27608(29-06-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 27608  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

Dr.  SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

Bogotá, D.C., veintinueve  de junio de dos mil siete.   

V    I   S   T   O  S   

Se  pronuncia  la  Corte   respecto del  recurso  de  apelación  presentado  por la Fiscalía, en contra de la decisión  del  Magistrado  de  Control  de  Garantías  del Tribunal de Bogotá, tomada en  curso  de  la  audiencia  preparatoria  realizada  en el proceso que se sigue en  disfavor  de  la  Dra.,  JACQUELINE  DÍAZ   RODRÍGUEZ,  por  el delito de  privación ilegal de la libertad.   

HECHOS Y DECURSO PROCESAL  

      En  su  calidad de  Fiscal  Seccional  123  de Bogotá, el Dr. Luis Alberto Reyes Herrera, solicitó  ante  el  Centro  de  Servicios de los Juzgados de Control de Garantías de esta  ciudad,  se  programaran  audiencias  preliminares  encaminadas  a  legalizar la  captura  y  formular  imputación  en  contra  de  dos  personas aprehendidas en  flagrancia al momento de cometer un hurto.   

      El día 15 de  febrero  de  2006,  ante la Jueza 47 penal Municipal de Bogotá con Funciones de  Control  de  Garantías,  Dra.  JACQUELINE  DÍAZ  RODRÍGUEZ,  se  comenzaron a  adelantar  las  diligencias  en  cuestión,  particularmente,  la  encaminada  a  verificar  la  legalidad  de  la captura de los dos involucrados en el delito de  hurto.   

       En  curso de  ello,   estimó   necesario   la  funcionaria,  dado  que  el  defensor  de  los  aprehendidos  manifestó  que  estos fueron objeto de maltratos por parte de los  agentes  captores,  recabar  la  declaración  de los uniformados, razón por la  cual  reclamó  del  fiscal,  hiciese  comparecer  a los servidores públicos en  mención,   para   cuyo   efecto  decretó  un  receso  en  el  trámite  de  la  audiencia.   

    Empero, como al reanudarse  la  diligencia, no comparecieron los agentes de policía, la Jueza de Control de  Garantías  decide  imponer  al  Fiscal  Seccional  293,  con  fundamento en los  poderes  y  medidas  correccionales  otorgados  al  funcionario  judicial por el  artículo  143  de  la  Ley  906  de  2004,  24  horas de arresto, los cuales se  hicieron   efectivos,   por   estimar  que  entorpeció  la  administración  de  justicia.   

         En  virtud  de  ello,  el Fiscal Seccional 293 instauró denuncia penal en contra de  la  Jueza 47 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de Control de Garantías,  por  ocasión de lo cual se formuló imputación por entendérsele incursa en el  delito   de   privación  ilegal  de  libertad,  cargo  que  no  fue  objeto  de  allanamiento.   

           Dentro   de   los  términos  legales,  la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá,  presentó   escrito   de  acusación  ante  la  Sala  de  Decisión  de  aquella  corporación, el 9 de noviembre de 2006.   

           En  consecuencia,  el  12  de  diciembre  de  2006,  se  realizó  la  audiencia de formulación de  acusación,  a la cual concurrieron la fiscalía, la representación legal de la  víctima,    el   agente   del   Ministerio   Público,   la   imputada   y   su  defensor.   

       El 21 de  febrero  de  2007, se realizó la audiencia preparatoria, en curso de la cual la  Sala  de  Decisión  Penal  del  Tribunal,  decidió  decretar  la nulidad de lo  actuado  “a partir del momento en que se finalizó la  acusación”,  por  estimar que si la representación  legal  de  la  víctima  contaba con elementos materiales probatorios, evidencia  física  o  informes,  como  lo  señaló en curso de la audiencia preparatoria,  debió  haberlos  anunciado  y  puesto  en conocimiento de la defensa, igual que  sucede con la fiscalía, desde la formulación de acusación.   

      Como quiera que la  decisión  del Tribunal no fue impugnada, el 11 de abril de 2007, se realizó de  nuevo  la  parte  final  de  la audiencia de formulación de acusación, en cuyo  desarrollo  la  representación legal de la víctima dio a conocer los elementos  suasorios  con  los  que  cuenta  y  desea  hacer  valer  en el juicio, dándose  traslado  de  ellos  a  las partes, que sobre el particular ninguna controversia  plantearon.   

