26414(14-07-10)

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    Proceso     n.º  26414   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Aprobado Acta No. 224.  

Bogotá,  D.C.,  catorce  de julio de dos mil  diez.   

V    I   S   T   O  S   

Juzga la Corte en sede de casación el fallo  de  segundo  grado  proferido el 27 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de  Bogotá,  que  revocó el de primer grado emitido el 19 de diciembre de 2005 por  el  Juzgado  Cuarenta  y  Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el  cual  se  había  condenado  a  los procesados JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA,  a  la  pena  principal de 600 meses de prisión y a la  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo  lapso, como autor y determinador, respectivamente, de  dos  homicidios  agravados en concurso homogéneo, y, en su lugar, los absolvió  de tales cargos.   

HECHOS  

         

          Hacia  las  cuatro de la tarde del 20 de agosto de 1997, los menores  Oscar  Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, fueron recogidos, cerca de sus  residencias,    exactamente    en   la   Calle   165   A   #   22   –  64  de  Bogotá,  en  un  carro  tipo  Bronco,  por parte de un sujeto que se identificó como miembro de la Fiscalía.  A  las  siete de la noche los cuerpos de los menores fueron encontrados sin vida  en la vía Choachí, con varios disparos de arma de fuego.   

          Los  menores  habían sido objeto de amenazas previas a raíz de sus  testimonios  dentro  de  la  investigación  que  cursaba en la Fiscalía por el  homicidio  de  cinco  jóvenes, ocurrido el 26 de abril de 1997 en el barrio San  Cristóbal  Norte  de  Bogotá,  al  parecer  por  agentes  de la Policía de la  Estación   Primera   de   Usaquén,  crimen  del  cual  fueron  testigos.    

          De  tales  hechos  se  señaló a los agentes de Policía José Jair  Velásquez  Henao,  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ,  todos  involucrados  en  la  investigación  por  el  múltiple homicidio de los  jóvenes de Usaquén.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Con fundamentos en las actas de levantamiento  de  los  cadáveres,  la  Fiscalía  46 de la Unidad Cuarta de Vida, dispuso una  investigación  preliminar,  que  luego,  mediante resolución No. 0288 del 8 de  septiembre  de  1997,  asumió un Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos, quien  el  25  de  septiembre  de  2005  dispuso  la apertura de instrucción y ordenó  vincular  a   José  Jair  Velásquez  Henao,  quien después de haber sido  declarado  persona ausente y resuelto su situación jurídica, falleció, razón  por la cual se dictó resolución de preclusión.   

El  28  de  enero  de  2000 se  ordenó  vincular  a  la  investigación  a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ,  a  quienes  después  de  ser  escuchados  en  indagatoria,  se  les  resolvió  su  situación  jurídica  el  15  de  junio  de  2000, con medida de  aseguramiento  de detención preventiva para el primero de los mencionados, como  presunto  determinador  de  los delitos de amenazas personales, secuestro simple  agravado   y  homicidio  agravado;  en  relación  con  el segundo, el ente  instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.   

Apelada  la  anterior  determinación,  la  Fiscalía   Delegada  ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, en  resolución del 7 de junio de 2001.      

El  16  de  abril  de  2004  se clausuró la  instrucción,  cuyo mérito se calificó el 13 de abril de 2005, con resolución  de  acusación  contra  JOSE  ARLES PATIÑO CARMONA, como determinador, y contra  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  como  coautor,  ambos  de  homicidio  agravado  en  concurso homogéneo y sucesivo.   

El conocimiento del juicio se asumió por el  Juzgado  42  Penal  del  Circuito   de  Bogotá,  despacho  que  el  26  de  septiembre  de  2005 evacuó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de  juzgamiento  se  evacuó  en  varias  sesiones  y  el 19 de diciembre de 2005 se  profirió  la  sentencia  condenatoria  de  primera  instancia,  en  la  cual se  condenó  a  JOSÉ  ARLES PATIÑO CARMONA Y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, a la pena  principal  de  600 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.   

Impugnado el fallo por la defensa, se revocó  por  el  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 27 de  junio de 2006,  en el que se absolvió  a los procesados.   

Contra la decisión absolutoria la apoderada  de  la parte civil presentó demanda de casación, que fue admitida por la Corte  en  auto del 16 de noviembre de 2006, disponiéndose el correspondiente traslado  al  Ministerio  Público,  cuyo  concepto  se  recibió el 4 de febrero de 2010.   

LA DEMANDA  

Primer cargo  

Al amparo de la causal primera del artículo  207  de la Ley 600 de 2000, la apoderada de la parte civil acusa la sentencia de  segunda  instancia  de  ser  violatoria por vía indirecta de la ley sustancial,  por  error  de  hecho  derivado  de  un falso juicio de existencia,  por la  omisión   de  varias  pruebas, yerro que condujo a un fallo absolutorio en  favor  de  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  Y  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ y a la  aplicación   indebida  del  artículo  232  del  Código  de Procedimiento  Penal.   

En   orden   a  fundamentar  el  cargo  la  casacionista  hace  una  enumeración de varias situaciones que relacionan a los  procesados  con  la  muerte  de  los  menores  Oscar  Orlando Zetuaín Delgado y  Cristian  Camilo López Huertas, que bien fueron resumidas así por la Delegada:   

1.  La  muerte  de  Oscar  Orlando  Zetuaín  Delgado  ocurrió  conjuntamente  con  la  de  su  amigo  Cristian Camilo López  Huertas  el  20  de  agosto  de 1997, un día antes de haber sido citados por la  Fiscalía  para  efectuar  el  reconocimiento en fila de personas de JOSÉ ARLES  PATIÑO   CARMONA,   diligencia   señalada   para   el  21  de  agosto  de  ese  año.   

2.  Los  menores  fueron  testigos  de  la  masacre   que  efectuaron algunos agentes de la Policía Nacional en la que  resultaron   muertos   cinco   jóvenes   de  la  localidad  de  San  Cristóbal  Norte.   

3. Los menores declararon dentro del proceso  donde  se  investigaba  la masacre e incluso el 25 de junio de 1997 reconocieron  fotográficamente  a  los  agentes  JOSÉ  ARLES PATIÑO CARMONA y Harold Medina  Cabrera como responsables del homicidio múltiple.   

4. En días posteriores a sus testimonios en  la  Fiscalía,   fueron víctimas de amenazas y hostigamientos por parte de  varios  hombres,  reconocidos  como  agentes de policía. Incluso el joven Oscar  Zetuaín  Delgado,  en compañía de su padre, tuvo que abandonar la ciudad como  medida de protección por espacio de un mes.   

5.  A  partir  del  5  de  agosto de 1997 se  acentuaron  las  amenazas  hacia  los  menores,  concretamente  a Oscar Zetuaín  Delgado  le  enviaron  un  sufragio;  dispararon  contra  el  apartamento de una  familiar;  y  dos  policías lo amenazaron el 8 de agosto de ese año, cuando se  encontraba en una panadería.   

6.  Los  menores  fueron  sustraídos  de su  entorno  por  el  agente  de  policía Jair Velásquez el 20 de agosto de 1997 y  luego  aparecieron sus cadáveres en la vía que conduce a Choachí. Este agente  ingresó  a  la  cárcel  Modelo  el  20 de agosto en horas de la mañana, donde  permaneció  por  espacio  de  una  hora,  sitio  de  reclusión  en el que para  entonces  se  encontraba  privado  de  su  libertad JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA,  precisamente  por  razón  del  proceso donde se investigaban las muertes de los  jóvenes de Usaquén.    

7.  Está  acreditado  que Jair Velásquez y  PATIÑO  CARMONA  fueron compañeros en la  Policía durante los años 1994  y 1995 y seguían siendo compañeros de trabajo.   

8.  En  lo  que  concierne a JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ,  este  solicitó  permiso para no hacer el turno que le correspondía  entre  las  9 de la noche del 20 de agosto de 1997 y las 7 de la mañana del 21,  aduciendo  que  su  progenitora  llegaba  de  otra ciudad, pero se comprobó que  ésta  no  llegó.  Así  mismo entre el 20 y el 21 de agosto de 1997, CALDERÓN  MARTÍNEZ  solicitó  su  traslado  para la ciudad de Cali, transferencia que se  concretó   el   3   de   septiembre   del  mismo  año.       

          9.  El agente JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, señalado por los menores  en  la  diligencia de reconocimiento fotográfico, fue condenado como uno de los  autores del múltiple homicidio de los jóvenes de Usaquén.   

10.  Con  posterioridad  al  doble homicidio  recibieron  amenazas  de  muerte  Fabián  Forero,  Felix  Zetuaín  y  Fernando  Montero.   

A continuación sostiene la casacionista, que  no  obstante  esa  evidencia,  el  Tribunal  solo tuvo en cuenta las pruebas que  versaban  sobre  la existencia del hecho, pero no aquellas que trataban sobre la  responsabilidad  de  los  implicados,  aduciendo que la certeza predicada por el  juzgador   de   primera   instancia  se  sustentó  más  que  en  indicios,  en  “suposiciones”.   

Para    el    Tribunal,   advierte,   la  responsabilidad  de los procesados se dedujo del hecho cierto de que los menores  fueron  asesinados  el  día  anterior  al reconocimiento en fila de personas al  cual  habían  sido  citados por la Fiscalía, pero en su sentir se trata de una  inferencia    no    “necesariamente”  cierta,  por  cuanto  en  este caso otras personas, por razón del  mismo  proceso, podían estar interesadas en su muerte, y en un razonamiento que  ignora  el  contexto  probatorio  deduce que de ese hecho indicador, sólo puede  concluirse  que  “los  autores  de estos homicidios  fueron   personas   vinculadas   al  proceso  penal  adelantado  por  la  citada  masacre”.    

Específicamente,   para   desechar   la  responsabilidad  de PATIÑO CARMONA, el Tribunal sostuvo que el ente acusador no  demostró  que alguno de los agentes que estuvieron en la taberna el 26 de abril  de  1997,  hubiesen  visitado  a PATIÑO CARMONA en su sitio de reclusión antes  del  20  de  agosto de 1997 cuando ocurrieron los homicidios de los menores; que  tampoco  existe  prueba  de  que  PATIÑO  CARMONA,  haya  sido  visitado por el  supuesto  coautor  material  de  la  muerte  de  aquellos;  que  no existe   certeza   acerca de quien fue el instigado, ni cuál fue el medio a través  del  cual  aquel  indujo  a  éste  a  la  realización  del  crimen  y  que  su  responsabilidad  solo  podría  deducirse  de  la  condena  por  los  múltiples  homicidios     que     se     le     atribuyeron,     prueba     que     tampoco  existe.        

No  obstante,  aduce  la  recurrente,  en el  expediente  quedó demostrado que los crímenes sucedidos el 26 de abril de 1997  y  el  20  de  agosto  del mismo año, son hechos ligados a la existencia de una  organización  criminal que coordinaban algunos agentes de la Policía adscritos  a  la  Estación  Primera  de  Usaquén, organización de la que procedieron las  muertes,   amenazas  y  las  ofertas  de  dinero  a los menores para que se  abstuvieran de declarar en contra de los policiales comprometidos.   

Esta  situación,  dice,  se  acredita  no  solamente  con  la  declaración  de  Félix  Zetuaín,  sino también con la de  Excelino  León  Beltrán, de quien cita apartes de su testimonio, de los cuales  extracta  que  un sujeto llegó al barrio San Cristóbal Norte  preguntando  por  Oscar  Zetuaín  y  que  le  ofreció  $500.000  para  que  no realizara el  reconocimiento  en  fila  de  personas. Con dicho pretexto los individuos que se  movilizaban  en  un  vehículo  de  color  negro  se llevaron a los menores para  entregarles  el  dinero,  momento desde el cual los dos desaparecieron. Dice que  el  testigo  describió  que  uno  de  los  sujetos  tenía chivera o barba bien  poblada  y  al parecer se trataba de un miembro de la Policía Nacional que para  esa     fecha     laboraba     en     la     SIJIN,     en    el    departamento  TISQUESUSA.      

Agrega la demandante que el Tribunal tampoco  valoró  lo  dicho  por  Servio  Tulio  Betancourt,  adscrito  a la misma unidad  policial,  quien  en  testimonio  rendido  el  17  de septiembre de 2002, al ser  preguntado  si  conocía  que para la época de los hechos existía en el barrio  San  Cristóbal  Norte  grupos  de  la  mal  llamada “limpieza social”, hizo  mención   a  la  “banda  de  policías”  y a la existencia de una “banda del  Teniente    dedicada    a    robar   apartamentos”.   

Así  mismo,  dice, ignoró el testimonio de  Fabián   Forero,   quien   expuso   que   Oscar   Zetuaín  Delgado  atestiguó  “contra  CALDERÓN, por la muerte de cinco personas  y  él  sabía  que  nosotros  sabíamos  que era corrupto, porque una vez en la  misma  taberna  llegaron  unos  de  la  autoridad  e  incautaron  droga, de esos  policías corruptos”.   

Según la demandante, al ignorar las pruebas  que  demuestran  los  hechos  indicadores,  el  Tribunal no contó con todos los  elementos  de  juicio  que tenían la capacidad de ilustrar su conocimiento a la  luz   de   las   reglas   de   la   sana   crítica   y   las   reglas   de   la  experiencia.   

Califica de errada la deducción del Tribunal  respecto  de  la  falta  de  compromiso  penal  de  PATIÑO  CARMONA Y CALDERÓN  MARTÍNEZ  en  el  homicidio  de  los  niños  Oscar Zetuaín Delgado y Cristian  López,  ya que desconoce el escenario temporo-espacial en el que ocurrieron los  hechos  y  el ámbito delictivo que rodeó la sustracción y posterior asesinato  de los menores.   

Advierte que las pruebas omitidas evidencian  la   existencia   de   un  móvil  por  parte  de  los  procesados,  dirigido  a  “evitar  el  develamiento de los demás integrantes  de   la   mencionada   organización   criminal”  y,  fundamentalmente,  impedir  la  continuación  de  las  investigaciones  por los  hechos   ocurridos  el  6  de  abril  de  1997,  pues  sin  estos  testigos,  el  esclarecimiento   de   lo   sucedido   se  tornaría  prácticamente  imposible.   

Bajo   lo  que  subtitula  “existencia  de  los hechos indicadores debidamente probados para la  construcción  del indicio en la responsabilidad del determinador”,  se muestra desconcertada con lo que califica como “pobreza”  argumentativa  del  Tribunal  cuando  sostiene  que  otras  personas  por  el  mismo  proceso  podrían  estar  interesadas  en  la  muerte de los menores, desconociendo el alcance objetivo de  las  piezas  procesales allegadas al expediente como prueba de la investigación  seguida  por  el  múltiple  homicidio,   y de las cuales se derivan hechos  indicadores   claramente   acreditados  a  través  de  los  medios  probatorios  aceptados por el Código de Procedimiento Penal.   

Es  así como, dice, está acreditado que el  13  de  agosto  de 1997 la fiscalía que investigaba la masacre de los jóvenes,  ordenó  un  reconocimiento  en fila de personas respecto de JOSÉ ARLES PATIÑO  CARMONA,  pues  era  el  único  detenido  y  solamente  respecto de él podría  producirse  el señalamiento en la diligencia judicial. En relación con Cabrera  Medina,  para el 20 de agosto de 1997 ya  existían otras pruebas que   desvirtuaban  la  fuerza   vinculante  del  reconocimiento fotográfico por  parte  de  los  menores  y  por esta razón la fiscalía se abstuvo de imponerle  medida de aseguramiento.       

Además, advierte, está demostrado que Jair  Velásquez  fue  la  persona  que  sustrajo a los jóvenes con engaños el 20 de  agosto  de  1997,  unas  horas  antes de su muerte. También se  probó que  esta  persona  visitó el sitio de reclusión de PATIÑO CARMONA con el pretexto  de  entregar  un  detenido  y  se demoró mucho más del tiempo que se tomaba la  diligencia,  a  lo  que  se suma que mintió a su compañero al manifestarle que  tuvo  que  esperar  que  veinte presos fueran entregados antes del  que él  llevaba.   

Los  anteriores  hechos,  reitera,  están  acreditados  en  el  expediente  a través de las siguientes pruebas, las cuales  fueron ignoradas por el juzgador de segundo grado:    

a) La minuta de relación de servicios del 20  de  agosto  de  1997,  con  la  que  se  demuestra que efectivamente la patrulla  conformada  por  Betancourt  y  Velásquez  trasladó  a  la  Cárcel  Modelo al  detenido  Gerardo  Antonio Brito, quien fue dejado a disposición de la patrulla  a las 7:55 a.m. de ese día.   

b)  La  declaración  del  patrullero Servio  Betancourt  Ravelo,  quien  informó  cual  fue  el itinerario que tuvo con Jair  Velásquez   el   día   de   los   hechos,   poniendo  de  presente  que  éste  “se     demoró     como    una    hora    allá  adentro”  y  cuando salió, le preguntó por qué la  demora  a  lo  que  Velásquez le manifestó que habían como 20 presos adelante  del   que   él   llevaba.            

c) Copia de los folios 125 y 126 del libro de  radicación  de  altas  del  personal  de  internos  que ingresaron a la Cárcel  Modelo,  correspondientes  al  20  de  agosto  de 1997, donde consta que Gerardo  Brito  fue  el  sexto detenido en ser ingresado, de lo que se concluye que no es  cierto  que  la  demora  dentro de la cárcel, que adujo Velásquez, se debió a  que  tuvo  que  esperar  porque  había veinte presos antes que el conducido por  él,  de  donde  no  es  improbable  que  durante el tiempo de permanencia en la  Cárcel se hubiera entrevistado con PATIÑO CARMONA.    

Insiste  en que ninguna de estas pruebas fue  tenida  en  cuenta  por el Tribunal, autoridad que soslaya el hecho de que nunca  se  supo  con  exactitud  quiénes  fueron  los  que  departieron la noche de la  masacre  con  PATIÑO,  como  para  decir  que  ninguno  de  ellos  lo  visitó,  “en  una negación indefinida que no es susceptible  de  demostración”. También pasa por alto las reglas  de  la  lógica  y  la experiencia que comprueban que para la preparación de un  crimen  son  muchos  y  variados  los  mecanismos  de  comunicación  que pueden  utilizar  los  coparticipes para comunicarse entre ellos, especialmente buscando  que  no  queden evidencias de los actos preparatorios que lleven a la deducción  de responsabilidad.   

