Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 26857
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 240
Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil siete.
VISTOS
Celebrada la audiencia pública de juzgamiento con ocasión del presente asunto y conforme con las facultades discernidas en los artículos 235-3 de la Constitución Política y 75-7 de la Ley 600 de 2000, procede la Corte a resolver sobre la responsabilidad del actual Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del departamento del Cesar, doctor RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, contra quien se adelanta este proceso por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.
El doctor CHAJÍN FLORIÁN dijo en su indagatoria ser hijo de Wastin Chajín Jimeno y Gregoria Florián González, natural de Tamalameque, Cesar, nacido el 30 de junio de 1956, casado, de profesión abogado, se desempeñó como alcalde de su pueblo natal durante el período comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, e identificado con la cédula de ciudadanía No. 5’116.308 expedida en Tamalameque.
HECHOS
1. Conforme con lo plasmado en la resolución acusatoria, se tiene que el 29 de agosto de 1996 RICARDO CHAJIN FLORIÁN, a la sazón alcalde municipal de Tamalameque, Cesar, su pueblo natal, suscribió sendos convenios, el 00505 para la construcción y mejoramiento de la plaza de mercado de dicha población, y el 00504 para la ejecución del proyecto de construcción y adecuación del matadero de la citada cabecera municipal.
En los mencionados acuerdos intervinieron FINDETER-FIU (Fondo de Inversión Urbana), la Gobernación del Departamento del Cesar y la propia administración municipal en cabeza del nombrado burgomaestre. Cada entidad se comprometió a realizar sus respectivos aportes, de la siguiente manera:
1.1. Para la plaza de mercado:
FINDETER-FIU: $27’435.000.oo.
Gobernación del Cesar: $40’000.000.oo.
Alcaldía de Tamalameque: $67’400.000.oo
Total aportes: $134’835.000.oo
1.2. Para el matadero municipal:
FINDETER-FIU: $64’015.000.oo
Gobernación del Cesar: $50’000.000.oo
Alcaldía de Tamalameque: $32’000.000.oo
Total aportes: $146’015.000.oo
2. No obstante la cuantía global de cada una de las citadas obras que, de acuerdo con las normas que gobiernan la contratación estatal, obligaba a realizar el proceso licitatorio pertinente -el presupuesto del municipio para el año de 1997 era de $2.879’283.219.oo, cifra que en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época correspondía a 16.739,532-, el 11 de julio de esa anualidad el Dr. CHAJÍN FLORIÁN, acudiendo a la vía de la contratación directa, procedió a realizar los siguientes convenios:
2.1. En relación con la plaza de mercado.
1. Contrato N° 040/97 para la adecuación y relleno de pisos por valor de $41’786.405.oo, con Javier España Freja.
1. Contrato N° 041/97 para la construcción de la estructura, cubierta y mampostería por valor de $42’799.062, con Luis Roberto Hernández Hinojosa.
1. Contrato N° 044/97 para la construcción de las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias por valor de $35’369.008, con Franklin Javier Daza Suárez.
2.2. Respecto del matadero municipal.
2.2.1. Contrato N° 042/97 para la construcción de los corrales y cerramiento del matadero por valor de $42’890.263.oo, con Construcciones Ltda. de Carlos Julio Parejo S.
1. Contrato N° 043/97 para la dotación de equipos por la suma de $17’285.000.oo, con Franklin Daza Suárez.
1. Contrato N° 045/97 para la construcción de la estructura y mampostería por valor de $42’865.153.oo, con Luis Roberto Hernández Hinojosa.
1. Contrato N° 046/97 para la construcción de la cubierta y acabados en cuantía de $ 42’972.176, con Rubén Darío Díaz Carrillo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Los acontecimientos que vienen de relatarse fueron denunciados mediante escrito rubricado por el ciudadano que dijo llamarse José Manuel Machuca Páez, y con fundamento en el cual el 20 de septiembre de 1999 la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar decretó formal apertura de instrucción, por cuyo medio ordenó vincular mediante injurada al ya entonces ex-burgomaestre CHAJÍN FLORIÁN y a quienes con él contrataron en los términos que se dejaron reseñados en el acápite precedente.
2. En la diligencia de descargos que el citado ex-alcalde rindió el 11 de marzo de 2000 -Fls. 329 a 336 del c.o N° 2-, adujo en lo esencial que con la finalidad de “comprometer” los recursos para la financiación de las obras en mención que por valor aproximado de $180’000.000.oo FINDETER y la Gobernación del Cesar se habían obligado a girar en las proporciones que a cada una de dichas entidades le correspondía -lo cual un (1) año después de celebrado el convenio sólo parcialmente se había cumplido-, se vio precisado a suscribir los contratos que ahora se le reprochan a efecto de que tales recursos no se perdieran por negligencia.
Del mismo modo aduce que si bien celebró en la misma fecha -11 de julio de 1997- cuatro (4) de los citados contratos con las mismas personas, el 043 y el 044 con Franklin Suárez Daza, y el 041 y el 045 con Luis Roberto Hernández Hinojosa, ello se debió a que se trataba de partidas, rubros y obras totalmente diferentes, amén de que “en la zona no había recurso humano especializado o profesional”, y por la “celeridad” que por el tiempo perdido se requería para acceder a la financiación y ejecución de las mentadas obras.
Y, al interrogante acerca de los motivos que tuvo para omitir la convocatoria a licitación o concurso públicos para la selección de los contratistas que tenían como misión materializar las obras en cuestión, dado el monto económico comprometido en la ejecución de las mismas, enfáticamente respondió que los proyectos que para tal efecto presentó “tenían unas cuantías que no las cubrían los recursos de los fondos”, puesto que las construcciones se estaban realizando por etapas, contratándose de acuerdo con la “disponibilidad” que hubiese.
Por resolución del 10 de mayo de 2002, el funcionario instructor resolvió la situación jurídica del Dr. CHAJÍN FLORIÁN, así como la de los contratistas a quienes al igual que al ex-alcalde se les escuchó en injurada: Parejo Strauch, Hernández Hinojosa, Daza Suárez, España Freja y Díaz Carrillo. Al primero le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, mas no por el de peculado por apropiación que también se le había imputado en la indagatoria; en tanto que en relación con los citados en último término se abstuvo de dictarles medida precautelar alguna.
En proveído del 27 de mayo de 2002 la Fiscalía Seccional que a su cargo tenía el asunto denegó la solicitud de revocatoria de la medida detentiva impuesta a CHAJÍN FLORIÁN, decisión que el Ad-Quem confirmó por la suya del 24 de octubre siguiente.
3. Decretado el fenecimiento de la etapa instructiva, por resolución del 12 de diciembre de 2002 la Fiscalía 11 Seccional de Valledupar calificó el mérito probatorio del sumario mediante la cual acusó al Dr. CHAJÍN FLORIÁN como presunto responsable del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en tanto le precluyó por el de peculado por apropiación. Similar determinación de esta última naturaleza adoptó respecto de los otros implicados.
Los términos en que se concibió el pliego de cargos, bien pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Que el citado ex-alcalde, dada la cuantía de los convenios celebrados con FINDETER y la Gobernación del departamento del Cesar para la ejecución de las obras de la plaza de mercado y el matadero del municipio de Tamalameque, debió realizar dos licitaciones públicas; empero, soslayando las previsiones contenidas en el Art. 24 de la Ley 80 de 1993, para poder contratar de manera directa fraccionó los respectivos contratos y procedió, inclusive, a entregar anticipos no empece que en relación con el matadero ni siquiera existía el lote para iniciar las obras. Como colofón de sus argumentaciones, la Fiscalía concluyó que:
“(..) se observa un marcado interés por contratar, pues lo hace de una manera afanada sin antes haber planeado siquiera en terreno -sic- donde se iban a ejecutar, lo que nos conlleva a determinar que su actuar en el caso concreto fue doloso, sin que se observe causal de justificación alguna para actuar como lo hizo, tampoco se ha demostrado que se trate de una persona inimputable y en tales condiciones deberá responder por el delito consagrado para la época de los hechos en el artículo 146 del Código Penal.” Se ha destacado.
En respuesta a las alegaciones del defensor acerca de la indemostración del “provecho ilícito” que como elemento subjetivo del tipo se hallaba incorporado en el Art. 146 del C. Penal vigente para el momento del acontecer delictivo endilgado al procesado, tajantemente adujo el funcionario calificador que como su demostración era “tan difícil”, fue menester eliminarlo del nuevo articulado, pues realizar “una selección subjetiva del contratista, es sencillamente patentizar el propósito del provecho ilícito”, provecho que no necesariamente tiene que ser de contenido económico en la medida en que puede obedecer a “otras finalidades”, como bien ya lo había advertido la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en precedentes oportunidades.
Impugnada en reposición y subsidiariamente en apelación la comentada determinación, el Fiscal A-Quo negó la primera, empero sustituyó la medida detentiva otorgándole al procesado la domiciliaria, y concedió la alzada.