         Por  último,   el   17   de  mayo  de  2007,  se  realizó  de  nuevo  la  audiencia  preparatoria.   

           En  curso de  la  misma  las  partes  hicieron sus manifestaciones respecto del descubrimiento  probatorio;  se  enunciaron  todas las pruebas que pretendían hacer valer en el  juicio,    acompañado    ello   de   la   significación   de   pertinencia   y  conducencia;   se decretó un receso para la elaboración de estipulaciones  probatorios,  manifestando  la  fiscalía  y  la  defensa  su convenio acerca de  algunos  hechos; se pronunció el Tribunal decretando la práctica de algunas de  las  pruebas  pedidas  por las partes, y negando otras; se abrió la posibilidad  de  interponer  los  recursos   ordinarios,  los  cuales  fueron finalmente  rechazados  frente  a la crítica que se hizo a las pruebas admitidas a favor de  la  contraparte,  por  estimarse  que la admisión no faculta interponer ningún  recurso;   y,   se   accedió  a  la  reposición  presentada  por  la  defensa,  aceptándose que presentase tres de los testigos antes negados.   

        Cuando  el  Tribunal  se  aprestaba  a  señalar  la  fecha  para  la realización de la  audiencia  del juicio oral, solicitó la palabra la fiscalía para hacer ver que  el  Tribunal,  en  olvido  involuntario, obvió responder a su manifestación de  que   se   le   permitiese   interrogar   directamente  a  los  testigos  de  la  defensa.   

         De   ello se dio traslado a la representación de la víctima y la defensa,  luego  de  lo  cual  el  Tribunal  se  pronunció  negando  la  solicitud  de la  fiscalía,  por entender que es abiertamente improcedente otorgar una especie de  carta  en  blanco,  ya que la funcionaria del ente investigador no significó la  conducencia  y  pertinencia  de  lo solicitado y se parte de la base de que a la  fiscalía  por  norma  constitucional,  se  le  obliga a hacer su descubrimiento  probatorio  desde  la audiencia de formulación de acusación, precisamente para  facultar  el previo conocimiento de la defensa, y resulta extemporáneo hacer la  solicitud en la audiencia preparatoria.   

       Otorgada  la  posibilidad  de  impugnar la decisión, la fiscalía interpone reposición y  en subsidio apelación.   

       En  sustento  del  recurso  horizontal,  la funcionaria advierte que debe darse aplicación al  principio  de igualdad, ya que esa prerrogativa de interrogar directamente a los  testigos  de  la  fiscalía, se le otorgó a la defensa. Junto con ello, agrega,  la  fiscalía  sólo  puede  conocer cuáles son los testigos que presentará la  defensa,  en  la  audiencia  preparatoria  y  la  pertinencia del interrogatorio  directo  surge  necesariamente de lo que ocurra en la audiencia del juicio oral,  una vez la defensa interrogue a su testigo.    

        De   lo  argumentado  por la fiscalía se corrió traslado a los no recurrentes, luego de  lo  cual  el  Tribunal  resolvió  el  recurso  de  reposición  manteniendo  su  decisión   de   negar   la  prueba  o  pruebas  solicitadas  por  la  fiscalía  –posibilidad    de  interrogar  directamente  a  los  testigos  de  la  defensa-,  señalando que lo  deprecado  no corresponde a la sistemática adversarial de la Ley 906 de 2004, y  particularmente,   a  lo  consagrado en los artículos 374 y 375, en cuanto  exigen  que  la  parte  explique  qué  se pretende probar con la prueba pedida.  Tampoco  es apropiada la remisión al derecho de igualdad, sostiene el Tribunal,  dado  que  en cuanto titular de la acusación, a la fiscalía le corresponde dar  a  conocer  a  la  defensa  lo  recogido en materia probatoria, para facultar la  refutación.   

         Resuelto  desfavorablemente  el recurso de reposición, se otorgó el recurso de  apelación  interpuesto  de manera subsidiaria, obedeciendo a ello que el asunto  ingresara  para  conocimiento  de  la Corte, a fin de desarrollar el trámite de  impugnación consagrado en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004.   

