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Proceso No 27092
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No: 162
Bogotá, seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007)
VISTOS
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia condenatoria que por el delito de Peculado por apropiación, fue proferida el 29 de enero de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
En el fallo impugnado, se impuso contra el procesado Harold Gamboa Velásquez, una pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cuarenta y ocho (48) meses y multa de un millón de pesos ($ 1.000.000.oo).
En la misma decisión fue condenado al pago de los perjuicios materiales causados, por valor de veintiséis millones novecientos diecisiete mil cinco pesos ($26.917.005), indexados a favor de Foncolpuertos, reiterándose las órdenes de captura que se hallaban vigentes en contra del citado procesado.
HECHOS
Da cuenta la actuación que Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle), para el año de 1994, a cuyo conocimiento se hallaba el proceso ordinario laboral número 14.616, promovido a través de apoderado judicial por Etiel Navarrete, contra la extinta empresa estatal Puertos de Colombia en liquidación –Foncolpuertos-, mediante sentencia de fecha septiembre 6 de 1994, condenó a la empresa demandada, a pagar a favor del demandante la suma de Veintiséis millones novecientos diecisiete mil cinco pesos ($ 26.917.005), valores que efectivamente fueron cancelados.
Sin que obre en el proceso y presumiendo su existencia conforme a como lo ordena el artículo 157 de la Ley 600 de 2.000, que literalmente imparte que: “Las copias de las providencias hacen presumir la existencia de la actuación a que se refieren y las pruebas en que se fundan. Igualmente las copias de una actuación hacen presumir la existencia de las actuaciones anteriores…”, ha de tenerse como cierto, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, con funciones de descongestión judicial, al ejercer el control jurisdiccional de la consulta sobre la sentencia referenciada en precedencia, declaró la nulidad de lo actuado, a partir e inclusive del fallo de septiembre 6 de 1994, y dispuso, compulsar copias a fin de que se iniciara investigación penal en contra del titular del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura (Valle del Cauca), Harold Gamboa Velásquez, quién fungía como Juez de conocimiento.
Se ordenó así mismo, que la entidad demandada iniciara las acciones tendientes a la recuperación de la suma de Veintiséis millones, novecientos diecisiete mil, cinco pesos ($26.917.005) que fueron cancelados a favor del demandante.
ACTUACION PROCESAL
Previa indagación preliminar, mediante resolución del nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2.003), la Fiscalía Veinte (20) Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., ordenó la apertura formal de investigación.
Ante la renuencia del sindicado a rendir indagatoria, mediante resolución del tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004), se vinculó mediante declaratoria de persona ausente, como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.
Por resolución de julio diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004)1, se declaró la prescripción de la acción penal por el delito de Prevaricato por acción.
Previo cierre del espacio sumario, mediante resolución del treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005) se calificó su mérito, profiriéndose resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo sucesivo, y en los términos del artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1.995, conducta que se consideró cometida en la circunstancia específica de agravación prevista por el inciso 2º del mismo artículo 133 ya citado, cometido según se expuso a favor de un tercero, quien para el caso, lo era el demandante Etiel Navarrete.
La anterior normatividad conforme a como se expuso, mediante aplicación ultractiva por favorabilidad.
Celebrada la audiencia pública, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca), mediante decisión del veintinueve (29) de enero del presente año, profirió sentencia condenatoria en contra del procesado, como autor del punible por el que fuera enjuiciado, aclarando que por favorabilidad, para efectos de la dosificación punitiva se atendieron los extremos sancionatorios previstos por el Decreto 100 de 1980 vigente para la fecha de los hechos, y sin las modificaciones gravosas que introdujeron las leyes 190 de 1995 en su artículo 19 y 397 de la Ley 599 de 2000, decisión que fue recurrida por el defensor.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
En la decisión recurrida, se estimó que concurrían en grado de certeza, la objetividad del comportamiento que hace referencia el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, bajo la forma de ejecución del concurso homogéneo sucesivo, y la responsabilidad del encausado.
