TEORÍA FINALISTA llegaría a ser  ATIPICO       el       comportamiento       de      mi      cliente.”   

A   juicio   del   actor,   RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO obró  con  error  “…al creer que su comportamiento no se  acopla  al  modelo  descriptivo,  al  creer que no esta  (sic)    cometiendo  ningún  delito,  error  acrecentado  por  la  supuesta  señoría  del  profesional  del derecho, error del cual no podía salir por sus  propios   medios   pues   la   Ley   no   le  exigía  dicho  deber.”   

Aduce  el  demandante  que en este caso a su  asistido  no se le hizo imputación objetiva, aparte de que no se analizaron las  particulares  circunstancias  en que actuó, por lo que se omitió verificar que  su comportamiento no fue doloso.   

“También podemos  determinar  que  el tema que nos ocupa del caso de mi  cliente  puede  ayudar  al desarrollo Jurisprudencial Nacional pues al invocarse  por  vía  indirecta la causal de violación de medio (la defensa técnica), que  afecta  un  derecho sustancial frente a la asistencia del Abogado Defensor que a  su  vez  actúa  como  testigo  dentro  del  proceso penal que se le adelanta al  cliente  y donde esta (sic)  implicado  como persona que influyó en la conciencia  y  voluntad  del  acusado necesariamente debe tener una repercusión frente a la  garantía  de  defensa  de  carácter  constitucional  e incluso consagrar en el  bloque  de Constitucionalidad pues la lealtad del Defensor frente a su Defendido  debe  ser  plena  y no manipularla a favor de los intereses propios.” (Subrayas ajenas al texto citado)   

Así, con fundamento en las causales tercera  y  primera  del  artículo  207  del  Código de Procedimiento Penal, dos cargos  formula  el  demandante  contra  la  sentencia recurrida en sede extraordinaria,  acusándola  de  haber  sido dictada en un juicio viciado de nulidad y de violar  directamente la ley sustancial.   

Primer   cargo.  Principal.     Nulidad.  “Invoco   como   causal   por  vía  indirecta  la  estipulada   en  el  artículo  207  del  numeral  tercero  de  la  ley  600  de  2000…”   

Sostiene  que  en  este caso se configura la  causal    de    nulidad,   por   “…la   indebida  representación  defensiva  y  la  falta  de  lealtad  del  defensor técnico al  principio  de  la  investigación  en especial en la asistencia a la indagatoria  del     procesado…”     habiendo    participado  posteriormente  como  testigo. Explica cómo, en su sentir, debe adelantarse con  lealtad  una  adecuada  defensa  técnica,  atendiendo  a  que  el  abogado debe  ceñirse a los deberes éticos que regulan su desempeño.   

El   defensor   en  los  procesos  penales  –indica      el  actor– puede ser designado  directamente  por  el  imputado  o  nombrado del sistema nacional de defensoría  pública,    pero    en    caso    de    ser   de   confianza,   “…debe  existir  una  plena  reciprocidad de lealtad, de ejercicio  técnico  defensivo  de  no existencia de intereses personales frente al proceso  penal      en      el      cual     representa     al     ciudadano.”   

Considera  que  en  este  caso  el  defensor  antepuso  sus  intereses  personales  para  afectar  el derecho de defensa de su  representado.   

Enuncia  los principios éticos que rigen el  ejercicio  profesional  del  abogado  y  las  reglas  que  en  desempeño de esa  función social deben observarse.   

El  libelista  transcribió,  con  exiguas  variaciones,   como   si  fuesen  argumentos  suyos,  una  serie  de  fragmentos  correspondientes   a   decisiones   de   esta  Sala11 y, al menos, uno de la Corte  Constitucional,  para  señalar cuándo se entiende violentado, en abstracto, el  núcleo  esencial  de  la  defensa  técnica.   Agrega el demandante que de  acuerdo    con   la   doctrina   de   la   Corte   Constitucional   –sin especificar la fuente–,  se  entiende  vulnerado  el núcleo  esencial  de la defensa técnica cuando el defensor se limita a cumplir un papel  eminentemente  formal,  ajeno  a  cualquier estrategia procesal o jurídica; las  deficiencias  en  la  defensa  no  se le pueden imputar al procesado y no son el  resultado  de  la  evasión  a  la  acción  de la justicia; la falta de defensa  material  o técnica reviste tal trascendencia y magnitud que es determinante de  la  decisión judicial; y, como consecuencia de todo ello se vulneren garantías  fundamentales del procesado.   

Advierte   que  el  artículo  8.2  de  la  “Convención  Americana”  establece  el  conjunto  de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho  de defensa de los procesados.   

Concluye  que  para  la Corte Constitucional  “…la  carencia de defensa técnica de una persona  durante  un  proceso  penal  implica  que  su actuación dentro del mismo se vea  mermada   al  no  poder  solicitar  y  controvertir  las  pruebas  en  forma  de  vida     (sic).    En  éste  (sic) sentido, si el  procesado  no  cuenta  con  la  asistencia  de  un  profesional  del  derecho es  imposible  que  el  juez  pueda  llegar  a valorar los elementos que obran en el  proceso.”   

En el capítulo que denomina “DEMOSTRACIÓN   DEL   PRIMER   CARGO”,  asegura  que  el  abogado que inicialmente asistió como defensor a RAMÓN  EUCLIDES RODRÍGUEZ PARDO, rindió  testimonio  en  este proceso el 16 de noviembre de 2004 y narró como se habían  desarrollado  los  hechos  anteriores  y  concomitantes al proceso de sucesión,  cuyo  adelantamiento  le  había  encomendado el procesado. Considera que en esa  declaración,  el  entonces  defensor  se  limitó  a  salvar su responsabilidad  argumentando    que   RODRÍGUEZ   PARDO,  por  error e ignorancia no supo informarle las circunstancias que  habían rodeado el trámite sucesoral de su señora madre.   