DE LA DECISIÓN  

            La   Corte,   al  inicio  de  la  diligencia, una vez efectuada la presentación de las partes, en  lugar     de     otorgar     la     palabra     al    recurrente    –fiscalía-,   para  que  sustente  el  recurso,  advierte  de la existencia de una irregularidad sustancial en curso de  la  audiencia  preparatoria,  subsanable  únicamente  a  través  del mecanismo  extremo  de  la  nulidad, razón por la cual, dentro de las facultades oficiosas  inherentes  a  este  tipo  de  declaraciones  y  como  quiera que el yerro opera  anterior  al  momento  en  el  cual  se tomó la decisión objeto del recurso de  apelación,   se   entrará   a   declararla  sin  escuchar  previamente  a  las  partes:   

       Al  efecto,  inserta  la  expedición  de la Ley 906 de 2004, dentro de una clara perspectiva  acusatoria,  regida,  entre otros, por el principio adversarial, es claro que el  adelantamiento  del  trámite  de  las  diferentes  audiencias,  que también en  seguimiento  de  la  sistemática  acusatoria  operan orales, con inmediación y  concentración,   reclama   un   respeto   integral  por  las  posibilidades  de  contradicción     y    controversia,    en    el    llamado    “proceso    de  partes”.   

        Bajo    esta  perspectiva,  de  las  solicitudes  que  haga  una  de  las  partes, previo a la  decisión  del  juez,  unipersonal o colegiado, debe darse traslado a las demás  partes  e  intervinientes,  para  permitir  así  la  controversia  y  el debate  dialéctico  a  partir del cual se funda motivada esa decisión del funcionario.  Luego  de  ello,  la  parte  inconforme  con  lo resuelto puede hacer uso de los  recursos pertinentes.   

      Desde  luego,  la  naturaleza  y  trascendencia de la impugnación permite advertir evidente que su  función  no  es la de servir de medio de expresión de las partes, a efectos de  que  estas  hagan  las  manifestaciones   necesarias  para  la  toma de una  decisión,  sino  la  de  operar  por  vía  de  consecuencia, como mecanismo de  contradicción  de   lo  resuelto, precisamente por entenderse que allí no  se  tuvieron  en cuenta las argumentaciones o solicitudes realizadas previamente  por el afectado.   

       Así las  cosas,  en  el  evento de omitirse escuchar a las partes, previo a la toma de la  decisión   que  las  afecta,  lo  resuelto  emerge  no  sólo  inmotivado,  por  sustracción  de  materia, dentro de la perspectiva dialéctica, sino violatorio  del  derecho de defensa y su correlato de contradicción, sin que la posibilidad  de  recurrir  al  instituto  impugnatorio  resulte  suficiente para restañar el  daño  causado  a  la parte o partes, dado que ya se eliminó una posibilidad de  intervención de estas.   

     Para  el  caso concreto,  debe  resaltar  la  Sala  trascendente  la omisión en que incurrió el Tribunal  dentro  de  la  dinámica dada a la audiencia preparatoria, pues, pasó por alto  permitir  que  las  partes  se pronunciasen acerca de la solicitud probatoria de  sus  contrapartes,  previo a decidir sobre ello, y con ese comportamiento causó  efectivo  daño  a  las  expectativas  de  la  defensa, la representación de la  víctima y la fiscalía, acorde con su particular teoría del caso.   

       Para una  mejor  comprensión de lo ocurrido en la segunda de las audiencias preparatorias  –cabe  recordar  que  la  primera  emergió fallida una vez el Tribunal, oficiosamente, decidiera declarar  la  nulidad  de  lo actuado desde la parte final de la audiencia de formulación  de  acusación-,  estima  adecuado  la  Sala,  hacer  un  recorrido sucinto pero  suficiente por la tramitación en mención.   

            Así,    en   el  primero  de  los  registros  de la audiencia celebrada el 17 de mayo de 2007, se  aprecia,  al  inicio, que ninguna de las partes tiene observaciones que hacer al  descubrimiento  probatorio efectuado por la fiscalía y la representación de la  víctima,  razón  por  la  cual  se da traslado al defensor para que realice su  particular  descubrimiento  probatorio, espacio que utiliza relacionando todas y  cada una de las pruebas que hará valer en el juicio.   

       A  renglón  seguido,  el Tribunal pide a las partes que refieran los elementos suasorios que  harán  valer en el juicio, efectuando también la manifestación de conducencia  y pertinencia de estos.   

     Efectivamente,  en  su  orden,  la  fiscalía,  la  representación  de  la víctima y el defensor de la  procesada,  relacionan  todas  las pruebas a presentar en la audiencia de juicio  oral, verificando el objeto de las mismas.   

