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Proceso No. 12371
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.113
Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GILBERTO OSPINA ZAMBRANO contra la sentencia de marzo 13 de 1.996, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a dicho procesado a 25 años de prisión por los delitos de REBELION y SECUESTRO EXTORSIVO.
ANTECEDENTES
1.- En la noche del 6 de agosto de 1.992 Mauricio Arciniégas Vera se encontraba con unos amigos en el corregimiento de Pance, jurisdicción de Santiago de Cali, cuando arribaron varios miembros del 8° Frente de las FARC y secuestraron al mencionado comerciante, exigiendo luego 400.000 dólares por su liberación. El 29 de dicho mes Arciniégas fue rescatado por una patrulla del Ejército Nacional y se fue para su residencia en Manizales, adonde siguieron llamando los subversivos, concretamente el segundo comandante de ese Frente, conocido como “Marcial” y que resultó ser Gilberto Ospina Zambrano, quien justamente fue capturado por la Policía el 8 de septiembre del citado año, cuando desde la ciudad de Cali llamaba por teléfono a la referida residencia de Arciniégas Vera. En el momento de dicha aprehensión se incautaron videos donde se daban muestras de supervivencia del secuestrado y unas casetes correspondientes a conversaciones que conciernen a tal delito.
2.- En versión dada ante el Jefe de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial (fl. 18 cdno. No. 1), el imputado Ospina Zambrano contó el recorrido que desde muy joven ha tenido en las filas subversivas, reconociéndose ahora como segundo comandante del 8° Frente de las llamadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), y haber realizado el secuestro que se le atribuye por órdenes de “Alfonso Cano”.
3.- Abierta la investigación, la Fiscalía indagó al imputado, quien repitió todos esos antecedentes en las filas revolucionarias, pero afirmó que desde que perteneció al M-19 y fue amnistiado, no ha ejecutado conducta alguna contra las leyes y que, por tanto, nada tiene que ver con el referido secuestro.
Al enterársele de lo que aparece diciendo en la versión policial, respondió que fue presionado y amenazado por la Policía para que aceptara en esos términos la responsabilidad en el secuestro (fl. 30).
– Decidida la detención preventiva por los delitos de rebelión y secuestro (fl. 36), se practicaron varias pruebas y, cerrada la investigación, ésta se calificó con resolución acusatoria de abril 23 de 1.994, proferida por la Fiscalía Regional de Cali (fl. 349. cdno. No. 2) y se le reprocharon a Ospina Zambrano los delitos de rebelión, secuestro extorsivo y extorsión tentada (C.P. arts. 125, 268 -6° dto. 2790/90 y 355).
Apelada por el defensor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal por medio de resolución de agosto 2 de 1.994, (fl. 398) confirmó la acusación por rebelión y secuestro, decretando la nulidad parcial con respecto al delito de extorsión, al considerar que a su respecto se había sorprendido al procesado y se imponía la expedición de copias y la ruptura de la unidad procesal.
4.- Un Juzgado Regional de Cali citó para audiencia (fl. 570) y, en armonía con la acusación, dictó sentencia de septiembre 20 de 1.996, mediante la cual condenó al procesado a 25 años de prisión, fallo que, apelado por el defensor de Ospina Zambrano, recibió entera confirmación del Tribunal por medio del suyo que es objeto del recurso extraordinario (fl. 19 cdno. Tribunal).
LA DEMANDA
Primer cargo
Con base en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal se aduce la nulidad sobre la base de que el fallador de segundo grado “desconoció prueba documental glosadas (sic) a la sumaria en cuestión” (fl. 70 cdno. Tribunal), en la cual constaba que “me alzé en reveldía (sic)” contra la decisión que negó la libertad provisional al procesado, apelación que fue concedida en el efecto suspensivo, a pesar de lo cual el juzgador de primera instancia dictó sentencia, cosa que estima irregular y no advertida por el Tribunal, por lo que señala violados “el debido proceso y el derecho de defensa”, aparte de que, al estar suspendida, el fallador de primer grado carecía de competencia.
Pide entonces la nulidad de lo actuado a partir del pronunciamiento “cuando la competencia estaba suspendida” (fl. 71 infra).
Segundo cargo
Al amparo del artículo 220 citado alega la violación indirecta de la ley, la cual hace consistir en que en la averiguación preliminar el imputado fue oído en versión libre sin la presencia de un defensor, versión que se tuvo en cuenta para condenar, “y la gravación (sic) que se hizo bajo tortura física, como se desprende del análisis que se realize (sic) a la transcripción del casete que se encuentra relacionado a fls…” (fl. 72), y que parcialmente transcribe el censor.