La apelación fue resuelta en febrero 12 de 2003. Respecto de lo que fue materia de impugnación, el propósito de obtener provecho ilícito por parte del acusado a través de las contrataciones que realizó, entre otros aspectos, y que como ingrediente subjetivo exigía el Art. 146 del anterior C. Penal, lo cual, en sentir de la defensa, no se halla demostrado en el proceso, puntualmente el Ad-Quem adujo:
“Contrario a lo que pregona el defensor, al a quo sí expuso sus motivos del porqué existe en esta contratación el propósito de obtener un provecho ilícito; al respecto presentó una tesis que esta misma Delegada ha venido pregonando según la cual, ninguna contratación amañada, llevada por motivos de selección subjetiva, puede obedecer a un propósito lícito, pues en primer lugar, el provecho no es exclusivamente económico sino de cualquier índole, al punto que contratar con quien se quiere, llámese el amigo, el recomendado, el del grupo político, etc., sin necesidad de que esté llevada por motivo económico alguno es darle una contratación con desfavorecimiento de otros, que a bien pudieron presentar ofertas, licitar y poner en ofrecimiento mejores obras, y ello es precisamente ilícito (…) En el caso de autos no sabemos cuáles fueron los intereses que movieron al ex alcalde para buscar a estos contratistas, pero lo que sí sabemos es que se les acomodó, se evitó la licitación pública a efectos de contratar precisamente con ellos, en un mismo día, sin planeación alguna, sin posibilidad de éxito en la culminación de las obras, como quien dice, con el solo fin de sacar los dineros que llegaron, y esto a no dudarlo, no puede obedecer a un propósito de provecho lícito (…)”
Tras la exhibición de esa postura argumentativa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la acusación proferida por el Funcionario instructor.
4. Ejecutoriado el pliego de cargos, el 3 de marzo de 2003 el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná asumió la fase del juicio y, por auto del 8 de abril del mismo año, revocó la detención domiciliaria impuesta al procesado.
Superados los escollos que se presentaron en el trámite de la causa, finalmente la vista pública tuvo lugar el 6 de octubre de 2004.
El 15 de febrero de 2005, la Procuraduría 228 de Chiriguaná elevó solicitud para que el juez de circuito que conocía del asunto se declarara incompetente y procediera a remitir la actuación a la Corte, como quiera que era de público conocimiento que el procesado en cuestión fungía como Senador de la República, en ausencia temporal del titular del primer renglón, Dr. Álvaro Araujo Castro.
No obstante haber obtenido certificación de la Secretaría General del Senado de la República acerca de que efectivamente el Dr. CHAJÍN FLORIÁN se había desempeñado como Senador entre el 17 de agosto de 2004 y el 31 de enero de 2005, el Juez Penal del Circuito de Chiriguaná profirió fallo el 14 de marzo de 2005 por cuyo medio condenó al procesado en mención, le impuso medida detentiva, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso su captura.
Seguidamente, el 14 de abril del mismo año, el juzgado de conocimiento denegó la nulidad que por falta de competencia impetró el defensor.
Apelada la sentencia, previamente a emitir pronunciamiento alguno el Tribunal Superior de Valledupar solicitó a la Secretaría General de la Cámara de Representantes certificara acerca de la calidad de parlamentario del Dr. CHAJÍN FLORIÁN, dependencia que el 5 de septiembre respondió haciendo constar que el antes nombrado había sido elegido Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del departamento de Córdoba para el período constitucional 2006-2010, tomando posesión del cargo el 20 de julio de 2006, el mismo que en la actualidad ejerce.
Con fundamento en la susodicha certificación y atendiendo a las previsiones contenidas en los Arts. 186 y 235-3 de la Carta Política, el 21 de septiembre de 2006 el Tribunal declaró su incompetencia para seguir conociendo del asunto y ordenó su remisión a la Corte, auto contra el cual la defensa interpuso el recurso de reposición para que aquella Colegiatura retuviera la competencia. Tal pretensión fue despachada negativamente por auto del 30 de noviembre de 2006.
Arribado a la Corte el proceso, la Sala atendiendo a lo reglado en el Art. 306-1 de la Ley 600 de 2000 en armonía con las preceptivas de los Arts. 186 y 235-3 de la Constitución Política, por auto del 11 de abril del año en curso declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la diligencia de audiencia pública celebrada por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, como quiera que es a esta Corporación a la que le asiste la atribución de investigar y juzgar a los Congresistas.
Halló probado la Corte que tal condición la ostentaba el ex-alcalde de Tamalameque para el momento en que el despacho judicial en mención celebró la vista pública -6 de octubre de 2004-, de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría General del Senado de la República acerca de que el Dr. CHAJÍN FLORIÁN se desempeñó como Senador de la República entre el 17 de agosto de 2004 y el 31 de enero de 2005.
EL DEBATE ORAL
La vista pública tuvo lugar el 23 de octubre del presente año, diligencia a la cual no se hizo presente el procesado. Los sujetos procesales en su intervención, alegaron de la siguiente manera:
Ministerio Público:
Los hechos a los que se contrae el juzgamiento del Dr. RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, aduce el Sr. Procurador Delegado, dicen relación con la construcción de la plaza de mercado y del matadero del municipio de Tamalameque, Cesar, para la época en que fungió como alcalde de dicha población, para lo cual suscribió 7 contratos el día 11 de junio de 1997 con total desconocimiento de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, pues no existe en el proceso evidencia de planeación alguna, se actuó ignorando las normas de la contratación estatal, se contrató en forma directa cuando debió hacerlo por licitación pública. En sentir del Ministerio Público, son hechos suficientemente probados los siguientes:
i). La calidad de Representante a la Cámara por el Departamento del Cesar del Dr. RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, lo cual certificó el Secretario del Congreso. De manera que conforme a lo reglado en el Art. 235-3 de la Carta Política, la competencia es clara para la Sala en cuanto al juzgamiento del procesado en cuestión, como así ya lo había señalado en decisión anterior.
ii). La existencia y la celebración de los siete (7) contratos por parte del doctor Chajín Florián, siendo éste alcalde de Tamalameque.
Para el Ministerio Público el problema jurídico que aquí se avizora, es que el doctor Chajín Florián en su condición de servidor público suscribió los contratos objeto de estudio con desconocimiento de las normas que gobiernan la contratación estatal, concretamente, las disposiciones que para el efecto consagra la Ley 80 de 1993.
Los fundamentos fácticos y jurídicos que apoyan esta tesis, prosigue el Delegado, pueden resumirse de la siguiente manera:
El artículo 209 de la Carta Política, al igual que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, predican que la función pública y la contratación estatal deben estar acompañadas siempre por los principio de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado. Dentro de este marco, se inscribe y explica el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Lo anterior, en tratándose de la irregular tramitación y adjudicación de los contratos en cuestión, aclara el funcionario de la Procuraduría, porque en lo relativo con la liquidación de los mismos, ya el doctor Chajín Florián no era alcalde del municipio de Tamalameque, y por lo tanto mal se le puede endilgar alguno de esos acontecimientos dado que hasta el 31 de diciembre de 1997 ostentó esa calidad.
En relación con la categoría de la tipicidad, sostiene el Sr. Procurador Delegado que la norma vigente para cuando se registraron los hechos -11 de julio de 1997- era el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995. Se trata del servidor público que con el objeto de obtener provecho para sí o para un tercero, tramite contratos sin la observancia de los requisitos legales. No obstante, en criterio del Delegado, en la resolución de acusación se incurre en una serie de inconsistencias al abordase el estudio de la tipicidad.
En efecto, en el pliego de cargos indistintamente se hace referencia, tanto en su parte motiva como en la resolutiva, al art. 410 de la Ley 599 de 2000 y al 146 del Código Penal de 1980, y si bien en este último precepto el ingrediente subjetivo del propósito perseguido con las conducta referido a obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, ello en cuanto a la favorabilidad es solamente aparente como ya ha tenido oportunidad la Sala de advertirlo, “porque en verdad significa para los efectos de la tipicidad lo mismo.” La diferencia estriba en la pena de multa y en la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que para sus infractores apareja el art. 410 de la Ley 600 de 2000, más drástica que las contempladas en el art. 146 del C. Penal de 1980.
Lo cierto es que en este asunto, la norma aplicable en desarrollo del principio de legalidad por no existir norma posterior favorable, es el art. 146 del Código Penal de 1980.
Otra de las inconsistencias que trae el proveído calificatorio es que por ninguna parte habla en qué calidad se acusa al procesado; sin embargo, al observar la decisión del Ad-Quem cuando conoció de la apelación, allí si se hace explícito que es en calidad de autor.
Es más, agrega el representante del Ministerio Público, el asunto a examen trata de varios hechos, de siete (7) contratos, los cuales verdaderamente corresponden a dos grandes convenios: el de la construcción del mercado municipal y la construcción del matadero municipal, lo cual, de entrada, sugiere la existencia de un concurso; sin embargo, en la resolución de acusación, tanto la de primera como la de segunda instancia, por parte alguna se habla de concurso, vale decir, no hay una imputación jurídica en relación con el concurso que, desde el punto de vista fáctico, se evidencia.