          De  otro  lado, se dio la espalda a la existencia de las pruebas que  de  manera  seria y contundente hablan acerca de las amenazas que recibieron los  menores como sus familias.   

Agrega  que  la  sentencia  adolece  de  una  correcta  apreciación probatoria en relación con la capacidad del determinador  para  instigar  a  la comisión del crimen, al omitir las pruebas que demuestran  la  existencia  de una banda o grupo de policías que delinquían en la zona, la  existencia  de un proceso penal en el que PATIÑO CARMONA era el único detenido  de  otros  tantos  que  hubieran podido resultar acusados, y quien no necesitaba  dinero  para  obtener  el favor del crimen, pues le bastaba una amenaza sobre su  confesión  para  propiciar  en sus cómplices el interés en la eliminación de  las  pruebas en su contra, de donde yerra el Tribunal al desechar los mecanismos  que  tenía  a  su alcance PATIÑO CARMONA para inducir a la comisión del doble  homicidio.   

Lo anterior, máxime cuando se probó que sus  acompañantes  la  noche  de  la masacre ocurrida el 26 de abril, mintieron para  favorecer  la impunidad del hecho, como emerge de la sentencia respectiva, donde  se  descartó  credibilidad  a  los testimonios de Kelly Constanza Robert, James  Calderón  y  María  Bravo  Márquez,  cuyas  versiones  fueron orientadas para  favorecer al procesado.   

Después de hacer un recuento de las razones  que  llevaron  al  Tribunal a predicar la falta de certeza de la responsabilidad  de  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ, esgrime que en ese análisis el Tribunal ignoró  la   existencia   de   pruebas   que  fueron  allegadas  al  proceso  válida  y  oportunamente y que acreditan los siguientes hechos:   

          a)  Que  para  la fecha de los hechos el único policial de apellido  CALDERÓN  al  que  se  investigaba  dentro  del  proceso  era  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ.   

b) Que el 19 de agosto de 1997, un día antes  de  la  muerte  de  los  menores,  el  investigador comisionado por la Fiscalía  realizó  una  inspección  judicial  en  el  almacén  de armamento de la SIJIN  TISQUESUSA   con  el  fin  de establecer que tipo de armas portaba el   agente CALDERÓN MARTÍNEZ el día de la masacre.     

      

c)  Que precisamente el 6 de agosto de 1997,  dentro  del radicado 241, fue ordenada por la fiscalía una inspección judicial  a  las  instalaciones  de  la  SIJIN  Norte con el fin de ubicar la hoja de  vida  y  tomar  fotográficas  de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ,  igualmente al  arma  de  dotación  asignada  para el 25 de abril de ese año,  diligencia  que se practicaría el 21 de agosto de 1997.   

d) Que a petición personal, JAMES CALDERÓN  fue  trasladado  a  la  ciudad  de  Cali en días posteriores a la muerte de los  menores.   

De  igual forma, agrega, CALDERÓN MARTÍNEZ  aceptó  que  conocía  aspectos relacionados con la investigación, tal como lo  manifestó  en su versión rendida en audiencia pública en la que refiriéndose  a  la  masacre  del  26  de abril, dijo que quienes estuvieron pendientes de ese  caso  fue  personal  de  la  SIJIN,  al  mando  de un  teniente de apellido  Ortiz.   

Precisamente,  el  Capitán  Ortiz Santacruz  señaló   que   la   información  de  la  comunidad  permitía  establecer  la  participación  de  agentes de policía en los hechos investigados, entre estos,  uno  de apellido “Calderón”, a quien Oscar estaba en capacidad de reconocer  en  fotografía  o fila de personas, la cual, según la versión del oficial, se  tenía  programada  realizar una vez terminado el reconocimiento en fila con las  personas  que  tenían  capturadas  y sindicadas de los homicidios sucedidos, lo  cual se frustró porque los testigos aparecieron muertos.    

De  allí  deduce  que  el  reconocimiento  fotográfico  de  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ por parte de los menores, se daría  subsiguientemente   a  la  obtención  de  las  fotografías  a  través  de  la  inspección  judicial  a  la  SIJIN  Norte,  diligencia que se programó el 6 de  agosto para el 21 del mismo mes.   

De  esa  manera, agrega, el Tribunal ignoró  que  en  el  expediente  241  en  el que se investigaba la masacre, no existían  todavía  fotografías  de  JAMES  CALDERON,  lo  cual  le impidió construir el  indicio  necesario  de que a los menores testigos aún no se les había exhibido  ese  documento,  y  que  por ende el indiciado era susceptible de reconocimiento  una vez aquéllos vieran sus fotografías.    

Aduce  que  el  Tribunal también ignoró la  prueba  que  acredita  que  entre  JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ existía un conocimiento mutuo, de lo cual da cuenta:   

a)  Las  propias  indagatorias  vertidas por  PATIÑO  CARMONA  y CALDERÓN MARTÍNEZ en las cuales admiten que el 26 de abril  de  1997  ambos departían en la taberna “El Rincón  de los Muchachos”.   

b)  El  testimonio  de  Kery  María  Bravo  Márquez,  quien  en  declaración  del  25  de  julio  de  1997  manifestó que  departió  con  su  cuñado  JOSÉ   ARLES PATIÑO CARMONA y su amigo JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ.   

c) El informe No. 0085/PMSBN.SIJIN.DEVIP., en  el  cual  se afirma que se pudo establecer que para el año de 1997, JOSÉ ARLES  PATIÑO    CARMONA    residió   en   la   Avenida   9ª   No.   163–27,  inmueble  de  propiedad del señor  Marcos  Cuevas,  quien  manifestó que para el referido año vivieron en su casa  tres   policías,   entre   ellos,  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  y  CALDERÓN  MARTÍNEZ.   

Dice  que  si  el Tribunal hubiera apreciado  estas  pruebas  habría  concluido  no  sólo que existía una relación laboral  entre  los  procesados, sino también una relación de amistad y por lo tanto un  conocimiento  íntimo  y  cercano,  toda  vez,  que compartían  residencia  y  otro tipo de actividades.   

Cuestiona   que  el  juzgador  de  segunda  instancia  no haya tenido en cuenta que los procesados JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ  y  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA,  en sus versiones, pretenden mostrarse ajenos  entre  sí,  al  punto  de  decir  que  no  se conocían, buscando evitar que se  descubriera el vínculo entre ellos.   

También  critica  que  el  Tribunal,  para  absolver  a  JAMES  CALDERÓN  haya  manifestado  que  se  encontraba  en  sitio  diferente  al  de  los  hechos  cuando  se  produjo  la  muerte  de los menores,  apreciación  que  resulta  errada,  por cuanto el juzgador no tuvo en cuenta el  oficio  de  la  dependencia de Telemática de la Policía Nacional, en el que se  informa  sobre  el  registro  de  ingreso  a  la Dirección General a nombre del  procesado,  tanto el 20 como el 21 de agosto de 1997, en particular este último  día entre las 7:14 y las 9:27 horas.   

Si el juzgador hubiese apreciado esta prueba  habría  concluido  que  CALDERÓN  MARTÍNEZ  pudo haber mentido, porque aunque  refiere  que  el  motivo de su visita a la Dirección General el 20 de agosto de  1997  fue  para  solicitar  el traslado a  Cali, mediante una petición que  llevaba  por  escrito,  de  acuerdo  con  la prueba dejada de valorar, CALDERÓN  regresó  al día siguiente,  es decir el 21 de agosto entre las 7:14 y las  9:27  horas, visita que nunca refirió, por lo que, dice, cabe la posibilidad de  que  sólo  en la última oportunidad hubiese radicado la solicitud de traslado,  ya     que     en    el    expediente    no    se    logró    establecer    esa  fecha.             

     

Además,  en  el  informe No. 00066 del 7 de  enero  de 1999, se dice que la Oficina de Seguridad de la Dirección Nacional de  Policía  registró  que  el  patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente  ingresó   a   las  instalaciones  el  20  de  agosto  a  las   17:04   horas   (cinco  de  la  tarde),  sin  registro de salida, lo que indica que  “pudo  haberse  registrado para entrar y no haberlo  hecho”, como allí mismo se sostiene.   

Destaca  la  demandante  que  los procesados  poseían  conocimientos militares, tenían habilidad para la puesta en marcha de  acciones  estratégicamente  planeadas, así como capacidad para ocultarse   y  si  se  hubiese  analizado la prueba  en conjunto se habría podido  establecer  la  verdad  que  se  ocultaba   detrás  de  las  coartadas que  fabricaron  quienes están interesados  en que los crímenes de los menores  permanecieran                                en                               la  impunidad.            

En punto de la trascendencia, advierte que si  el  juzgador  de  segundo grado no hubiese incurrido en los errores denunciados,  el   resultado   habría   sido  la  emisión  de  una  sentencia  de  carácter  condenatorio  en  contra  de  los  procesados,  tal  como  se  hizo  en  primera  instancia,  razón  por la cual culmina el cargo solicitando a la Corte que case  el  fallo  demandado  para  que  se  revoque  la sentencia de segunda instancia,  materializando  así  los  derechos  fundamentales  de  los  familiares  de  las  víctimas a la verdad y la justicia.   

Segundo Cargo  

También  al  amparo  de  la causal primera,  acusa  la  sentencia  de  ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial  por  error  de  hecho  derivado  de  un  falso juicio de identidad, al descartar  credibilidad  al  testimonio  del  señor Felix Zetuaín Gil, distanciándose de  los  principios  que  informan  la sana crítica, es decir, los postulados de la  ciencia, la lógica y las reglas de la experiencia.   

En  orden a fundamentar el cargo refiere que  para  desechar  el  testimonio  de  Félix Zetuaín, padre de uno de los menores  víctimas,   el   Tribunal  aduce  que  el  mismo  se  limitó  a  trasmitir  la  información  que  obtuvo de su hijo cuando la investigación había avanzado, y  que  su  dicho  resulta  contradictorio  porque  en  una ocasión dijo que no le  sabía  el  nombre  a  CALDERÓN  y  posteriormente  lo  acusa con sus nombres y  apellidos  completos.   

Dice que el Juez colegiado no tuvo en cuenta  que  el señor Zetuaín, en la audiencia pública de juzgamiento realizada el 24  de  octubre de 2005, en la que fue ampliamente interrogado por todos los sujetos  procesales   proporcionó   una   serie   de   detalles   importantes   para  el  proceso.   

          Así,  aclaró  que cuando se refería a  CALDERÓN  no  era a “Jorge” sino a “James”, ya que su hijo, antes de su  asesinato,  le  dijo  en Barrancabermeja que uno de los policías implicados era  “James”,  a  quien  le señaló directamente en la capital de la República,  concretamente  en  un  paradero de buses. Agregó que su hijo solamente aceptaba  darle  información  al investigador Ortiz y que con éste hizo una descripción  y  reconocimiento  específico  de  los  policiales PATIÑO, MEDINA VELÁSQUEZ y  JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ.   

Agrega  que  el  Tribunal  también erró al  considerar    que    el    declarante   estaba   confundido   respecto   de   la  individualización  e  identificación  de  los  tres  policiales  que llevan el  apellido  “Calderón”,  que  prestaban  sus  servicios  en  la  misma unidad  policial,  pues  a  la  pregunta  sobre los nombres de los otros dos agentes que  tenían  el  mismo  apellido  contestó  sin  dubitación  que el uno se llamaba  “Jorge”  y  el  otro “Carlos” y efectúo una descripción de cada uno de  ellos.   

Este  hecho, aunado a la información que le  había  proporcionado  su  hijo  acerca  de  que  de  los tres “Calderones”,  solamente  “JAMES” había participado en los hechos ocurridos el 26 de abril  de  1997,  permite concluir que el declarante sí proporcionó  las razones  y  motivos  de  su dicho, y que además es  creíble porque sólo lo ánima  el deseo de que se haga justicia por el crimen de su hijo.   

Sostiene  que  la declaración del capitán  Mauricio  Ortiz   constituye  un  aval  al dicho del señor Zetuaín, si se  tiene  en  cuenta  que llegó a la conclusión de que CALDERÓN MARTÍNEZ estaba  implicado  en  la  primera  masacre, no solamente en razón a sus conversaciones  con  Zetuaín,  sino por otras labores de campo, a tal punto que en declaración  de  16  de diciembre de 1999 ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos sostuvo  que  por  información  de la comunidad se estableció que el grupo de homicidas  estaba  conformado por policías activos, entre estos, JOSÉ  ARLES PATIÑO  CARMONA  y  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ, lo cual se corroboró con reconocimiento  en  álbumes  fotográficos,  minutas  de  vigilancia,  libros  de  población y  listados  de  personal  de  la  primera  estación,  en relación con lo que les  correspondía hacer para la hora en que sucedieron los hechos.   

Advierte  que el Tribunal no tuvo en cuenta  que  Félix  Zetuaín  tuvo  conocimiento  de  primera  mano  de  los hechos, no  solamente  porque  fue  quien animó a su hijo a colaborar en el esclarecimiento  de  los  mismos,  sino porque el menor se los relató. Además, el testigo nunca  ocultó  que el adolescente perteneciera a la “banda  de  los  policías”, por el contrario, manifestó que  en  razón a su pertenencia a la misma era que conocía a sus integrantes y pudo  identificar  a  los  autores  de la masacre  del 26 de abril de 1997. No de  otra   forma   habría  podido  relatar  las  circunstancias  que  sirvieron  de  fundamento  a  la  sentencia  condenatoria  de  JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, por  tales hechos.   

Dice  que  más  allá  de  las  aparentes  contradicciones  que se atribuyen a Félix Zetuaín, el Tribunal no explicó por  qué  no le creía. La apreciación del juzgado de segunda instancia se aleja de  la  objetividad  de  los  criterios  de  apreciación,  no  fue  integral  y  en  particular  desconoció  las  reglas de la experiencia, pues no  evaluó el  contexto  creado  para la búsqueda de la justicia en la sórdida situación que  circundó  la  masacre  del 26 de abril de 1997, las amenazas hacia los menores,  su  posterior  homicidio  a manos de los policías y las últimas amenazas a los  testigos de estos nuevos hechos.   

         

Advierte   que  la  sustracción  de  los  menores   por  parte  de Jair Velásquez implicó toda una preparación que  requería  una fuerza estructural organizativa. Por ejemplo, para sustraer a los  menores,   Jair   se   dejó  crecer  la  barba,  la  que  se  rasuró  al  día  siguiente;   utilizó  un  vehículo  distinto  del  que  se ausentó de la  Fundación  Cardio  infantil (uno era rojo y el otro negro); la ropa que tenía,  según  su  compañero  Betancuort Ravelo, era clara y con la que lo vio Fabián  Hernando  Forero  era  oscura;   portaba  un  carne  falso de la fiscalía.   

Dice  que  el  Tribunal, por omisión en la  aplicación  de  las  reglas  aconsejadas  por  la  sana crítica, permitió que  triunfara   la  argucia  delincuencial,  consistente  en  generar  confusión  e  impunidad.   

El error es trascendente, afirma, porque le  impidió  expresar  a  las  declaraciones  del  señor Felix Zetuaín, lo que en  forma  íntegra  revelaban,  que  no  era nada diferente a la responsabilidad de  PATIÑO  CARMONA  y  CALDERÓN  MARTÍNEZ  en  los  hechos investigados y no una  multiplicidad    de    circunstancias    aisladas,    equivocadamente   llamadas  “suposiciones”.   

Si   el   Tribunal  hubiese  interpretado  adecuadamente   el  acervo  probatorio,  otorgándole  al  testimonio  de  Felix  Zetuaín  el alcance objetivo que de él se desprendía, no habría incurrido en  la  violación  indirecta  de la ley sustancial, razón por la cual solicita que  se  case  el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo, condenando a quienes  fueron absueltos en segunda instancia.   

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES  

1.  De  la defensora de JOSÉ ARLES PATIÑO  CARMONA.   

Solicita  a  la Corte que se desestimen los  cargos  en los que se sustenta la ilegalidad del fallo absolutorio proferido por  el  Tribunal  en  favor  de  su representado, por cuanto las pruebas que echa de  menos  la  demandante  sí  fueron  tenidas  en  cuenta por el Tribunal, que les  otorgó una valoración distinta.   

Bajo  esa premisa, advierte que el Tribunal  sí  hizo  referencia  a  las  circunstancias  temporo  espaciales  en  las  que  ocurrieron  las  muertes  de  los  dos  menores,  aspecto que se desprende de la  lectura  de  la  decisión de segundo grado en la que se analiza la prueba   indiciaria  y se resaltan las argumentaciones del Juzgador de primera instancia,  a  partir  del  punto 2.5.1. al 2.5.7., concluyéndose, conforme a las reglas de  la  sana  crítica,  la  ausencia  de  certeza  exigida por el artículo 232 del  Código             de            Procedimiento            Penal            para  condenar.               

Dice  que  el  Tribunal  no  desconoció la  existencia  de  la  organización  criminal  o  banda de policías dedicada a la  comisión  de  conductas ilegales, entre estas la masacre ocurrida el 26 de  abril  de  1997,  y  que  necesariamente  tenía  interés  en acallar a los dos  testigos  presenciales,  los  menores  Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian  Camilo  López.  Lo  que  sucede  es que no comparte la apreciación del juzgado  acerca  de la responsabilidad penal de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en calidad de  determinador,  en  razón  a  que otras personas podían estar interesadas en la  muerte  de  los menores, conclusión para la cual el Tribunal tuvo en cuenta que  cuando  se  acusó  por  la  masacre  a  PATIÑO  CARMONA,  se rompió la unidad  procesal  para  proseguir la investigación contra el agente John Harold Medina,  desconociéndose  si  en  esa   actuación procesal fueron vinculados otros  agentes  de  policía  en  virtud  de  las declaraciones de los menores, quienes  afirmaron  que  en la taberna había cinco policías y una muchacha ante lo cual  se    desvanece    la    inferencia   indiciaria   del   juzgador   de   primera  instancia.             