Aduce que de esa forma el abogado faltó a su  deber   legal   de   lealtad,  porque  posteriormente  asistió  a  RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO en la  diligencia    de    indagatoria    en   curso   de   la   cual   “…mi   cliente   expone   cual   (sic)  fue    la    situación   que   origino  (sic)  el proceso de sucesión ante el  Juzgado  4  de  Familia (Folio 157 al 164 C.O. No. 1), lo cual no es coincidente  con  la  declaración  del  letrado  pero  fue  consecuencia del asesoramiento o  preparación   que   el   colega  realizó  para  la  injurada  de  RODRÍGUEZ       PARDO.”   

Con fundamento en esas premisas, considera el  actor  que  existió  en este caso un conflicto de intereses entre el defensor y  el procesado y tal circunstancia vicia de nulidad el proceso.   

“La trascendencia  de  esta  violación  de medio (defensa técnica) afecta un derecho sustancial y  fundamental    como   lo   es   (sic)   el  derecho de defensa y debido proceso y tanto así que es que los  falladores  de  Primera  y  Segunda  Instancia  (sic)  no tuvieran en cuenta la ampliación de indagatoria y  los      factores     personales,     modales     de     RAMONS     (sic)   EUCLIDES   RODRÍGUEZ  PARDO  y  solo (sic) se basaron en el  análisis  de  la  indagatoria  y  las  demás pruebas de cargo dejando única y  exclusivamente  una  responsabilidad  penal  basada  en la realización del tipo  objetivo del delito de fraude procesal.   

La  trascendencia es tan prioritaria que es  más  que  seguro  que  si no hubiera existido la falta de lealtad de la defensa  técnica  en  la  etapa  inicial del proceso el resultado del análisis del caso  sub-judice  (sic)  en  las  decisiones   falladoras   habría   sido  de  otro  orden  porque  inclusive  la  posibilidad  de  la aplicación de una causal de exoneración de responsabilidad  penal  en  el  área  de  la  inculpabilidad  por  error que se señalará en el  siguiente  cargo había tenido más alta probabilidad de prosperar si la defensa  técnica  inicial  hubiese  sido  seria,  responsable  y no amañada.”   

Segundo   cargo.  Subsidiario.  Violación  directa  de  la ley sustancial.   

Censura  la  sentencia  por  “…Haber  violado  directamente  la  ley  sustancial por EXCLUSIÓN  EVIDENTE  (sentido  de  la  violación)  del  artículo  32, numeral cuarto, del  Código  Penal,  y APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 453 de la misma obra, esto  es,  por  haber  incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de  CASACIÓN,  consagrada  en  el  numeral primero del artículo 207 del Código de  Procedimiento Penal.”   

Fundamenta  el ataque en que al evidenciarse  la  concurrencia  de un error insuperable, sería necesario predicar la ausencia  de  dolo;  y,  sólo  en  caso  de  que  el error fuese fruto de la negligencia,  desidia  o  desatención,  podría  reprocharse  la conducta a título de culpa,  siempre   que   el   hecho   esté   previsto  en  la  legislación  penal  como  culposo.   

Entonces         –añade     el    censor–  como  quiera  que el fraude procesal  únicamente   admite   la   forma   de   culpabilidad   dolosa,  “…habrá  de  reconocerse  exención  de responsabilidad cuando se  actúa  sin  la  intencionalidad  cobijado  por  el  error insuperado y más aun  reforzado   por   la  confianza  que  se  tiene  frente  a  un  profesional  del  derecho.”   

Señala el libelista que su defendido es un  campesino  ingenuo, con escasa instrucción y fue indebidamente orientado por un  abogado  a  quien  obedeció  debido  a  su  ignorancia  en  asuntos jurídicos,  acatando    sus   órdenes,   sugerencias   e   instrucciones,   “…aún   más  por  fuerza  del  principio  de  confianza  en  los  conocimientos  y  vasta experiencia del abogado sin capacidad mental jurídica o  intelectual  de medir las consecuencias de su actuar y advertir la existencia de  una  posible  comisión  de  conducta  punible,  quien termina siendo manipulado  tanto  en  el caso que origina la investigación y el juzgamiento penal y dentro  del  mismo  proceso  penal  que  se  adelantó  en su contra en la parte inicial  (indagatoria-situación  jurídica);  y  desligado  el  sindicado  a  saber  o a  controlar  que  la  actuación  del abogado en el proceso sucesoral no permitía  cuestionar  que  el  profesional  del  derecho  cometería  errores  de  ninguna  índole,  mucho  menos  de trascendencia penal, etc., forzosamente se llega a la  conclusión   inequívoca   de  que  la  conducta  del  señor  RAMÓN  EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO  encuadra perfectamente en la hipótesis jurídica de no haber  tenido     capacidad     mental    o    cognoscitiva    de    la    típica    y  antijuridicidad (sic) de su  comportamiento,  por  desconocimiento  intelectivo de ello, puesto que obró sin  conciencia de la ilicitud del mismo…”.   

Aduce  el  actor que si el Tribunal hubiese  considerado    la    “causal   de   inculpabilidad  concurrente”  y analizado las condiciones personales  del  procesado  y  las circunstancias en las que actuó, no lo habría declarado  penalmente  responsable  y,  en consecuencia, no hubiese incurrido en violación  directa  de  la  ley  sustancial  por exclusión evidente del artículo 32-4 del  Código Penal y aplicación indebida del artículo 453 ibídem.   

Por  último,  el demandante solicita de la  Sala:   

“1.   CASAR  PARCIALMENTE  el  injusto  fallo impugnado, fundado en el cargo primero invocado  para  que  en  su  lugar  se ordenen realizar los correctivos pertinentes según  como lo determine la sala.   

2.  CASAR  TOTALMENTE  el  injusto  fallo  impugnado  fundado  en  el cargo segundo ABSOLVIÉNDOSE de RESPONSABILIDAD PENAL  al      señor      RAMÓN      EUCLIDES      RODRÍGUEZ      PARDO.”   

OPOSICIÓN   DEL   SUJETO   PROCESAL   NO  RECURRENTE   

PARTE CIVIL  

La apoderada de la parte civil solicita que  se   inadmita   la   demanda   de  casación  instaurada  por  el  defensor  del  sentenciado     RAMÓN     EUCLIDES     RODRÍGUEZ  PARDO.   