    Ocurrido ello, el Tribunal  consulta  a  las  partes  acerca  de  su  interés  en  realizar  estipulaciones  probatoria  y obtenida una respuesta afirmativa, decreta un receso de 40 minutos  para las conversaciones de rigor.   

     Superado el receso,  la  fiscalía  significa que se ha llegado a acuerdos probatorios, procediendo a  enunciar  los  hechos  materia de estipulación, sin que ello fuera objetado por  la defensa.   

      Seguidamente,  se  interroga  a  la procesada acerca de la aceptación de los cargos formulados  por  la  fiscalía,  obteniéndose  respuesta negativa. De inmediato el Tribunal  decreta  un  receso,  a  fin  de  emitir  pronunciamiento  acerca de las pruebas  pedidas por las partes.   

      De  regreso  a  la  sala,  el  Tribunal  aborda cada una de las solicitudes de las partes, partiendo  por  la  fiscalía,  en  cuyo  favor  decreta  algunas  pruebas  y  niega otras,  fundamentalmente  por  su  impertinencia o reiteración, o atendido que se trata  de  testimonios  que  no fueron referenciados en la audiencia de formulación de  acusación,  dentro  de  la  obligación  de  descubrimiento que compete al ente  investigador.   

       Algo   similar  ocurrió  con  la  representación  de la víctima y la defensa, a los cuales se  les  negó  la  presentación  de  varias pruebas, por estimarse impertinentes o  repetitivas.   

      De lo decidido, el  Tribunal  dio  traslado  a  las  partes  para  la interposición de recursos. La  fiscalía,   en   primer   lugar,  interpuso  como  único  el  de  reposición,  argumentando   a   favor   de   que   se   acepten   dos   de   los  testimonios  rechazados.   

     Corrido el traslado para  los  no recurrentes, la defensa y la representación de la víctima solicitan se  mantenga en pie lo decidido.   

      La representación  de  la víctima interpone los recursos de reposición y apelación, argumentando  que  deben  excluirse  varias  de  las  pruebas  aceptadas  por el Tribunal, por  derivar  ellas  de  una  de  las  estipulaciones probatorias realizadas entre la  fiscalía y la defensa.   

     Corrido  el traslado del  recurso  de  reposición interpuesto como principal por la representación de la  víctima,  la  fiscalía  asevera  que  no  es  este  el  momento para solicitar  exclusión  probatoria,  pues,  ello  debió  ocurrir  previo a la decisión del  Tribunal.  A  su  turno,  el  defensor  admitió  que  debe excluirse uno de los  testimonios  pedidos  por  él, pero significa necesarios los otros que demandó  dejar de lado el recurrente.   

     Por último, en lo que a  los  recursos  respecta,  la defensa interpuso los recursos ordinarios, buscando  que  se  excluyan  varias  de  las  pruebas pedidas por la representación de la  víctima, por entender que son inconducentes o impertinentes.   

     Corrido  traslado  a  la  fiscalía,  manifiesta  la  funcionaria  que  esa  exclusión  reclamada  por la  defensa,   debió   plantearse  previamente  y  no  a  través  del  recurso  de  reposición,  dado que la impugnación es válida solamente respecto de rechazos  probatorios.   

       A   su   vez,   la  representación  de  la víctima advierte que sólo después del pronunciamiento  del   Tribunal  acerca  de  la  práctica  probatoria,  se  tiene  acceso  a  la  posibilidad  de  que  se  manifieste  la  aceptación  o  rechazo a cargo de las  partes.  Luego, argumenta a favor de que se practiquen las pruebas pedidas, pese  a lo solicitado por el recurrente.   

     Luego  de  un receso, el  Tribunal  decide  los  recursos  interpuestos  señalando  que  ellos  deben ser  rechazados  en  lo  que  toca  con lo solicitado por los impugnantes para que se  excluyan  algunas  pruebas admitidas, pues, de la lectura que hace del artículo  359  de  la Ley 906 de 2004, concluye que sólo puede recurrirse la decisión de  negar, inadmitir o excluir una prueba.   

     Atinente  a  las pruebas  excluidas,  se  mantiene en su decisión de negar las pedidas por la fiscalía y  acepta  lo  argumentado  por  la defensa, permitiendo que al juicio ingresen los  testimonios inicialmente inadmitidos.   