Considera, entonces, el Ministerio Público, que si no existe imputación clara, ni en la parte motiva, ni en la parte resolutiva de los proveídos en cuestión, hablar ahora de concurso sería hacerle más gravosa la situación al procesado, porque ello redundaría en aumento de la punibilidad, amén de constituirse en un grave atentado al principio de congruencia, en cuanto debe existir consonancia entre la acusación y la sentencia.
Ahora bien, como el tipo penal que describe la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales es norma penal en blanco, hay que recurrir a otras leyes, en especial a la Ley 80 de 1993 y a los decretos que le reglamentan.
En cuanto a la tramitación, todo contrato estatal requiere planeación, aduce el representante de la sociedad. En este caso, las obras fueron contratadas sin existir el más mínimo intento de planeación, no existe por parte alguna evidencia de ello, a pesar de haberse indagado sobre el particular; es más, los mismos contratistas así lo señalan. El procesado Chajín Florián ni siquiera se refiere a esa posibilidad, porque sencillamente no existe en el ámbito procesal; no se encontró licencia ambiental, como tampoco estudios sobre el impacto que tales obras generarían en el medio ambiente. De los siete (7) contratos que se dieron, en cinco de ellos se giraron anticipos por la mitad, aproximadamente, de su cuantía. No obstante, diez (10) años después sólo existen vestigios abandonados de esas obras.
En todo caso, la contratación estatal, demanda del servidor público y del ordenador del gasto y representante legal del ente territorial, una tutela estricta, un control, en todas las fases de la contratación, y eso aquí no se hizo.
Respecto del principio de Selección Objetiva, el agente de la Procuraduría General de la Nación es del parecer que en el evento a examen existió fraccionamiento de los contratos.
El art. 24-1 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de transparencia en la contratación pública, de la selección de los contratistas; como principio se tiene que cuando se va a contratar en estas condiciones, se debe hacer a través de licitación pública o concurso. La excepción es que se haga en forma directa y para que ella opere, la ley establece unos requisitos o presupuestos.
En este caso, después de hacer las cuentas conforme con la vigencia fiscal para 1997, las rentas del municipio de Tamalameque para ese año y el contenido de la norma citada con antelación, se tiene que la contratación directa sólo la podía hacer el representante legal del Municipio en mención hasta por $43.000.000,oo.
Tras indicar, como lo tiene decantado la Corte, qué se entiende por fraccionamiento de los contratos, y de enumerar las reglas mínimas que se deben observar cuando de la contratación directa se trata -conveniencia, convocatoria a la presentación de propuestas, presentación de por lo menos dos propuesta y el estudio para ver cual es la que le conviene a la administración pública-, categóricamente sostiene el Delegado que nada de esto se hizo en el presente evento.
La celebración de los contratos implica la verificación de los requisitos de las etapas antecedentes, advierte. El doctor Chajín estaba obligado a hacer este tipo de verificación cuando suscribió esos contratos, pero no lo hizo; a cambio, fue él quien directamente escogió a cada uno de los contratistas.
En relación con la construcción y adecuación de la Plaza de Mercado, tres (3) contratos celebró el ex-burgomaestre, el 040, el 041 y el 044. En ninguno de éstos, en lo absoluto, hubo planeación; no hay evidencia de ello, tal como se colige de los testimonios de Javier España, Luis Roberto Hernández Hinojosa y Laureano Alberto Esmeral Ariza, cuyos dichos en lo pertinente destaca.
El CTI estableció que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal tiene fecha de 21 de junio de 1997; recuérdese que los contratos fueron firmados el 11 de julio, una muestra más de la improvisación. Pero, en realidad la disponibilidad no existía como tal en el evento bajo examen. Es claro, entonces, que se desconoció el principio de planeación y de legalidad de los contratos, en este caso, del mercado municipal.
En lo que hace relación con el fraccionamiento y el principio de selección objetiva, se tienen tres contratos para realizar la remodelación de la plaza de mercado. El objeto era uno solo, hacer la plaza de mercado o remodelarla; sin embargo, el mismo 11 de julio se suscribieron tres contratos. Es más, las cifras de la contratación resultan cercanas al máximo permitido para contratar en forma directa que, como se recuerda, era de $43.000.000,oo. Siempre dichos contratos rondaron las sumas de $42.700.000,oo y $42.800.000,oo, cifras muy cercanas al límite que estaba impuesto para contratar en forma directa. Por supuesto, sumados los tres contratos, las cifras en cuestión superan ampliamente esa cuantía que imponía la necesidad de recurrir a la licitación pública.
Si los tres (3) contratos dicen relación con la construcción y remodelación de la estructura física del mercado, para colocar el techo y la cubierta, y para hacer las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, no existía razón para esa división si se trataba de un solo objeto, la contratación para hacer el mercado municipal, reitera el Sr. Procurador. Había, entonces, conforme bien lo ha dicho la Corte, unidad de objeto, naturalísticamente era una sola obra, amén de que eran obras elementales de ingeniería y de arquitectura.
En conclusión, no era posible la contratación directa, argumenta el Delegado de la Procuraduría y, al hacerlo de esa manera, con ello se violentó el principio de selección objetiva en cuanto era necesario recurrir a la licitación pública.
Respecto de la construcción del matadero municipal, se tiene que en esta oportunidad se hicieron 4 contratos, el 042, el 043, el 045 y el 046, en la forma como quedó reseñado en el acápite de los antecedentes procesales.
En cuanto a la tramitación de estos cuatro contratos, no existen siquiera actas de inicio de la obra, pero sí se recibieron por lo menos en dos casos los anticipos; y no existe inicio de la obra por lo siguiente: Inicialmente se contrató la construcción del matadero municipal al lado de la plaza de mercado. Cualquier persona, sin necesidad de tener conocimientos profundos sobre normas ambientales, debe saber que el matadero no se puede hacer al lado del mercado, por elementales normas de sanidad. Sin embargo, esto hubo de decírselo al ex burgomaestre a través de un oficio, en forma clara y expresa, quien tenía que hacerlo, el Director de la salud en el Cesar, el 18 de junio de 1997, vale decir, siete (7) días después de hacer las contrataciones que por razones de orden ambiental y técnico no se podía realizar, advirtiéndole, inclusive, que la obra debía estar a una distancia mínima de un kilómetro por fuera del casco urbano.
Frente a esa comunicación, lo que aparece objetivamente claro es que se giraron cheques en cuantía de $60.000.000.oo, aproximadamente, que fueron cobrados por ventanilla por los contratistas. Tardíamente, el doctor Chajín Florián advertido de esa situación se dedica a conseguir un terreno que cumpliera con aquellas especificaciones, gestión que se emprendió tan sólo a seis (6) meses de que el alcalde dejara su cargo.
Luis Roberto Hernández Hinojosa, contratado para la mampostería, dice que para su ejecución no contó con planos y menos con las especificaciones técnicas de rigor, amén de que el terreno solamente se lo pusieron a disposición seis meses después de la contratación; por eso no hizo nada.
Rubén Díaz, otro de los contratistas, para la cubierta, el techo del matadero municipal, dice que él con Luis Roberto Hernández, tuvieron por sí mismos que encargarse de la tarea de hacer una especie de planeación, para indicar como arquitectos que eran las especificaciones técnicas que se debieron hacer previamente a la contratación.
Es claro el actuar marginal del procesado, alega el agente del Ministerio Público; aquí hay una desidia total, falta de planeación, improvisación, y consiguientemente una violación de las más elementales normas de la contratación estatal por desconocimiento del principio de selección objetiva, lo cual se tradujo -deja entrever- en el fraccionamiento dicho a través de los cuatro (4) contratos en cuestión.
Para el análisis de este caso, cabe hacer similares planteamientos a los efectuados en relación con la plaza de mercado, es decir, se trataba de un solo objeto, construir el matadero municipal. Por consiguiente, existe identidad de género, la obra era un conjunto.
De tal manera, se desconocieron los principios de transparencia, selección objetiva, de igualdad de convocatoria, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. El comportamiento asumido por el doctor Ricardo Chajín Florián es causador de una daño al estado, las obras no fueron culminadas, ahí están los vestigios, y ese daño permitió que se afectara un bien jurídico tutelado como lo es el de la administración pública. De paso comprometió al municipio en situaciones problemáticas y a los mismos contratistas; ahí está dada la antijuridicidad de la conducta; el procesado conocía cual era su comportamiento, es abogado, sabía lo que estaba haciendo, además se asesoró de una persona, o por lo menos tenía a la mano un experto, el que le hizo la minuta, quien lo asesoraba y llevaba la representación legal del municipio cuando había algún tipo de procesos. Sin embargo, actuó deliberadamente, con conocimiento en ese sentido; esa es la prueba del dolo, de manera que el aspecto de la culpabilidad también se encuentra acreditado para el Ministerio Público.
Al suscribir los contratos en estudio, el procesado vulneró los requisitos que para su tramitación y celebración establece la Ley 80 de 1993. Con ello, adecuó su comportamiento al tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, concluye el Ministerio Público. Consecuentemente, solicita se dicte sentencia condenatoria contra el doctor Ricardo Chajín Florián como responsable de la conducta punible de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales a que se refiere el art. 146 del Código Penal de 1980.