Refiriéndose al primer cargo, señaló que  conforme  lo  ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, para que prospere la  nulidad  es necesario demostrar que un procedimiento debió ser agotado en lugar  de  otro  y  que se vulneraron prerrogativas especiales consagradas por la ley a  favor  del  procesado; sin que en este caso se pueda asegurar que se le hubieran  vulnerado  derechos fundamentales al señor RODRÍGUEZ  PARDO, conforme lo aclaró con suficiencia el Tribunal  al  desatar  el  recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer  grado.   

Agrega  que  de  haberse  presentado alguna  irregularidad  al comienzo de la investigación penal, quedó subsanada al punto  que  ni siquiera se alegó en ese sentido en la debida oportunidad, es decir, en  curso  del  juicio,  fase en la cual hubo de reemplazarse al defensor por uno de  oficio,  porque  él  y el procesado se negaron a atender los requerimientos del  juzgado para que comparecieran a los actos procesales.   

Tampoco  hubo  violación directa de la ley  sustancial,  puesto  que  no  se  demostró  la  incapacidad mental del acusado,  circunstancia  que  igualmente se debatió en segunda instancia, en cuya sede el  Tribunal  rechazó  los  argumentos  tendientes  a demostrar la existencia de un  error  que  justificara  el  obrar  de RAMÓN EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO, al considerar que si bien se trataba  de  una  persona con escasos estudios académicos, tal circunstancia había sido  suplida   a   través   de   la  autosuficiencia,  con  la  experiencia  laboral  principalmente  en  el  ejercicio sobresaliente de la actividad comercial, en la  que  había  adquirido excepcionales relaciones financieras y sociales, como que  no  sólo  administraba  con  éxito  sus propios bienes, sino los de su señora  madre.   

Asimismo, consideró la segunda instancia al  aludir  a  que  su  defensor  fuera la misma persona que supuestamente lo había  inducido   a   cometer  el  fraude  procesal,  que  de  haberse  presentado  esa  circunstancia  era claro que se había saneado con la revocatoria del poder y la  designación   de   otro   defensor  de  confianza  cuando  apenas  iniciaba  la  investigación,   habiendo   sido  este  último  togado  el  que  solicitó  la  ampliación  de  indagatoria  de  su  defendido  y  de los testimonios que ya se  habían practicado.   

Finalmente,  sin precisar en qué consisten  las    falencias,    asegura   que   la   demanda   de   casación   carece   de  técnica.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

1. De conformidad  con   el   artículo   205  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  el  recurso  extraordinario  de  casación procede contra las sentencias de segunda instancia  proferidas  por  los  Tribunales  Superiores  de Distrito Judicial y el Tribunal  Penal  Militar,  en  los  procesos  adelantados por delitos que tengan señalada  pena  privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya  impuesto  como  sanción una medida de seguridad. Ésta es la que se conoce como  casación común.   

De acuerdo con el inciso tercero del citado  precepto,   la   denominada   casación  excepcional  opera  también  frente  a  sentencias  de  segunda  instancia  distintas  a  las mencionadas, es decir, las  dictadas  por  esos  estrados  en  procesos  adelantados  por  delitos cuya pena  máxima  no  exceda  de  ocho  años,  o  por los juzgados penales del circuito.   

En   estos   casos   la  Corte,  de  modo  discrecional,  puede  admitir  excepcionalmente una demanda de casación, cuando  lo  considere  necesario  para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía  de  los  derechos  fundamentales,  siempre  que  el libelo reúna los requisitos  previstos   en   la  ley  y  se  satisfagan  los  presupuestos  de  oportunidad,  legitimidad e interés.   

1.1. En el presente  asunto,  la  sentencia  de  segunda  instancia  fue  proferida  por  el Tribunal  Superior  de Ibagué el 21 de junio de 2010, dentro de un proceso adelantado por  el  delito  de  fraude procesal, sancionado con pena de prisión cuyo máximo es  de  8 años, según la normativa que los jueces aplicaron en las instancias, por  ser  la  que  regía  el caso en consideración a la fecha de realización de la  conducta    (16   de   julio   de   2002).   

De conformidad con lo anterior, es evidente  que  no  tiene cabida la casación común, puesto que tanto para la fecha de los  hechos  como para la del fallo de segunda instancia, la ley procesal establecía  como  requisito  para  acceder  a  la  misma que la pena prevista para el delito  excediera de los ocho (8) años.   

1.2. El demandante  invocó  el  inciso  tercero  del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, es decir,  fue  explícito  en indicar que la demanda de casación era excepcional y trató  de  fundamentar su procedencia en la garantía de los derechos fundamentales del  procesado  y  en  la necesidad de desarrollar la jurisprudencia. No obstante, no  pasó  de  los  simples  enunciados  sobre  supuestas irregularidades, porque no  expuso   de   manera  adecuada,  al  menos,  uno  de  los  dos  motivos  que  la  permiten.   

1.3.  En  efecto,  tiene  dicho  la  Corte12, y ahora lo reitera, que la  demanda  de  casación  discrecional,  aparte de las exigencias de orden general  relacionadas  en  el  artículo  212 del Código de Procedimiento Penal de 2000,  debe  satisfacer  los requisitos señalados en la parte final del inciso tercero  del artículo 205 ibídem.   

Ese  precepto  señala  que  dos  son  los  propósitos  de  esta  modalidad  de  impugnación  extraordinaria: (i) obtener de la Corte nuevos elementos  de  análisis  que  incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y (ii) procurar los mecanismos protectores  de las garantías fundamentales.   

En  cualquier  caso,  debe  el  impugnante  exponer  en  un  capítulo  separado,  con suficiente sustento lógico, cuál de  esas  dos  finalidades  –o  ambas– pretende alcanzar  por medio de la demanda.   

1.3.1. Entonces,  si  su  propósito  es  el  primero,  esto  es,  propiciar  el  desarrollo de la  jurisprudencia,  su  planteamiento  debe ser preciso y claro en dos sentidos: el  señalamiento  de  la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección  sobre la jurisprudencia.   