La existencia del hecho punible bajo aquella específica forma de ejecución, se hizo consistir en la evidencia de la calidad de servidor público que detentaba para la fecha de los hechos el procesado, quien como administrador de justicia, profirió la sentencia de septiembre seis (6) de 1994, dentro del proceso ordinario No. 14.616, a favor de Etiel Navarrete extrabajador y pensionado de la Empresa Puertos de Colombia, contra la que ordenó pagar la suma de veintiséis millones novecientos diecisiete mil cinco pesos ($ 26.917.005), suma que fue cancelada al demandante por orden del Juez Gamboa Velásquez, sin que para ello existieran supuestos jurídicos ni fàcticos que tornaran procedente tal ordenamiento.
Sobre este asunto, esto es en torno a la ilegalidad del reconocimiento económico dispuesto en la sentencia del 6 de septiembre de 1994 a favor del demandante, el Ad quo manifestó, que no solo, se abstuvo el procesado de someter su decisión al control jurisdiccional de la consulta, sino que, en su condición de Juez de la República, contando con la disponibilidad jurídica sobre los bienes, los hizo recibir de terceros “…suplidos en el reconocimiento de un reajuste de cesantías, mesada pensional, primas de antigüedad y vacaciones…”, bajo el argumento de haber sido solicitados por el demandante como factores salariales no atendidos en una primera liquidación, cuando lo cierto fue, no solo, que, en la liquidación de prestaciones realizada favor de Etiel Navarrete por la empresa Foncolpuertos, se atendieron todos y cada uno de los factores salariales, sino que, en el proceso ordinario laboral número 14.616, tales derechos “… no fueron pedidos, demostrados, o discutidos dentro del desarrollo procesal…”
Las reflexiones en torno a la responsabilidad del procesado, conforme se motivó en el fallo del veintinueve (29) de enero del año en curso, proferido por el Tribunal Superior de Buga, indican que la relación funcional que en este caso se dio entre el juez procesado y la conducta desarrollada, hace parte de la definición de la conducta de peculado por apropiación. Sobre este punto se afirma que, fue precisamente el ejercicio de esa función jurisdiccional, lo que le permitió desconocer y desviar el procedimiento, con el fin de emitir la sentencia, en la que sin fundamento jurídico alguno, dispuso pagar a favor del demandante, suma de dinero.
En apoyo de aquellas reflexiones, consideró el Tribunal Superior de Buga, que si bien es cierto, el funcionario no tenía bajo su administración, la tenencia o custodia de tales valores, su condición de Juez Laboral de la República le facultó para su disposición jurídica, sustrayéndole de esa forma al Fondo de Liquidación del Pasivo de la empresa Puertos de Colombia –Foncolpuertos-, su administración y disponibilidad.
Sobre este aspecto se reiteró, que como juez de la República, tuvo la facultad de disponer de la destinación de los valores, al punto que en la sentencia cuestionada, ordenó aplicarlos a un determinado rubro que se reputó ilegal, pues se dispuso reconocer unos derechos laborales de carácter económico, con fundamento en factores salariales, que como se dijo: “.. no fueron pedidos, demostrados, o discutidos dentro del desarrollo procesal…”
En cuanto a la dosificación de la pena, se consideraron por el A quo más favorable los extremos previstos por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, mediante aplicación ultractiva así mismo, bajo el anterior principio se imprimió a la dosificación, el procedimiento previsto por la Ley 600 de 2.000 o sistema de cuartos.
Como no fueron endilgadas circunstancias especificas ni genéricas de agravación, el marco punitivo se fijó en el cuarto mínimo, que oscila entre 48 y 81 meses de prisión.
En atención a la modalidad de la conducta punible, que afecta la administración pública, a la calidad del sujeto activo y a la gravedad del hecho, se descartó la imposición del extremo mínimo y se consideró procedente imponer como pena principal, sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de un millón de pesos ($1.000.000.oo), y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cuarenta y ocho meses (48). Por igual se le condenó a pagar por concepto de perjuicios materiales y a favor Foncolpuertos, una suma idéntica, a la que irregularmente se reconoció a favor del demandante.
Finalmente, la sentencia dispuso reiterar a las autoridades pertinentes las órdenes de captura contra el enjuiciado Harold Gamboa Velásquez.
LA IMPUGNACION
Como fundamento de su disenso y en procura de la revocatoria del fallo, el defensor del procesado le reprocha al Ad quo, haber cometido errores, en el proceso de determinación del peculado por apropiación; señala particularmente:
“Que al tratarse de un delito de Peculado, cuyo sujeto activo, es calificado: servidor Público, ni siquiera se acreditó dicha calidad debidamente, pues no obra en autos, el Acuerdo de nombramiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, a donde pertenecía por la época de los hechos el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), ni tampoco el acta de posesión del Doctor Harold Gamboa Velásquez; ni el certificado del Alcalde del primer puerto sobre el Océano Pacífico, sobre el ejercicio del cargo de Juez Laboral del Circuito”.