Finalmente el Procurador Delegado dice llamar la atención para que si es del caso la Sala proceda a compulsar las copias pertinentes, en relación con el levantamiento de la medida de aseguramiento que se dio a favor del procesado en la etapa del juicio, con argumentos, en su sentir, de una precariedad suma, situación que de similar manera se patentiza con la preclusión con la cual se cobijó a los contratistas, cuando realmente el art. 56 de la Ley 80 de 1993 señala cuál es la responsabilidad de quien en una tal condición interviene en materia de contratación estatal. Por último, se duele el Delegado de que no se hayan tasado los daños y perjuicios causados con la ilicitud, habiendo existido la posibilidad de hacerlo.
Intervención del señor defensor.
El representante judicial del procesado empieza por poner de presente lo que denomina una serie de inconsistencias o de irregularidades a las que también hizo alusión el Ministerio Público, situación que en últimas conlleva a la vulneración de derechos fundamentales como las formas propias del juicio, que pudieron haberse inobservado con el adelantamiento de la fase previa del proceso.
Lo primero que se debe garantizar es la legalidad de la actuación, aduce el defensor, y desde esa perspectiva deviene imperioso llamar la atención acerca de la manera como su asistido fue acusado, invocándose permanentemente en el pliego de cargos los dos ordenamientos sustantivos, tanto al Decreto 100 de 1980, como a la Ley 599 del año 2000. Significa lo anterior, que no hay una determinación expresa, clara y precisa del tipo a tener en cuenta, perspectiva desde la cual hay un manejo equívoco de la norma que ha de regir el proceso.
Se ha querido hacer ver que una tal confusión resulta intrascendente por cuanto que las normas son idénticas; sin embargo, fácil es entender cómo la redacción no es idéntica, como tampoco lo es la consecuencia jurídica que de ello se deriva, como seguidamente se verá.
El precepto pertinente del Decreto 100 de 1980, incluía un ingrediente subjetivo, el propósito, la finalidad de obtener con la contratación provecho ilícito a favor del servidor público, del contratista o de un tercero. Ese es un elemento estructurante de la conducta punible, sostiene el letrado, que por lo tanto debió ser objeto de demostración por parte de la Fiscalía, lo cual no ocurrió así, al punto que cuando en su oportunidad se impugnó la pieza acusatoria, el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Valledupar adujo que era irrelevante el haberse omitido referencia alguna sobre ese tópico, como que debía presumirse, invocando al efecto de una manera distorsionada los pronunciamientos de la Corte. Hizo ver pues, que los textos eran iguales y que por lo tanto la interpretación debía ser similar.
El supuesto de hecho contemplado en el art. 146 del código Penal de 1980, como lo dijo la Corte, en lo fundamental fue reproducido por el art. 410 del Código Penal de 2000, suprimiendo el propósito perseguido con la conducta de obtener un provecho para sí, para el contratista o para un tercero, lo que parecería mas benéfico para el sujeto activo de la conducta; empero la Sala viene entendiendo que dicha omisión es apenas aparente, al encontrar que la trasgresión de los principios que disciplinan la contratación no excluyen el propósito de obtener una ventaja patrimonial. Así pues, las diferencias se reducen a la consecuencia jurídica prevista en los dos estatutos, atinentes a la multa y a la interdicción de derecho y funciones públicas; eso se dijo en sentencia del 23 de marzo del 2006.
Con posterioridad, el 6 de abril de ese mismos año, Rad. 22.099, y tras evocar lo que se plasmó en el referido proveído, el defensor asegura que como en el presente asunto ese elemento estructurante de la conducta punible -el provecho ilícito- no se investigó, no se acreditó, es fácil concluir “que al no haberse reunido ni demostrado dicho ingrediente, no ha habido una cabal demostración de la conducta típica, no se ha podido realizar un correcto proceso de adecuación típica y por lo tanto fácil es advertir la atipicidad del comportamiento.”
Tan es así, que no se demostró el incremento patrimonial a favor de los contratistas, argumenta el defensor, al punto que fueron exonerados de responsabilidad, como lo refirió el señor representante del Ministerio Público. Tampoco aparece referencia alguna en torno a que se hubiese indagado dentro de la actuación por el provecho económico que hubieran podido percibir de dichos convenios los citados contratistas, el servidor público o terceros.
Igualmente se pone de presente en la pieza acusatoria y en la intervención efectuada por el señor representante de la Procuraduría, las presuntas irregularidades que se pudieron haber presentado en la fase de tramitación y celebración de los contratos. Una tal situación fue explicada por el procesado tanto en su injurada como en ampliación de la misma. El origen de la contratación se remonta al 29 de agosto del año 96, cuando se celebran los dos convenios, el 504 y 505 de esa fecha, por medio de los cuales la Financiera de Desarrollo Territorial -FINDETER-, el Fondo de Cofinanciación para la Infraestructura Urbana -FIU-, el municipio de Tamalameque y el Departamento de Cesar, suscriben esos acuerdos con el objeto de ejecutar los proyectos de construcción dichos -plaza de mercado y matadero del municipio de Tamalameque-, cuya idea era establecer un apalancamiento con los aportes de FINDETER, y con unos fondos que igualmente debían aportar el Departamento y el municipio.
En el término de año y medio, es decir, hasta diciembre del año 97, debían realizarse todos los trámites contractuales tendientes a la construcción de dichas obras públicas en ese municipio. Empero, como a finales de agosto del 96 hasta mediados del año 97 se presentaron una serie de situaciones, tanto en el ente estatal como en el ente departamental, que entorpecieron la agilización del convenio, en el mes de julio del 97 es que advierte FINDETER del peligro en que están los fondos públicos, los del apalancamiento, en cuanto no habían sido objeto de ejecución. Por lo tanto, apremia a las otras partes, Gobernación y Municipio, haciéndoles ver la necesidad de adelantar las obras para las cuales se había entregado dichos aportes. Seguidamente aduce el togado:
“Atendiendo las voces del convenio, es importante, en nuestra opinión atender lo dispuesto en la cláusula 5 de ambos convenios, en donde son similares a diferencia del valor cuantía del aporte FINDETER, pero en donde se hace ver, por ejemplo lo siguiente honorables magistrados: FINDETER, Fondo de Cofinanciación para la Infraestructura Urbana Fiu, se compromete a aportar la suma de $27.435.000,oo para el desarrollo del proyecto objeto de este convenio, se cancelará el aporte de FINDETER FIU, de la siguiente manera: a) el primero será como anticipo hasta por la suma del 30% de su aporte total, previo el cumplimiento de lo establecido en la cláusula correspondiente al perfeccionamiento y ejecución del presente convenio, y b) el saldo se girará de acuerdo con el informe de avance periódico señalado en la fecha de seguimiento y evaluación, la cual debe presentarse al AUDEC, junto con la copia de los contratos celebrados para el desarrollo del proyecto. De que se trataba el proyecto: se trataba de adelantar en el término de seis meses la construcción de tales obras, como los dineros ya estaban comprometidos desde la vigencia de 2006, fecha en que se lleva a cabo el convenio y tenían un plazo de ejecución hasta finales de diciembre del año 1997 y nos encontrábamos en el mes de julio de ese año, era obvio que tenía que realizarse el proceso contractual de tal manera que garantizara la ejecución de los recursos. Por eso se acudió a la contratación directa, sin contravenir eso si el valor límite, que atendiendo lo dispuesto en la ley 80 podía hacer el municipio como muy bien lo decía el procurador el límite era de $43.000.000,oo y ninguno de esos convenios fue superior a dicho monto, con el objeto de evitar la vulneración de la norma desde este punto de vista.”
Se cuestiona el hecho de que esas obras se hayan realizado con los profesionales con quienes finalmente se suscribieron. Como muy bien lo explicaba el doctor Chajín en su indagatoria, hubo que contratar con ellos, la situación que padecía el Departamento del Cesar y ese sector en el año 97, era una situación compleja que impedía que profesionales con mayor capacidad, idoneidad y reputación, pudieran acudir a realizar tales obras, ya porque provinieran del centro del departamento, de la ciudad de Valledupar, ora porque pudieran venir de Bucaramanga o de sectores mucho más importantes. Por consiguiente, se debió contratar con las personas que estaban afianzadas allí, que tenían su medio allí, y esos fueron los señores contratistas. Desde esa perspectiva, y atendiendo básicamente la finalidad que es destacada por el doctor Chajín Florián a lo largo de su indagatoria, de velar porque se invirtieran efectivamente esos dineros oficiales en su municipio, de que no se perdieran.
Así, pues, fue capital importancia la actividad realizada por la administración local de ese momento, alega la defensa, tanto más cuanto este convenio no pudo desenvolverse de manera mucho mas rápida, por problemas inherentes a las actividades de los propios funcionarios de FINDETER y los del Departamento del Cesar, como aparece acreditado en el proceso. Desde ese punto de vista, el móvil no fue el de vulnerar el ordenamiento jurídico, el móvil no fue el de escatimar unos recursos públicos, como quiera que el interés que siempre tuvo el doctor Chajín Florián fue el de invertir esos dineros en dos obras sentidas para su municipio en ese momento. Es cierto que se entregaron algunas sumas de dinero, pero también es cierto, como bien se puede verificar en los procesos pertinentes, que se exigieron las respectivas pólizas de cumplimiento, que hubo la reclamación pertinente en tres de esos procesos por parte de las firmas aseguradoras para hacer efectiva la póliza, todo lo cual significa que a la administración, al municipio, no se le dejó expósito.