En  el  caso de que su ánimo sea unificar  criterios  jurisprudenciales,  apoyándose  en  que  ha  descubierto  dentro del  acervo   de   pronunciamientos  de  la  Sala  posiciones  encontradas  sobre  un  determinado   aspecto   de   derecho,   así   debe   demostrarlo,  mediante  la  confrontación  objetiva  y  conceptual  de  las  piezas jurídicas que han sido  objeto de conocimiento.   

Si  su  intención es provocar que la Sala  asuma  una  posición sobre determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no  ha  tenido  oportunidad  de  hacerlo,  o acerca de la cual ha plasmado conceptos  vagos  o  inacabados,  igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un  seguimiento  minucioso  de  la  jurisprudencia  con  el  objeto  de destacar las  carencias señaladas.   

Ahora  bien, si lo que ambiciona es que la  Corte  actualice  su  postura  frente  a un determinado problema jurídico, bien  porque  la  doctrina ha depurado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el  devenir  social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la  necesidad  de  esa  innovación  ha  de  ser  de  más  amplio  espectro y mayor  profundidad.13   

1.3.2. Empero, si  la  finalidad  perseguida  es la segunda, es decir, la garantía de los derechos  fundamentales,  el  esfuerzo dialéctico del actor debe  encaminarse  a  mostrarle  a  la  Corte  mediante  una  argumentación  lógica, el desconocimiento de un derecho de tal envergadura por  haberse  quebrantado  la  estructura  básica  del  proceso  o  la actividad del  juzgador,  e  indicar  las  normas constitucionales que lo protegen, su concreto  conculcamiento  con  la  sentencia  y  por  qué  el  procesado  fue  privado de  oportunidades   que  le  permitieran  sacar  avante  posturas  favorables  a  su  situación.   

En  ese  sentido,  reiterativamente  se ha  dicho  que  cuando  se  aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la  existencia  de  la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema  que  lo  inspira,  vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación  del  procesado,  no  definición  de  la  situación  jurídica  cuando ella sea  obligatoria,  o  ausencia  de  la  decisión  de  cierre  de  la investigación;  desconocimiento  de  la  etapa  de  investigación  y/o  juzgamiento; dentro del  juicio:  de  la  fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o  sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia.   

1.4.  En  todo  caso,   es   competencia   exclusiva   de   la   Corte,   en   ejercicio  de  su  discrecionalidad,  ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a  dicho  mecanismo  y  decidir  si  admite  o  rechaza el trámite de la casación  excepcional.   

1.5.  Aún  en el  evento  de que se dijeran superados esos escollos, para la Sala es claro que los  cargos  postulados  por  el casacionista no resisten el análisis de la adecuada  fundamentación,  pues, en las dos censuras propuestas al amparo de las causales  de  casación  contempladas en los numerales tercero y primero del artículo 207  del  Código  de Procedimiento Penal, es decir, que la sentencia ha sido dictada  en  un  juicio  viciado  de  nulidad por violación del derecho de defensa y del  debido  proceso  y  que  el  Tribunal  incurrió en violación directa de la ley  sustancial  en  las  modalidades  de exclusión evidente y aplicación indebida,  oculta  la  intención  de contraponer su criterio sobre los juicios valorativos  de  las  instancias  a  partir  de  los cuales se determinó la participación y  responsabilidad   de   RAMÓN   EUCLIDES  RODRÍGUEZ  PARDO  en  el  atentado  contra  la  eficaz  y  recta  impartición   de   justicia,   pretendiendo  entronizar  los  suyos  como  más  contundentes,  aunque  no alcanza a perfilar los vicios que por su trascendencia  obliguen  a  invalidar  la  actuación  o  a  proferir,  en  reemplazo, un fallo  absolutorio.   

2. En relación con  el  primer  cargo,  referido  a  la  violación  de los derechos de defensa y el  debido  proceso,  de una parte, porque las instancias, en su sentir, tuvieron en  cuenta  el  testimonio del defensor, a quien tacha de desleal, para sustentar el  juicio  de  responsabilidad  y, de la otra, en consideración a la inconformidad  del  demandante  con  la  forma  como  su  antecesor manejó la defensa técnica  durante  la  diligencia de indagatoria y hasta cuando se resolvió la situación  jurídica  del  sindicado, es claro que el actor abandonó por completo el deber  de  confrontar  lo  que  en  su  momento  declaró el representante judicial del  señor  RODRÍGUEZ PARDO, con  las  versiones  que  rindió éste durante la indagatoria y su ampliación, para  enseñarle  a  la  Sala  en  qué  consistieron  las contradicciones que asegura  existen entre los dos relatos.   

Tampoco  demostró  la  ausencia de defensa  técnica,  porque se limitó a argumentar una desacertada estrategia del letrado  o que la táctica pudo ejercerse de mejor manera.   

En  esas condiciones no puede la Corte, sin  transgredir  el  principio  de limitación que rige este extraordinario recurso,  asumir  el  estudio  del  cargo,  porque  el  libelista omitió precisar en qué  consistieron    las    supuestas    discordancias    y    las    falencias   del  defensor.   

2.1. La ilegalidad  que  predica  del  testimonio rendido por el abogado defensor con anterioridad a  que  se  recibiera  la  indagatoria  del procesado, sobre aspectos que le había  confiado  RAMÓN EUCLIDES RODRÍGUEZ PARDO,  no  pasa  de ser una simple enunciación del casacionista, porque  no  indica  de  qué  manera  fue  tomado  en  cuenta  en  el fallo –dentro del cual, dicho sea de paso ni  siquiera   fue   abordado  su  estudio–  y  cómo,  de  eliminarse  en razón de la supuesta irregularidad,  incidió  esto  en la decisión final, frente a los demás elementos probatorios  que  obran  en  el  plenario,  para  lo cual se exige del casacionista, además,  adelantar un nuevo examen de ese material.   