Destaca  que  el  Tribunal  dijo  que  las  víctimas  no  sólo  habían  reconocido en las fotografías a PATIÑO CARMONA,  sino  también  a Medina Cabrales, motivo por el cual podría pensarse que éste  fue  uno  de  los  autores de la muerte de los testigos, hipótesis que no puede  descartarse  ya  que  PATIÑO  CARMONA se encontraba detenido para el día 20 de  agosto  de  1997  y en el proceso no existe prueba de que éste hubiese recibido  visita   de alguno de los agentes que estuvieron en la taberna la noche del  26  de abril de 1997, ni que desde la cárcel hubieran salido amenazas de muerte  contra  los  menores.  Además,  para entonces ya PATIÑO contaba con detención  preventiva  por  causa  de  las  declaraciones  de  aquéllos, de donde, en sana  lógica, produciría mayores sospechas su eliminación.   

           

  En cuanto a la pretendida omisión de  los  testimonios  de  Excelino León y Servio Tulio Betancourt, dice que en nada  inciden  en  el  sentido  del  fallo, ya que  ninguno de los dos menciona a  PATIÑO  como interesado en la muerte de los niños. El primero sólo manifestó  que  el  autor  de  la  sustracción de los menores fue Jair Velásquez, pero no  está  comprobado  que éste haya visitado  a PATIÑO CARMONA en la cárcel  Modelo, a pesar de lo que se asegura en la demanda.   

Además, el testigo Servio Tulio Betancourt  refiere  la  existencia de bandas de policías, hecho que no fue desconocido por  el  Tribunal,  sino  que sostuvo que otros agentes podrían estar interesados en  la  muerte  de  los  menores.  Agrega  que  éste  testigo  informó  sobre  las  actividades  cumplidas  el  día  20  de  agosto  de  1997 en compañía de Jair  Velásquez,  a  quien se señaló como el autor del desaparecimiento y posterior  muerte de los menores, pero no a PATIÑO CARMONA.   

Y en cuanto al testimonio de Fabián Forero  Vega,  en  nada  compromete  a PATIÑO CARMONA en la muerte de los menores, y no  tiene  la  potencialidad  de modificar el sentido del fallo. Por consiguiente la  defensora  solicita  que  no se admita el cargo, por cuanto se limita a expresar  una  serie  de  consideraciones  muy  personales  y  genéricas,  sin  que logre  evidenciar el yerro que denuncia.   

Respecto  al  segundo  cargo,  en el que se  denuncia  la  indebida  apreciación  del testimonio de Félix Zetuaín Gil, por  falso  juicio  de  identidad,  esgrime  que la actora no logra demostrar de qué  manera  el  Tribunal  erró  en la apreciación de ese testimonio en relación a  PATIÑO,  por  cuanto  el  testigo  se  limitó a referir que  éste fue el  determinador  por haber sido señalado por las víctimas como uno de los autores  de  la  masacre,  sin  acreditar  cuál  fue  la participación de PATIÑO en la  muerte de los menores.        

               

Concluye  que lo advertido en la demanda es  la  existencia  de  divergencias  entre  la  posición de la recurrente y la del  Tribunal,   producto  de  un  razonamiento  distinto  y  no  de  una  equivocada  apreciación  probatoria,  agregando que el testimonio de Zetuaín Gil no ofrece  poder   de   convicción  para  declarar  la  responsabilidad  penal  como   determinador de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.    

Solicita  a  la Corte no casar la sentencia  absolutoria    proferida    a   favor   de   su   representado.     

2.   Del   defensor  de  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ.   

Solicita  que  se  inadmita  la  demanda de  casación  presentada por la representante de la parte civil, pues, en relación  con  el  primer cargo, es evidente que en el análisis realizado por el Tribunal  no  se  omitió ningún elemento probatorio, ya que lo que se sostiene es que no  hubo   testigos  presenciales  de  la  muerte  de   los  menores Oscar  Zetuaín  y  Cristian Camilo López Huertas y que la responsabilidad de estos se  sustentó más que en indicios en suposiciones.   

Dice  que  ni  en  la   resolución de  acusación  ni  en la sentencia de primera instancia, se precisa en qué calidad  actuó  CALDERÓN  MARTÍNEZ, si como autor o coautor debido a que no hay prueba  directa.  Simplemente,  su  responsabilidad  se  desprendió  de “hechos  catalogados  como indicios”, que  no  resisten  un  análisis  serio  y  ponderado  que  establezca  sin  asomo de  incertidumbre  su  responsabilidad  penal.  En  este  caso no se puede hablar de  indicios,  porque  en el proceso de la inferencia lógica para cada uno de ellos  se advierte  debilidad.                  

Sostiene que de todas las pruebas allegadas  al    informativo,   el   Tribunal   no   encontró   sustento   para   endilgar  responsabilidad   penal  a  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ.  Por  lo tanto, es  desacertado  el  cargo  formulado  por la casacionista por un error de hecho por  falso                                  juicio                                 de  existencia.                            

El   segundo   cargo  también  debe  ser  inadmitido  por  errores  de  técnica  en su formulación, ya que la demandante  debió  formular  la  propuesta bajo la modalidad de un error de hecho por falso  raciocinio,  el cual implicaba demostrar que al apreciar las pruebas el juzgador  transgredió  los postulados que informan la sana crítica, pero no por un falso  juicio de identidad.         

           Comparte   lo    dicho   por   el  Tribunal   acerca  de  que  si  el señor Félix Zetuaín en verdad hubiese  tenido  conocimiento  de  la  participación  de  JAMES  CALDERÓN en los hechos  investigados,  así  se  lo  hubiese  hecho saber a la Fiscalía. El Tribunal no  podía  sustentar  un  fallo  condenatorio  en  ese  testimonio, porque ello sí  habría   configurado  un  verdadero  atentado  contra  el  sentido  común,  la  lógica   y  las  reglas  de  la  experiencia,  ya  que  testimonios de esa  naturaleza  no  pueden  convertirse  en  elementos  de  juicio para edificar una  condena.                 

Acusa  a  la recurrente de entremezclar los  argumentos  del  falso juicio de identidad y del falso raciocinio, sin demostrar  cómo   fue  distorsionada  o  cercenada  la  prueba  en  su  contexto,  razones  suficientes para  inadmitir el cargo.     

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

Sobre el primer cargo  

       

La  Procuradora  Segunda  Delegada  para la  Casación  Penal,  después  de  resumir  los  fundamentos  de  la demanda y los  lineamientos  para un adecuado ataque por la vía del falso juicio de existencia  por  omisión,  advierte  que en el ejercicio de confrontación entre los medios  de  prueba  que  pregona  la recurrente como omitidos y la decisión atacada, se  evidencian varias situaciones:    

Las declaraciones de Servio Tulio Betancourt  y  Fabián Forero Vega si fueron consideradas por el Tribunal, como se lee en el  texto  que  trae  de la sentencia. Igual aconteció con el testimonio de Fabián  Hernando Forero Vega.   

Pero   no   sucedió   lo  mismo  con  la  declaración  de  Excelino León Beltrán, que realmente no fue tenido en cuenta  por  el sentenciador, al igual que la minuta de relación de servicios del 20 de  agosto  de  1997,  en  la  que  se señala que la patrulla conformada por Servio  Tulio  Betancourt  y  José  Jair  Velásquez  trasladó  a la Cárcel Modelo al  detenido  Gerardo  Antonio  Brito,  razón  por la cual es necesario analizar si  dicha   prueba  incide  en  el  sentido  del  fallo,  al  punto  de  cambiar  su  sentido.   

En  orden a verificar esa situación, dice,  debe  reconocerse  que sobre las dos primeras pruebas enunciadas como valoradas,  el  Tribunal  incurrió  en  un  error  de  hecho por falso juicio de identidad,  cuando  indicó  que  Fabián Hernando Forero fue el único testigo del instante  en  que  los  menores  fueron  convencidos  por un sujeto de que debían ir a la  fiscalía  a  rendir  una  declaración,  sin tener en cuenta otros aspectos que  incriminan  a  los  procesados,  como  se  deduce  de  las  varias versiones que  rindió,  las  que  para  efectos  de  su  valoración  se  consideran una sola.   

Es así cómo trae a colación los distintos  relatos  del joven Forero Vega, destacando que al ser preguntado si había visto  con  anterioridad a la persona que se llevó a Cristian y a Oscar, contestó que  no,  pero  afirmó  que  al  que  había  visto era a CALDERÓN, un Policía que  había  amenazado  a  Oscar,  a  Cristian  y a él, como un mes antes de que los  mataran;  que  lo  había  visto en la calle, o cuando estaba uniformado o en la  moto.  Y al preguntarle por el motivo de las amenazas sostuvo que él sabía que  Oscar  había  atestiguado  en  su contra por la muerte de cinco personas, y que  era  un  corrupto  que prestaba el uniforme y la placa a otros para que hicieran  robos  y  vendieran  vicio.  Agregó que Oscar le comentó que los autores   del  homicidio  de  los  cinco  jóvenes, ocurrido el  26 de abril  de  1997  en  la  calle  163  con  Avenida  Ferrocarril, fueron CALDERÓN  y el  “Paisa”.   

Señala  que  en la diligencia de injurada,  CALDERÓN  manifestó  que  a  él  le decían “moto  ratón”  porque  andaba en una moto de la SIJÍN, ya  que  cuando  trabajaba  en  la zona uno de Usaquén no sabía manejar vehículo,  aspecto  que  guarda  coincidencia  con  lo  dicho  por Forero Vega acerca de su  movilización en una motocicleta.   

Igualmente,  del  testimonio  de  Forero se  desprende  que  el  menor Oscar Zetuaín Delgado había sido amenazado y que uno  de   los   policías   que  participó  en  el  homicidio  fue  CALDERÓN.    

Señala  que  la  afirmación  del Tribunal  acerca  de  que  José Jair Velásquez partió solo en el vehículo bronco en el  que  transportó  a  los menores hacia el sitio de su muerte y que no recogió a  otras  personas,  queda  sin piso con el relato de Forero, ya que éste señaló  que  cuando  los  menores  se  subieron  al  carro, no se veía  más gente  porque  los  vidrios  eran  negros,  pero  de lógica si había mas gente porque  ellos  entraron  por  la puerta de atrás y el carro en ese momento arrancó, de  donde se desprende que el señor Jair Velásquez no estaba solo.   

En consecuencia, ésta declaración, que fue  cercenada  en  varios  temas  por  el  ad-quem,  resultaba  trascendente para la  investigación.   

    

La  declaración de Servio Tulio Betancourt  también  fue tergiversada cuando el Tribunal dice que éste manifestó que Jair  Velásquez  había tomado el campero bronco que él manejaba hacia las 15:15 del  20  de  agosto de 1997 y lo llamó para que lo recogiera a las 18:20 de ese día  y  que  Jair  había  partido  solo. Ello porque si se revisan las versiones del  mencionado  declarante,  se  observa  que el juzgador no valoró varios aspectos  que   comprometen   a   los   procesados   PATIÑO   CARMONA  Y   CALDERÓN  MARTÍNEZ.   

Así, destaca, Betancourt manifestó que el  día  20  de  agosto  de 1997 trabajó con él -refiriéndose a Jair Velásquez-  las  24 horas; que a las ocho salieron para la Cárcel Nacional Modelo a dejar a  un  detenido por un hurto de residencia; que Jair se demoró como una hora allá  adentro  y  que  cuando salió le preguntó por qué la demora y él le dijo que  habían  como  veinte  presos  adelante del que él llevaba,  lo cual no es  cierto  por  cuanto de acuerdo con el libro de radicación de altas del personal  de  internos que ingresaron a la Modelo, el 20 de agosto de 1997 Gerardo Antonio  Brito  fue el sexto detenido en ser ingresado, documento que el juzgador no tuvo  en cuenta a pesar de su trascendencia.   

De  esa  manera,  para  la  Delegada,  la  declaración  de  Servio  Tulio Betancourt, junto con el libro de radicación de  altas  de  personal,  sirven  para  inferir  que si hubo una comunicación entre  José  Jair  Velásquez Henao, uno de los autores materiales de la muerte de los  menores, y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.   

          Por  esa razón, agrega, la declaración  del  dragoneante  Excelino  León Beltrán resulta trascendente, en la medida en  que  sirve  para  confirmar la responsabilidad de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA en  el  homicidio  juzgado,  cuando  señala  que  se obtuvo información de que los  menores  se  encontraban  en un taller en el barrio San Cristóbal Norte, cuando  apareció  un  sujeto  preguntando  por  el  niño  Zetuaín  y que el sujeto le  ofreció  quinientos  mil pesos para que no hiciera el reconocimiento en fila de  personas  al  que  había sido citado por la fiscalía, pretexto con el cual los  individuos  que  se  movilizaban en un vehículo de color negro  bronco, se  llevaron  a los menores, quienes desde ese momento desaparecieron del sector. La  información  también  reveló  que  uno de los sujetos que fue al lugar con el  pretexto  de ofrecer dinero, tenía chivera o barba bien poblada, era un miembro  de  la  Policía  Nacional  que  para  esa  fecha  laboraba  con  la SIJIN en el  departamento  TISQUESUSA,  individuo que había desaparecido, evadiéndose de la  institución,  y  luego  fue  capturado y dado de baja cuando pretendía fugarse  del establecimiento carcelario.   

         

         De  allí que esta declaración sirve para corroborar el indicio del  móvil  para  delinquir,  pues  tanto PATIÑO CARMONA como sus secuaces, estaban  interesados  en  que  los  menores no hicieran el reconocimiento, ya que aún al  mencionado  no  se  le había condenado, de donde la versión de los menores era  definitiva para comprometer su responsabilidad.   

Dice que igual sucedía con JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ,  pues  pese  a  que  no  había  sido  vinculado a la investigación,  podría  serlo después del reconocimiento, ya que se encontraba junto con JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA en la Taberna “El Rincón de  los  Muchachos”  el día 26 de abril de 1997, cuando  ocurrió la masacre de cinco personas.   

   

En   relación  con  las  pruebas  de  la  responsabilidad   de   JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  que  la  recurrente  estima  omitidas,  advierte  que  la  confrontación  entre  la  decisión  y  el libelo  demandatorio  evidencia  que  el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta  algunas de las pruebas denunciadas, pero si apreció otras.   

Los  medios  de  prueba ignorados, señala,  fueron  la  inspección  realizada  en  el  almacén  de  armamento  de la SIJIN  TISQUESUSA  con  el  fin  de  establecer  el  tipo de arma que portaba el agente  CALDERÓN  MARTÍNEZ; la resolución de 6 de agosto de 1997 a través de la cual  la  Fiscalía  dispuso  realizar una inspección judicial a las instalaciones de  la  SIJIN  Norte  con  el fin de ubicar la hoja de vida y tomar fotográficas de  JAMES   CALDERÓN   MARTÍNEZ,   las   cuales,   en  su  criterio,  no  resultan  trascendentes,  a  diferencia  de  la  indagatoria  del  procesado JOSÉ PATIÑO  CARMONA  y  la  declaración  de  Kery Martínez Bravo, también omitidos.    

Advierte  que  si  bien  las demás pruebas  enunciadas  por  la  demandante  no pueden catalogarse como omitidas, algunas de  ellas  sí  fueron  cercenadas,  entre  las que se encuentra la declaración del  capitán  de  la  policía Mauricio Ortiz, pues el Tribunal no tuvo en cuenta su  dicho  acerca  de  que  se  tenía  información  por  parte de la comunidad, de  personas  que  no quisieron identificarse por motivos de seguridad personal, que  el  día  de  los  hechos-  refiriéndose  a  la masacre de 26 de abril  de  1997-,   dentro   del   grupo  de  homicidas  habían  unos  policiales  activos  pertenecientes  a  la Primera Estación de Policía, información con base en la  cual,  en  coordinación  con  la  Fiscal  Quinta  y  el Ministerio Público, se  realizaron  los  reconocimientos  en  álbumes  fotográficos  para descubrir la  identidad  de  los policiales que habían participado en esos hechos, resultando  identificados  dentro  de las averiguaciones los patrulleros Medina Cabrera John  Harold,  PATIÑO  CARMONA JOSÉ ARLES y CALDERÓN MARTÍNEZ JAMES, señalamiento  que  para  ser  confirmado  se había programado diligencia de reconocimiento en  fila  de  personas  con  los  menores  Oscar  Orlando Zetuaín y Cristian Camilo  López,    quienes   resultaron   desaparecidos  y  muertos  antes  de  ese  reconocimiento.   

Con  esta declaración y su ampliación, se  confirma  que  pese  a  que CALDERÓN MARTÍNEZ no estaba siendo investigado por  los  homicidios  ocurridos  el  26 de abril de 1997, tenía un claro interés en  que  los  menores  Oscar Zetuaín y Cristian López no declararan ni hicieran el  reconocimiento,  porque  podía resultar involucrado, ya que se encontraba junto  con  JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió la  masacre de cinco personas.   

De  otro lado, dice, aunque en la sentencia  el  Tribunal no se refiere expresamente al informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del  14  de  enero  del  2000,  es  obvio  que sí lo tuvo en cuenta para llegar a la  conclusión  que  plasmó  en  la  sentencia  en  el  sentido  de  que CALDERÓN  MARTÍNEZ  y  PATIÑO  CARMONA  eran  conocidos y que vivieron en la misma casa.   

También  encuentra  que  la  sentencia  de  segundo  grado  si tuvo en cuenta el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en  el  que  se  constató que el patrullero JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente  ingresó  a  las  instalaciones de la policía a las cinco de la tarde del 20 de  agosto de 1997, pero no hay registro de salida.   

Lo que advierte es que el juzgador incurrió  en  un  falso juicio de existencia respecto de las actas de levantamiento de los  menores,  por  cuanto  señaló  que  si los homicidios fueron a las cinco de la  tarde  del 20 de agosto de 1997, de acuerdo con la información suministrada por  la  Dirección  de  Policía, a esa hora CALDERÓN MARTÍNEZ se encontraba en la  Dirección  General  de  la  Policía, por lo que físicamente era imposible que  hubiera intervenido en su ejecución.   

No obstante, si se revisan las inspecciones  de  cadáver  Nos. 5501-24-18 y 5502-24-19, se evidencia que en el numeral 14 se  consignan  como  posible  fecha y hora de la muerte de la víctima: 20 de agosto  de  1997  hora: 5:00 p.m., lo cual quiere decir que no hay total certeza que los  decesos  de  los  menores  hubiesen ocurrido exactamente a las cinco de la tarde  porque  bien  pudieron  ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de la noche que  fue  la  hora  en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en el  que se pudo trasladar el procesado al sitio de los hechos.    