De esta manera -prosigue el defensor-, el municipio tomó las garantías que eran del caso tomar, que no se realizaron las obras como han debido realizarse, que no hubo la actuación o la participación de la interventoría, que entre otras cosas estaba asignada al departamento, son aspectos que se salen de la órbita del procesado en la medida en que esas falencias pudieron percatarse en el año 98, cuando ya era otro el alcalde municipal. Para la defensa pretender atribuirle todas las irregularidades existentes en ese proceso contractual a la gestión del doctor Chajín, no resulta atinado.
Desde esa perspectiva, atendiendo el estudio de ese elemento subjetivo del delito, de esa culpabilidad, ese dolo que exige el tipo penal, es claro que no hubo en el procesado el ánimo de defraudar, sostiene el letrado, el ánimo de contrariar a la administración, ni de apropiarse ilícitamente de recursos o de contrariar de manera flagrante el contenido de las normas positivas. De allí que sea importante atender las explicaciones que en su injurada dio el doctor Chajín. El hecho de que no se haya podido cumplir con la construcción del matadero municipal en el lugar inicialmente acordado, lo cual censura el señor procurador como una falta de previsión y de planeación por parte de la administración, era el mismo que ya de antes se tenía previsto para tal efecto.
Los problemas surgieron con posterioridad, cuando la autoridad sanitaria del departamento se opuso al proyecto por cuestiones de salubridad y, en acatamiento de esa orden, la administración en cabeza de Chajín suspende su ejecución y empieza a realizar los trámites de consecución de un nuevo lote, lote que encuentra y negocia antes de terminar su gestión, es decir, antes del 1 de enero del año 98, con el compromiso de que el municipio lo adquiriría con dineros de la vigencia siguiente para que fuera allí, durante el año 98, que se emprendieran las obras, como en efecto aconteció. Qué se logró o qué no se hizo en este último período, son aspectos de la incumbencia de la administración subsiguiente que debió haber dispuesto lo necesario para garantizar la ejecución de las obras. Luego entonces, de esa manera encuentra explicación dentro de ese proceso contractual la falta de planificación, de planeación que se le atribuye a su defendido.
Diciendo retomar sus planteamientos iniciales, el defensor expresa que habida cuenta de las inconsistencias, de los desatinos que se dieron en la instrucción por la indeterminación del tipo objetivo, menester resulta retrotraer la actuación a etapa anterior y exigir que el ente competente, el ente fiscal, califique la conducta atendiendo correctos criterios de hermenéutica jurídica, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala cuando advierte que ese ingrediente subjetivo que apareja el Dto. 100 de 1980, que para el Fiscal Ad-Quem es irrelevante, necesariamente debe estar demostrado.
No es lo mismo invocar el decreto 100 del 80 y a su vez la ley 599 de 2000, habida cuenta que esta última legislación trae una norma accesoria que no consagraba la anterior. De ahí que la investigación devenga precaria, no solamente porque se haya omitido tal o cual verificación que pueda favorecer a su prohijado, sino atendiendo el orden público del derecho penal, aspectos trascendentes para el grupo social, para la comunidad del Cesar, para la comunidad de Tamalameque.
No existen pues razones, para que no se acuda al mecanismo extraordinario de la nulidad cuando los elementos constitutivos del delito aquí se tuvieron por establecidos, sin estarlo. Se echa de menos, por ejemplo, instrumentos, elementos que ayuden en la interpretación de este tipo de convenios, convenios que fueron suscritos por entes públicos con una serie de condicionamientos, con una serie de cargas a instancia de cada uno de ellos, que no fueron debidamente documentados dentro de esta actuación.
Con fundamento en la argumentación precedente, concluye la defensa demandando, en primer lugar y como petición principal, la absolución del doctor Ricardo Chajín y, de manera subsidiaria, la nulidad de la actuación para que se retrotraiga la actuación a la instancia anterior con el objeto de que la Fiscalía rehaga, complete la labor de instrucción, dadas las falencias de las que adolece que atentan no solamente contra los intereses de su defendido, sino que pueden atentar igualmente contra el interés superior del orden público, el interés superior que eventualmente pudiesen tener otros entes que vale la pena precaver.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 235-3 de la Constitución Política y 75-7 de la Ley 600 de 2000, a la Corte le asiste competencia para emitir el pronunciamiento de fondo pertinente con ocasión de este asunto, en virtud de que el procesado, Dr. RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, en la actualidad ostenta la calidad de aforado como miembro del Congreso de la República, en su condición de Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del departamento del Cesar para el período constitucional 2006-2010, conforme con la certificación que para el efecto expidió el Sub-Secretario General de esa Célula Legislativa.
2. Ahora bien, aunque de manera subsidiaria el defensor reclama la nulidad de la actuación, la Sala inicialmente abordará el examen de este tema porque, de tener eco sus argumentaciones, no habría lugar a realizar pronunciamiento diferente al de la invalidación del proceso.
Critica el letrado el equivocado proceso de adecuación típica que se llevó a cabo en la confección del pliego de cargos. Si los hechos materia de investigación se consumaron en vigencia del C. Penal de 1980, considera que la conducta del procesado debió enmarcarse en el tipo penal descrito en el Art. 146 de dicha codificación, precepto que exigía la demostración del propósito de “provecho ilícito” en el agente, para sí, para el contratista o para un tercero, situación esta que, a su juicio, no se halla acreditada en autos.
Sin embargo, como al acusado se le llamó a juicio por haber infringido supuestamente el Art. 410 de la Ley 599 de 2000, norma que además de haber eliminado ese ingrediente subjetivo del provecho ilícito, apareja consecuencias punitivas más gravosas en cuanto incrementó la pena de multa y “agregó” la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no contemplada en la legislación anterior, el defensor estima que ese yerro atenta contra el principio de favorabilidad que, de enmendarse en la sentencia que deberá proferirse, por ende afectaría el principio de congruencia que rige la acusación y la sentencia.
La pretensión del togado habrá de ser despachada negativamente porque, a juicio de la Sala, ninguna razón le asiste en su prédica.
En efecto, tal como de ex profeso se dejó relacionado en el acápite de los antecedentes procesales con la transcripción literal del aparte pertinente de las motivaciones de la resolución acusatoria, de manera clara, concisa y categórica el funcionario calificador dejó sentado que el implicado “(…) deberá responder por el delito consagrado para la época de los hechos en el artículo 146 del Código Penal.”
Y, como quiera que en sus alegatos de conclusión el argumento toral de la defensa se centró en que el procesado no obtuvo “provecho ilícito” alguno con las contrataciones que realizó como alcalde municipal de Tamalameque, a dicha tesis defensiva el Fiscal A-Quo replicó que como ese elemento subjetivo del tipo consagrado en el Art. 146 del C. Penal vigente para la época de los hechos era de tan difícil demostración, “este requisito fue eliminado del nuevo articulado, pues como lo ha dicho la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, el hacerse una selección subjetiva del contratista, es sencillamente patentizar el propósito del provecho ilícito, pues una adjudicación amañada no puede obedecer nunca a un propósito lícito.”
Esa argumentación la convalidó el Fiscal Ad-Quem cuando conoció de la apelación de la resolución de acusación, al sostener, contrariamente a lo alegado por el defensor, que el fiscal instructor acorde con las exigencias del antiguo Art. 146 del Decreto 100 de 1980 y con sustento en la tesis que esa Delegada pregona, sí expuso los motivos del porqué existe en esa contratación el propósito de obtener un provecho ilícito; ninguna contratación amañada, llevada por motivos de selección subjetiva, puede obedecer a un propósito lícito, provecho que no es exclusivamente económico sino que puede ser de cualquier otra índole.
Por modo que, concebido el pliego de cargos de una tal manera, no cabe duda que el vocatorio a juicio se hizo conforme a la descripción típica que del comportamiento de contrato sin cumplimiento de requisitos legales regía para la época de los hechos, por lo que no constituye irregularidad trascendente con capacidad invalidatoria alguna, que se haya dicho en la parte resolutiva de la providencia acusatoria que esa conducta delictiva la tipifica y sanciona “NUESTRO CÓDIGO PENAL VIGENTE” en el Art. 410 con pena de prisión de 4 a 12 años.
Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala1 ha precisado que esa modalidad conductual de celebración indebida de contratos que nuestro ordenamiento penal sustantivo tipificó en el Decreto 100 de 1980 en su Art. 146, modificado por el Art. 1° del Dto. 141/80, el 57 de la Ley 80/93, y 32 de la Ley 190/95, y actualmente lo hace en el Art. 410 de la Ley 599 de 2000, en ambas codificaciones tiene similar estructura; la diferencia entre una y otra estriba en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa “ultrafinalidad”, lo que en principio haría suponer que la descripción actual es más exigente; ventaja que sólo resulta ser aparente mas no real, pues la actual tipificación no excluye el propósito patrimonial que se configura por la violación de los principios que regulan la contratación estatal.2
Por modo que, el carácter favorable de la disposición del anterior estatuto represor se reduce al ámbito punitivo, pues si bien ambas normas contemplan una pena restrictiva de la libertad de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, la anterior sancionaba pecuniariamente la conducta con multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la actual establece multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Sólo frente a estas razones concretas de punibilidad, la anterior normatividad resulta benigna frente a la vigente.
Las circunstancias invalidantes que el defensor pretende se reconozcan para reclamar la nulidad, tiene dicho la Sala, deben ser de tal entidad que, además de comprometer la estructura del proceso, se erijan en atentados al derecho de defensa. Ninguna de las situaciones dichas, se avizoran en el proceso.
En cuanto a lo primero, claro se tiene que en el decurso de la actuación no ha existido preterición de un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, tales como que se hubiese escuchado en indagatoria al sindicado sin que se hubiera decretado formal apertura de instrucción; o que se le hubiera resuelto situación jurídica sin habérsele vinculado legalmente; o que se hubiera calificado el mérito del sumario sin haberse declarado el fenecimiento de la etapa instructiva, o que se hubiera privado a las partes de la oportunidad para alegar de conclusión; o que se hubiera iniciado el juicio sin que la resolución de acusación estuviera en firme, etc.
Y, en relación con el segundo aspecto, mal puede argumentarse que al procesado se le haya sorprendido en el curso del debate con imputaciones fácticas o jurídicas que no tuvo ocasión de controvertir, por lo que en este caso tampoco cabe alegar que haya existido una errónea calificación del presunto comportamiento punible que se le endilga al procesado y ella no se hubiese corregido.
Por imputación fáctica, tal como lo ha concebido la jurisprudencia de la Sala, debe ser entendido el hecho o conjunto de hechos constitutivos de la conducta típica y las circunstancias modales y temporo-espaciales que los especifican, materia de investigación. Por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza.3
Ahora, en cuanto a la eventual transgresión del principio de congruencia si se llegare a proferir fallo teniendo por fundamento el pliego de cargos deducido por la Fiscalía, tiene dicho la Corte:
“El artículo 442 del Decreto 2700 de 1.991, al enunciar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden ‘La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen’, aspecto que es retomado por el actual Estatuto Procesal (artículo 398-1) al señalar que la resolución de acusación debe contener ‘La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen’.
“Es indudable que esas circunstancias que especifican los hechos o la conducta investigada, conllevan una ineludible individualización del aspecto fáctico que sirve de soporte a la adecuación típica correspondiente y a todos aquellos elementos que pueden en un momento determinado significar un mayor rigor punitivo. Significa lo anterior que la consonancia aludida no implica una simple y total identidad del factum, sino de aquella coincidencia de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al procesado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre la resolución acusatoria y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos no esenciales, de por si incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto para causar agravio alguno al ejercicio de la defensa.”4
Por manera que, delimitados los hechos y sus circunstancias a los que se contrae el pliego acusatorio en el presente asunto, y establecida la especie delictiva por la que se convocó a juicio al presunto responsable de los mismos -celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales-, no cabe hablar de indeterminación en los cargos si existe armonía entre aquéllos y ésta.
3. Aclarado lo anterior, procede entonces la Corte a determinar si de conformidad con lo estipulado en el Art. 232 de la Ley 600 de 2000, el plexo probatorio recaudado en el decurso del proceso conduce a la certeza de la realización de la conducta definida en la ley como delito y de la responsabilidad del acusado que amerite proferir en su contra fallo condenatorio, para lo cual, conforme con lo establecido en el Art. 238 ibidem, esos medios deben ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Al cumplimiento de dicho cometido, emprende la Corte el examen de las pruebas que obran en la actuación tendiente a la comprobación de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya presunta comisión la Fiscalía le imputó al doctor RICARDO CHAJÍN FLORIÁN en su condición de ALCALDE del municipio de Tamalameque, Cesar, bajo la égida del Art. 146 del Decreto 100 de 1980, como con antelación se dejó explícito, precepto según el cual:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salario mínimos legales mensuales vigentes.”
De acuerdo con la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo: i) Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato; ii) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
4. En el asunto a examen, acreditado se encuentra que para la fecha en que se celebraron los convenios 00504 y 00505 de fecha 29 de agosto de 1996, y los cuestionados contratos 040, 041, 042, 043, 044, 045 y 046 del 11 de julio de 1997, RICARDO CHAJÍN FLORIÁN se desempeñaba como alcalde municipal de Tamalameque, Cesar, como así lo certificó la Registradora Municipal del Estado Civil y el Secretario de Gobierno Municipal de dicha población, cuyo período comprendía del 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997 -Fls. 86 y 88 del c.o. N° 1-. Igualmente, obra el acta de posesión pertinente -Fls. 87 idem-.
A su vez, de conformidad con el art. 11, ordinal 3, literal b) de la ley 80 de 1993, relativo a la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales, a nivel municipal esa competencia recae en los alcaldes, quienes al tenor de lo dispuesto por el art. 12 ejusdem, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, evento último que no aconteció en el presente caso, como quiera que el aforado no profirió acto administrativo de delegación, y, en cambio, sí intervino directamente en la selección de los contratistas, según él mismo lo admitió en su indagatoria, como en la celebración de los contratos cuestionados que directamente avaló con su firma.
De esa manera, irrefragablemente se concluye que el doctor RICARDO CHAJÍN FLORIÁN ostentaba la calidad de servidor público y que en razón del cargo por él desempeñado le correspondía dirigir licitaciones o concursos y celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos de la entidad territorial que regentaba, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.
5. En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal objeto de estudio, ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento.”
De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, como lo tiene dicho la Sala, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: i) Por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que, también lo ha precisado la Corte, comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual”; ii) Por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y iii) Finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones.5
6. A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el Art. 146 del Código Penal de 1980 y que hoy describe el 410 del Código de Penal de 2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, reitera la Sala, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el Art. 209 de la Constitución Política.
Por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80/93-, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a esos Postulados Superiores y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los Arts. 24, 25 y 26 ibídem, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el Art. 29 de la misma normatividad.
En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista deberá efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en los que la ley permite la contratación directa, como sucede con los contratos de menor cuantía que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función de los presupuestos anuales de la respectiva entidad pública.6
En aquellas con uno igual o superior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 120.000, la menor cuantía va hasta 250 salarios mínimos legales mensuales, según el literal a) del artículo 24-1 de la ley 80 de 1993. Este era el caso del municipio de Tamalameque, si en cuenta se tiene que su presupuesto para el año de 1997 ascendió a dos mil ochocientos setenta y nueve millones doscientos ochenta y tres mil doscientos diecinueve pesos -$2. 879’283.219.oo-, según se desprende de la copia del Dto. 001 del 2 de enero de 1997, por medio del cual se determinó el monto del presupuesto de la entidad territorial en mención -Fls. 89 a 114 del c.o. N° 1-. Para esa época, el salario mínimo se encontraba fijado en $172.005.oo.
Significa lo anterior, que el total del presupuesto municipal de Tamalameque, en términos de salarios mínimos legales mensuales, equivalía a 16.739,532; y 250 s.m.l.m.v. de ese entonces sumaban $43’001.250.oo., tope máximo establecido por la ley en este caso para la menor cuantía.
Por ende, si el valor de los convenios 00504 y 00505 del 29 de agosto de 1996 suscritos por el burgomaestre de aquella entidad territorial con el representante legal de FINDETER-FIU y el Gobernador del Departamento del Cesar, para la construcción y remodelación de la plaza de mercado y el matadero de la citada municipalidad, ascendieron a las cifras de $134’835.000.oo y $146’015.000.oo, en cada caso, claro se ve que en el evento de la especie no opera la regla establecida para los contratos de menor cuantía en el Art. 24-1, literal a) de la Ley 80 de 1993, que permite contratar directamente.
Luego, entonces, a efecto de cumplir con el deber de selección objetiva en el presente asunto, la escogencia del contratista debió efectuarse a través de licitación o concurso públicos, en aplicación de las preceptivas establecidas en el inciso 1° del referido canon.
7. Soslayó pues el agente, el deber funcional que en materia de contratación estatal le imponía la ley. Para evitar el proceso de licitación propio de esta clase de convenios, procedió a contratar directamente con quienes a su libre albedrío escogió. Al efecto, repárese en que todos los contratos que hoy se le cuestionan al acusado, fueron celebrados muy poco por debajo del límite del monto de la menor cuantía que regía en este evento que, como en precedencia se dejó reseñado, era de $43’000.000.oo.
La cuantía de esos acuerdos, tal como lo evoca el agente del Ministerio Público en sus alegaciones, siempre estuvo cercana a la cifra dicha.