Esto  por  cuanto,  como  ya  reiterada  y  pacíficamente  lo  ha  decantado  la  Corte, tratándose de la invalidez de una  prueba  ello no puede ser alegado por la vía de la nulidad del trámite, porque  la  sanción  podría  ser la exclusión, por lo que debió invocar en este caso  la  causal primera, cuerpo segundo, de casación, por violación indirecta de la  ley  sustancial  consistente  en error de derecho por falso juicio de legalidad,  precisamente   en  atención  a  que,  dentro  de  la  sistemática  antecedente  consecuente  que  gobierna  el proceso, la práctica del medio de persuasión no  es  una  etapa  procesal de la cual dependa otra subsecuente que genere, en caso  de   la   irregularidad,   la   obligación   de  retrotraer  el  asunto  a  ese  momento.   

Al resolver un asunto con idéntico supuesto  fáctico   al   que   ahora   plantea   el   censor,   así   se  pronunció  la  Sala:   

“Ahora bien, el  recurrente  descalifica el proceso por haberse vinculado como testigo de cargo a  quien  fungiera  como  defensor  de  confianza  del  procesado  al  inicio de la  indagación    preliminar.    Sin    embargo,   una   irregularidad   de   tales  características  configuraría  un  vicio de legalidad que recae exclusivamente  sobre  el  testimonio del impertinente abogado, por el rol que ocupó el testigo  dentro  del proceso, lo que indudablemente constituiría un error de derecho por  falso  juicio  de legalidad, pues el problema gira en torno a la aducción de la  prueba.   

Si  ello  es  así,  yerra  el  censor  al  presentar  el  ataque  en  el ámbito de la causal tercera de casación, pues el  debate  así  planteado  tiene  que  ver con la prueba en sí misma, arrimada al  proceso  contra  legem, pues es cierto que el abogado compareció como testigo a  rendir  declaración  en  el  curso  de  la audiencia pública, cuando no podía  hacerlo.   

En  efecto, antes de la Carta Política de  1991,  el  artículo  53-5  del  Decreto  196  de 1971, permitía a los abogados  comunicar  o  utilizar  los  secretos que le hubiese confiado su cliente, con su  autorización,  por  lo  que  su  intervención  como  testigo no tenía ningún  impedimento   legal   o  ético,  pese  a  representar  a  uno  de  los  sujetos  procesales.   

Sin embargo, con la entrada en vigencia de  la  nueva  Carta Política cambió radicalmente la cuestión. En su artículo 74  se  advierte  perentoriamente que “El secreto profesional es inviolable”, lo  que  no  da margen a ninguna clase de excepción por la vía legal. Precisamente  la  Corte  Constitucional  en  la  sentencia  C-411  de  septiembre  28 de 1993,  mediante  la  cual  declaró inexequible un aparte del artículo 284 del Código  de  Procedimiento  Penal  de 1991 en cuanto contemplaba una excepción al mismo,  determinó  que  “como  en  el  caso  del derecho a la vida, en el del secreto  profesional  la  Carta  no  dejó margen alguno para que el legislador señalara  bajo   qué  condiciones  puede  legítimamente  violarse  un  derecho  rotulado  “inviolable”.  Esa  calidad  de  inviolable que atribuye la Carta al secreto  profesional,  determina  que  no  sea  siquiera  optativo  para  el  profesional  vinculado  por  él,  revelarlo  o  abstenerse  de  hacerlo.  Está  obligado  a  guardarlo.”   

Así  las  cosas,  debe reconocerse que el  abogado  no  podía  acudir al proceso, en ningún caso y bajo ningún pretexto,  en  calidad  de  testigo  con  el fin de proporcionar datos que hubiera conocido  como  defensor  del  procesado,  pues  con  ello  se  contrarió  el mandamiento  prescrito  en el artículo 284-2 del Código de Procedimiento Penal vigente a la  sazón,  hoy  artículo  268  de la ley 600 de 2000, que señala a los abogados,  entre  otros, como personas que no están obligadas a declarar sobre aquello que  se  les  ha  confiado  o  a  ha  llegado  a  su  conocimiento  por  razón de su  profesión.   

   

No  obstante,  se reitera, el yerro debió  anunciarse  por  la  vía  de la causal primera de casación, caso en el cual no  sólo  era  necesario  probar  que  el  sentenciador  al  estimar  los medios de  convicción  dio validez a un elemento de persuasión aducido al proceso sin las  formalidades  exigidas  por  la ley, sino demostrar la incidencia del desacierto  en  el  establecimiento  de la verdad fáctica y en las premisas conclusivas del  fallo,  lo  cual  sólo  podía  cumplirse mediante un análisis en conjunto del  restante      material      aducido.”14   

2.2.  El reproche  también  se  refiere  a  la inconformidad del casacionista con la forma como su  antecesor  manejó  la  defensa  técnica  durante  el  inicio  de  la  etapa de  instrucción.   

Sin  embargo,  el  ataque  no  alude  a  la  ausencia  total  o  parcial  de defensa técnica, ni a la participación pasiva;  tampoco  apunta a eventuales obstáculos oficiales para su cabal ejercicio, sino  a  la  supuesta  inidoneidad  del  profesional  del  derecho para desempeñar la  gestión que le encomendó el procesado.   

Con  todo, se advierte que el impugnante no  justificó  la necesidad del fallo frente a la consolidada posición de la Sala,  conforme  a la cual no resulta adecuado demostrar la vulneración del derecho de  defensa  con argumentaciones subsecuentes referidas a una desacertada estrategia  del letrado o que la táctica pudo ejercerse de mejor manera.   

Así  lo  ha explicado esta Corporación en  varias                 oportunidades15:   

“Porque no se trata de que el recurrente,  quien  ahora  asume  la tarea de representación legal del acusado, anteponga su  particular  criterio,  conocimientos  o  perspectiva  profesional,  a  la  de su  antecesor  en  el cargo, para ver de encontrar falencias o yerros que no superan  el  campo  de  la  simple especulación, sin establecer siquiera cómo la que se  entiende  mejor  estrategia  hubo  de  tener  más positivos efectos a favor del  procesado.   

Mucho  menos cuando, como sucede aquí, la  crítica  no va dirigida a la inactividad real o presunta del defensor anterior,  sino  a  su supuesta incompetencia profesional, misma que pretende demostrarse a  través   del   mecanismo  si  se  quiere  descontextualizado,  de  atomizar  la  intervención   global  del  profesional  del  derecho,  haciendo  referencia  a  aspectos  coyunturales que generaron objeciones de la contraparte, aceptadas por  la Jueza directora de la audiencia de juicio oral.   