Pero  además, debe considerarse que cuando  actúan  varias personas dentro de una empresa criminal, no siempre todos están  presentes   en  la  ejecución  del  hecho,  situación  que  no  los  exime  de  responsabilidad  cuando hay una división de trabajo en la cual cada uno ejecuta  una  tarea  de  tal  forma  que  todos  tienen  la  calidad  de autores, así su  conducta, vista aisladamente, no se subsuma en el delito.   

Destaca que tampoco se puede predicar que el  juzgador  de  segundo  grado no tuvo en cuenta la indagatoria de JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ,  porque  en  la  decisión se afirma que manifestó que para el 20 de  agosto  de 1997 solicitó permiso para no asistir al primer turno de trabajo con  el fin de atender a su señora madre que venía de Cali.   

No  obstante,  el  yerro  en que incurre el  Tribunal  fue  un  falso  juicio  de identidad por fraccionamiento de la prueba,  pues  no  se  tuvo en cuenta que en su injurada, al preguntársele si conoció a  JOSÉ  ARLES PATIÑO CARMONA, contestó que él conoció a un agente de policía  Patiño,  que  no  sabe su nombre completo, con quien trabajó en la zona Uno de  Usaquén.   

Por  su parte, en la indagatoria rendida en  el  presente  proceso  por JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, omitida por el Tribunal,  dijo  no conocer a CALDERÓN MARTÍNEZ y ni siquiera haberlo oído nombrar. Pero  en  la  indagatoria  rendida  con  anterioridad,   dentro  del sumario 241,  trasladada  a  esta  actuación, al preguntársele donde se encontraba cuando se  enteró  de  los  hechos  sucedidos  en  la  calle  161  o  162  con Avenida del  Ferrocarril,   admitió   que   esa   noche   estuvo   departiendo   con   JAMES  CALDERÓN.   

De allí surge que JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ  sí  se conocía con JOSÉ ARLES PATIÑO, que vivieron en la misma casa, como se  acredita  con  el  informe No. 0085/PMSB.SIJIN.DEVIP del 14 de enero del 2000, y  como  ellos  mismos  lo aceptan, el día 26 de abril de 1997, cuando ocurrió el  homicidio  de  las  cinco personas, estaban juntos en la taberna, situación que  también  corrobora  la  declarante  Keyrin  María  Bravo  Márquez, igualmente  omitida por el Tribunal.   

En criterio de la Procuradora, tales errores  en  la  apreciación  de  la  prueba,  impidieron  estructurar adecuadamente los  indicios  de  móvil  para  delinquir, de mentira y mala justificación, los que  junto  a  otras  situaciones  como  el  intempestivo traslado de JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ  a la ciudad de Cali luego de ocurridos los hechos, como lo aceptó en  su  injurada,  aspecto  que  no  tuvo  en cuenta el juzgador y que constituye un  hecho  indicador  para  construir  el  indicio  de huída, permiten aseverar que  éste  es responsable, junto con JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA de la muerte de los  menores  Oscar  Orlando  Zetuaín  Delgado  y Cristian Camilo López Huertas, en  calidad  de  coautor,  situación  que  se consolida con el testimonio de Félix  Zetuaín  Gil,  padre de una de las víctimas, según el análisis que aborda en  el cargo siguiente.   

Por lo tanto, considera que la censura debe  prosperar.   

Sobre el cargo segundo  

Advierte  que  el disenso de la recurrente,  centrado  en  la  violación de las reglas de la sana crítica en la valoración  del  testimonio  del  señor  Felix Zetuaín, padre de una de las víctimas, que  llevó  al  Tribunal  a  restarle credibilidad a su dicho, debió ser denunciado  como un falso raciocinio y no como un falso juicio de identidad.   

No  obstante,  superado  ese aspecto con la  admisión  de  la  demanda, para la Delegada, las contradicciones encontradas en  las  distintas  versiones  rendidas  por  el  testigo,  no  son suficientes para  desecharlo  como  lo  hace  el Tribunal, pues las mismas debieron valorarse a la  luz  de las reglas de la sana crítica, mirando si esas contradicciones son o no  esenciales  o si resultan accesorias de tal forma que no afecten la veracidad de  su dicho.    

Además,  considera que la circunstancia de  que  el  testimonio de Félix Zetuaín sea de oídas, no constituye per  se  un motivo para desvirtuarlo, pues  hay  que  acudir  a las reglas de la sana  crítica para su valoración y a  los  presupuestos  consagrados  en el artículo 277 del Código de Procedimiento  Penal.   

De  esa  manera,  después  de reseñar las  distintas  versiones vertidas por Zetuaín Gil, destaca que el mismo proporciona  datos  de  suma  importancia  para  la investigación, pues puso de presente las  amenazas  de  que  fue objeto su hijo Oscar Orlando Zetuaín y su amigo Cristian  Camilo  López,  y  en  todas  sus declaraciones señaló enfáticamente a JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  como  uno  de los integrantes de la banda de policías,  concretamente  quien  determinó la muerte de los menores, aspecto que, dice, no  admite discusión, de acuerdo con el restante acervo probatorio.   

Según  la  Delegada,  las  contradicciones  surgen  respecto  de la responsabilidad de JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ en la   muerte  de  los menores, pues si desde un principio Oscar Zetuaín le manifestó  en  Barrancabermeja al declarante que uno de los autores de la masacre del 26 de  abril  de  1997  fue  éste sujeto, resulta extraño que no lo haya dicho en sus  primeras  declaraciones,  máxime  cuando  afirma  que un día en el que estaban  juntos    en    el    sitio    la    Republicana    se   lo   había   señalado  personalmente.   

Por  ello,  para  el Ministerio Público no  resulta  ajustado  a  la experiencia que en la declaración del 20 de septiembre  de  2000,  esto  es,  tres  años después de que su hijo le hubiese señalado a  JAIME  CALDERÓN  MARTÍNEZ, haya dicho que de él solo sabía el nombre, que no  lo había visto y no lo conocía.   

Sin   embargo,  considera  que  por  esas  contradicciones  no  se  puede  desechar  totalmente la declaración de Zetuaín  Gil,  pues el juzgador tiene la  facultad de desestimar todo aquello que no  le  de  certeza  de  lo  que  en  el  proceso se pretende probar y tomar, en ese  ejercicio de valoración,  lo que le genere credibilidad.   

En  ese  orden  de  ideas, considera que el  declarante  hizo  mención  a la banda de policías conformada, entre otros, por  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  y  JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, distinguió a   Carlos   y  Jorge  Calderón  y  manifestó  que  JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ  había  participado  en  el  homicidio  de  las cinco personas el 26 de abril de  1997.   

Y aunque en un principio el testigo no tuvo  muy  claro  cuál  de los “Calderones” había participado en el homicidio de  su  hijo,  ello logró aclararlo luego de hacer averiguaciones, afirmaciones que  adquieren  certeza  con  lo  dicho por el coronel Mauricio Ortiz, quien refirió  que  la  comunidad  había informado que uno de los autores de la masacre había  sido   CALDERÓN   MARTÍNEZ   y   que  Oscar  le  manifestó  que  uno  de  los  “Calderones” estaba involucrado en los hechos investigados.   

En  conclusión,  considera la Delegada que  debe prosperar el cargo.   

Advierte  que  en  caso de que se acoja esa  postura  y  se  confirme  la  sentencia  de  carácter  condenatorio  de primera  instancia,  debe  ajustarse  la  pena en virtud del principio de favorabilidad y  aclararse  que  la  participación  del procesado JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ es a  título  de coautor y no de “autor” como se indicó erradamente en el fallo,  aspecto que no incide en la pena.    

Lo  primero,  porque  para  la fecha de los  acontecimientos,  esto  es, el 20 de agosto de 1997, estaba vigente el artículo  324  del  decreto  100  de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, artículo 30,  que  consagraba para la conducta de homicidio agravado una pena de cuarenta (40)  a  sesenta  (60)  años, mientras que el artículo 44, modificado por la Ley 365  de  1997, establecía en su artículo 3º una duración máxima de la pena   de prisión de sesenta (60) años.        

No  obstante, la Ley 599 de 2000, redujo la  pena   para   el  homicidio  agravado  –artículo  104-  de  veinticinco  (25)  a  cuarenta (40) años, y el  artículo  37  de  la  misma  normatividad,  estableció que la pena de prisión  tendría  una duración máxima de cuarenta (40) años, penas que aumentaron con  la  entrada  en  vigencia de la ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los  delitos  en  general,  de  una  tercera  parte en el mínimo y en la mitad en el  máximo,  quedando  la  pena  entre  400  y 720 meses y el máximo de la pena de  prisión en 50 años, excepto en los casos de concurso.   

Por lo tanto, la normatividad más favorable  para  los  procesados  es  la  ley  599  de  2000,  que  fija  una pena de   veinticinco   (25)   a  cuarenta  (40)  años,  que  escogió  adecuadamente  el  a quo. Sin embargo, al hacer  la  tasación  por  el concurso y sumarlo a la pena inicial fijó la sanción en  600  meses  de  prisión,  que  equivalen  a  cincuenta  (50) años, quantum que  resulta  más  desfavorable,  porque  bajo  el régimen de la Ley 599 la máxima  pena  de  prisión  a  imponer  es  de  40 años, monto al cual, considera, debe  reducirse la sanción a los procesados.   

También debe modificarse la pena accesoria  de  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fue  impuesta  por  el  mismo  término  de la pena principal, porque en la normativa  más  favorable  dicha  pena  no  puede  superar el límite máximo de diez (10)  años.   

Consecuente   con   sus  argumentaciones,  finaliza  el  concepto  sugiriendo  a la Corte que declare la prosperidad de los  cargos  uno  y  dos  que  conforman  la  demanda  y  en  consecuencia se case la  sentencia  impugnada,  para  que  en  su  lugar  se  profiera  una  decisión de  carácter condenatorio.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Como  quedó  consignado  en  el  resumen  respectivo,  la  censora  presenta  dos cargos al amparo de la causal primera de  casación  -régimen  de  la  Ley  600  de  2000-,  por  errores  de valoración  probatoria  sobre  varios  elementos  de  juicio  que  constituyen el soporte de  múltiples  hechos  indicadores que a su vez configuran la estructura indiciaria  necesaria  para  responsabilizar a JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ  del  homicidio  de los menores Cristian Camilo López Huertas y Oscar  Orlando Zetuaín Delgado.   

Teniendo  en  cuenta que el fallo de primer  grado  fue condenatorio y el mismo se soportó en inferencias deductivas, que en  segunda   instancia   fueron  desechadas  por  el  Tribunal,  tras  encontrarlas  desafortunadas  para  soportar  la  condena,  resulta  necesario,  para la cabal  comprensión  del  contexto  de  la  discusión,  destacar,  en primer lugar, el  fundamento  de  los  fallos de instancia, para abordar luego el análisis de los  errores  denunciados y su trascendencia en el sentido del fallo impugnado.    

a)   Fundamento   de   los   fallos   de  instancia:   

         

La  sentencia  condenatoria  dictada por el  Juzgado  42  Penal del Circuito de Bogotá se fundamentó, esencialmente, en los  siguientes razonamientos:   

          i)    Los    hechos   juzgados   están  indisolublemente  ligados  a  la  existencia  de  una organización criminal que  coordinaban  algunos  agentes  de  Policía de la Estación Primera de Usaquén,  cuyo  proceder  se dirigía a organizar pequeñas bandas de menores delincuentes  para    desarrollar    distintas    acciones   delictivas,   entre   ellas,   la  comercialización   de   estupefacientes   incautados   y   uso   de   armas  de  fuego.      

ii)   Los  dos  menores  abatidos  fueron  testigos  presenciales  y  directos  de  un múltiple  homicidio  ejecutado por agentes de la Policía adscritos a la Estación Primera  de  Usaquén  y  posibles   miembros de la banda delincuencial, al parecer,  determinado  por  desavenencias  entre  los  agentes  policiales  y  los menores  ultimados.    

      

          iii)  En  desarrollo de la investigación  por  tales  hechos,  los  menores  reconocieron  a  los agentes de Policía Jhon  Harold  Medina Cabrera y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, quien ya fue condenado por  ese primer crimen.   

          iv)  Los dos menores habían sido citados  por  la  Fiscalía  para el 21 de agosto de 1997, un día antes de su homicidio,  con     el     objeto     de    practicar    diligencia    de    “reconocimiento  en  lista”  en  orden a  establecer    la    identidad    de    otros   agentes   implicados   en   tales  hechos.   

          v)  Se encuentra establecido que la noche  de  la  masacre  del  26  de  abril de 1997, JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  departían  en  la taberna “El  Rincón  de  los  Muchachos”,  cerca de la cual tuvo  ocurrencia el múltiple crimen.   

          vi)  Se  encuentra  acreditado  que entre  PATIÑO  CARMONA  y  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  además de la relación laboral, los  unía  una  estrecha  amistad  y  por  tanto  tenían  un conocimiento íntimo y  cercano,  a  pesar  lo cual trataron, sospechosamente, de mostrarse ajenos entre  sí.   

          vii)  Los  procesados, por ser policías,  tenían  conocimientos  especiales  que eventualmente les permitieron conducirse  de    manera   ilegal,   con   el   plus    de    saber    ocultar    a    través    de    argucias   dicho  proceder.    

viii)  Para  la  época   del  homicidio  aquí  investigado,  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  se  encontraba  privado  de  su libertad por la masacre del 26 de abril de 1997, con  base  en  las  declaraciones de los menores Oscar y Cristian, razón por la cual  pudo determinar su eliminación.    

ix)  Aunque no se  pudo   establecer   que   a   éste   procesado  lo  visitaron  otros  policías  involucrados,   existían   otros   medios   expeditos   de   comunicación  con  ellos.       

x)    Los  procesados  ARLES PATIÑO y  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  además  de  otros  policías,  fueron señalados por los  testigos  Felix Zetuain y Olga Patricia Delgado, padres del menor Oscar Orlando,  y  por  el  Capitán  de  la  Policía  Ortiz  Santacruz, como integrantes de la  organización  criminal,  la  que  coordinaban  desde  sus funciones policiales,  reclutando menores para actividades delictivas.   

xi)  Si  bien es  cierto  que  en  principio  CALDERÓN  MARTÍNEZ  cuenta  con una coartada, pues  existe  constancia  de que visitó la Dirección Nacional de Policía a las 3:31  de  la tarde con hora de salida a las 4:54, y luego una nueva entrada a las 5:04  sin  hora  de  salida,  y  que  según  el protocolo de necropsia y las actas de  inspección   de   los   cadáveres,   la   muerte   de   los  menores  ocurrió  aproximadamente  a  las  cinco  de  la tarde, ello no descarta su presencia a la  verdadera  hora  de  la muerte, porque esta pudo ocurrir después de las cinco y  antes  de las siete de la noche, de acuerdo con los procesos de enfriamiento que  al respecto determina la ciencia.   

xii)   Aunque  CALDERÓN  MARTÍNEZ  no  fue  reconocido  por  los menores víctimas en inicial  diligencia,  en  la  que  sólo  señalaron  a  los policiales PATIÑO CARMONA y  Medina  Cabrera,  ello  no  lo  pone  al  margen  de la actividad criminal, pues  precisamente  se investigaba la participación de otros policiales en la masacre  y  el  menor  Oscar  había  indicado  al Capitán Ortiz la participación de un  “CALDERON”,  a  quien iba a reconocer precisamente el día siguiente, cuando  se dio su muerte.   

xiii)  No  puede  dejarse  de lado que los implicados en este caso y en el de la masacre del 26 de  abril  de  1997,  tienen  una “especial capacidad de  sigilo”  y un modo operativo que dificultó en grado  sumo el esclarecimiento de los hechos.   

xiv)    La  circunstancia  de  que  el  menor  Fabián  Hernando  Forero  hubiera reconocido  fotográficamente  a  José  Jair  Velásquez  como  el sujeto que obligó a los  menores  Oscar  y  Cristian  a  subirse  a la camioneta negra el 20 de agosto de  1997,  luego  de  lo  cual  aparecieron  sus  cadáveres,  podría  indicar  que  CALDERÓN  MARTÍNEZ  no  tuvo que ver en ese hecho, sin embargo debe tenerse en  cuenta  que  se  trataba de una organización criminal que muestra un alto grado  de  sigilo,  y  así  mismo  una  división  efectiva  del  trabajo,  luego  era  innecesario  que  todos  los  integrantes  de  la  organización se mostraran al  momento de la sustracción de los menores.   