      En  este  momento,  cuando  se  anunciaba  la  fecha  para la celebración de la  audiencia del  juicio  oral,  la  fiscalía hizo notar la falta de pronunciamiento acerca de su  solicitud  de  que se le permitiese interrogar directamente a los testigos de la  defensa,  generando  del trámite denegatorio que culminó con la interposición  del  recurso  de  apelación  por  el  cual ahora conoce la Sala de lo sucedido.   

      Pues bien, lo  resumido  en  precedencia  hace  ver  que  el  Tribunal no desarrolló de manera  sistemática  y  acorde  con  su  objeto,  las  diferentes  etapas  que  para la  audiencia  preparatoria ha establecido el legislador, lo que llevó a confusión  a  las  partes  y,  finalmente,  a la vulneración de derechos que demanda de la  declaratoria de nulidad antes anunciada.   

       Sistemáticamente,  entonces,  es posible advertir en la audiencia preparatoria,  para  lo  que  compete  exclusivamente al campo probatorio, una serie ordenada y  consecutiva de pasos, que así pueden delimitarse:   

1.  PRONUNCIAMIENTO  ACERCA DEL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO PREVIO.   

        Dado  que en curso de la audiencia de formulación de acusación, el  juez,  por  solicitud  de la defensa, pudo imponer a la fiscalía la obligación  de  darle a conocer, dentro de los tres días siguientes a la culminación de la  diligencia,  uno, varios o todos los elementos materiales probatorios, evidencia  física  o  informes  relacionados  en  el escrito de acusación (artículo 344,  inciso  primero  de  la  Ley  9056  de  2004), la audiencia preparatoria se abre  consultando  a la defensa acerca del cumplimiento, por parte de la fiscalía, de  lo dispuesto respecto del descubrimiento en cita.   

2.           DESCUBRIMIENTO   

   

          Esa  obligación  de  descubrimiento  que  para  la  fiscalía  operó en curso de la  audiencia  de  formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del  principio  de  igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero  no  para  que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de  señalar  cuáles  serán  las pruebas que hará valer en el juicio –  ya  que  ello  ocurre  en un momento  subsecuente  como se verá más adelante-, sino con el específico propósito de  poner  en  conocimiento  de  las otras partes e intervinientes, sus “elementos       materiales      probatorios      y      evidencia  física”,  conforme  lo  delimita el numeral 2° del  artículo  356  del  C. de P.P. y dentro de la definición que para estos medios  suasorios contempla el artículo 275 ibídem.   

3. ENUNCIACIÓN  

      Cuando  ya las partes conocen los elementos materiales probatorios  y  evidencia  física  de  su contraparte, dan a conocer, conforme su particular  teoría  del  caso,  evidentemente planteada también con base en lo que se sabe  ha  recogido  ésta,  cuáles  serán  las  pruebas  que  aducirán en el juicio  –vale decir, las que allí  se  practicarán,  por  lo  general  de  carácter  testimonial, y los elementos  materiales  probatorios   y  evidencia  física  a aportar-, sin establecer  respecto  de  ello  ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia,  sencillamente  porque  el  objeto  de  la  enunciación  no  es  otro distinto a  permitir  el  conocimiento  de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de  estipulaciones probatorias.   

4.  ESTIPULACIONES  PROBATORIAS   

    Cuando  ya  las partes conocen  qué  es  lo  pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte,  conforme  lo  ocurrido  en  el  momento de la enunciación, es factible llegar a  acuerdos  respecto  de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido  de  evitar  juicios  farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa  que  atenta  contra  los  principios  de  eficiencia  y  celeridad propios de la  sistemática acusatoria.   

      En este punto,  la  Corte  quiere  relevar, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del ordinal  4°  del  artículo  356  de  la  Ley 906 de 2004, que lo estipulado u objeto de  estipulación  por  las  partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento  material  probatorio,  evidencia  física  o  informe,  sino  un hecho concreto,  razón   por   la   cual  asoma  impropio,  como  sucedió  con  varias  de  las  estipulaciones  presentadas  ante  el  Tribunal por las partes,  significar  estipulados  aspectos  tales  como  el  contenido  de un registro de audio o una  certificación,  en tanto, lo que se busca con este mecanismo es dar por probado  algo   –hechos   o  sus  circunstancias,  como  relaciona  la norma- propio del objeto del debate, que se  sustenta,  es  necesario  resaltarlo,  con  uno  o varios medios de prueba, para  efectos de que no se haga necesario demostrar ese tópico.   