(…)  

En el entretanto, asoma bastante discutible  la   postura   del   impugnante,  cuando  de  las  dificultades  propias  de  la  implementación  del  sistema,  recurrentes y generales como la práctica diaria  lo  enseña,  pretende extractar la supuesta incompetencia de su antecesor en el  cargo  sólo  porque  dentro de las técnicas propias del juicio, algunas de sus  intervenciones   fueron   objetadas   y   la   jueza   consideró   adecuada  la  objeción.   

(…)  

Es claro, igualmente, que a la definición  de  adecuada  o inadecuada defensa, no puede llegarse por la vía fragmentaria e  inconexa  pretendida  por  el  casacionista,  si  a la par el análisis global y  conjunto  del  comportamiento  procesal  del  defensor  anterior  y sus efectos,  permite  advertir  que  finalmente  pretendió  hacer valer una teoría del caso  efectivamente  propuesta y cabalmente desarrollada a través de la presentación  y  controversia  de  pruebas,  aunque  la  pretensión  resultó fallida, no por  ostensibles  yerros  u  omisiones,  sino en atención a que el despacho fallador  dio  plena  validez  y  efectos  a  las  pruebas  de  cargos  presentadas por la  fiscalía.”    

Posición  que  ha  sido  ratificada por la  Sala,     en     los     siguientes     términos16:   

“De entrada se aprecia que lo argumentado  corresponde  no  a  la demostración de un abandono de la gestión encomendada o  de  un  ostensible  desconocimiento  profesional  que  redundó en contra de los  intereses  de  la  asistida  legal,  sino  a la óptica particular que adopta la  impugnante  en  su  interés por sacar avante algún medio que faculte anular lo  hasta ahora adelantado.   

No puede entenderse adecuado, al efecto, el  tipo  de  critica  que  ejecuta la casacionista, como quiera que, resulta obvio,  cuando  lo  sucedido  es  que  se condena de manera directa a la procesada, como  determinadora  del  delito, sin hallar a su favor alguna causal justificatoria o  atenuante   del   hecho,   siempre   será  posible,  por  la  vía  simplemente  argumentativa  que  se  funda  en  especulaciones de lo que pudo haberse hecho o  cómo  los  testigos habrían de cambiar el panorama probatorio, significar más  idóneo cualquier otro tipo de estrategia defensiva.   

Porque,  debe  resaltarse, la sistemática  acusatoria  comporta  unas  actuaciones  y  momentos  que  necesariamente  ha de  considerar  el  profesional  del  derecho  para  adoptar  la  que entienda mejor  estrategia,  fruto  también  de  conocer cuáles son los medios a la mano de la  contraparte.   

Para el caso concreto, a manera de ejemplo,  la  impugnante  critica  que  su antecesor no hubiese recurrido en apelación la  negativa  a aceptar alguno de sus testigos, o mejor, el cambio de ellos conforme  la  fortuna que tuvo lo alegado por el camino de la reposición, y que después,  en   curso   del   juicio,   desistiera   de   presentar   como   testigo  a  la  acusada.   

Sin  embargo,  se desconoce cuáles fueron  las  razones  para  que así lo decidiera el defensor y de primera mano no puede  aducirse  que  ello  por  sí  mismo condujo al resultado nocivo: la emisión de  sentencia  de  condena,  cuando  ni  siquiera se traen a colación los motivos y  pruebas  que  soportaron esa decisión, para contrastarlos con la certidumbre de  lo  debido  demostrar  y  no  solamente  la especulación de lo que pudo haberse  manifestado    por    la    procesada   y   quienes   supuestamente   aupan   su  versión.   

Al efecto, razona la Corte, si ocurrió que  varios  de  los testigos solicitados por la fiscalía fueron desestimados por el  juez  de  conocimiento  y  después  no  fue  posible  sustentar  la  apelación  interpuesta  en contra de esta decisión, perfectamente pudo asumir el defensor,  ante  esta  contrariedad  de  la  fiscalía, que era mejor adelantar una defensa  pasiva,  ocupada  apenas  de impugnar o controvertir la veracidad de los únicos  testigos  de  cargos  que  quedaban  en  pie.  Mucho  más, cabe destacar, si de  antemano  se  conoce el riesgo intrínseco en presentar como su propio testigo a  la  acusada,  aún  si  ella puede ofrecer una versión distinta de lo sucedido.   

Ahora,  que  la actuación del defensor no  hubiese  rendido  los  frutos queridos, es asunto que de ninguna manera sustenta  la  tesis  de precariedad o ausencia defensiva, en tanto, elemental asoma que la  función  del  abogado  asoma de medio y no de resultado, debiendo criticarse la  simple  inercia o pasividad ajena a cualquier estrategia y no que se intente por  los  medios legales, así no tenga eco la propuesta, favorecer la condición sub  iudice  del  procesado,  ora buscando se le declare inocente, ya pretendiendo se  dejen   de   lado   medidas   coercitivas   o   facultando   se   aminoren   sus  efectos.   

(…)  

Bien  poco  aportan,  en  contrario,  los  asuntos  meramente  episódicos  destacados  por  la demandante para señalar la  supuesta  incompetencia  de  su  antecesor en el cargo, como quiera que refieren  ellos  a  aspectos  si  se quiere normales dentro de la sistemática acusatoria,  que  se  caracteriza  por  el  debate  y  la dialéctica, en curso de los cuales  perfectamente  puede  intervenir  el  Juez  o Magistrado para encauzar de la que  entiende  mejor  manera  la discusión, sin que ello represente, como lo enseña  la  práctica judicial diaria, evidente desconocimiento o carencia de fortalezas  en  el  profesional del derecho que asume la representación de la acusada, como  de    ordinario   ocurre   también   con   la   fiscalía   y   el   Ministerio  Público.”   