Por su parte, para el Tribunal la prueba no  permite  predicar  con  certeza  la  responsabilidad  de los procesados, por las  siguientes razones:   

i)  La inferencia  que  hace  el  Juzgado  sobre  la  participación  de los procesados JOSÉ ARLES  PATIÑO  CARMONA  y  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ, en el homicidio de los menores  Oscar  Zatuain  y  Cristian  Camilo  López, “no es,  necesariamente,  cierta  ya  que,  en  este caso, otras personas, por razón del  mismo   proceso,   podían   estar   interesados   en  su  muerte”.   

ii) De acuerdo con  las  copias  de  la actuación surtida por la masacre del 26 de abril de 1997, a  esa  investigación  sólo  fueron vinculados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon  Jarold      Medina      Cabrera,     último   respecto   del   cual   se  rompió  la  unidad  procesal,  “desconociéndose”  el  estado  de  esa  indagación  y  si a la misma se vincularon otros agentes de la  policía,    lo    cual    reafirma    la    debilidad    de    la    inferencia  indiciaria.   

iii)  Los menores  víctimas  reconocieron  en  fotografías  a  JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y Jhon  Jarold  Medina  Cabrera,  de  donde  no puede descartarse que éste último haya  sido el único autor del homicidio de los mismos.   

iv) La Fiscalía  no  demostró que alguno de los agentes de policía que estuvieron en la taberna  la  noche  de  la  masacre,  hubiera  visitado  a PATIÑO CARMONA en su sitio de  reclusión  antes  del  20  de  agosto  de  1997,  fecha  en que se perpetró el  homicidio  de  los  menores  testigos  y  tampoco  está probado que la orden de  eliminarlos  se  hubiese  dado  a  través  de  una  llamada telefónica o de su  esposa.   

v)  En relación  con  el  mismo  procesado  PATIÑO CARMONA, no existe prueba del medio utilizado  para  determinar  la  comisión de la conducta, ni certeza de la persona que fue  instigada    o    inducida    a    la    ejecución    del   crimen.      

vi)  En cuanto al  procesado  JAMES  CALDERON  MARTÍNEZ,  no  se  precisó  el  tipo  de  participación  que  tuvo  el mismo,  precisamente ante la falta de prueba directa al respecto.   

vii)  El  joven  Fabián  Hernando  Forero,  único  testigo  presencial  del  momento en el cual  fueron  sustraídos  los  menores  de  su entorno, sólo identificó al policía  José  Jair  Velásquez como el ejecutor de ese acto. Y aunque dijo conocer a un  “CALDERÓN”,  no  lo  vio  ese  20  de agosto. Además, las características  físicas  que  suministra  de  ese  “CALDERÓN”  no  coinciden  con  las que  corresponden a CALDERÓN MARTÍNEZ.   

viii) El agente de  policía  Servio  Tulio  Betancur,  dijo  que el campero bronco que manejaba, lo  tomó  Jair Velásquez a las 3:15 p.m. del 20 de agosto de 1997, luego de que le  pidiera  ir  hasta cerca de la clínica Cardioinfantil. De allí deduce que Jair  Velásquez  partió  sólo,  desconociéndose  si  en el camino recogió a otros  compañeros.   

ix) Es cierto que  CALDERÓN  MARTÍNEZ y PATIÑO CARMONA eran conocidos y que vivieron en la misma  casa,  pero  de  allí  no  puede  inferirse  que  el  primero haya sido coautor  material  de  los homicidios de los menores. A lo sumo, aunque no está probado,  lo  que había era confianza y amistad, lo cual le pudo permitir “enterarse   de   la   conducta   delictiva   de  su  compañero  de  labores”.   

x) El permiso que  solicitó  CALDERÓN MARTÍNEZ para no hacer el primer turno de vigilancia entre  las  21:00  horas  del 20 de agosto de 1997 a las 6:00 horas del día siguiente,  porque  llegada  su  progenitora  a  la  ciudad,  no  se puede relacionar con el  homicidio  de  los  menores,  ya  según las diligencias de levantamiento de los  cadáveres,  estos  ocurrieron  hacia  las  cinco  de la tarde. Además, aparece  registro  de  entrada  del  procesado a la Dirección Nacional de Policía a las  3:31  y salida a las 4:54, con nuevo registro de ingreso a las 5:04, todos de la  tarde  del  20  de  agosto de 1997, lo cual significa que durante esas horas del  día  estuvo  en  lugar  diferente  a  aquel  en  que se produjeron las muertes.   

xi)    El  señalamiento  que  hizo  el  señor Felix Zetuain de los procesados JOSÉ ARLES  PATIÑO  CARMONA  y  JAMES  CALDERON  RIVERA,  no  resiste  un análisis en sana  crítica,  pues  nada  explica  que  no hubiera suministrado la información que  tenía  en  sus  primeras  declaraciones,  sino  cuando  ya  había  avanzado la  investigación.  También se contradice, porque refiriéndose a CALDERÓN afirma  inicialmente  que  no  le  sabe  el  nombre,  pero después acusa a “MARTÍNEZ  CALDERÓN”.  En  otra  declaración dijo que su hijo había reconocido a Jorge  Calderón,  pero  en  realidad  el  joven sólo reconoció a PATIÑO CARMONA y a  Medina  Cabrera.  Además,  su hijo le dijo que el “CALDERON” de que hablaba  tenía  un  lunar,  y  está  demostrado que el procesado CALDERÓN MARTÍNEZ no  tiene esa señal particular, pero sí Jorge Calderón.   

xiii) Lo anterior,  aunado  a  otras  contradicciones que destaca y al hecho de que el testigo es de  “oídas”,   lleva   a  sostener  que  el  declarante  no  es creíble y, por tanto, en sus dichos no es  posible sustentar una sentencia condenatoria.   

xiv)  El capitán  de    la    policía    Mauricio    Ortiz    refiere    que    la   “comunidad”   reconoció   a   JAMES  MARTÍNEZ  CALDERÓN como uno de los autores de la masacre. Y que el joven Oscar  mencionó  a  un  “Calderón”,  sin más datos, pero que podía reconocerlo.  Pero  lo cierto es que no existe acta de ese reconocimiento. Por lo tanto, no se  sabe a qué Calderón se refería.   

xv)  La duda que  surge  de  la anterior valoración, se acrecienta por la circunstancia de que la  prueba  grafológica  efectuada  a  las  muestras  escriturales  insertas  en el  sufragio  enviado  al menor Oscar Zatuain, resultó negativa para los procesados  PATIÑO                   CARMONA                   y                  CALDERÓN  MARTÍNEZ.          

   

b) Análisis de los errores denunciados y su  trascendencia en el sentido del fallo impugnado.    

En el primer cargo, la censora denunció un  error  de hecho por falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones  vertidas  por  Excelino  León  Beltrán,  Servio  Tulio  Betancourt  y  Fabián  Hernando  Forero  Vega;  el  documento  que  contiene  la minuta de relación de  servicios  del  20  de  agosto  de  1997,  en la que se consigna que la patrulla  conformada  por Betancourt y José Jair Velásquez trasladó a la Cárcel Modelo  al  detenido  Gerardo Antonio Brito; también de las pruebas que acreditaban que  entre  los  procesados  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA  y  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  existía  un  conocimiento mutuo, entre ellas, sus propias injuradas,  el   testimonio   de   Kery   María   Bravo   Márquez   y   el   informe   No.  0085/PMSB.SIJIN.DEVIP,  en  el  que  se  consigna  que  para  el  año  de 1997,  CALDERÓN   MARTÍNEZ   y  PATIÑO  CARDONA  vivían  en  la  misma  residencia.   

También  cita  como  omitido el oficio No.  OFITE-SIDES  6328  del  30  de  noviembre  de  1998,  procedente  de la Policía  Nacional   dependencia  de  telemática,  en  el  que se informó que JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  ingresó  los  días  20  y  21  de  agosto  de  1997 a la  Dirección  General  de  la  Policía;  y el informe No. 00066 del 7 de enero de  1999  en  el  que  se constató que el patrullero CALDERÓN MARTÍNEZ ingresó a  las  instalaciones de la policía  el 20 de agosto de 1997 a las 17:04 pero  no registra la salida.   

No  es cierto, como lo destaca la Delegada,  que  todas  las  pruebas  enunciadas  fueron omitidas por el fallador de segunda  instancia,  pues  como  se  deduce claramente de la lectura del fallo, muchas de  ellas  sí  fueron  consideradas,  pero  lo que sucede es que en su análisis se  dejaron   por   fuera   apartes  trascendentes,  por  lo  que  el  yerro  no  es  configurativo,  en  estricto  sentido,  de  un  falso  juicio  de existencia por  omisión,  sino  de un falso juicio de identidad por cercenamiento parcial de la  prueba,  modalidades  del  error  de  hecho  que  claramente  ha  distinguido la  jurisprudencia de la Sala.   

Pero como el aspecto técnico está superado  con  la  admisión de la demanda, la Sala se adentra de una vez en el estudio de  fondo  de  los  yerros de valoración probatoria advertidos, en armonía con los  fines  de  la  casación  en  el  sistema  que  rige  este  proceso, a saber, la  efectividad  del  derecho material, el respeto de las garantías mínimas de las  personas  que  intervienen  en  la  actuación,  la  reparación de los agravios  inferidos  a  los  sujetos  procesales  y la unificación la jurisprudencia, tal  como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000.    

De  esa  manera,  advierte  la Corte que el  primer  bloque  de  pruebas  realmente  omitidas  en  todo  su  contexto,  está  integrado  por  el testimonio de Excelino León Beltrán y la copia de la minuta  de  relación  de  servicios  del  20  de  agosto  de  1997, donde consta que la  patrulla  conformada  por  Servio  Tulio  Betancourt  y  José  Jair Velásquez,  trasladó  en  esa  fecha  a  la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, al detenido  Gerardo  Antonio Brito, aspecto cuya relevancia habrá de mirarse en el contexto  de   lo   que   dicen   otras   pruebas,   como   se   abordará  en  su  debida  oportunidad.   

En cambio, las declaraciones de Servio Tulio  Betancourt  y  Fabián  Forero  Vega  sí  fueron  valoradas, pero no en toda su  integridad,  pues  como con acierto lo refiere la Delegada, se dejaron por fuera  aspectos  trascendentes de sus dichos, porque de ellos es posible deducir hechos  indicadores  que  mirados en conjunto con otros elementos de juicio, comprometen  seriamente  la  responsabilidad  de los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y  JAMES  CALDERON  MARTÍNEZ  en  el  homicidio  de los adolescentes Oscar Orlando  Zetuain  y  Cristian  Camilo López, tal como se declaró en el fallo de primera  instancia.    

Así  pues,  sobre  el testimonio de Servio  Tulio Betancourt, el fallo impugnado se limitó a destacar que:   

“4.9.2. Según  el  testimonio del agente de la policía,  SERVIO TULIO BETANACUR (sic), el  campero   bronco    que   manejaba,  lo  tomó  JAIR  VELASQUEZ  con  quien  integraba   una patrulla  de la policía, a las 15:15 del 20 de agosto  de  1997,  luego  de  que  le  pidiera  ir  hasta   cerca  de  la  clínica  CARDIOINFANTIL   a  recibir  supuestamente,  una  información  sobre  hurto  de  motocicletas,   y   le   dijo   que   recogiera   el   carro   en  GRUMO,  aquí  efectivamente   lo  recogió  a las 18:20 del mismo día (fl. 83-1 y 74-6).  Al  parecer  este  fue el vehículo utilizado para llevar a los menores al lugar  de  su  muerte.  Pero nótese que JAIR VELÁSQUEZ partió solo con el vehículo.  Es  posible  que  hubiera recogido a otros compañeros. Cuáles? La Fiscalía no  lo estableció. ”   

Por  su  parte,  del  testimonio de Fabián  Hernando Forero Vega sólo se resaltó que:    

“El  único  testigo del instante en que  los  menores  fueron  convencidos  de que debían ir a la Fiscalía a rendir una  declaración  es  FABIAN  HERNANDO  FORERO,  quien  el 19 de septiembre de 1997,  declaró  que  había  sido  un  policía  de  barba  que,  posteriormente,  fue  identificado  como  JOSE  JAIR  VALASQUEZ (fl 81-1) muerto en un intento de fuga  del  lugar  de reclusión. Aunque conocía a un CALDERON, ese 20 de agosto no lo  vio.  Agregó  que  OSCAR ZETUAÍN le dijo que los de la masacre habían sido EL  PAISA  y  un  CALDERON  que describió como de 1.68 de estatura, grueso, blanco,  pelo  negro,  el acento es como del interior con un lunar en la mejilla derecho,  sujeto  que  antes  los  había  amenazado  (128-1)(fol. 18 c. del Tribunal)”.   

De  esa  manera,  los apartes analizados de  estos  testimonios  sirvieron  al  Tribunal para sostener, de un lado, que José  Jair  Velásquez1  partió  solo  en  el  vehículo,  camioneta  negra,  en la que se  sustrajo  a  los  menores de su entorno para conducirlos hasta la vía Choachí,  donde  se  les  dio muerte; y de otro, que el único testigo del instante en que  los  menores fueron llevados engañosamente hasta el automotor, a saber, Fabián  Hernando  Forero,  sólo  identificó a José Jair Velásquez, pero nunca vio al  “CALDERÓN” que conocía, en la ejecución de ese hecho.   

No  obstante,  razón  tiene la Procuradora  cuando   reseña   que   el  testigo  Fabián  Hernando  Forero  rindió  varias  declaraciones,   en   las   que   relató   aspectos   trascendentes   para   la  investigación, que no fueron considerados por el Tribunal.   

         

Así,  en  su inicial intervención relató  que  aproximadamente  a  las  cuatro  de  la  tarde del 20 de agosto de 1997, se  encontraba  frente a su residencia ubicada en la calle 165 No. 22-64 de Bogotá,  en  compañía de Cristian Camilo López, cuando apareció Oscar Orlando Zetuain  Delgado  en  compañía  de  un  sujeto  que se hizo pasar por funcionario de la  Fiscalía,  convenciendo  a  sus  amigos  que  tenían que acompañarlo hasta la  institución,  para  lo  cual  abordaron  un vehículo de color negro al parecer  tipo  bronco,  que  se  encontraba  estacionado  a media cuadra. Señaló que en  principio  no  sospechó  nada  porque a los jóvenes ya los habían citado a la  fiscalía,  donde habían atestiguado por los hechos sucedidos el 26 de abril de  1997.  Además,  indicó  que  Oscar  Orlando  Zetuaín Delgado le contó que le  habían  enviado  un  sufragio  y  que  le  habían  realizado  disparos  en  su  casa2.   

En  la segunda oportunidad en que declaró,  señaló  que  aunque sólo pudo ver al sujeto que condujo a sus amigos hasta el  carro   y   no   a  otros  que  posiblemente  se  encontraran  en  su  interior,  “porque  los  vidrios  eran  negros”,  entendió que lógicamente “si había  mas  gente porque ellos (Oscar y Cristian) entraron por la puerta de atrás y el  carro     en     ese    momento    arrancó…”3.   

   

También se le preguntó en esta ocasión si  en  anterior  oportunidad había visto a la persona que se llevó a Cristian y a  Oscar,  a lo cual contestó que no, pero que “al que  había      visto     era     a     CALDERÓN”4,  un  policía  que los había  amenazado  -a  Oscar, Cristian y a él-, como un mes antes de que los mataran, a  quien   veía   “en  la  calle,  o  cuando  estaba  uniformado  o  en  la moto”. Al preguntársele por el  motivo  de  las  amenazas, sostuvo que sabía que Oscar había atestiguado en su  contra  por  la  muerte  de  cinco  personas  y  porque ellos sabían que era un  corrupto,  que  “prestaba  el uniforme y la placa a  otros  para  que  hicieran  robos y vendieran vicio”,  comentario  que Oscar había hecho circular y probablemente llegado a oídos del  afectado.  Igualmente,  al  ser  preguntado  de  manera  específica  sobre qué  conocimiento  tenía  del múltiple homicidio perpetrado el 26 de abril de 1997,  contestó:   

“OSCAR  me  comentó  que  había  sido  CALDERON  y  el  paisa  que  está  en  la cárcel, y otros policías que él no  conocía…”5   

También  describió al “Calderón” que  conocía  como  una  persona  de  “más o menos como  1.68  de  estatura,  es  un  poquito  grueso,  es  blanco,  pelo negro, corte de  policía,  el  acento es como de acá del interior, tiene un lunar el (sic) lado  de   la   mejilla  derecha  y  es  de  la  policía,  estuvo  un  tiempo  en  la  SIJIN”       6   

Por  lo  tanto,  de  este  testimonio  se  desprende:  i)  que el menor  Oscar  Zetuaín  Delgado  había  sido  amenazado  y  que  éste  señaló  a un  “Calderón”  como  uno  de los policías que participó en la masacre del 26  de  abril; ii) que el testigo  conocía   a   un   “Calderón”   que   los  había  amenazado  –a él y a sus amigos Oscar y Cristian-,  por   los   rumores   que   circuló  Oscar  sobre  sus  actividades  corruptas;  iii)   que   posible   y  contrariamente  a  lo  afirmado por el Tribunal, José Jair Velásquez no estaba  solo  en el vehículo negro en el que se condujo a los menores hacia el sitio de  su  muerte,  pues  la  lógica  de  los movimientos percibidos por el testigo le  indicaron que otra u otras personas iban en el mismo.   

    

Ahora bien, la declaración de Servio Tulio  Betancourt  Revelo  también  se observa parcialmente cercenada, en la medida en  que  el  Tribunal  sólo  tuvo  en cuenta su manifestación en el sentido de que  José  Jair  Velásquez  había  tomado  el vehículo que él manejaba hacia las  15:15  del 20 de agosto de 1997 y lo llamó para que lo recogiera a las 18:20 de  ese día y que el mismo había partido solo.   

No  obstante,  como  bien  lo  destaca  la  Procuradora  en  su concepto, este declarante suministró un dato importante que  el  Tribunal  no  valoró,  y que analizado en conjunto con otros, compromete la  responsabilidad del procesado JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA.   

En efecto, Betancourt Revelo manifestó que  el  día  20  de agosto de 1997 trabajó con José Jair Velásquez las 24 horas,  relatando que:   

“…  a  las  ocho de la mañana salimos  para  la  Cárcel  Nacional  Modelo  a  dejar  a  un detenido de un hurto en una  residencia,  él  (José  Jair)  se  demoró como una hora allá adentro, cuando  salió  yo  le  pregunté que qué era la demora, y él me dijo que habían como  20   presos  adelante  del  que  él  llevaba…”7   

Esa   situación  no  es  intrascendente,  porque: i) para esa fecha se  encontraba  recluido  en  la  Cárcel  Nacional  Modelo el procesado JOSÉ ARLES  PATIÑO  CARMONA  por razón del proceso en que se investigaba la masacre del 26  de  abril  de  1997,  precisamente  por el señalamiento que habían hecho en su  contra     los     jóvenes     Oscar     y     Cristian;     y     ii) no es cierto, de acuerdo con el libro  de  radicación  de altas del personal de internos que ingresaron a la Modelo el  20        de        agosto       de       19978,   que   antes  del  detenido  Gerardo   Antonio  Brito,  hubiesen  ingresado  “20  presos”,  ya  que  él  fue el sexto detenido en ser  ingresado,  documento  que  tampoco  fue  valorado  por  el  juzgador de segunda  instancia, como lo denunció la recurrente.   

Tales pruebas, una cercenada parcialmente y  la  otra  omitida  íntegramente,  acreditaban  que José Jair Velásquez Henao,  quien  se  desempeñaba  como  agente  de la policía en la Estación Primera de  Usaquén9  y  se  encargó de sustraer a los adolescentes Oscar y Cristian de  su  entorno  para  conducirlos al lugar de su muerte, mintió a su compañero de  turno  en  cuanto  al  motivo  que lo compelió a permanecer por más tiempo del  requerido  al  interior  de  la  Cárcel Nacional Modelo, lo cual da fuerza a la  tesis  de  que  la  demora tuvo como único propósito entrevistarse con PATIÑO  CARMONA,  para  concretar  detalles  en orden a consolidar el atentado contra la  humanidad  de los menores que lo habían señalado en diligencia preliminar como  partícipe  de  la  masacre,  y  quienes,  casualmente, estaban citados para una  diligencia  de  reconocimiento en fila de personas el 21 de agosto de 1997, esto  es, para el día siguiente a su desaparición y  muerte.   