Que “la única prueba incriminatoria, es la copia de la sentencia laboral cuestionada y el original del proceso ordinario propuesto por el Dr. Etiel Navarrete contra Foncolpuertos y éstas, no fueron legalmente producidas, sino que se allegaron a los autos, como caídas del cielo, sin auto alguno que lo ordenara y sin que se declararan legalmente incorporadas a los autos, para tenerlas como pruebas trasladadas de otro proceso. Igualmente que no fueron legalmente producidas las pruebas principales, ni siquiera se acreditó quién fue la persona que cobró el titulo judicial J-1497861 del Banco Popular de Buenaventura por valor de $ 26.917.005 pagado el día 4 de abril de 1995 a Neida o Nereida Palacio Murillo, que no se averiguó quién es y que relación tenía con Etiel Navarrete”.
De igual forma critica, “como Puertos de Colombia realizó la liquidación de las prestaciones sociales de sus trabajadores, al punto que su defendido cuantificó el valor de la reliquidación de la cesantías en SIETE MILLONES, NOVECIENTOS DIECISIETE MIL, QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON TRECE CENTAVOS ($7.917.567.13), cuando su monto realmente ascendía a OCHO MILLONES, VEINTINUEVE MIL, TRESCIENTOS VEINTE PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ( $ 8.029.320.38), existiendo un desfase o faltante de ciento once mil setecientos cincuenta y tres pesos con trece centavos($111.7153.13), aduciendo que se había quedado corto en dicha liquidación, argumentando que hubo errores aritméticos en la sentencia; situaciones a las cuales el Tribunal en el Fallo condenatorio no hizo pronunciamiento alguno”.
CONSIDERACIONES
Limitada por el contenido y alcance de la impugnación, la Sala centrará su estudio en el análisis de los supuestos errores que, según la defensa, cometió el Ad quo al adecuar el comportamiento al delito de peculado por apropiación, a favor de terceros, examen que se hará en el orden en el que el recurrente propuso la crítica.
Con relación a la falta de acreditación como servidor público del procesado Harold Gamboa Velásquez, contrario a lo que aduce la defensa, conforme a como se ordenara en resolución del nueve (9) de diciembre de dos mil tres (2003)2, mediante la que el Fiscal 20 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., solicitó a la Administración Judicial –Seccional Valle del Cauca- o a la que corresponda y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca), la acreditación como Juez de la República del procesado, se allegó fotocopia de la hoja de vida del procesado3 y actas de posesión que permiten verificar, que Harold Gamboa Velásquez, para la fecha de los hechos, se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura4, situación que lleva a la Sala a desestimar el reparo sobre este asunto.
En lo que hace a la ilegalidad de la prueba señalada por el recurrente, la Sala destaca que conforme a como se constata en la actuación, los documentos de carácter público que cita la defensa, integraron la documentación que fuera remitida por el Tribunal Superior de Pereira para efectos del adelantamiento de la investigación penal que se dispuso en contra del procesado, por modo, que tampoco sobre este aspecto atina la defensa a socavar la legalidad de tales evidencias; menos aún, si se tiene en cuenta que la legalidad de la prueba como mecanismo garantista, que cobija su contradicción y publicidad, no ha sufrido en este asunto lesión alguna, en la medida en que es precisamente la actuación desarrollada por la defensa técnica, la que predica su conocimiento por parte de este profesional del derecho y el reconocimiento de las oportunidades pertinentes para su contradicción.
Sobre la no individualización en el proceso de la persona que hizo efectivo el título judicial No. J-1497861 del Banco Popular de Buenaventura por valor de Veintiséis millones novecientos diecisiete mil cinco pesos ($ 26.917.005), pagado el cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) a Nereida Palacios Murillo, y su relación con el demandante, observa la Sala que dicha apreciación no concilia con la realidad procesal; téngase en cuenta que la copia del título judicial que obra a folio 101 del Cuaderno original 1, deja ver, la perfecta coordinación que existió entre el funcionario judicial, demandante y la persona a cuyo favor finalmente el mismo procesado ordenó el pago del título judicial.