No  obstante, ninguna estrategia procesal o  jurídica  propone  el  recurrente, al menos como posibilidad, para demostrar la  supuesta  limitación  eminentemente  formal  en relación con la participación  del  profesional  que lo antecedió durante la fase de instrucción.  Ello,  sin  contar  con  que  tampoco  estableció  cómo  la que entiende ser la mejor  estrategia,    habría    de   tener   resultados   más   positivos   para   el  procesado.   

Por  lo  demás, en el presente evento, si  bien  el demandante sugiere  la  transgresión  de  garantías  fundamentales  derivadas de la violación del  derecho  de  defensa y del debido proceso, resulta evidente la precariedad de la  argumentación  acerca  de  la  necesidad  de  la  intervención  de la Corte en  procura  de  la  protección  de  las  garantías  fundamentales  cuyo  presunto  conculcamiento denuncia.   

3. Ha  dicho la Sala que si el reproche se formula con fundamento en la  causal  primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207-1° del Código de  Procedimiento  Penal,  al  actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador  de segunda instancia ha incurrido en error:   

(i)  Por falta de  aplicación  o  exclusión  evidente,  que  se  presenta  cuando  el funcionario  judicial  yerra  acerca  de  la existencia de la norma y por eso no la aplica al  caso  específico  que  la  reclama;  ignora  o  desconoce  la ley que regula la  materia  y  por  eso  no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su  existencia o validez en el tiempo o en el espacio;   

(ii)    Por  aplicación  indebida  que  se  origina  cuando  el  juzgador por equivocarse al  calificar   jurídicamente   los  hechos  o,  cuando  habiendo  acertado  en  su  adecuación,  yerra,  sin  embargo,  al  elegir  la  norma  correspondiente a la  calificación jurídica impartida; o,   

(iii)   Por  interpretación   errónea,   que  ocurre  cuando  el  Juez  selecciona  bien  y  adecuadamente  la  norma  que  corresponde al caso sometido a su consideración,  pero  se  equivoca  al  interpretarla  y le atribuye un sentido jurídico que no  tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.   

Además, deberá abstenerse de reprochar la  prueba y Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.   

Igualmente,  si  como  consecuencia  de  la  errónea  interpretación  de  la  ley,  ésta  se  deja de aplicar, o se aplica  indebidamente,  debe  dirigir  su  acusación  hacia una de estas dos hipótesis  –exclusión  evidente  o  indebida  aplicación– y no  hacia  la  interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas,  es   la  decisión  tomada  por  el  Juez:  no  aplicar  la  norma  o  aplicarla  indebidamente.   

Si   el  demandante  predica  aplicación  indebida  de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado  y aquél que en su lugar debe ser atribuido.   

Deberá tener en cuenta que respecto de una  misma   disposición   legal  no  puede  predicarse  simultáneamente  falta  de  aplicación y aplicación indebida.   

Al optar por esta clase de violación de la  ley  sustancial,  deberá  el  impugnante  indicar  en forma clara y precisa los  fundamentos  de  la  causal  y  citar  las  normas  que  se estiman infringidas.   

Por  último,  si  por  esta vía el censor  reprocha  al  juzgador  el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que  demostrar  que  en  la  sentencia  reconoció  formalmente  la  presencia  de la  incertidumbre  y,  sin  embargo  condenó,  con lo cual ha incurrido en falta de  aplicación del artículo 445 de la Ley 600 de 2000.   

Así  lo  ha  sostenido  reiteradamente  la  jurisprudencia  de  esta  Sala,  al  señalar  que cuando se alega la violación  directa     de     la     ley    sustancial    le    incumbe    al    demandante  fundamentalmente:   

“2.         La        Corporación17   tiene  fijado  que  para  recurrir  en casación a través de la causal primera,  cuerpo  primero (art. 207-1 de la Ley 600 de 2000), se  exige    que    el    actor    cumpla    con    los    siguientes   requisitos:   

2.1.  Afirmar y  probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error   

(i)  Por falta de aplicación o exclusión  evidente,  que  se  presenta  cuando  el  funcionario  judicial  yerra  acerca  de  la existencia de la norma y por eso no la aplica al  caso  específico  que  la  reclama.  Ignora  o  desconoce  la ley que regula la  materia  y  por  eso  no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su  existencia o validez en el tiempo o en el espacio;   

(ii)  Por aplicación indebida  que  se  origina  cuando el juzgador por equivocarse al calificar  jurídicamente  los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra,  sin  embargo,  al  elegir  la norma correspondiente a la calificación jurídica  impartida. Y,   

(iii)      Por     interpretación  errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y  adecuadamente  la  norma  que  corresponde al caso sometido a su consideración,  pero  se  equivoca  al  interpretarla  y le atribuye un sentido jurídico que no  tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.   

2.2. Abstenerse  de  reprochar  la  prueba,  es  decir, le compete aceptar la apreciación que de  ella  ha  hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración  de los hechos vertida por éste.   

2.3. Realizar un  estudio puramente jurídico de la sentencia.   

2.4.  Si  como  consecuencia  de  la  errónea  interpretación  de  la  ley,  ésta  se deja de  aplicar,  o  se  aplica  indebidamente,  debe dirigir su acusación hacia una de  estas  dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo  importante,  en  últimas,  es  la  decisión  tomada por el Juez: no aplicar la  norma o aplicarla indebidamente.   

2.5. Si predica  aplicación  indebida  de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente  utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida.   

2.6. Respecto de  una  misma  disposición  legal  no  puede  predicar  simultáneamente  falta de  aplicación y aplicación indebida.   

2.7. Indicar en  forma clara y precisa los fundamentos de la causal.   

2.8.  Citar las  normas que se estiman infringidas.    

2.9. Si por esta  vía  el  proponente  reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio  de  duda,  tiene  que  demostrar  que  en la sentencia el fallador ha reconocido  formalmente  la  presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado,  con  lo  cual  ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del CPP de  2.000.   