Bien cabe sostener, entonces, que con tal procedimiento el acusado incurrió en fraccionamiento de contratos, fenómeno que tiene lugar, como lo ha dicho la Sala, en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.7
No cabe duda que en cada caso, el objeto de los convenios 00504 y 00505 del 29 de agosto de 1996, era único: La construcción del matadero municipal de Tamalameque, y la construcción y remodelación de la planta física de la plaza de mercado de dicha cabecera municipal, respectivamente.
Sin embargo, tal como quedó consignado en el acápite de los hechos, para la primera obra se realizaron cuatro (4) contratos: el 042 para la construcción de los corrales y cerramiento del matadero; el 043 para la dotación de equipos; el 045 para la construcción de la estructura y mampostería; y el 046 para la construcción de la cubierta y acabados. En tanto que para la segunda se suscribieron tres (3) contratos: el 040 para la adecuación y relleno de pisos; el 041 para la construcción de la estructura, cubierta y mampostería; y el 044 para la construcción de las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias.
Sumadas en cada evento sus cuantías -$146’012.592.oo y 167’795.475.oo-, fácil resulta advertir que excedía en demasía el límite máximo permitido para poder contratar directamente, pues, se itera, la menor cuantía establecida para tal efecto respecto del municipio de Tamalameque era de $43’000.000.oo
Además, los referidos contratos fueron celebrados en la misma fecha, 11 de julio de 1997, y cuatro (4) de ellos con las mismas personas, dos (2) con Franklin Suárez Daza y dos (2) con Luis Roberto Hernández Hinojosa, como así lo admitió el procesado en su injurada.
Todo lo que viene de expresarse se hizo patente con sendas inspecciones judiciales que el CTI practicó, cuyas actas obran en la actuación a Fls 301 a 318 y 385 a 399 del c.o N° 2.
Ahora, como justificación a su proceder siempre adujo el acusado la necesidad en comprometer los recursos a efecto de que “no se perdieran por negligencia”, dado el atraso de un (1) año que se llevaba sin que las obras se hubieran iniciado siquiera, por lo que se requería de “celeridad” para poder acceder a la financiación en cuestión. Así, de manera velada, plantea el procesado en sus descargos, en criterio de la Sala, la urgencia manifiesta regulada en los Arts. 24-1, literal f) y 42 de la Ley 80 de 1993, precepto este último según el cual,
“Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige (…) la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones excepcionales relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
“La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado (…)”
Ninguna de las hipótesis contempladas en la norma en cita que permiten la contratación directa, se hallan configuradas en el asunto a examen; como que ni siquiera a ellas alude el acusado, y menos existe el acto administrativo pertinente que bajo esas consideraciones así lo hubiese declarado.
Por consiguiente, establecida la unidad de objeto en relación con cada uno de los convenios a partir de los cuales se derivaron los siete (7) contratos cuya legalidad se cuestiona, y determinado como se tiene que no fueron criterios razonables de orden público el fundamento de los mismos sino la actitud deliberada del implicado dirigida a soslayar las normas de la contratación pública, como así se evidencia en los testimonios de Javier España Freja y Luis Roberto Hernández Hinojosa -el primero contratado para el relleno y la adecuación de los pisos y el segundo para realizar la construcción de la estructura de mampostería y cubierta del mercado público-, quienes al unísono adveran que se carecía de parámetros y especificaciones técnicas, de planos definidos que permitieran adelantar la obra; para la Corte resulta manifiesto, contrariamente a lo que viene pregonando el defensor, que el procesado incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de la acusación.
En efecto, el letrado centra sus alegaciones en que no se demostró la ventaja económica que esos acuerdos les pudo haber reportado tanto al ex-servidor público cuya conducta aquí se cuestiona, como a los contratistas o a terceros, pues, a su juicio, el propósito de provecho ilícito que contemplaba el precepto derogado sólo puede ser de índole patrimonial. De ahí que predique la atipicidad de la conducta de su asistido.
No obstante, la jurisprudencia penal tiene decantado que “el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, que consagraba el Art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración -se reitera- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista. 8
Se insiste, el objeto de tutela del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, son los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo.
La contratación estatal -ha precisado la Sala- demanda del servidor público, del ordenador del gasto y del representante legal del ente territorial, una tutela estricta, un control, en todas las fases de la contratación, lo cual en este asunto brilla por su ausencia, tanto en la etapa contractual de tramitación como en la de celebración, puesto que para la fase de liquidación ya el acusado no oficiaba como alcalde de la pluricitada municipalidad, como bien lo acota el agente del Ministerio Público.
Ni siquiera constituye excusa atendible, el hecho de que el ex-alcalde hubiese recibido el 18 de julio de 1997, es decir, una semana después de la celebración de los polémicos contratos, una comunicación del Director del Departamento Administrativo de Salud del Cesar -Fls. 460 c.o. N° 2- en la que se le conminaba a que se abstuviera de iniciar las obras atinentes al matadero municipal en el mismo lote donde venía funcionando, por razones de salubridad e higiene. Ello, por cuanto -como en su debida oportunidad lo estimó el Fiscal que conoció de la apelación de la resolución acusatoria y cuyos razonamientos la Sala prohíja integralmente-, seguidamente el Dr. CHAJÍN FLORIÁN “en lugar de hacer caso, ese mismo día, gira los cheques, y los contratistas salen veloces y raudos a cobrar por ventanilla más de $60’000.000.oo”; conducta esta que en vez de desvirtuar el fraccionamiento de los contratos y la ausencia de planeación para la ejecución de las obras, lo que hace es ponerlo en evidencia.
Así las cosas, satisfecho se encuentra el elemento subjetivo del Art. 146 del C. Penal, pues al no adelantarse un proceso transparente y público de licitación como correspondía, impidió que otros eventuales interesados participaran en igualdad de oportunidades.
8. Por lo tanto, estima la Corte que plenamente se encuentra demostrado, en grado de certeza, tanto la materialidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como la responsabilidad del procesado RICARDO CHAJÍN FLORIÁN en calidad de autor material del referido comportamiento punible, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.
En efecto, las conductas a él atribuidas además de típicas, son antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, y culpables por cuanto se acreditó que el procesado, amén de tener conocimiento que con su proceder estaba actualizando los ingredientes del tipo, también actuaba antijurídicamente.
Respuesta a los alegatos de los sujetos procesales.
En relación con los argumentos plasmados por el señor Procurador Delegado en su intervención en la audiencia pública, salvo lo relacionado con el aspecto del concurso, como seguidamente se verá, la Sala comparte los restantes y por ello no hay lugar a recabar respecto a lo que, en lo pertinente, ya se dejó expuesto en los acápites previos.
En efecto, respecto del fenómeno concursal disiente la Corte del criterio del Ministerio Público, en cuanto afirma que si en razón del mismo se le incrementa la pena básica a la cual se hiciera merecedor el procesado, de hallársele responsable de la conducta punible que se le imputa, sería agravarle su situación cuando sobre dicho aspecto nada se dijo en la acusación.
El tema en discusión, ha sido extensamente examinado por la Sala en diferentes oportunidades, en uno de cuyos pronunciamientos expresó:9
“1. (…) En principio, si al procesado se le acusa de incurrir en un delito único, no se le puede condenar por un hecho punible múltiple, sin quebrantar la armonía que debe existir entre estas dos piezas fundamentales del proceso. Pero esta regla general, admite una excepción. Ella se da cuando el comportamiento físico atribuido a las personas vinculadas al proceso, la base real de la sindicación, guarda correspondencia con el pliego de cargos y el fallo. En este evento, la inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica. Si a una persona se la acusa jurídicamente de incurrir en un solo delito, pero en la parte motiva la fiscalía ha descrito la conducta como plural, esta circunstancia no constituye obstáculo para que el juez, aunque formalmente en su proceder se pudiera hallar una desarmonía entre la acusación y la sentencia, la condene por un concurso de hechos punibles, como lo dijo la Corte, en asunto similar, en decisión del 24 de marzo de 1987 ( M. P. Lisandro Martínez Zúñiga).
“Esta aseveración tiene apoyo legal y constitucional. El artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, al fijar los requisitos formales de la resolución acusatoria, señalaba en primer orden “La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”. En el nuevo estatuto procesal –Ley 599 de 2000-, esta misma exigencia se reprodujo, pero refiriéndose a “la narración sucinta de la conducta investigada”, en el artículo 398. Y la Constitución Política, en su artículo 235, numeral 4°, recalca que el juzgamiento de las personas debe hacerse “ por los hechos punibles que se les imputen”.
“2. Lo anterior significa que el juzgamiento ceñido al debido proceso de quien es acusado por un solo delito y se le condena por concurso, es aquél que se efectúa con base en los presupuestos fácticos de la calificación jurídica del comportamiento punible. Juicio que, además, preserva el derecho de defensa, en la medida que en que esa “narración sucinta de la conducta” investigada, tiene la virtud de enterar anticipadamente al incriminado, para ponerlo a salvo de cualquier sorpresa en este sentido, de la causa real de su procesamiento.