De  esa  manera,  como  bien lo concluye la  Delegada,  la  declaración de Servio Tulio Betancuort y la anotación efectuada  en  el  libro  de  radicación de altas de personal, sirven para inferir que sí  hubo  una  comunicación  entre  José Jair Velásquez Henao, uno de los autores  materiales  de  la  muerte  de  los  menores,  y  JOSÉ  ARLES  PATIÑO CARMONA,  principal interesado en su callamiento.     

Y  es  aquí,  bajo  esa lógica, que cobra  importancia  el  testimonio  del  dragoneante  Excelino León Beltrán, también  omitido  en  su  integridad  por  el Tribunal, toda vez que da respaldo al grave  indicio  del móvil para  ejecutar el delito, al relatar que en el curso de  las  indagaciones  previas  alrededor  del  homicidio  de  los  menores  Oscar y  Cristian,  se  tuvo  conocimiento  de  que  habían policías involucrados y que  podía  tratarse “de los mismos autores de los cinco  homicidios  ocurridos en la calle 163 con carrera 30, porque el policía que fue  reconocido  andaba  siempre  con otros dos policías que no recuerdo los nombres  uno  de  ellos  era  peliliso  y  me  parece  que  ya  fueron  retirados  de  la  policía…”10.   

         Y  en  ampliación  de  declaración  afirmó  que de acuerdo con la  investigación    que   se  llevaba,  “se  tenía  la  información  que  estos  (los menores que  “nos habían colaborado en la investigación de los  homicidios  ocurridos días antes en la Calle 163 Barrio San Cristóbal”) iban  a  ser  objeto  de  causarles  daño  para que no asistieran a una diligencia de  reconocimiento  que  se  iba a llevar a cabo me parece que era al siguiente día  con    la   Fiscalía   de   Derechos   Humanos”11.   

         De  allí  que  PATIÑO  CARMONA  y  sus  cómplices  en  la  masacre  del  26  de  abril  eran  los  directos  y  únicos  interesados  en  que  los  jóvenes  no  hicieran  el  reconocimiento, pues como  también  lo  concluye  la Delegada, para la fecha en que se llevaría a cabo la  diligencia,  éste  procesado estaba vinculado a la investigación con medida de  aseguramiento  de detención preventiva, precisamente a raíz del reconocimiento  fotográfico  efectuado por los menores, señalamiento que podía ser ratificado  en  la  diligencia de reconocimiento en fila de personas, lo cual habría de ser  definitivo para comprometer su responsabilidad.   

Y este indicio grave compromete también al  procesado  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  pues  como  igualmente  lo  reseña  la  Delegada,  aunque  aún  no  había  sido  vinculado  a la investigación por la  masacre,  estaba  potencialmente  expuesto  a  ello después del reconocimiento,  porque  como  se  analizará  a  continuación, la prueba demuestra, sin lugar a  dudas,  que  se  hallaba  en  compañía  de  JOSÉ  ARLES PATIÑO CARMONA en la  Taberna  “El  Rincón  de  los Muchachos”, la noche del 26 de abril de 1997,  cuando ocurrió la masacre de los cinco jóvenes.   

   

Precisamente, relativas a la responsabilidad  de  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  la recurrente denuncia que se ignoraron varias  pruebas,  entre  ellas,  la inspección realizada en el almacén de armamento de  la  SIJIN  Tisquesusa con el fin de establecer el tipo de arma que portaba éste  agente;  la  resolución  del  6  de  agosto  de  1997  emitida por la Fiscalía  ordenando  la realización de  una inspección judicial a las instalaciones  de  la SIJIN Norte con el fin de ubicar la hoja de vida y tomas fotográficas de  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ; la prueba demostrativa de que después de la masacre  del  26  de  abril  de  1997, el mencionado procesado solicitó su traslado a la  ciudad  de  Cali;  la  declaración  del  teniente  de la policía Mauricio  Ortiz;  las  indagatorias  de los procesados  JOSÉ PATIÑO CARMONA y JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ;  la  declaración  de Kery Martínez Bravo; el informe No.  0085/PMSBN;   el  oficio  de  la  dependencia  de  Telemática  de  la  Policía  Nacional   en  el  que se da cuenta del ingreso de CALDERÓN MARTÍNEZ a la  Dirección  de  esa  entidad;  el informe No. 00066 del 7 de enero de 1999 en el  que  se  constató  que  el  patrullero  JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ efectivamente  ingresó  a  las  instalaciones de la policía a las cinco de la tarde, pero sin  registro de salida.   

Frente  al  punto, también debe admitir la  Sala,  como  lo  hace  la  Delegada,  que no todas las pruebas enunciadas fueron  omitidas  por  el  fallador  de  segunda  instancia, sino que como sucede con el  anterior  bloque de pruebas enunciadas, varias de ellas sí fueron consideradas,  pero  cercenadas  en  su  análisis,  por  lo  que los errores configuran falsos  juicios  de existencia por omisión de unos elementos de juicio y falsos juicios  de identidad por cercenamiento parcial de otros.   

Así,  se  advierte  que  se  ignoró  la  diligencia  de  inspección  judicial  realizada  el  19 de agosto de 1997 en el  almacén  de  armamento de la SIJIN TISQUESUSA, con el fin de establecer el tipo  de  arma  que  portaba el agente CALDERÓN MARTÍNEZ12,  y  de la resolución del 6  de  agosto  de  1997,  dictada  por  la  Fiscalía  dentro  de la investigación  radicada       bajo       el       No.      24113,   ordenando  realizar  una  inspección  judicial a las instalaciones de la SIJIN Norte con el fin de ubicar  “la     hoja     de     vida     y    tomas  fotográficas”  de  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ, así  como  el  arma  de dotación que tenía asignada para el 25 de abril del año en  cuestión14.   

Tales  elementos  de juicio, contrario a lo  esgrimido  por la Delegada, se consideran relevantes para el objeto de lo que se  busca  probar,  pues  como  lo  alega  la  demandante, los mismos son claramente  demostrativos  de  que para la fecha del homicidio de los menores testigos de la  masacre,  se  hacían  indagaciones  alrededor  del  patrullero  JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ.   

A  ello  cabe sumar la declaración vertida  por  el  Capitán  Ortiz Santacruz, pero no bajo la óptica equivocada y confusa  asumida  por  del  Tribunal,  que  en  la decisión impugnada, respecto de éste  testimonio, se limitó a consignar que:   

“El  hoy  capitán  de  la policía MAURICIO ORTIZ sostuvo que en la investigación por la  masacre  resultaron reconocidos JOSE ARLES PATIÑO, JHON HAROLD MEDINA CABRERA y  JAMES  MARTÍNEZ  CALDERÓN, que por información de la comunidad fue reconocido  este  agente  de  la  policía  en  diligencia  de  reconocimiento  fotográfico  (f.152.2).  En otra intervención afirmó que OSCAR mencionó a un CALDERON, sin  mas  datos  pero  que podía reconocerlo (288-4). Empero, no existe acta de este  reconocimiento,   y   no  podía  existir  porque   igualmente  se  hubiese  recepcionado  declaración a quien o quienes lo hubiesen realizado. Y si citó a  un  CALDERON  a  cuál de los agentes de policía  que tienen este apellido  se   refería?.  La  posibilidad  que  fuera  a  JAMES  CALDERON   MARTINEZ  persiste,  y  si  hay  posibilidad  no  surge  certeza sino duda.”15   

En   este   análisis,  lo  advirtió  la  Procuradora,  el  Tribunal  solo tomó una parte de la declaración del testigo,  porque  no  tuvo en cuenta lo dicho acerca de que había tenido información por  parte  de  la  comunidad, de personas que no quisieron identificarse por motivos  de  seguridad personal, que el día de los hechos -refiriéndose a la masacre de  26  de  abril  de  1997-,  dentro del grupo de homicidas al parecer habían unos  policiales   activos   pertenecientes   a  la  Primera  Estación  de  Policía,  información  con  base  en  la cual, en coordinación con la Fiscal Quinta y el  Ministerio  Público,  se  realizaron  reconocimientos en álbumes fotográficos  para  descubrir  la  identidad de los policiales que habían participado en esos  hechos,  resultando  identificados  dentro de las averiguaciones los patrulleros  Medina  Cabrera  John  Harold, PATIÑO CARMONA JOSÉ ARLES y MARTÍNEZ CALDERÓN  JAMES.   

Para la confirmación de esta información,  dijo,  se había programado diligencia de reconocimiento en fila de personas con  los  menores Oscar Orlando Zetuaín y Cristian Camilo López, quienes resultaron  desaparecidos  y  al  parecer  llevados  hasta  la vía Choachí en donde fueron  encontrados    con   graves   signos   de   tortura   y   asesinados16.   

Como  lo  reseña la Delegada, en posterior  declaración  el  Capitán  Ortiz  aclaró  que el menor Oscar le informó de un  “Calderón”  sin  mas  datos,  que  estaba  en  capacidad  de  reconocer  en  fotografía  o  fila de personas, como uno de los organizadores y partícipes de  la  masacre  sucedida,  diligencia que se iba a realizar una vez se terminara el  reconocimiento  en  fila  de personas de las que tenían capturadas y sindicadas  de  los  homicidios  sucedidos,  recordando que ésta se frustró porque el día  anterior  al reconocimiento en fila de personas, Oscar y el otro testigo, fueron  subidos   a   un  vehículo  del  cual  se  desconocía  la  marca,  apareciendo  posteriormente  muertos,  evitándose así que se involucraran otras personas en  los    hechos    que    a   ellos   les   constaba17.    

Si   se  une  éste  testimonio  con  los  documentos  que  dan razón de la actividad investigativa que venía adelantando  la  Fiscalía  y  el grupo que lideraba el capitán Ortiz, en orden a establecer  las  características  físicas  del  policía  que  se  identificaba como JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ,  así  como el tipo de arma que se le había asignado para  la  fecha  en  que  ocurrió  la  masacre de los cinco jóvenes en el barrio San  Cristóbal  Norte,  se  confirma  el hecho indicador de que pese a que CALDERÓN  MARTÍNEZ  no  había  sido  vinculado  a  esa investigación, sí se realizaban  alrededor  suyo  indagaciones  que podrían llevarlo a esa vinculación, porque,  se  reitera,  está  demostrado  que  la  noche  de  esos  hechos  departía  en  compañía  de  JOSÉ  ARLES  PATIÑO CARMONA en la Taberna “El Rincón de los  Muchachos”,  de  donde  salieron los ejecutores materiales del crimen ocurrido  en  sus  alrededores,  análisis conjunto que da solidez al indicio del interés  que  asistía a CALDERÓN MARTÍNEZ en que los menores Oscar Zetuaín y Cristian  López  no  comparecieran  a reconocer otras personas, porque entre ellas estaba  éste  procesado, a quien necesariamente tuvieron que ver en la taberna la noche  de la masacre.   

    

Ahora  bien,  el Tribunal no desconoció la  prueba  demostrativa de que para el año de 1997 JOSÉ ARLES PATIÑO y CALDERÓN  MARTÍNEZ   vivían   en   el   mismo  inmueble,  entre  ella,  el  informe  No.  0085/PMSB.SIJIN.DEVIP  del  14  de enero del 2000, citado por la demandante como  omitido,  pues  aunque  el mismo no se menciona en el fallo, lo cierto es que se  valoró  el  hecho allí consignado, esto es, que por indagaciones efectuadas en  el  sector  se  pudo establecer que para esa época aquellos y otro agente de la  policía  residían  en  el inmueble de la Avenida 9 No. 163-27 de propiedad del  señor  Marcos  Cuevas,  tal  como  se  acepta  en  el  siguiente  apartado  del  fallo:   

“4.9.4. Es cierto que CALDERON MARTÍNEZ  era  conocido de PATIÑO CARMONA y que vivieron en la misma casa. Pero de esto y  trato  que  hubieran  podido  mantener,  no  se infiere que haya sido el coautor  material  de los homicidios de los menores. A lo sumo si había, lo que no está  probado,  confianza  y  amistad,  pudo  enterarse de la conducta delictiva de su  compañero  de  labores.  Pero de esta supuesta amistad y confianza no se deduce  autoría   material   de  las  conductas  punibles  investigadas.”18   

No obstante, el Tribunal incurre en un error  de  valoración  al  analizar  tal  circunstancia  de  manera aislada, cuando la  prueba  era  demostrativa  de  que  esa  relación  y cercanía se quiso ocultar  sospechosamente por los procesados.     

En  efecto, en la diligencia de indagatoria  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  no  quiso reconocer el trato cercano que tenía con  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA, pues al preguntársele sobre el conocimiento que  tenía  del  mismo,  se  limitó  a  contestar  que  él conoció a un agente de  policía  “PATIÑO”,  pero  que  no  sabía  su nombre completo, y si era la  misma  persona  por  la que le estaban preguntando, porque siempre se conocen es  por  los  apellidos.  Además,  relató  que para la época del homicidio de los  cinco  jóvenes, vivía cerca al lugar donde ocurrió el hecho, en un cuarto que  compartía  con  otro  compañero de trabajo de nombre Cobo Saldarriaga, negando  que allí viviera PATIÑO CARMONA:   

“Ahí  vivía  con  un  compañero  que  también  es  policía  de  apellido  COBO SALADARRIAGA, que él en ese entonces  laboraba  en  la Estación de Usaquén, pagábamos en compañía un cuarto… En  esa  casa  también  vivía el hijo de la señora, no sé el nombre, un niño de  aproximadamente  once  a  doce años, y la señora que se dedicaba a lavar ropas  más  que todo de policías que iban de ahí de la Estación Usaquén, no vivía  más personas ahí…”   

Por  su  parte,  el  procesado  JOSÉ ARLES  PATIÑO  CARMONA  en  diligencia  de  indagatoria rendida el 9 de marzo de 2000,  igualmente  omitida por el Tribunal como lo denuncia la recurrente y lo avala el  Ministerio  Público,  al  preguntársele  si conocía a los señores Velásquez  Henao   José   Jair,  CALDERÓN  MARTÍNEZ  JAMES,  Betancourt  Revelo  Servio,  Calderón  Carlos  y Calderón Jorge, contestó que al único que conocía era a  Velásquez,  porque  había  hecho  con  él  el curso de policía. De CALDERÓN  MARTÍNEZ,  como  lo  destaca  la Delegada, dijo que no lo conocía ni lo había  oído  nombrar19.         

Sin embargo, en la indagatoria rendida el 23  de  julio  de  1997,   dentro  del sumario No. 241, donde se investigaba la  masacre  de  los  cinco jóvenes de Usaquén, incorporada a esta actuación como  prueba  trasladada,  al  preguntársele  a  PATIÑO CARMONA dónde se encontraba  cuando  se  enteró de los hechos sucedidos en la calle 161 o 162 con Avenida El  Ferrocarril, contestó:   

“EN  LA ESTACIÓN, ESA NOCHE YO ME QUEDE  DONDE  LA  CUÑADA MÍA YO MUCHAS VCECES (SIC) VOY Y ME QUEDO EN LA CASA DE ELLA  ESE  DÍA  SALÍ  A  LAS  CUATRO A LAS CUATRO (SIC) DE LA TARDE A DESCANSAR, FUI  DONDE  LA CUÑADA MÍA DESPUES ME ENCONTRE CON LA NOVIA MIA Y POSTERIORMENTE CON  EL  NOVIO  DE  LA  CUÑADA MIA, SALIMOS LOS CUATRO Y ENTRAMOS EN LA TABERNITA DE  LOS  COSTEÑOS  TAMBIÉN  IVAMOS  (SIC)  CON  EL SEÑOR JAMES CALDERON (SIC) NOS  TOMAMOS  UNOS  TRAGITOS  BAILAMOS, LLEGAMOS A LA TABERNITA DE LOS COSTÑOS (SIC)  TIPO  OCHO  U  OCHO  Y  MEDIA ENTRE ESE LAPSO DE TIEMPO, SALI CON MI NOVIA ENTRE  DOCE  Y  DOCE Y MEDIA DE LA NOCHE, DESPUÉS LE PEDI LAS LLAVES A MI CUÑADA PARA  ABRIR  LA  PUERTA  LA ABRI Y ME REGRESE A LA TABERNA LE ENTREGUE LAS LLAVES A MI  CUÑADA  Y  VOLVI  Y ENTRE A LA CASA POSTERIORMENTE FALTANDO POCO PARA LA UNA DE  LA  MAÑANA  ENTRARON  ROBERT, JAMES Y KEIRY (SIC) ESTUVIMOS HABLANDO UN RATO EL  SEÑOR  JAMES SE FUE PARA SU PIEZA Y NOSOTROS CUATRO NOS QUEDAMOS AHÍ, HASTA EL  OTRO   DÍA   DE   AHÍ   NO   SALIMOS   PARA  NINGUNA  PARTE  NI  NADA  POR  EL  ESTILO…”20     

De  esa manera el procesado PATIÑO CARMONA  aceptó  en  la investigación por la masacre de los cinco jóvenes de Usaquén,  que  la  noche  de  su  ocurrencia  estuvo  departiendo  en  la  taberna  de los  “costeños”  con  JAMES  CALDERÓN  y otros, situación que, además aparece  corroborada  por  la  declarante  Keyrin  María Bravo Márquez, cuyo testimonio  también  fue  omitido  por  el  Tribunal,  como  lo  denunció acertadamente la  recurrente,  cuando  manifiesta  que  ella  fue  a la taberna el “Rincón  de los Muchachos” con su novio,  su  hermana Constanza Bravo, su cuñado ARLES PATIÑO y  el amigo de éste,  JAMES                    CALDERÓN21.   

Surge entonces claro que CALDERÓN MARTÍNEZ  y  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  quisieron  ocultar  su  cercana  amistad e incluso, el  último  de  los  citados,  contra  toda evidencia, la compañía del primero la  noche  de  la  masacre  del  26  de  abril  de 1997, comportamiento que se torna  altamente  sospechoso y del que ciertamente se deriva un indicio de mentira, que  es  válido configurar en contra de los procesados, pues en punto de valoración  probatoria,  la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que el derecho a la no  autoincriminación,  no  presupone  el  derecho a mentir, sino que sólo implica  que  el  procesado  no  puede  ser  constreñido,  de ninguna manera, a decir la  verdad,  y  por  esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir  que  si  falta  a  ella,  su  actitud  no  pueda  ser  tenida  como  indicio  de  responsabilidad  en  el  hecho  investigado  cuando se cumplen las exigencias de  orden   fáctico   y  jurídico  en  su  deducción22.   