3.    La  jurisprudencia    ha    precisado    que    el    concepto    de    interpretación  errónea  supone que el  precepto   que  se  reputa  como  vulnerado  por  el  fallador  fue  aplicado  y  correctamente  seleccionado para el caso, y el dislate  consiste  en  que  al  determinar  sus  alcances  se  restringe  o exacerban sus  efectos,  sin  que pueda confundirse ese yerro con la  falta  de  aplicación  o  la  aplicación indebida que se originan en el errado  alcance  otorgado  a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que  corresponde  o a aplicar uno equivocado.”18  (Subrayas  originales).   

El censor en la postulación de este reparo  omitió   presentar  los  argumentos  demostrativos  de  los  supuestos  yerros,  limitándose simplemente a dejar explícitos los desacuerdos.   

Asimismo,  se  advierte  el desatino en que  incurre  el actor, porque si la pretensión se encaminaba a proponer la falta de  aplicación  de  la  ley sustancial, en este caso del artículo 32, numeral 4°,  del  Código  Penal,  era  necesario  para  él  demostrar  que los funcionarios  judiciales  erraron  acerca  de  la  existencia  de  la  norma  y  por eso no la  aplicaron,  debido  a  que  ignoraron  o  desconocieron,  en este evento, que el  procesado  había  obrado  “…en  cumplimiento  de  orden   legítima   de   autoridad   competente  emitida  con  las  formalidades  legales”,  que es precisamente la causal de ausencia  de  responsabilidad a la que hace referencia el artículo 32-4° citado. Empero,  lo  que trató de hacer, sin éxito, fue acreditar lo que, al parecer, considera  errores,  confundiéndose  entre  el  de tipo y el de prohibición, al punto que  indistintamente  invoca  la  categoría  dogmática  de la atipicidad y trata de  excluir  la  culpabilidad,  conforme logra deducirse de la deficiente e ilógica  fundamentación  del  cargo,  circunstancia  que  le impide a la Sala establecer  cuál  realmente  es la norma que considera directamente violada por la supuesta  exclusión evidente.   

También  es  claro  que  si  la censura se  encaminaba  a  proponer la aplicación indebida de la ley sustancial, especie de  quebranto  directo que consiste en la falsa adecuación de los hechos probados a  los  supuestos  que  contempla  la  disposición, era obligación del impugnante  precisar  cuál fue la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar  debía  ser  atribuida,  es  decir,  que la descripción típica contenida en el  artículo  453  del  Código Penal, no era la que se adecuaba al caso sometido a  juzgamiento.   

4.  Lo  que  en  últimas  descubre la demanda, es la inconformidad del actor con la declaración  de  los hechos y el mérito persuasivo conferido por el fallador a los medios de  prueba  recaudados  en  el  proceso, pero sin llegar a demostrar la necesidad de  que   la   Corte   proceda  a  garantizar  derechos  fundamentales  del  acusado  presuntamente  menoscabados  en  las  instancias  y  menos  que  se  requiera de  desarrollo  jurisprudencial  ninguno, aspecto éste que, por demás, no pasó de  la  simple  enunciación,  como  para  que  la  Sala  dé  cabida a la casación  discrecional  en  un  caso  dentro  del cual no procede  la vía común.   

5.  Como quiera  que  el  casacionista  omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo  llevan  a  invocar  el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, los cargos  que  formula  no  sólo  resultan  desconectados de la realidad jurídica que el  fallo  ofrece,  sino  que  acusan  inocultables  defectos  de  orden técnico y,  además,  de  la  revisión de lo actuado no se observa violación de garantías  fundamentales   que  tornen  viable  el  ejercicio  de  la  oficiosidad  por  la  Sala, resulta inexorable la  inadmisión   de   la   demanda,   razón   para  disponer  la  devolución  del  diligenciamiento al Tribunal de origen.   

En  mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

R  E              S              U              E             L             V             E   

INADMITIR  la  demanda   de   casación   presentada  a  nombre  de  RAMÓN   EUCLIDES   RODRÍGUEZ   PARDO,    por   su   defensor.   

Contra  este  auto  no  procede  recurso  alguno,  conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de  2000.   

Página que contiene  firma de los 8 Magistrados   

Casación  N°  35.118   -Inadmisión  demanda-  

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen. Cúmplase.   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                     SIGIFREDO  ESPINOSA PÉREZ   

Permiso  

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                        AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN   

Permiso  

JORGE  LUIS QUINTERO MILANÉS                                               JULIO        ENRIQUE        SOCHA  SALAMANCA   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  Folios 3 al 7, C.  No. 1   

2  Folios 123, ídem   

3  Folios    164    al    171,    C.   No.   1;    89   y   90   C.   No.   2,  respectivamente   

4  Folios 176 al 188, C. No. 1   

5  Folios 125, C. No. 2   

6  Folios 160 al 172, ídem   

7  Folios 6 al 18 Cuaderno de Segunda Instancia   

8  Folios 3, C No. 3   

9  Folios 99 y 100, ídem   

10  Folios 1 al 3;  y, 22 al 25, ídem   

11 En  efecto,  el  demandante  toma  como  propios algunos segmentos contenidos en las  providencias  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  Radicados  No. 22.432 del 19 de octubre de 2006; 26.827 del 11 de julio de 2007;  29.029  del  20  de febrero de 2008; 28.115 del 8 de mayo de 2008; 29.181 del 17  de  septiembre de 2008; 32.966 del 28 de abril de 2010; y, Corte Constitucional,  Fallo  de  tutela  No. T –  957 de 2006.   

12  Corte  Suprema  de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de diciembre de  2002. Rad. No. 19.961.   

13  Tales  precisiones  las  ha refrendado la Sala, entre  otros  pronunciamientos,  en los realizados el 30 de junio de 2004, Rad. 21.770;  el  6  de  julio  de  2006,  Rad.  24.810; y el 3 de agosto del mismo año, Rad.  25.812.   

14  Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de  Casación  Penal.  Sentencia  del 21 de  noviembre de 2002. Rdo. No. 16.896   

15  Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.381   

16  Auto  del  14  de  noviembre  de  2007  Radicado  28.639.  14  de  noviembre  de  2007   

17  Corte  Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de  2005,  radicación  19627  y  de  3  de agosto de 2005, radicación 19643, entre  otras.   

18  Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de  2008. Rdo. 28260.     

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