“(…) si al procesado se le acusa por un delito único, no se le puede condenar por concurso sin romper la armonía, a menos que en el pliego de cargos se haya detallado la naturaleza plural de los hechos y por inadvertencia no se haya utilizado el término “concurso”, pues, en tal caso, en la sentencia no se estarán imputando hechos nuevos ni, por ende, se estará sorprendiendo al procesado, existiendo consonancia fáctica (…)”
No queda duda entonces, que en el presente asunto sí hubo pluralidad de comportamientos, como así se especificó en la resolución de acusación, y que aun cuando en la parte resolutiva no se hizo mención al concurso, la imputación fáctica fue igualmente plurima, puesto que el procesado violó las normas de contratación estatal en cuanto suscribió siete (7) contratos -se dijo en el pliego de cargos- acudiendo a la vía del fraccionamiento a través del mecanismo de la menor cuantía, lo cual le permitió contratar directamente, cuando era obvia la procedencia de la licitación pública.
No ocurre lo mismo con los planteamientos expuestos por el defensor, propuestas a las que se le dio respuesta a medida que se fueron abordando y desarrollando cada una de las temáticas expuestas por la defensa técnica, lo cual releva a la Sala de retornar sobre las razones por las cuales no han sido de recibo sus tesis.
PUNIBILIDAD.
1. Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal exige para proferir sentencia condenatoria contra el actual Representante a la Cámara, RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que corresponden a las conductas punibles por las cuales se le juzgó.
De acuerdo con el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de los hechos, establece una pena principal de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de la individualización de la pena que ha de imponerse al procesado, lo primero que se advierte es que, al no haber sido incluida en la acusación ninguna circunstancia de mayor punibilidad, conforme al artículo 60 de la Ley 599 de 2000, el ámbito punitivo de movilidad está determinado en el primer cuarto mínimo, esto es entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses.
Así las cosas, teniendo en cuenta que, de cara a los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecua la conducta del procesado, indudable resulta su gravedad, como quiera que éste, prevalido de la autoridad que le fue conferida por los habitantes del municipio que regentaba, y de subjetividad, optó por favorecer intereses ajenos a la función pública causando grave lesión a la imagen de la administración pública que encarnaba, se partirá de una pena básica de cincuenta y dos (52) meses.
A su vez, dicho básico se aumentará en veinticuatro (24) meses, por razón del incremento punitivo derivado del concurso homogéneo de conductas punibles que fuera imputado al procesado en la resolución de acusación, como con antelación se indicó, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 31 del Código Penal vigente, aumento que se justifica por razón del número de conductas punibles concursales y su gravedad, conforme se dejó sentado en párrafos anteriores, esto es, por las peculiaridades en que fueron ejecutadas y en especial porque se verificaron en el más alto nivel de la administración municipal.
En conclusión, RICARDO CHAJÍN FLORIÁN deberá purgar una pena de prisión igual a setenta y seis (76) meses de prisión como autor responsable del concurso homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
También se condenará al procesado a la pena de multa, que por su naturaleza de principal debe incrementarse en similar proporción a la restrictiva de la libertad, aumento este que es en total de un 47,98%. En razón de lo anterior, la sanción pecuniaria se contrae a 14.79 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de los hechos -1997-.
Finalmente, al procesado se le condenará a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la de prisión, de conformidad con lo normado en el artículo 42-2 del anterior estatuto penal sustantivo.
2. Determinación de la responsabilidad civil.
Dado que la sola comprobación de conductas que afectan la legalidad del proceso contractual no genera, per se, menoscabo patrimonial, y como quiera que dentro la actuación los mismos, de haberse causado, no fueron tasados, no resulta procedente la condena en perjuicios.
3. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
De otra parte, como quiera que la pena principal impuesta supera los tres años de prisión, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 L. 599/00).
Por lo tanto procede examinar la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, que de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal vigente, puede reconocerse siempre que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en el la ley sea de cinco años de prisión o menos. Además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
La Sala encuentra que aunque la pena mínima prevista para cada uno de los delitos por los cuales se condenará al procesado CHAJÍN FLORIÁN no supera en ningún evento los cinco años de prisión, lo que en principio haría viable la sustitución de la privación de la libertad por domiciliaria, no puede obviarse que la jurisprudencia de esta Corte ha decantado un sólido criterio para negar el sustituto en eventos como el aquí examinado, por la profunda trascendencia que ellos tienen en la sociedad, lo cual implica, “en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”10.
De acuerdo con ese criterio, los parámetros para abordar el estudio del requisito subjetivo del artículo 38 del Código Penal, en aras de determinar si el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, ha de tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.
En el presente caso, no puede obviarse la gravedad de las conductas juzgadas. En relación con las ilicitudes por las cuales se juzga al procesado, ha de recordarse que se acudió a la vía del fraccionamiento de contratos para hacer ver una aparente realidad, esto es, que se contrataba hasta el tope de lo legalmente permitido, cuando la verdad era otra en tanto la cuantía global por cada uno de los convenios celebrados con FINDETER y la Gobernación de Córdoba exigían la convocatoria a licitación pública. Y, si a lo anterior se aúna, tal como se demostró con la experticia practicada por el CTI, que se contrató con sobrecostos, ello es otra muestra más de la corruptela oficial que imperó en este asunto, intentándose demostrar a toda costa la correcta escogencia de los contratistas para la ejecución de obras necesarias para la comunidad del municipio de Tamalameque, cuando todo ello era una vil mentira.
Y aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, la Sala ha considerado que la misma revela a la vez la personalidad de su autor. Por ello ha dicho que “si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”11.
En ese contexto, el juicio sobre la personalidad del procesado CHAJÍN FLORIÁN resulta adverso, ya que las conductas por él ejecutadas fueron graves en grado sumo. La consideración de las mismas, lo que ellas revelan de la personalidad de su autor, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad.
Además, no puede dejar de repetirse lo que en otras oportunidades ha insistido en sostener la Corte, permitir que regrese a su domicilio después de haber cometido las conductas por las que se le juzga, causaría desconsuelo entre los asociados, al ver “premiado” a quien utilizó su alta investidura para burlar principios básicos sobre los que se fundamenta el Estado Social de Derecho que nos rige y permitir al mismo tiempo que terceros se hagan a dineros públicos destinados a ser invertidos en obras necesitadas por la comunidad.
Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del procesado.
No se condenará al procesado al pago de costas, porque las mismas no fueron demostradas en el decurso procesal.
Finalmente, como la jurisprudencia de la Sala12 tiene determinado que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá remitir el proceso al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
Por último, el agente del Ministerio Público clama para que se compulsen las copias a que haya lugar porque, en contravía de lo previsto en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 acerca de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir los particulares que intervienen en la contratación estatal, el funcionario instructor sin mayores elementos de juicio, con razonamientos en grado sumo precarios, procedió a precluir la investigación a favor de los contratistas. También, a su juicio, en similar irregularidad incurrió el funcionario judicial que en la etapa del juicio, con frágil argumentación, ordenó levantar la medida de aseguramiento que inicialmente se le había impuesto al procesado CHAJÍN FLORIÁN.
Por estimarlo pertinente, la Sala ordenará la expedición de copias solicitadas por el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DENEGAR la nulidad que en razón del presente asunto invocó la defensa técnica en sus alegaciones de conclusión. Las razones se dejaron expuestas en las motivaciones de esta providencia.
2. DECLARAR penalmente responsable al abogado RICARDO CHAJÍN FLORIÁN, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, prevista en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de su comisión, comportamiento realizado cuando se desempeñó como alcalde municipal de Tamalameque, Cesar, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
3. CONDENAR, en consecuencia, al doctor CHAJÍN FLORIÁN, a la pena principal de setenta (76) meses de prisión, multa por valor de 14.79 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los sucesos, a favor del Tesoro Nacional, y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
4. DECLARAR que el doctor CHAJÍN FLORIÁN no se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.
En consecuencia, se ORDENA su captura para que cumpla la pena aquí impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.
5. NO CONDENAR al doctor CHAJÍN FLORIÁN al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, ni de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
6. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.
7. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.
8. COMPULSAR las copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para la investigación pertinente, conforme a lo plasmado en las consideraciones del fallo.
9. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Comisión de servicio
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de única instancia, Rad. 18.911.
2 Auto de 12-08-02, Rad. 18.029, tesis reiterada el 09-02-05, Rad. 21.547
3 Sentencias de 24-04-03, Rad. 17.346, y de 10-11-05, Rad. 22.987, entre otras.
4 Sentencia de 27-03-03, Rad. 15.061.
5 Sentencia de 20-05-03, Rad. 14.699, doctrina reiterada en las sentencias de única instancia de 09-02-05, Rad. 21.547; 23-03-06, Rad. 21.780; y 10-10-07, Rad. 26.076, entre otras.
6 Sentencia de única instancia de 10-08-05, Rad. 21.546, entre otras.
7 Sentencia de única instancia de 23-03-06, Rad. 21.780.
8 Cfr., entre otras, Sentencias de casación de 05-05-03 y 17-06-04, Rads. 18.754 y 18.608.
9 Cfr., entre otras, Sentencia de 12-06-03, Rad. 17.248.
10 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, radicado No. 23.972.
11 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, radicado No. 7026.
12 Auto Única instancia de 31-01-06-, Rad. 6989.