Insiste en la vulneración del “principio de legalidad de la prueba” y pide que se case el fallo.
Tercer cargo
Aduce la violación directa de la ley (art. 220-1 cit. cuerpo 1°.), por “exclusión” del artículo 268 del Código Penal, ya que el secuestro se cometió en persona no cualificada y sin ánimos terroristas, y anota que la conducta se llevó a cabo “antes de la vigencia de la 40 de 1.993” (fl. 76).
Solicita que se case el fallo “en cuanto a la redosificación de la pena” (fl. 77).
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
Primer cargo
Conceptúa el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal que si bien el juzgador de primer grado erró al conceder en el efecto suspensivo la apelación interpuesta contra el auto que negó la libertad provisional, de todos modos el proceso continuó, como era lo legal, pues la competencia realmente no debía suspenderse, como lo prevé el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal al consagrar el efecto devolutivo, a más de que la ejecutoria de esa clase de decisiones es meramente formal.
Conceptúa entonces que el cargo de nulidad no prospera.
Segundo cargo.
Con respecto a la ausencia de abogado en la versión libre que rindió el acusado, opina que esa prueba resulta inválida frente al artículo 29 de la Carta Política y no puede, por lo tanto, ser tenida en cuenta, mas si se observa el fallo impugnado dicha versión “no fue fundamento único” del mismo (fl. 11 infra. cdno. Corte), pues también se consideraron las declaraciones de los policiales Bilver Aimel Astorquiza, Lenis Bonilla Gersaín y Oscar Espinosa Quiñonez, “quienes al decir del Tribunal ‘dan cuenta de la situación de flagrancia en que fue aprehendido el procesado, cuando telefónicamente insistía en las mencionadas exigencias económicas a nombre de las Farc'”.
Añade que, además, los cargos fueron ratificados por la propia víctima y de tres declarantes que afirman haber recibido llamadas telefónicas del acusado.
Con relación a que la referida versión libre fue obtenida mediante torturas y amenazas, dice la Delegada, que esa afirmación no está respaldada en prueba alguna y no es creíble, dado que a dicha diligencia acudió como garantía un representante del Ministerio Público, quien no dejó constancia sobre el vicio argüido.
Indica que, de todos modos, ya se dijo que la sentencia atacada no dependió de esa prueba, pero que como se han denunciado dichas torturas y éstas “no fueron dilucidadas en el proceso”, sugiere que se expidan las respectivas copias con destino a la Justicia Penal Militar.
Considera entonces que el cargo no sale avante.
Tercer cargo.
Sobre la falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, anota para la época de los hechos estaba vigente el artículo 6° del decreto 2790 de 1.990 tipificador del secuestro extorsivo antes previsto en los artículos 22 del decreto 180 de 1.988 y 268 del Código Penal, no consagrando dicho artículo 6° la calificación del sujeto pasivo ni la gravedad de ese delito.
Concluye entonces que la norma a aplicar “era el artículo 268 del Código Penal, modificado en cuanto a la pena por el artículo 6° del decreto 2790 de 1.990, convertido en legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1.991”, por lo cual el cargo no debe prosperar.
Pide, pues, que la sentencia no se case y reitera la referida expedición de copias.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo primero
Es cierto que la apelación interpuesta contra el auto mediante el cual el Juzgado Regional de Santiago de Cali negó la libertad provisional al procesado, fue concedida en el efecto suspensivo (fl. 627), pero también lo es que tal cosa debió hacerse en el efecto devolutivo, como lo enseña, por exclusión, el literal c) del artículo 204-5 del Código de Procedimiento Penal.
Es decir que no obstante ese yerro formal, realmente la competencia del Juez Regional no se suspendió (art. 203 id.) y entonces no comporta ninguna trascendencia que, concedido así el recurso, se haya entrado a dictar el fallo de primera instancia (fl. 628), de ahí que el Tribunal, cuando revisó la misma, tampoco haya incurrido en la omisión que le censura el demandante, al no pronunciarse sobre tal defecto en la concesión del recurso, máxime que tal tema no era objeto de impugnación ni constituía violación de las garantías al acusado, condiciones en las cuales resulta insólita la afirmación del censor de que por la alegada “suspensión de competencia” el Tribunal no la había adquirido para proferir el fallo.
No prospera el cargo.
Segundo cargo.
Si bien el censor invoca la violación indirecta de la ley, no precisa, como es la obligación de todo casacionista, si el error es de hecho o de derecho, y si se trata de este último (por ausencia de un requisito para la validez de la prueba), cuál es su especie, si por falso juicio de legalidad o de convicción.