Cabe   recordar   en  este  punto  de  la  argumentación,  que  la eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los  medios  de  convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el  conjunto  del  acervo  probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y  relación    con    las   pruebas   recolectadas   en   el   proceso23, motivo que  lleva  a  otorgarle crédito a la Delegada cuando esgrime en su concepto que los  errores  acreditados  en  la apreciación de la prueba, tanto por falsos juicios  de  existencia,  como  de  identidad,  impidieron  al  juzgador de segundo grado  estructurar  adecuadamente  los  indicios de móvil para delinquir, de mentira y  mala  justificación,  que  concurren contra los procesados y que unidos a otras  situaciones,  como  la  intempestiva  petición  de  traslado de JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ  a  la ciudad de Cali, luego de ocurridos los hechos y la declaración  del  padre  de  una  de las víctimas Félix Zetuaín Gil, como se estudiará al  contestar  el  segundo cargo, permiten aseverar que estos son responsables de la  muerte  de  los  menores Oscar Orlando Zetuaín Delgado y Cristian Camilo López  Huertas.   

Claro está que no puede dejarse de lado que  el  procesado  JAMES CALDERON MARTÍNEZ cuenta con una coartada para la fecha en  que  ocurrió  el  homicidio  de  los menores Oscar y Cristian, pues obra prueba  indicativa  de  que el mismo ingresó a las instalaciones de la Dirección de la  Policía  Nacional  el  20  de agosto de 1997, en horas de la tarde, punto en el  cual  la  censora  denuncia  que  fue  omitido  el  oficio  de la dependencia de  Telemática  que da cuenta de ese ingreso y del informe No. 00066 del 7 de enero  de  1999, en el que se constata que Calderón Martínez efectivamente ingresó a  ese  lugar  a las cinco de la tarde, pero que no hay registro de salida, lo cual  pone en tela de juicio la veracidad de esa situación.    

Aquí   también   asiste   razón  a  la  Procuradora  cuando  advierte  que  el Tribunal si tuvo en cuenta el informe No.  00066  del  7  de  enero  de 1999 en el que se constató que el patrullero JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ efectivamente ingresó a las instalaciones de la policía a  las  cinco  de la tarde, pero no hay registro de salida, prueba sobre la cual se  consignó que:   

“Más  de  acuerdo  con el informe   0066  del  7  de enero de 1999,  rendido  por el investigador Judicial  de  código  1015,  que a las oficinas de Seguridad de la Dirección Nacional de  Policía  registró  entrada a las 3:31 y salida a las 4:54 con nuevo registro a  las  5.04  de  la tarde del 20 de agosto de 1997, sin que obre de salida (f. 27.  2).  Esto significa que por lo menos entre las 3:31 a las 5:4 de la tarde de ese  día,  el  procesado  estaba  en un lugar diferente al sitio donde se produjeron  las  muertes pues, estas ocurrieron a las 5 p.m. según el acta de levantamiento  de   los  cadáveres  (fs.2-6  y  210  y  216-1)”24.   

También  tuvo en cuenta el Tribunal lo que  decía  el informe judicial acerca de que CALDERÓN MARTÍNEZ había ingresado a  las  instalaciones de la Dirección de la Policía Nacional los días 20 y 21 de  agosto  de  1997 y en forma inexplicable el día 20 de agosto registra entrada a  las   instalaciones  a  las  17:04  pero  no  salida,  aspectos  que  aparecían  consignados en el oficio de Telemática, que se esgrime omitido.   

No  obstante,  si bien es cierto que en las  inspecciones  de  cadáver  Nos.  5501-24-18  y 5502-24-19, en el numeral 14, se  consignó  como  posible  fecha  y  hora de la muerte de las víctimas, el 20 de  agosto  de  1997  a  las  5:00  p.m.,  ello  no significa que los decesos de los  menores  hubiesen  ocurrido  exactamente a las cinco de la tarde, porque como lo  esgrime  la  Delegada, bien pudieron ocurrir en un interregno entre las 5 y 7 de  la  noche,  hora  en la que se hizo el levantamiento de los cadáveres, lapso en  el  cual el procesado pudo trasladarse hasta el sitio de la ejecución, pues hay  que  tener en cuenta que la prueba documental de su permanencia en la Dirección  de  la  Policía  Nacional  sólo  da  certeza  de  que  el mismo ingresó a sus  dependencias  a  las 3:31 y que salió a las 4:54 de la tarde, ya que el ingreso  de  las 5:04 no está acreditado ante la falta de una hora de salida, razón por  la  que  lógicamente  concluyó  el  investigador  judicial comisionado para el  efecto,  que  a  esa hora el procesado “pudo haberse  registrado  para  entrar  y  no  hacerlo”25.   

          El  punto  fue  amplia  y razonadamente analizado en la sentencia de  primera instancia, de la siguiente manera:   

“Enfriamiento cadavérico:  

“Producido  el deceso de la una persona,  el  cadáver  tiende  a  tomar  la  temperatura  del  medio  que  lo rodea. Para  determinar  el  tiempo  aproximado que la persona lleva muerta, Glaister propone  la  siguiente  formula: TAM=TRM-TRC/1.5; en donde TAM es tiempo aproximado de la  muerte,  TRM  es  temperatura  rectal  promedio  (constante  37.5)  y  TRC es la  temperatura   rectal  de  un  cadáver  en  particular.  Así  por  ejemplo,  si  encontramos  TRC  32º,  a  37.5  le  restamos 32, nos da 5.5., que al dividirlo  entre  1.5 nos da 3, eso quiere decir que la persona murió hace aproximadamente  tres  horas”26.   

“Igualmente se encuentra que:  

“El  cuerpo pierde en un período de 3-4  horas, alrededor de 0.5 grados/hora.   

“Durante las 6-10 horas siguientes lo que  pierde es un grado/hora.   

“En la tercera fase pierde 0.75-0.50-0.25  grados/hora    hasta    que    alcanza   la   temperatura   ambiente27.   

“Por otro lado:  

“3.  La  hora  de muerte sólo puede ser  establecida   con   certeza  en  el  momento  de  efectuarse  el  levantamiento.   

“La necropsia sólo permite establecer el  tiempo  de  la  muerte con aproximación de días. Desafortunadamente el formato  nacional  de  acta de levantamiento no incluye la descripción de los fenómenos  post-morten,  siendo  éste  un  vacío  enorme,  imposible  de  llenar  por  el  patólogo  en  la sala de necropsia; al haberse alterado las livideces, rigidez,  temperatura,     etc.,     por     la    movilización    y    transporte    del  cadáver”28.                           

           

“Ahora bien, con base en esta reseña se  tiene  que  no es improbable la presencia de Calderón  Martínez  en los hechos que nos ocupan, pues tenemos  que  si  la  hora  aproximada  de  muerte  fue  a las cinco (5) de la tarde y un  cadáver  pierde  0.5 grados de temperatura por hora dentro de las tres a cuatro  primeras  horas  del deceso, quiere decir que este bien pudo ocurrir después de  las  cinco  (5)  hasta  antes  de  las  siete  (7) de la noche, toda vez que los  cadáveres  fueron  encontrados a esta hora, (pues según informe de necropsia y  actas  de inspección de los cadáveres, estos se encontraban aún tibios) luego  el  Despacho concluye con base en esta información que la muerte de los menores  bien  pudo  haber  acaecido  hasta  antes  de  las siete (7) de la noche, tiempo  suficiente  en  el  que  el  sindicado  pudo  haberse trasladado al lugar de los  hechos.  Siendo  así las cosas, la coartada que pretendió establecer Calderón  Martínez          es         desvirtuada”29.    

         Además,  también  lo  relieva  la  Delegada,  no puede perderse de  vista   que   la  prueba  es  indicativa  de  que  los  hechos  juzgados  están  indisolublemente  ligados  a  la  existencia  de  una organización criminal que  coordinaban  algunos  agentes  de  Policía de la Estación Primera de Usaquén,  cuyo  proceder  se dirigía a organizar pequeñas bandas de menores delincuentes  para    desarrollar    distintas    acciones   delictivas,   entre   ellas,   la  comercialización  de  estupefacientes  incautados  y uso de armas de fuego, tal  como  se  declaró  probado en el fallo de primera instancia y no se debatió en  el   de   segunda,  contexto  en  el  cual  cabe  admitir  que  el  modus  operandi  está determinado, en la  mayoría  de  los  casos,  por una división del trabajo criminal, con beneficio  común,  de tal forma que lo importante para efectos de la imputación penal, es  el  acuerdo  de  voluntades,  siendo indiferente quién ejecuta una u otra parte  del plan de acción.      

Ahora  bien,  en  el  cargo  segundo,  la  demandante  acusa  al Tribunal de haber incurrido en un error de hecho por falso  juicio  de  identidad,  porque  al  negar  credibilidad al testimonio del señor  Félix  Zetuaín,  padre de una de las víctimas, se distanció de las reglas de  la sana crítica.   

No  desconoce  la  Sala  que  en este punto  también  incurre  la  demandante  en  una  errada  postulación  del  error que  atribuye  al  Tribunal,  porque  el  desconocimiento  de los dictados de la sana  crítica  en  la valoración de la prueba, configura un error de hecho por falso  raciocinio  y  no  un  falso  juicio  de  identidad30, aspecto que sin embargo, ha  sido  superado  con  la  admisión  de  la  demanda,  por  las  razones  que  se  consignaron con antelación.   

Según el Tribunal, el testimonio del señor  Félix  Zetuaín, quien suministró múltiples y variados datos sobre la posible  participación  de  los procesados JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN  MARTÍNEZ  en  la muerte de los menores, el primero en calidad de determinador y  el  segundo como autor, no resiste un análisis en sana crítica porque, como lo  expreso  la  defensa,  si ese conocimiento lo hubiese tenido por información de  su  hijo  Oscar,  lo  habría  transmitido  en  sus primeras declaraciones, y no  cuando la investigación ya se encontraba avanzada.   

Bajo  esa  conclusión, destaca el Tribunal  que:   

“4.9.10.  En  efecto,  en  su  primera  declaración  dijo  que  OSCAR  le  había  dicho  que VELÁSQUEZ y CALDERÓN lo  tenían  amenazado  de  muerte  porque  había  visto  la  masacre. Luego que el  informante  HERNÁN  le  había  dicho  que  estos  policías  habían expresado  que   tenían  que  quitarse  ese  peso  de  encima y que VELÁSQUEZ había  ofrecido  quinientos  millones  para  que  no  lo reconocieran (fs.280-1). Hasta  aquí  no  determina  al agente CALDERÓN. En otra declaración afirma que JORGE  CALDERÓN  fue  reconocido por su hijo como uno de los autores de la masacre del  26  de  abril de 1997, en San Cristóbal Norte (f. 22-1ª). Esta aseveración no  es  cierta  porque  ya  se  vio que solo reconoció a PATIÑO CARMONA y a MEDINA  CABRERA.   

“4.9.11.  En  posterior  intervención  sindicó  a  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA,  JAMES  MARTÍNEZ  CALDERÓN, JORGE  CALDERÓN  Y CARLOS CALDERÓN y afirma que el autor material es VELÁSQUEZ HENAO  (f.91-2).  Por  primera vez en sus versiones aparece CALDERÓN MARTÍNEZ sin que  pueda  conocerse  la  razón  de  su  dicho.  Después, que su hijo reconoció a  PATIÑO  CARMONA pero no a MARTÍNEZ CALDERÓN, pero si me dijo que éste era el  otro  policía de la masacre. Agregó que él no conoció ningún CALDERÓN pero  el  niño  dijo  que  uno  tenía  un  lunar  (f.  127-4).  Está demostrado que  MARTÍNEZ  CALDERÓN  no  tiene lunar, pero sí JORGE CALDERÓN. Finalmente dijo  que  no  sabía el nombre de CALDERÓN pero a este le pegaron varias puñaladas.  (f.     280-4).     Esta     situación    no    fue    investigada    por    la  Fiscalía”               

     

          El Tribunal considera que estas versiones  resultan  disímiles  y  contradictorias, a lo que se suma que son de oídas sin  que  la  fuente hubiese confirmado lo dicho por el testigo, para concluir que el  testigo  no es creíble y por lo tanto que no es posible sustentar en sus dichos  una sentencia condenatoria.   

         

Lo primero que cabe señalar respecto de la  manifestación  del  Tribunal  es  que el hecho de que el señor Félix Zetuaín  sea  un  testigo de oídas no constituye motivo para desvirtuarlo de plano, pues  la  jurisprudencia  de  la Sala tiene decantado que en la sistemática de la Ley  600 de 2000:   

“El  llamado  testimonio  indirecto,  de  referencia,  de  oídas,  o  ex  auditu, atendiendo la sistemática procesal que  rigió  esta  actuación  (Ley  600  de  2000),  conforme  lo  ha  precisado  la  jurisprudencia,  es  susceptible  de  estimación  por  el  juzgador  de  manera  conjunta  y  con  arreglo  a  las pautas de la sana crítica, en particular, sin  desatender  los  criterios  específicos para apreciar el testimonio (Ley 600 de  2000,  artículos  238  y 277), en orden a recrear, de la manera más aproximada  posible,  la  verdad histórica que origina la controversia, toda vez que en ese  régimen  instrumental -y en los anteriores, Decreto 2700 de 1991 y 050 de 1987-  el  Legislador  no contempló veda en algún sentido respecto de aquél medio de  conocimiento,  como,  contrario  sensu,  sí  lo  hizo en la Ley 906 de 2004, al  definir  qué  se  entiende  por “prueba de referencia” y regular su excepcional  admisibilidad,  así  como al limitar el poder suasorio de la misma, prohibiendo  que  la  sentencia  condenatoria  esté  soportada “exclusivamente en pruebas de  referencia”   (artículos  437  a  441  y  381,  inciso  segundo)”31.   

En  segundo término, la Sala admite con la  Delegada,  que  el  declarante Félix Zetuaín no ofrece un testimonio coherente  en  sus  distintas  intervenciones proporcionadas, aspecto que sin embargo no es  razón  suficiente  para  desechar todo su dicho, como lo hace el Tribunal, pues  ha  de entenderse que se trata del padre de una de las víctimas y perfectamente  él,  como así lo señaló en una de sus declaraciones, posee pleno interés en  que se descubra y sancione a quienes dieron muerte a su hijo.   

Por  ello, en principio, resulta desatinado  suponer  que  gratuitamente  pueda  acusar a quienes ninguna vinculación tienen  con  ese  hecho,  facultando,  por  contera,  la  impunidad  de  los  verdaderos  ejecutores del crimen.   

Todo  hace suponer, conforme a la dinámica  que  tuvieron  las informaciones suministradas por el testigo, que éste contaba  con  alguna  fuente  o desarrolló sus particulares pesquisas, de ahí que no se  conozca  claramente  el  origen  o  razón  de  sus  dichos,  en lo que atiende,  específicamente  al directo señalamiento vertido en contra del procesado JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ, como se verá a continuación.   

Pero  no puede soslayar la judicatura cómo  esos  señalamientos  con sus especificidades se compadecen perfectamente con lo  que  por  vía  indiciaria  ha  sido  demostrado  en  la  foliatura, tal cual se  determinó en líneas precedentes.   

  Es que, fácilmente se puede advertir  cómo  el  declarante,  en  sus  primeras  atestaciones  se guardó información  pertinente,  debido  a que la misma afectaba directamente a su hijo, porque como  lo  aceptó  con  posterioridad,  su  hijo  adolescente fue miembro de esa banda  criminal  liderada  por los agentes del orden, razón poderosa, aún con vida su  hijo,    para    omitir   relatar   todo   aquello   que   podía   perjudicarlo  penalmente.   

Pero,  la  muerte  de  Oscar  liberó  ese  prejuicio  y  pudo dar rienda suelta a ese conocimiento que ya, huelga resaltar,  no podía afectarlo.   

Es   esa  la  explicación  para  que  la  información  haya  sido  suministrada  a  cuenta  gotas,  sin  que  de buenas a  primeras  pueda desnaturalizarse en su totalidad la credibilidad del declarante,  aunque  desde  luego,  algunas  de  sus  manifestaciones  carecen  de  soporte o  explicación  lógica  y  por  ello  deben  ser  desechadas. Pero otras, como lo  advierte  la  Delegada,  no  sólo  son  creíbles sino que cuentan con respaldo  probatorio en la foliatura.     

Por  lo  demás, no puede perderse de vista  que  dentro  del  proceso  de reconstrucción de unos hechos sucedidos con mucha  anterioridad  a  la  fecha  en que el testigo da fe de ellos (en este proceso el  padre  de  la  víctima  compareció  ante  la justicia en múltiples ocasiones,  durante  un  poco  más  de  ocho  años,  buscando  que el crimen de su hijo no  quedara  impune)  es lógico que las versiones de quienes aseveren o nieguen las  circunstancias  relevantes  de  un  hecho,  en  la búsqueda de la verdad que se  intenta  descubrir,  no contengan con precisión absoluta todos los detalles del  hecho  que  conocieron  desde  años  atrás.  Por eso, cada testigo sólo puede  representar  para  el  juzgador una forma de aproximarse a la verdad, más no la  verdad misma.   

Así, en sus primeras declaraciones, la del  8  y  11  de  agosto  de  1997, el señor Félix Zetuaín informó que a su hijo  Oscar   le   habían  hecho  varias  amenazas  y  aportó  el  sufragio  que  le  enviaron32   

.  Se  entiende  que  en estas dos primeras  oportunidades   no   podía  suministrar  datos  específicos  sobre  eventuales  partícipes  en  la  muerte  de  su  hijo, porque ésta no había ocurrido aún.   

En declaración del 27 de noviembre de 1997,  ante  la  realidad  de  la  muerte  de su hijo, dio a conocer, parcialmente, las  infidencias  que  le había hecho Oscar sobre las circunstancias de las amenazas  recibidas  de  Velásquez  y un “Calderón”, respecto de quien dijo no saber  el  nombre  completo,  pero  que  prestaba  sus servicios en la calle 40 con 13,  aduciendo  que  a  éste  señor,  por  sus  “hechos  negros”,   le   pegaron  varias  puñaladas.  Aquí  también  refirió  que  Oscar le había contado al entonces Teniente Ortiz todo  lo   que  había  visto  el  día  de  la  masacre  de  los  cinco  jóvenes  en  Usaquén33.    