      Y si ello es así,  esto  es,  que  se estipuló probado un determinado hecho o circunstancia, desde  luego  que  asoma  improcedente  solicitar o aceptar la práctica de pruebas que  tiendan a demostrar o desvirtuar ese aspecto.   

      Precisamente, algo  de  ello  ocurrió en la audiencia que se analiza, pues, en lugar de estipularse  como  hecho  probado  lo  certificado  por  uno de los testigos, se estipuló la  dicha  certificación  –en  este  caso  el  medio  y  no  el fin-  lo que generó posterior confusión,  destacada  por  la  representación de la víctima cuando, en uso del recurso de  reposición,  advirtió  que  debían desecharse, por improcedentes, las pruebas  pedidas y admitidas que se derivan de la dicha certificación.   

        No  es  entonces,  para  clarificar  con  un  ejemplo,  que  si  las  partes dan por  demostrada  la  causa  violenta de la muerte con arma de fuego e incluso el tipo  de  artefacto utilizado para el efecto, se estipule el informe de necropsia o la  diligencia  de  inspección  judicial del cadáver, o el informe de hoplología,  sino  el  hecho concreto, vale decir, que el occiso pereció consecuencia de dos  disparos  infligidos  con  un arma de fuego del calibre .38 recogida en el lugar  de  los  hechos,  y  ello se sustenta con los informes en cuestión, que para el  efecto  se  anexan  a  la  estipulación  introducida  como  prueba   en la  audiencia  del  juicio  oral.   No es posible, entonces, que se soliciten o  admitan  pruebas,  en  el  momento  subsecuente  de  la  audiencia preparatoria,  encaminadas  a  demostrar o desvirtuar ese punto, que ya se entiende demostrado.   

5.  SOLICITUD  Y  CONTROVERSIA PROBATORIAS   

      Ya decantado,  por  ocasión  de  las  estipulaciones  probatorias,  qué  de todo lo enunciado  anteriormente,  efectivamente  habrá  de  llevarse  al  juicio para soportar la  teoría  del  caso  de  las  partes, estas tienen la obligación de solicitar al  juez  de  conocimiento  su  aducción  –artículo  357  de  la  Ley 906 de 2004-, con mención expresa de su  pertinencia  –artículo 375  ibídem-   

   

      Es  este  el  momento  procesal   en   el  cual  se  refiere  por  el  solicitante  lo  relativo  a  la  admisibilidad,  conducencia  y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos  introducir  en  el  debate  oral, en razón a que a través de su argumentación  –que  se  entiende  carga  procesal  de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradicción  de las otras partes e intervinientes.   

       En  efecto,  el  artículo    359   del   C.   de   P.P.,   expresamente   postula   “Las  partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la  exclusión,   rechazo  o  inadmisibilidad  de  los  medios  de  prueba  que,  de  conformidad  con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles,  impertinentes,  inútiles,  repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o  que      por      otro     motivo     no     requieran     prueba”.   

      Esta facultad,  inserta   profundamente   en   el   derecho   de   defensa  y  su  correlato  de  contradicción,  sólo  puede ser ejercida, no apenas porque así lo consagre el  legislador  dentro  del  derrotero  antecedente consecuente consagrado en la Ley  906  de  2004, sino porque la lógica probatoria así lo impone, luego de que se  ha  hecho  la  postulación  argumental de quien solicita la práctica del medio  suasorio  y, huelga anotarlo, previo al pronunciamiento del juez de conocimiento  aceptando  o negando su práctica, en el entendido, como se anotó al inicio, de  que    la    decisión    resuelve    la    controversia   planteada   por   los  contrarios.   

      Por ello, la norma  citada  –art. 359-, luego  de  significar  la  posibilidad  de  que  las  partes controviertan la solicitud  probatoria  de  la  contraparte,  establece  para el juez los factores que deben  regular  su  decisión  de  admisión o inadmisión, significando finalmente que  contra   la   inadmisión,   rechazo   o   exclusión,   proceden  los  recursos  ordinarios.   

6.  TRÁMITE DE LOS  RECURSOS   

         En  primer  término,  es  necesario  relevar  que la interposición de los recursos  ordinarios  de  reposición  y  apelación  demandan de legitimidad o interés a  cargo de quien postula el medio impugnatorio.   