No de otra manera se explica, que si bien, en el cuerpo del titulo judicial aparece como beneficiario del pago, Etiel Navarrete, el entonces titular del despacho, mediante su firma y sello, autorizó a la entidad bancaria, para que el pago se hiciera a favor de Luz Nereida Palacios Murillo, antecedentes que obviamente no permiten inferir, como lo asegura la defensa, el desconocimiento del beneficiario final de los valores, ni menos su ausencia de relación con procesado y demandante. No se torna verosímil pretender, que el demandante, sin fundamento alguno, cediera sus derechos a un desconocido, ni menos que tal cesión sea aceptada como lo fue, por el funcionario procesado.
Sobre las anteriores circunstancias, de la misma manera a folio 100 del cuaderno original No. 1, se puede apreciar el oficio de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004), emitido por la División Administrativa del Banco Popular y firmado por Fabiola R. de Rojas, con el que se acredita la expedición del título judicial por el Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, y de la persona que fue autorizada por ese despacho para su cobro.
Las circunstancias anotadas en precedencia indican entonces que, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior de Pereira, se puso en evidencia que la sentencia, que como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió el procesado, se fundó en situaciones que contrariaban lo probado en el proceso.
Como soporte de la revocatoria y exoneración de la entidad demandada, pudo esta Sala de casación verificar, que la contrariedad entre lo probado en el proceso ordinario laboral y lo resuelto en la sentencia, consistió básicamente, en que pese a que mediante diligencia de inspección judicial practicada por el mismo funcionario procesado, se pudo acreditar que la empresa Foncolpuertos al liquidar las cesantías del ex trabajador Etiel Navarrete, lo hizo, sobre la base de cinco mil ochocientos cincuenta y siete (5.857) días laborados, comprendidos entre el dieciocho (18) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1.975) y el veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y uno(1.991), en la sentencia cuestionada, sin soporte legal alguno, nuevamente se atendieron como omitidos aquellos factores salariales.
El anterior comportamiento, como bien lo señala el Ad quo, en cuanto a que desconoce el principio de congruencia obligatorio entre lo probado y lo resuelto, comporta una extralimitación de las facultades que le reconocía el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, que sobre el punto regula que se ha de fallar, sobre los hechos “…controvertidos y probados en el proceso…”
Como de las circunstancias anotadas se evidencia que el funcionario se excedió en las facultades contempladas en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, que como se dijo, exige, fallar sobre los hechos controvertidos y probados en el proceso, y que tales excesos comportaron un detrimento al patrimonio de la empresa estatal, Puertos de Colombia en Liquidación –Foncolpuertos-, ha de reiterarse, que esta Sala, en múltiples ocasiones, y sobre los efectos de este tipo de actuaciones ha insistido en que, “ …un Juez tiene disponibilidad jurídica sobre bienes que funcionalmente dependen de su decisión, por modo que si a través de sus decisiones los entrega a un tercero, dando lugar a su apropiación ilegal, tal comportamiento lo convierte en autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros”.
Acerca del supuesto error aritmético que señala el recurrente, que consiste en el desfase que según su criterio se dió en la reliquidación de las prestaciones del demandante, en un valor de ciento once mil setecientos cincuenta y tres pesos con trece centavos ($111.753.013), debe tenerse en cuenta por el recurrente, que en este evento, el juicio de reproche no se cimenta como parece entenderlo, del valor de la suma liquidada; se atendieron para ello sí, los mecanismos indebidos utilizados para efectos de la doble consideración de factores salariales. Quiere decir lo anterior, que ninguna trascendencia tiene para el caso, el error que señala la defensa, cuando entre otras circunstancias, ello obedece a su particular apreciación.
Conforme a las motivaciones que preceden y no existiendo objeción alguna en torno a la legalidad de la pena impuesta, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el veintinueve (29) de Enero de dos mil siete (2007) por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la que se condenó a Harold Gamboa Velásquez, por el delito de peculado por apropiación.
Devuélvase el proceso al Tribunal de origen
Notifíquese y Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOZA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDA JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fol. 103 Cuaderno No 1
2 Folio 2 del cuaderno original 1
3 Folio 59 cuaderno original No. 1
4 Folio 69 cuaderno original No 1