En declaración del 16 de noviembre de 1999,  de  manera  específica  acusó  como  autor intelectual de la muerte de su hijo  Oscar  a  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA,  diciendo que el motivo había sido el  reconocimiento  que hizo de él en retrato hablado y en fotografía, como uno de  los  policías que cometió la masacre del 26 de abril de 1997. Igualmente, dijo  que  el  menor  había  recibido amenazas de los policías JOSÉ JAIR VELÁSQUEZ  HENAO,  JORGE  CALDERÓN,  CARLOS  CALDERÓN  Y JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN. Sobre  Jorge  Calderón  agregó  que  éste  le  pegó  a  su hijo cuando reconoció a  PATIÑO,  después  de haber ido a la SIJIN y le dijo que si decía la verdad se  moría.   En  lo que concierne al agente JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN señaló  que  a  los pocos días de haber sucedido los hechos pidió traslado para Cali a  la                   Metropolitana34.   

En declaración del 20 de septiembre de 2000  sostuvo  que  su  hijo  no  alcanzó a reconocer a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN y a  otros  policías, porque lo mataron el 20 de agosto de 1997. Señala que Oscar y  Cristian  fueron  objeto  de  amenazas  por  parte  de  Jorge Calderón y Carlos  Calderón  y  que el 27 de abril de 1997 policías de Servitá fueron a buscar a  su  hijo  para que declarara, pero Oscar Orlando le manifestó que él no podía  decir  la  verdad porque los agentes eran de Servitá, entonces fue cuando ellos  declararon  lo  sucedido  allá  en  el  Despacho  de  la teniente y el sargento  Villamil, eso fue al día siguiente de los hechos.   

En  esta  última fecha también narró que  cuando  se  fueron para Barranca, buscando proteger a su hijo, Oscar le confesó  la  verdad  de  todo, pero advirtiéndole que “no lo  fuera  a  echar  a  la  guerra”, y ahí fue cuando le  nombró  a JOSÉ ARLES PATIÑO, A JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN, A CARLOS CALDERÓN,  a  Jorge  calderón,  que eran muy asesinos, y que los dos primeros habían sido  los  autores de los homicidios ocurridos el 26 de abril de 1.997 en la calle 162  con   la   carrilera,   refiriendo   que  Jorge  Calderón  y  Carlos  Calderón  pertenecían  también  a  la  banda  y  que  cuando llegara a Bogotá lo iban a  buscar            para            matarlo35.   

Detalló  que  el  día  en que acudieron a  cumplir  una  cita  en  la  Estación  100,  ubicada en la Calle 6ª con Avenida  Caracas,  Oscar  pidió que lo dejaran solo con el entonces Teniente Ortiz,  porque  era la única persona a quien le iba a contar todo y fue entonces cuando  su  hijo  reconoció  a  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA   como  uno  de los  asesinos,  pero no reconoció a JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN y  no sabe si fue  porque  no  le  mostraron  la  foto  ya  que su hijo le había dicho que el otro  asesino        era        ese        policía36.   

En  esta declaración el padre detalló las  circunstancias   en   que   su   hijo  se  vio  compelido  a  colaborar  con  el  esclarecimiento  de  la  masacre  de  los  cinco  jóvenes,  por insistencia del  padre:   

“…cuando el Teniente Ortiz nos dijo al  niño  y  a  mi  que  si  colaboraba  había  una  recompensa  por  parte  de la  Presidencia  de  la  República,  entonces yo le dije, mire Teniente si el niño  dice  la  verdad  no lo hacemos por ningún interés y dijo bueno está bien don  FELIX,  entonces  llegó  el  Coronel  GUTIÉRREZ  le  dijo  al niño mire OSCAR  colabore  mano en esta investigación, nosotros tenemos indicio de que aquí hay  policías,  si  son  ellos  nosotros  los  capturamos,  entonces  el  niño  les  contestó  yo  no  se  nada,  entonces  el Teniente volvió y le dijo mire OSCAR  usted  sabe  todo, usted y CRISTIAN saben todo, y entonces el Teniente me dijo a  mi,  mire  don  FELIX  colabóreme  no  quiero  que  esto quede así, me lo dijo  delante  de todos los demás ahí reunidos, entonces yo llegué y miré al niño  y   el niño llegó y me miró y me pisó con disimulo para que yo no fuera  a  decir  nada,  entonces  yo  llegué  y  le dije OSCAR por lo que más quiera,  necesito  que  usted  diga  toda  la  verdad  porque no quiero que a usted me lo  lleguen  a  matar  y no se sepa la verdad (el testigo se le quiebra la voz y los  ojos  llorosos),  entonces  el  niño cuando yo le hable de eso se pasó la mano  por  la  cabeza y por la cara como quisiéndome (sic) decir algo, entonces miró  al  Teniente  ORTIZ y a todos y les dijo dejénme solo con el Teniente ORTIZ que  es al único que yo le voy a contar todo…”   

En  declaración  vertida el 16 de julio de  2002,  al  preguntársele quiénes habían amenazado a los menores Oscar y   Cristian,  contestó  que  su  hijo  le  dijo que fueron Carlos Calderón, Jorge  Calderón,  JAMES  MARTÍNEZ  CALDERÓN, JOSÉ JAIR VELÁSQUEZ y Medina Cabrera,  que  fue el otro policía cuyo reconocimiento quedó pendiente tras la muerte de  su  hijo.   Agrega  que  al  menor  lo golpearon JAMES MARTÍNEZ CALDERÓN,  CARLOS     CALDERÓN     Y     JORGE    CALDERÓN37.   

Finalmente,  en  la diligencia de audiencia  pública,  Félix   Zetuaín  hizo  una descripción de los policías Jorge  Calderón  y  Carlos Calderón y a la pregunta de si hubo un señalamiento   directo  por  parte  de  su hijo respecto del agente JAMES CALDERÓN, contestó:   

“…ahí en la  Republicana,  había   no  sé si existe todavía eso, ahí en donde venden  ensalada  de  frutas,  él me dijo ese día que iba con el porque él andaba con  muchos  nervios   a través de que los señores  policías siempre que  lo  veían   le cascaban y le decían que si llegaba a decir algo,  ya  sabía  lo que le pasaba. Ese día el me los mostró, estaban ahí. Eso es en la  162      con     cra.     19     aproximadamente38”            

De  esa  manera,  puede  decirse que de las  distintas  intervenciones  de  Félix Zetuaín Gil, son completamente creíbles:  el  conocimiento que tuvo sobre la existencia de la banda liderada por policías  de  la  Estación  de  Usaquén; las amenazas de que fueron objeto su hijo Oscar  Orlando  Zetuaín  y  el  amigo de éste, Cristian Camilo López, precisamente a  raíz  del señalamiento que hicieron de los uniformados que habían participado  en  la  masacre  del  26  de abril de 1997; el señalamiento que hizo su hijo de  JOSÉ  ARLES  PATIÑO  CARMONA, Jhon Harold Medina Cabrera y un “Calderón”,  que  realmente  no  alcanzó a identificar claramente el menor, como partícipes  en  el  aludido  crimen; la afirmación de que el joven Oscar habló a solas con  el  hoy Capitán Mauricio Ortiz para contarle toda la verdad de lo acontecido la  noche  de  la  masacre,  aspectos  que  no  admiten discusión de acuerdo con el  restante  material  probatorio,  especialmente, el mismo testimonio del Capitán  Ortiz,  cuya  fuente  de  su  dicho  cobra  fuerza con la declaración de Félix  Zetuaín, erradamente desechada en su integridad por el Tribunal.   

Las contradicciones, surgen, evidentemente,  respecto  del  señalamiento  directo que se atribuye a Oscar del policía JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  como  partícipe  en  la  masacre del 26 de abril de 1997,  pues,  como  lo  resalta  la  Delegada,  si desde un principio Oscar Zetuaín le  manifestó  a  su  padre  en  Barrancabermeja, que uno de los asesinos era JAMES  CALDERÓN,  resulta extraño que no lo haya dicho en sus primeras declaraciones,  por  lo  menos  después  del  homicidio de su hijo si su interés era evitar la  impunidad  de  su muerte, pues como quedó evidenciado, en esa oportunidad sólo  refirió  que  Oscar  señaló  a un policía “Calderón”, respecto de quien  dijo  no  saber  el  nombre  completo,  aunque  hoy  se  sepa,  gracias  a  esta  averiguación,  que  se  trataba  de  JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ, único de los  “Calderón”  que  se  encontraba  la  noche  de  la  masacre  en  la Taberna  “El   Rincón   de   los  Muchachos”,  en  compañía  de JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA, condenado por ese  crimen.     

          De  esa  manera,  el  testimonio de Félix Zetuaín, en los aspectos  salvables,  constituye  un  elemento  de  juicio  importante,  que junto con los  indicios  analizados, lleva a la certeza de la responsabilidad de los procesados  en el homicidio de los menores Oscar y Cristian.   

          Así  las  cosas,  ante  la prosperidad de los cargos, y como quiera  que  los  errores  acreditados  afectan  indudablemente  el  sentido  del  fallo  impugnado,  la  Sala  lo  casará  para  confirmar,  en  su  lugar, la sentencia  condenatoria  de  primera  instancia,  proferida  por  el  Juzgado  42 Penal del  Circuito de Bogotá, el 19 de diciembre de 2005.    

No  obstante, se modificará la punibilidad  allí  determinada,  porque  asiste  razón  a  la  Delegada  cuando  señala la  necesidad  de adecuar la pena a la sanción más favorable para la época de los  hechos y hacer otros ajustes secundarios.   

En  efecto,  en  la  sentencia  de  primera  instancia  se  impuso  a  los  procesados  JOSÉ  ARLES  PATIÑO CARMONA y JAMES  CALDERÓN  MARTÍNEZ  una  pena   principal  de  seiscientos (600) meses de  prisión  por  los  delitos  de  homicidio  agravado  en concurso homogéneo, al  primero como determinador y al segundo como autor.   

Para la fecha de los hechos, esto es, el 20  de  agosto   de  1997,  estaba  vigente el artículo 324 del decreto 100 de  1980,  modificado  por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, que consagraba para  el  homicidio  agravado  una  pena  de  cuarenta  (40)  a  sesenta (60) años de  prisión,    mientras   que  el  artículo  44  del  mismo  Código  Penal,  modificado  por  el  artículo 3º de la Ley 365 de 1997, establecía un máximo  de     duración     de     sesenta    (60)    años    para    la    pena    de  prisión.       

No  obstante, con la entrada en vigencia de  la  Ley  599  de  2000,  la  pena  para  el  homicidio agravado consagrado en el  artículo  104,  oscilaba  entre  veinticinco  (25)  a  cuarenta  (40)  años de  prisión,  mientras que el artículo 37 de la misma normatividad estableció que  la  pena  de  prisión  tendría  una  duración   máxima de cuarenta (40)  años.   

Estas penas se incrementaron con la entrada  en  vigencia  de  la ley 890 de 2004 que previó un aumentó para los delitos en  general  de  una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, razón  por  la  cual  la pena para el homicidio agravado quedó entre  400  y  720  meses,  con un máximo de duración de cincuenta (50) años, excepto en los  casos de concurso.   

De allí que, entre las tres normatividades  que  han  tocado el caso, la más favorable para los procesados es la Ley 599 de  2000,  sin  la  modificación  de  la  Ley  890,  en  cuanto  fija  una  pena de  veinticinco  (25) a cuarenta (40) años, que fue la que precisamente escogió el  Juzgado.  Sin  embargo,  como lo advierte la Delegada, al hacer la tasación por  el  concurso  y  sumarlo  a  la  pena  inicial,  fijó  la  pena en 600 meses de  prisión,  que  equivalen  a  cincuenta  (50)  años,  quantum  que resulta más  desfavorable  porque  como  ya  se  dijo, bajo el régimen de la Ley 599 la pena  máxima  de prisión a imponer a un procesado no puede exceder los cuarenta (40)  años.   

En   consecuencia,   se   hace  necesario  disminuirse  el quantum punitivo por el concurso a ese máximo legal de cuarenta  (40)  años  de  prisión,  aspecto  en  el  cual se modificará la sentencia de  primera  instancia.   

También se advierte que el Juzgado impuso a  los  procesados  la  pena  accesoria  de  inhabilitación  para  el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo término de la pena principal, es  decir  600  meses que equivalen a cincuenta (50) años, monto que sobrepasaba en  mucho  el máximo señalado en la norma vigente para la fecha de los hechos, que  entre  otras,  resulta  más  favorable  frente  a  aquellas que le continuaron.   

En  efecto,  conforme con lo establecido en  los  artículos  44 y 52 del Decreto 100 de 1980, la pena de prisión conllevaba  la  interdicción  de  derechos  y  funciones públicas, por un lapso igual a la  pena  principal,  sin  que en ningún caso pudiera superar el límite máximo de  diez  (10)  años, precepto más favorable frente al contenido en los artículos  51  y  52  de  la  Ley 599 de 2000 en cuanto eleva ese monto máximo a 20 años.   

Por esa razón, en aras de la preservación  del  principio  de legalidad de la pena, la Sala adecuará la sanción accesoria  a  la  establecida  en  la  norma  vigente  más favorable, esto es, a diez (10)  años.   

Finalmente,  los  hechos  que  arriba  tan  ampliamente  se  analizaron,  permiten  concluir  que  el actuar criminal se dio  dentro  de  la  vinculación  de todos los intervinientes a una banda criminal y  fue  la voluntad conjunta de estos, en razón al mal que pretendían enervar con  la  muerte de los potenciales testigos, la que impulsó su actuar, razón por la  que  debe  precisar  la  Corte que la definición de responsabilidad penal en lo  que  toca  con  JAMES  CALDERÓN MARTÍNEZ y JOSÉ ARLES PATIÑO CARMONA opera a  título  de  coautoría, y no, como lo pregonó la primera instancia, en calidad  de autor para el primero de ellos, y determinador para el segundo.   

Desde luego la precisión que hace la Sala  sólo  busca  delimitar  adecuadamente  los  hechos y sus consecuencias, sin que  ello    afecte    positiva    o   negativamente   la   condición   sub  judice  de  los condenados, evidente  como  se  hace  que  en  todas  las  condiciones referenciadas la sanción opera  dentro de los mismos límites punitivos.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

         

Primero.  CASAR el fallo impugnado. En consecuencia, confirma la  sentencia  proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá  el  19 de diciembre de 2005, mediante la cual se condenó a los procesados JOSÉ  ARLES  PATIÑO CARMONA y JAMES CALDERÓN MARTÍNEZ, modificándola en el sentido  de  imponer  a  los  mencionados  la  pena  principal  de cuarenta (40) años de  prisión,  y  la  accesoria  de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones   públicas   por  10  años,  como  coautores  de   los   delitos   de   homicidio   agravado,  en  concurso  homogéneo.    

Contra   los   condenados,   líbrese  la  correspondiente orden de captura.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Cópiese,  notifíquese,  devuélvase  al  Tribunal de origen y cúmplase.   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSE       LEONIDAS       BUSTOS  MARTINEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                          AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN     

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                           YESID RAMIREZ BASTIDAS   

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                    JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Este  personaje  fue  vinculado al proceso, pero extrañamente muerto en un intento de  fuga del lugar de reclusión.   

2  Folio 43, cuaderno No. 1   

3  Folio 127 cuaderno No. 1   

4  Ibídem   

5 Folio  130, cuaderno No. 1   

6  Folio 128 cuaderno No. 1   

7  Folio 267 cuaderno No. 1   

8  Folio 91 del cuaderno No. 4   

9 Folio  97 del cuaderno No. 3   

10  Folios 3 y 4 cuaderno No. 4   

11  Folio 231 cuaderno No. 6   

12  Copia   de  la  diligencia  fue  incorporada  al  folio  111  del  cuaderno  No.  1   

13  Donde se investigaba la masacre del 26 de abril de 1997.   

14  De   la   existencia   de  esta  resolución  se  da  cuenta   en  la  inspección  judicial obrante al folio 36 del cuaderno No.  1.   

15  Folio 22 cuaderno del Tribunal   

16  Folio 152, cuaderno No. 2   

17  Folio 188 a 189 cuaderno No 4   

18  Folio    19   cuaderno   del   Tribunal.   

19   Folios  293 a 295 cuaderno No. 2   

20  Folio 63 cuaderno No. 3   

21  Folio 144 cuaderno No. 5   

22  Ver,  entre otras, casación del 22 de julio de 2009,  radicado No. 27.277   

23  Casación del 7 de julio de 2008, radicado No. 29.374   

24  Folios     19      y    20    cuaderno    del  Tribunal   

25  Folio 27 cuaderno No. 2   

26  Tomado  de  Abdala  Ricaurte  Ricardo,  Manual  de  Medicina  Legal  y  Técnica  Criminalística,   Medellín,   Biblioteca   Jurídica  Dike,  2000.   

27  Núñez   de   Arco  J.,  “La  Autopsia”,  E.  GTZ,  Sucre,  Bolivia,  2005.   

28  Franco,  Melida  y  Villate  Melba,  Diligencias  de  Levantamiento  de  Cadáver.  I  Simposio Interinstitucional de Criminalística.  http://www.policia.gov.co/  inicio/portal/unidades/egsam.nsf/páginas/LIBRODEORODELOSSIMPOSIOS.Escuela  General Santander.   

29  Folios 31 a 33 cuaderno No. 7   

30  El  primero  surge  cuando  el  juzgador, al hacer la  valoración  de  la  prueba,  se  aparta  de  uno  o varios de los elementos que  informan  la sana crítica, esto es, la ciencia, la lógica o la experiencia. En  el  segundo, el proceso de apreciación de la prueba afecta su contenido literal  ya  sea  por  fraccionamientos  o  cercenamientos,  lo  que  conlleva a  la  desfiguración    de    la    prueba   en   su   sentido   material.    

31  Casación del 21 de mayo de 2009, radicado No. 22.825   

32  Folios 191 a 197 cuaderno No.1   

33              Folios   279   a   282   cuaderno   No.  1   

34   Folios  88, 89  y 90 cuaderno No. 2.   

35  Folio     125,    cuaderno    No.    4.   

36  Folio  128  ibídem.    

37  Folio 221 cuaderno No. 5   

38  Folio 61 cuaderno No. 7