      Ello,  en  el caso  concreto,  para  destacar  que  necesariamente  la  parte  recurrente debe haber  manifestado  en  el momento procesal adecuado su inconformidad o conformidad con  el elemento aceptado o excluido por el juez de conocimiento.   

     En  otras  palabras,  si  durante  el  momento  de  la  solicitud y controversia probatorias, la parte que  solicitó   la  prueba  argumentó  acerca  de  su  conducencia,  pertinencia  y  admisibilidad,  y  ello  no  fue  objeto  de  contradicción por la contraparte,  haciendo  al Tribunal la solicitud que regula el inicio del artículo 359 atrás  relacionado,  mal  puede  después, cuando el funcionario decretó su práctica,  impugnarse la decisión.        

        Y,  desde  luego,  asoma  completamente  impropio  e irregular que el medio impugnatorio se  utilice  para  facultar  la  controversia  entre  las  partes  respecto  de  las  solicitudes  probatorias,  cuando  lo  ocurrido  es  que  se obvió este momento  procesal,  entre otras razones, porque con ello se priva  a los interesados  de  uno  de  los  mecanismos  de  controversia  por  antonomasia,  dentro  de la  sistemática  acusatoria,  operando apenas por el camino residual la posibilidad  de desvirtuar los argumentos planteados por el solicitante.   

         Finalmente,  para  delimitar  lo  previamente  reseñado  en los términos de la  nulidad  desde  el  comienzo anunciada, es necesario advertir que el Tribunal no  adelantó  adecuada  y  sistemáticamente la tramitación propia de la audiencia  preparatoria,  facultando  con  ello que se presentasen algunas irregularidades,  una  de  las  cuales,  la  omisión  en permitir que las partes e intervinientes  controvirtieran  la solicitud probatoria de la contraparte, afectó directamente  el  debido  proceso, derecho de defensa y su correlato de contradicción, de una  manera  tan  profunda  que  sólo  es  posible  reparar el agravio a través del  recurso extremo de la nulidad.   

    Mírese  cómo,  además  de  impedirse  que  por  vía  directa,  dentro  del  momento procesal adecuado, las  partes  controvirtieran  o  se opusieran a la solicitud probatoria, en el asunto  examinado  ni  siquiera  por el camino indirecto de los recursos fue posible que  una  dicha  práctica  tuviese  trascendencia  material,  dado  que  el Tribunal  rechazó  el  recurso de reposición interpuesto para abrir el espacio necesario  en    aras    de    solicitar    se   inadmitieran   algunos   de   los   medios  suasorios   deprecados.   

           No  fue  posible,  así,  para  citar un solo ejemplo paradójico, que a pesar de convenir  la  defensa  –véase el minuto  30  y  44  segundos  del registro No. 3 de la audiencia-, por virtud del recurso  que  en  contra  de  la  admisión  de  una de las pruebas solicitadas por este,  presentó  la  representación  de  la  víctima,  en  que el testimonio asomaba  impertinente  por  ocasión  de  una  estipulación probatoria previa, el mismo,  ante  la  decisión  del  Tribunal de rechazar el recurso de reposición, quedó  completamente vigente para allegar en el juicio   

      En  seguimiento,  entonces,  de  lo  dispuesto  en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, la Sala  decreta  la  nulidad  de  lo  actuado,  a  partir  del  momento  de la audiencia  preparatoria  en  el cual las partes presentaron las estipulaciones probatorias,  para  efectos de que se rehaga la tramitación, particularmente, como se dijo en  precedencia,   para  facultar  que  las  partes  controviertan  las  solicitudes  probatorias  de  su  contraparte  y luego de la decisión de admitir o inadmitir  los  medios  deprecados,  se  permita  interponer los recursos ordinarios, en el  segundo caso, o el horizontal de reposición, en el primero.   

      Esta  decisión se  notifica  en  Estrados.  De  inmediato se enviará lo actuado  a la Sala de  Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, para lo de su cargo.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

Permiso  

SIGIFREDO   ESPINOSA   PÉREZ                                               ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

Permiso  

MARINA   PULIDO   DE   BARÓN                                              JORGE  LUIS QUINTERO MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                              JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

Permiso  

MAURO    SOLARTE   PORTILLA                                               JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria     

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