Ha repetido esta Sala que la casación es recurso extraordinario precisamente porque, a diferencia de las instancias, el sustento del mismo (es decir la demanda) debe cumplir con las rigurosas exigencias de fondo y forma previstas en los artículos 225 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, de todos modos se pasa a examinar el reproche:
Es evidente la razón que asiste al casacionista cuando aduce que la versión libre que el procesado Ospina Zambrano rindió en la Policía (fl. 18 cdno. Nro. 1) se torna inexistente por la no presencia allí de un apoderado (C.P.P. art. 322 y art. 29 C.N.), pero también deviene ostensible que, a pesar de la invalidez de esa diligencia, no demuestra el demandante, ni la Sala lo ve, que la sentencia atacada vaya siquiera a tambalear por su ausencia, ya que otros varios medios de convicción se tuvieron en cuenta para fundamentar dicho fallo condenatorio.
En efecto, los sentenciadores de instancia recordaron la situación de flagrancia en que fue aprehendido el procesado, cuando llamaba por teléfono a la víctima del secuestro, como ratificaron los policiales testigos Bilmer Amiel Astorquiza, Lenis Bonilla Gersaín, Oscar Espinosa Quiñonez, Oscar Martínez Toro y José Fernando Valencia Ortiz. También se apoyaron en los testimonios de Luz Adriana Carmona Montoya, Margarita Malva de Navarro y Elsa Giraldo López, quienes recibieron en Manizales las llamadas extorsivas de “Marcial”.
Finalmente los juzgadores consideraron que cuando la víctima habló por teléfono con “Marcial”, por la voz reconoció a la misma persona que le hablaba cuando estaba secuestrado (fl. 24 cdno. Tribunal).
Desde luego que los censores en casación deben impugnar toda la prueba en que se basó el sentenciador para decidir, pues si, como en este caso, se limitan a controvertir una mínima parte de la masa probatoria de cargo, éste deviene del todo inane y no tiene éxito.
Con respecto a la petición de la Delegada consistente en que se expidan copias con destino a la Justicia Penal Militar para efectos de las torturas que afirma el procesado y repite el casacionista, la Sala no encuentra que dicha compulsa proceda, ya que, por una parte, el representante de la Personería Municipal, doctor Luis Enrique Ladinez, “deja constancia de que el aquí presente Gilberto Ospina Zambrano, no presenta huellas de maltrato físico o moral, lo cual es corroborado por el mismo al ser preguntado sobre el mismo”, según se puede ver a folio 18, en diligencia que desde luego también suscribió el referido Ministerio Público.
El “buen trato” que se le dio a dicho imputado es también corroborado por los policiales que intervinieron en su captura (fls. 70, 75, 76, 79 y 110).
Por otra parte es bien diciente en orden a desechar esas “torturas” alegadas posteriormente, que la versión y la injurada de Ospina Zambrano coinciden en cuanto a los antecedentes que contó sobre su pertenencia a diversos movimientos subversivos, difiriendo únicamente por lo que atañe a este concreto delito de secuestro que se le imputó, del cual se infiere que buscó evadir responsabilidad con la aducción en su indagatoria de las referidas amenazas y coacciones, las cuales, como se dijo, están huérfanas de todo respaldo procesal.
De ahí que no se accederá a la petición nombrada.
Tercer cargo.
Recuérdese que el delito de secuestro del señor Mauricio Arciniégas Vera tuvo ocurrencia entre el 6 y el 29 de agosto de 1.992, cuando ya estaba vigente el artículo 6° del decreto 2790 de 1.990, (adoptado como legislación permanente, art. 11 dto. 2266/91), según el cual la pena es de 20 a 25 años de prisión cuando, entre otros eventos, el delito de secuestro -entre otras cosas- persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”, fines extorsivos que se reprocharon al acusado por la exigencia de dinero a la víctima y/o a su familia.
La equivocación del casacionista consiste en entender que el aumento de pena que trajo el referido artículo 6°, se aplica únicamente al secuestro que se lleve a cabo en persona cualificada o con fines terroristas, pero ya se vio que también procede la agravante si se dan los mencionados propósitos del artículo 268.
Como en esa norma, pues, ancló el Tribunal la conducta del acusado, no hubo error en su elección y por lo tanto el reparo no sale avante.
La sentencia entonces no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, parcialmente de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- NO CASAR el fallo recurrido.
2.- No expedir las copias referidas en el concepto de la Delegada.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria