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Proceso No 23934
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado Acta No.073
Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 18 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, por el defensor de los ciudadanos Lilia Méndez Trujillo, condenada por el delito de favorecimiento, y Jesús Ferney Giraldo Giraldo, condenado por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 5 de abril de 2001, hacia las 5 y 30 de la tarde, en la Curva de Rodas del municipio de Bello –Antioquia-, hombres armados interceptaron el vehículo de placa SAW 324, de la empresa Saferbo. Mientras que unos se apropiaron de la mercancía que se transportaba y partieron del lugar, los otros privaron de la libertad a los ocupantes del furgón, los ciudadanos Jhony Suárez Rendón, Edward Emilio Sierra Sepúlveda y Miguel Ángel Guerrero Díaz, a quienes liberaron hora y media después, en zona boscosa del sector.
El 11 de abril de 2001 se llevó a cabo una operación de registro en el parqueadero de propiedad del procesado Jesús Ferney Giraldo Giraldo, lugar donde se halló parte de la mercancía hurtada. Se dispuso su captura y la de otras personas.
La tarea de monitoreo a unas líneas telefónicas interceptadas permitió establecer que en el almacén Fercho, de propiedad del procesado, se encontraba una gran parte de los materiales odontológicos hurtados. La fiscalía ordenó la respectiva diligencia de allanamiento y registro, lográndose la recuperación de los elementos y la detención de varios empleados del establecimiento.
La procesada Méndez Trujillo fue indagada el día 26 de abril de 2001. No obstante que el 4 de mayo de 2.001 la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, en resolución de 13 de junio, el instructor, con ocasión de prueba sobreviniente, advirtió su compromiso en el delito de receptación por ocultamiento.
El 16 de agosto de 2.001, se amplió la indagatoria a la procesada, de cara a la prueba que informa su probable compromiso con el delito de receptación por ocultamiento.1
Jesús Ferney Giraldo Giraldo fue indagado el 23 de mayo, y el 13 de junio de 2001 la fiscalía le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
Contra la medida de aseguramiento impuesta a Ferney Giraldo se interpuso control de legalidad ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Medellín. El 3 de octubre de 2.002 declaró infundadas las razones del accionante.
El 22 de octubre de 2.002, la fiscalía profirió resolución de acusación contra Jesús Ferney Giraldo Giraldo y otro, por el concurso de secuestros simples y hurto calificado y agravado.
La procesada Lilia Méndez Trujillo fue acusada por el delito de encubrimiento.
El defensor interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación; el 17 de febrero de 2.003, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó.
El juicio se inició ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Bello, pero, con la expedición de la ley 733 de 2002, la actuación fue remitida al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, quien, el 5 de mayo de 2004, condenó a Jesús Ferney Giraldo a la pena de prisión de siete años y seis meses por los concursos de secuestro y simple y hurto calificado y agravado; y a Lilia Méndez la declaró responsable como autora del delito de encubrimiento por favorecimiento, exonerándola de la sanción privativa de la libertad por razones de favorabilidad, pero condenándola a seis meses de interdicción de derechos y funciones públicas.
El 18 de enero de 2.005 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín decidió el recurso de apelación interpuesto por los procesados Jesús Ferney Giraldo Giraldo y Jesús David Salazar Gómez y el defensor de Lilia Méndez Trujillo contra la sentencia del A-quo, la que confirmó, con reformas favorables a la dosificación punitiva para los primeros. Ordenó expedir copias contra la procesada por el delito de receptación, luego de confirmar la condena por el delito de favorecimiento.
Oportunamente se interpuso y sustentó recurso de casación contra la sentencia de segundo grado.
El asunto fue remitido a la Corte.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Jesús Ferney Giraldo Giraldo
Cargo Primero
El casacionista acusa la sentencia de violar directamente los artículos 29 de la Carta Política y 2º del Código Penal anterior por vulnerar la garantía constitucional del non bis in ídem, al imputar simultáneamente los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado.
Deduce el censor que las situaciones de colocar a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad y la violencia ejercida inmediatamente después del apoderamiento de la cosa, fue la necesaria para asegurar su producto o la impunidad, circunstancias que hacen parte de las calificantes del hurto, de conformidad con el artículo 350.2 e inciso final del Código Penal anterior.
Que los hechos probados se concretan al hurto del vehículo de placa SAW 324, recuperado el mismo día de los hechos, y al hurto del material odontológico de propiedad de la empresa New Stetic, hallado en el local comercial de Ferney Giraldo el día 23 de abril de 2001. La retención del conductor y sus acompañantes fue de hora y media.
El fallador adecuó los hechos descritos en los artículos 350 del Código Penal anterior, con ocasión del apoderamiento del vehículo y la mercancía; y por la retención de los ocupantes del vehículo imputó el delito de secuestro, artículo 269 del mismo estatuto, modificado por el artículo 2 de la ley 40 de 1.993.
Desde su tesis, el punto de discusión con los sentenciadores reside en que se dio autonomía delictiva a un hecho medio, que no puede separarse del básico que se pretendió como finalidad; es decir, la retención de las víctimas era un medio necesario tendiente a asegurar el producto del hurto.
Agrega que la retención de unas personas mientras se asegura la mercancía en un lugar determinado, no tiene la entidad jurídica de privarlas de la libertad y, por tanto, esa circunstancia no se transforma en delito autónomo respecto del hurto.
Que las calificantes de violencia en los delitos contra el patrimonio económico interpretan la causalidad para asegurar el producto o la impunidad, por lo que, tratándose de una secuencia delictual, no se puede separar el verbo rector del predicado que lo modifica.
Precisa que en la sentencia se reconoció que la retención de las víctimas surgió de la necesidad de asegurar la mercancía y de esa probada situación no se puede inferir el conocimiento y la voluntad de privar de la libertad indefinidamente a los ocupantes.
En síntesis, el Ad quem incurrió en dos errores: adecuar la conducta en la norma que define y sanciona el delito de secuestro, y pasar por alto que la misma conducta ya se había sancionado conforme al artículo 350 del Código Penal anterior.
La incidencia del error en la sentencia se verifica al confrontar el quantum de la pena de cada delito, que por el concurso, se incrementa en un cien por ciento. Sin el concurso, la pena no excedería de 37 meses y diez días, en consecuencia el procesado tendría derecho a la libertad por cumplir el requisito del cumplimiento de las tres quintas partes de la pena.
Cargo segundo
El actor afirma que el juzgador incurrió en una indebida aplicación de la ley penal al subsumir los hechos que declaró probados en el precepto de la autoría dejando de lado la disposición que regula la complicidad.
Explica que cuando su defendido confesó el acuerdo previo, diligencia en la que comprometió su aporte al aseguramiento del producto, adquirió la condición de partícipe. Que el procesado no fue identificado en la ejecución material del asalto, apropiación y retención de las víctimas, lo que prueba que su contribución se circunscribió al aseguramiento de la mercancía.
Que si bien el aporte fue importante, no por ello se desnaturaliza la complicidad; que su defendido contribuyó a la realización de un hecho ajeno y agrega que si hipotéticamente se prescindiera del aporte de su defendido, el hecho igualmente se hubiera producido, porque su no ejecución no dependía del lugar donde se guardara la mercancía hurtada, razón por la cual el comportamiento se adecua a la institución de la complicidad.
Solicitó casar la sentencia y dictar el fallo de remplazo que absuelva al procesado del cargo de secuestro. En relación con el hurto, que se declare que su compromiso se limita a la calidad de cómplice, con los ajustes punitivos pertinentes.
Lilia Méndez Trujillo
Formula un único cargo contra la sentencia, por violación directa de la ley sustancial. Explica que cuando el Ad quem resolvió el recurso de apelación, interpuesto de manera exclusiva por la defensa, no solo descartó los planteamientos de la alzada, sino que dedujo contra la procesada el delito de receptación respecto del cual ordenó compulsar copias.
La decisión del sentenciador vulneró los artículos 1, 9 y 177 del decreto ley 100 de 1.980, y los artículo 6 y 19, de la ley 599 de 2000 y 204 de la ley 600 de 2000.
Explica, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que los hechos expresan la trasgresión del principio de reforma en peor, porque la condena recurrida solamente comprometía la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, mientras que la decisión del Ad-quem implica pena de prisión.
Solicita se case la sentencia impugnada en el sentido de absolver a su defendida de cualquier cargo distinto al favorecimiento, que fue objeto de confirmación.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Tercera Delegada en lo penal pidió a la Sala no casar la sentencia impugnada con los siguientes razonamientos:
Del procesado Jesús Ferney Giraldo Giraldo
En relación con el cargo primero concluye que no acierta el recurrente cuando afirma que a su representado se le conculcó el derecho constitucional del non bis in ídem al condenarlo por el delito de secuestro simple y deducirle la circunstancia calificante del hurto, contenida en el inciso final del artículo 350 del Código Penal de 1.980.
El casacionista elaboró una propuesta fáctica que se ajustara a la censura; desde ese yerro señaló que la retención de las víctimas era un medio necesario tendiente a asegurar el producto del hurto y, por tanto, el comportamiento de su representado no se podía tipificar en los artículos 349 y 350 del Código Penal, dado el apoderamiento del vehículo y su mercancía, en concurso heterogéneo con el delito de secuestro, contenido en el artículo 269 del Código Penal, modificado por el artículo 2° de la ley 40 de 1.993.
Así, desde su personal entendimiento, el casacionista sostuvo que la idea de retener a las personas no tenía la connotación de privarlas de la libertad y, por tanto, esa circunstancia no se transforma en un delito autónomo.
La lectura de los hechos le indica una situación distinta al Ministerio Público -acorde con el análisis judicial de los juzgadores- y es que luego de estar consumado el hurto se retuvo a los ocupantes del vehículo por hora y media, tiempo durante el cual fueron custodiados por dos de los agresores.
Concluye que no hay duda que se agotaron dos conductas punibles autónomas, vulneradoras de distintos bienes jurídicos: con el apoderamiento del rodante y la mercancía, se atentó contra el patrimonio económico de sus propietarios y, con la posterior retención violenta del conductor y sus ocupantes, se vulneró su derecho de locomoción y libertad individual.
En ese contexto, la retención no puede concebirse como una circunstancia calificante del hurto; la violencia que calificó el hurto está referida a la utilización de un arma de fuego por los agresores contra los ocupantes del vehículo, situación que sí fue coetánea y necesaria para su ejecución y en ese orden se entiende integrada al atentado contra el patrimonio económico.
Es aquí donde reside la confusión del recurrente, pues entiende que la ley ha previsto que se le de el alcance de circunstancia calificante del hurto, tanto a la retención ocurrida durante la comisión del hecho, como a la ejecutada por los agresores luego de que ya se había consumado el apoderamiento, situación que encaja en la descripción típica del secuestro y que no era necesaria para perfeccionar el atentado patrimonial.
Con esas consideraciones, estima que la censura no está llamada a prosperar.
Respecto del segundo cargo, examina la señora Procuradora que las consideraciones del libelista son inexactas en el sentido de que su defendido tuviese la condición de partícipe y no de coautor de las infracciones imputadas.
Retoma el análisis judicial de los juzgadores para reiterar que el grado de participación atribuido al procesado fue de coautor, porque del cúmulo de situaciones probatorias se dedujo que los hechos delictivos se preconcibieron por una banda criminal que, con una deliberada división de trabajo, perfeccionó las entidades delictivas de hurto calificado y secuestro.
Agrega que el aporte del procesado no fue casual, accidental o accesorio, sino trascendente para el logro de los resultados obtenidos; por consiguiente, no se puede admitir que por confesar un acuerdo previo sobre el aseguramiento del producto y no ser identificado en la ejecución material del asalto, su representado adquirió la condición de partícipe.
Que la forma como ocurrieron los hechos devela la división del trabajo en las distintas fases del iter criminis, donde cada uno de los individuos hizo una contribución objetiva a la consecución de un resultado común, con dominio funcional del hecho, en cumplimiento de un acuerdo expreso o tácito, previo o concurrente a la comisión del delito, presupuestos que se cumplieron a cabalidad en el asunto examinado.
El aporte del procesado no fue accesorio o secundario, pues el lugar donde sería llevado el furgón y guardada la mercancía eran consustanciales al éxito del plan.
El fracaso de la censura es incontrovertible.
De la procesada Lilia Méndez Trujillo
La señora procuradora sostiene que la orden del Tribunal, consistente en ordenar la expedición de copias por el delito de receptación, no resulta violatoria de la garantía de la prohibición de la reforma en peor.
Es facultativo del funcionario judicial disponer la investigación correspondiente cuando, como en este caso, se vislumbra la posible ocurrencia de una conducta punible que no fue detectada en las instancias.
Lo anterior por cuanto la sindicada intervino después de los hechos, ayudando no sólo a asegurar u ocultar la mercancía, a sabiendas de que se trataba del producto de un ilícito, sino que dirigió actos a falsificar la prueba para que los sindicados pudieran eludir su responsabilidad y la acción penal. No solo incurrió en el delito de favorecimiento que se le imputó y por el cual fue condenada, sino que también incurrió en el de receptación.
Que si bien es cierto el superior está limitado a resolver únicamente los aspectos de la apelación, de allí no se sigue que guarde silencio ante la evidencia de una conducta que no ha sido objeto de investigación, pues lo que se prohíbe es agravar la pena cuando el condenado es apelante único.
Concluye el Ministerio Público que la orden de expedir copias por el comportamiento no juzgado, no modifica la sentencia del A quo, como lo censura el actor, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES
Jesús Ferney Giraldo Giraldo
Primer Cargo. Violación directa de la ley por inaplicación del principio constitucional del non bis in ídem
No le asiste razón al libelista cuando reclama la absolución de su defendido por el cargo de secuestro simple argumentando que no se configuró ningún delito contra la libertad individual.
Para el censor, los acontecimientos delictivos no se adecuan típicamente al ilícito contra la libertad individual, pues la violencia empleada en la retención de las víctimas fue sólo una condición necesaria para llevar a cabo el hurto; la retención temporal de las víctimas es una circunstancia que califica el hurto cometido y no un ingrediente del ilícito de secuestro.
La Sala acoge el concepto de la señora Procuradora Delegada, como quiera que los medios de prueba acreditan la consumación de las dos entidades delictivas.
El esfuerzo del libelista por hacer entender que la retención temporal de las víctimas no comportó atentado alguno contra la libertad individual, que se trató de un acto medio para lograr la perpetración del hurto, por virtud de lo cual sería un hurto calificado por la violencia, se contraviene con lo probado desde el testimonio de las víctimas, que refieren que fueron privadas de la libertad hora y media después de que el producto del hurto estaba asegurado. La conducta delictiva trascendió de un hurto calificado por la violencia, hacia la configuración del delito de secuestro.
La variable temporal demuestra que sí hay conciencia y voluntad en llevar a cabo la conducta punible descrita en el artículo 168 del Código Penal -secuestro simple-, pues ese lapso de tiempo posterior a la consumación del delito de hurto quiebra la tesis del censor en el sentido de que el aseguramiento del producto hurtado reclamaba la privación de libertad transitoria de las víctimas.
El Ad quem entendió la autonomía delictiva cuando razonó de la siguiente manera:
Ya en otras oportunidades, en armonía con la jurisprudencia de la Corte, esta Sala ha afirmado que la violencia del hurto es una fuerza física o moral aplicada sobre la persona para dominar, aniquilar o doblegar su voluntad -vis absoluta- y así despojarla del bien o hacer que lo entregue sin oposición alguna, de manera directa e inmediata, mientras que la misma retención del secuestro es una privación física de su libertad que, al mismo tiempo que coarta su facultad de determinarse y decidir, aherroja su libertad para trasladarse de un lugar a otro implica un poder o dominio físico sobre la persona del secuestrado, que queda a disposición de sus captores, no se está en presencia de un constreñimiento ilegal o un hurto, sino ante un típico delito de secuestro.
…
En éste caso es claro que la retención se prolongó más allá de lo necesario para consumar y asegurar el hurto, por un espacio de una hora y media después de consumado el hurto y en un lugar distante a aquél donde se llevó el furgón y se descargó la mercancía y, de otro lado, se privó de su libertad de locomoción al conductor y sus ayudantes, quienes estuvieron vigilados durante todo ese lapso e impedidos para movilizarse.
3. Ahora, una cosa es la finalidad perseguida con un delito otra distinta la intención de cometerlo. Aquélla es el propósito que persigue el agente con la conducta el aprovechamiento o lucro del bien, su utilización, la eliminación del adversario, etc. Mientras que la intención es simplemente el conocimiento y voluntad de realizarla (dolo).
En ese sentido, es posible que la finalidad haya sido asegurar la carga y obtener el provecho o utilidad perseguido con el hurto, pero es indudable que supieron que se apoderaban de un bien mueble ajeno y que una vez consumado ese acto retenían a varias personas contra su voluntad y así lo quisieron planearon y ejecutaron. No en vano dos de los asaltantes mantuvieron al conductor y sus acompañantes privados de su libertad, mientras los demás trasladaban el vehículo y los mantuvieron sometidos a su dominio y voluntad
El fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, tomó el tiempo de la retención de las víctimas como elemento estructurante del secuestro, pues se constató que realmente fueron inmovilizadas contra su voluntad por hora y media, vulnerando ciertamente su bien jurídico de la libertad individual.
Desde el ámbito de protección de las normas que reprimen los atentados contra la libertad individual, la Sala se pronunció sobre el particular en asunto similar:
…no tienen razón quienes descartan la configuración del delito de secuestro, asegurando que, en todo caso, la inmovilización de la víctima se admite como la violencia necesaria para el ilícito contra la propiedad, violencia que califica el delito de hurto, cualquiera fuere la cantidad de tiempo que la víctima sea retenida contra su voluntad por el sujeto activo, siempre que ese lapso sea indispensable para consumar el hurto.
De admitirse tal postulado, podría llegarse a extremos oprobiosos, que darían al traste con el ámbito protector de las normas penales que salvaguardan la libertad personal. Piénsese, por ejemplo, que la víctima sea retenida contra su voluntad mientras los sujetos activos, que se proponen básicamente hurtar dinero, se dan a la tarea de efectuar complejas transacciones bancarias, no sólo en Colombia, sino también en el exterior, empleando en ello días o inclusive semanas. Así las cosas, negar el atentado contra la libertad individual desde el punto de vista naturalístico sería necio, y también lo seria desde la órbita jurídica, en tanto el derecho penal especial para esos casos fue concebido precisamente para garantizar, desde la prevención, la indemnidad de la garantía constitucional que tienen las personas de desplazarse libremente. Tampoco tiene sentido esperar que la prerrogativa superior de libre movilidad física quede en suspenso respecto de la protección jurídica por las normas especiales, mientras los sujetos activos de otro delito alcanzan sus propósitos.2
El intento del censor para convencer que la privación reprochada en las sentencias se subsume en la violencia que califica el delito de hurto porque no hubo intención de restringir la libertad a los ocupantes del vehículo hurtado de manera indefinida, no desdibuja los recorridos típicos que configuran su iter criminis.
A título explicativo obsérvese lo que enseñó la Sala en otra oportunidad:
Es sencillo comprender que, si para asaltar un banco se asesina al celador, quien así actúe responderá por homicidio y hurto, aunque su cometido final sea únicamente apoderarse del dinero, pues si los medios seleccionados son a la vez delictivos, el concurso es inminente.
Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción.
Los tiempos posteriores o adicionales al despojo de los bienes que la víctima lleva consigo, en que permanezca retenida por obra de los implicados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, puesto que implican de suyo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los implicados se lo impide.3
No se trata de un concurso aparente de tipos. La Sala precisó en otra ocasión:
De lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende no cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En este evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y de manera autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda de que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos”.4
Por tanto, el término que dure la privación de la libertad y la finalidad perseguida por el autor son datos que no perturban el juicio de adecuación típica. Están claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y secuestro. Indisputable resulta, entonces, que se estructuran las dos ilicitudes, como se declaró en la resolución de acusación y conforme al cual, finalmente, se dictó el fallo de condena.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Segundo Cargo. Violación directa por indebida aplicación del precepto de la autoría
Recuérdese. Sostiene el censor que el fallador incurrió en una indebida aplicación de la ley penal al subsumir los hechos que declaró probados en el precepto que describe la autoría, porque su defendido ostenta la calidad de cómplice, en virtud del acuerdo previo sobre la naturaleza de su aporte, desde lo cual tuvo la convicción de contribuir a un hecho ajeno. Agrega que el hurto igual se habría consumado sin su colaboración, por lo que su compromiso penal, a lo sumo, es el de cómplice del hurto.
La Sala anticipa que al casacionista no le asiste razón cuando señala que al procesado no se le podía condenar como coautor sino como cómplice, pues como lo analizó la señora Procuradora Delegada, los hechos probados acreditan indiscutidamente el compromiso del procesado en calidad de coautor, como el análisis judicial de la segunda instancia lo expresa:
Así sea claro que quienes despojaron, intimidaron y retuvieron a Edward Emilio Sierra Sepúlveda, Miguel Guerrero Díaz y Jhony Omairo Sepúlveda Rendón fueron personas distintas a los sindicados Jesús Ferney Giraldo Giraldo y Jesús David Salazar Gómez, ello no significaba que no hayan participado y deban responder de esas conductas a título de coautores.
En efecto, la prueba demuestra que los delitos fueron el producto de un acuerdo para llevarlos a cabo y fueron planeados con anticipación. Si un sujeto intimida a las víctimas y se apodera del bien, mientras otros las trasladan a un lugar diferente, manteniéndolas en incapacidad de reaccionar, al tiempo que otras más ejecutan actos idóneos para asegurar el producto del hurto, prima facie se infiere que hubo una previa organización, planeación y acuerdo en su ejecución.
No otra cosa sucedió en este caso, como lo manifiestan Edward Emilio Sierra, Miguel Guerrero Díaz y Jhony Omairo Sepúlveda Rendón. Según éstos, cuando se trasladaban en el furgón de placas SAW 324 por la curva de Rodas, a eso de las 5:30 de la tarde, se les atravesó un vehículo sin placas e inmediatamente un joven se subió al furgón, quien los intimidó e hizo bajar, desapareciendo con el vehículo, mientras que otros dos jóvenes los “llevaron para el monte” y una hora y media después que recibieron un mensaje en el beeper los dejaron en libertad. (fs. 1, 79, 90 y 135 del cuaderno 1)
…
…esa forma de ejecución del hurto y el aseguramiento del bien revelan que hubo un acuerdo entre varias personas para su realización que lo ejecutaron con distribución de funciones, como se desprende también de los acusados, quienes hicieron parte de su ejecución.
Efectivamente, Jesús Ferney Giraldo Giraldo, aceptó que el 5 de abril de 2.001 le guardó a Jesús David Salazar Gómez la mercancía de New Stetic en el parqueadero de su propiedad, pues el día anterior le había propuesto guardar allí un “carro robado”, de “mala procedencia” y le ofreció $3.000.000.oo por hacerlo (fs. 249 vto, 251 y 548 ibidem)…
…el sindicado Jesús Ferney Giraldo Giraldo sabía y conocía que se trataba de bienes adquiridos ilícitamente y aún así participó en la ejecución del delito.
De la transcripción de las conversaciones trasladadas del proceso seguido contra los mismos sindicados por hechos similares a éste….se deduce que de la mercancía hurtada había “parte de FERNEY”…
…por hechos similares a éstos ya fueron condenados por el Juez Primero Penal del Circuito de Bello (fs, 348 y ss del cuaderno 2.)
Todo enseña que los sindicados Jesús Ferney Giraldo Giraldo y Jesús David el camión y asegurar y negociar la mercancía, pues los hechos, tal cual se ha relatado, ponen de manifiesto la concertación entre todos los partícipes.
En la sentencia de casación de 9 de marzo de 2006 -radicado 22.327-, la Sala recordó el examen histórico que realizó sobre la coautoría y complicidad en otro momento5:
(…) partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:
Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno” (M. P. Alfonso Reyes Echandía).
Poco tiempo después, volvió a decir:
Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de ‘coautores’, en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error” (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía).
Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que:
La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores…El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación…” (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga).
Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991:
Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23… y 24… no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo… Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, “de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera … una responsabilidad ‘in solidum’ de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención” (M. P. Gustavo Gómez Velásquez).
Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras:
En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al ‘Autor o autora con otro u otros’, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor’ (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.40).
…para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado “codominio del hecho”, entendiendo como “hecho” el proceso causal que con la conducta se pone en marcha.
De allí que sólo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.
De cara a los presupuestos fácticos de este caso, no existe la menor duda de que el procesado es coautor de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado. Se probó que intervino en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad. Su intervención excede la complicidad pues los hechos que se declararon como probados en la sentencia impugnada, descartan que la intervención del procesado fuese secundaria o accesoria.
El cargo no prospera.
Lilia Méndez Trujillo
Único Cargo. Vulneración de la prohibición de la reforma en peor
El actor acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por indebida aplicación, por cuanto vulneró la prohibición de desmejorar a un procesado que es apelante único.
Explica que el fallador de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada con miras a obtener su absolución, por el delito de favorecimiento, negó la petición y adicionalmente optó por deducir en su contra el delito de receptación, por el que ordenó compulsar copias del proceso para la investigación de dicha conducta punible.
Explica que el juzgador de primera instancia no mencionó que su defendida incurrió en el delito de receptación, sino que se adecuó su conducta en el de favorecimiento. La impugnación se dirigió a desestimar la imputación, pero terminó con una compulsa de copias por un delito de mayor reproche.
Sostiene que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional el superior tenía competencia para resolver únicamente los aspectos de la apelación, no siendo posible que se ocupara de establecer los delitos que la fiscalía dejó de investigar, con el agravante de que la misma conducta ya había sido objeto de juzgamiento y vulnera los intereses de la procesada, por cuanto la condena recurrida comprometía solamente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, mientras que la decisión del Ad quem implica pena de prisión.
De la propuesta de estudio la Sala observa que en este puntual tema la sentencia de segundo grado sí vulnera garantías judiciales, específicamente la prohibición constitucional de la reforma en peor por la ruta de la vulneración del principio del non bis in ídem.
No se olvide que la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable. Por tanto, el Ad quem solo está autorizado a conocer de los asuntos que, a través del recurso, se someten a su estudio.
El artículo 31 de la Carta indica que en todo caso donde existe un apelante único, que impugna una decisión sancionatoria, el superior no está autorizado para agravar su situación.
La Corte, tras no pocas dificultades hermenéuticas, consideró que cuando el procesado es apelante único, el juez de segunda instancia y el juez de casación no pueden desmejorar su situación,6 más allá de que se trate de una sentencia o de cualquier otra decisión judicial que deba conocer el Ad quem por virtud de la impugnación exclusiva del interesado.
Nótese que la instancia de primer grado tiene una competencia sancionatoria diferente a la de segundo grado; la primera tiene una función instructora o juzgadora, según el caso, encaminada a la búsqueda de la verdad procesal en general, la segunda adquiere competencia cuando los sujetos procesales autorizados activan su función a través del recurso de apelación, el que limita su función y prohíbe que actúe ex officio en los procesos sancionatorios.7
La cita para indicar que si bien el acto de compulsación de copias no se corresponde con el presupuesto desde el cual prospera el reclamo de reforma en peor –no agrava la condena- la interpretación amplificada del principio constitucional indica que la ciudadana sí fue desmejorada con la sentencia del Ad quem, pues pese a ser apelante único -y sólo para efectos de que se reconsiderara la pena de interdicción de derechos y funciones públicas-, la orden de la instancia de segundo grado podría obligarla a afrontar un nuevo proceso penal, pese a que recae sobre el mismo factum que mereciera la declaratoria de responsabilidad por el delito de favorecimiento, y desde razonamientos que fueron analizados y descartados por el acusador y por el sentenciador de primer grado.
La fiscalía consideró, al momento de acusar a la procesada, la opción típica de la receptación y la descartó; luego de ese análisis judicial no sobrevino medio probatorio adicional que modificara o adicionara el juicio de adecuación. Mírese el examen realizado en la acusación.
RECEPTACIÓN.
Como quiera que los hechos materia de investigación tuvieron su ocurrencia en vigencia del C. Penal anterior, observa el Despacho cómo la actividad ilícita desplegada por DIANA LILIANA MENDEZ TRUJILLO y SANDRA PATRICIA TORRES CAMPIÑO, encuadra dentro de lo establecido en el artículo 176 del C.P anterior o sea como ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIENTO ya que las especiales características en las cuales éstas actuaron llevan a descartarlas como receptadoras Subrayas de la Sala.
a. No existe probanza alguna en el plenario que lleve a establecer una participación de las mismas en los delitos de HURTO Y SECUESTRO, ya que su actividad ilícita se gestó luego de llevarse los elementos hasta el almacén los Ferchos.
b. Uno de los elementos que diferencian las figuras de la receptación con la del favorecimiento, es una finalidad de provecho y acá lo que pretendían DIANA LILIANA Y SANDRA PATRICIA, empleadas del almacén, era ayudar a eludir la acción de las autoridades y entorpecer la investigación, una vez fue capturado por el primer hecho su jefe FERNEY, viendo que la Fiscalía o la Policía podían caer al sitio de trabajo a realizar el allanamiento.
c. La interceptación bien diligenciada por el antecesor con las autoridades policivas permiten concluir en ese favorecimiento de que hablamos.8
Con los mismos medios probatorios –la prueba trasladada de las interceptaciones telefónicas- el Tribunal consideró que se había infringido otro tipo penal. Dijo:
La sindicada Lilia Méndez Trujillo no solo tuvo conocimiento de los hechos, pues el sindicado Jesús Ferney Giraldo le informó la procedencia de la mercancía, sino que prestó una ayuda posterior a la consumación del delito. De hecho, coordinó con Alejandro Salazar la forma de sacar la mercancía del almacén Textiles Fercho (fl.250 vto. Ibídem), los familiares de éste y Jesús David Salazar la mantenían al tanto de las gestiones realizadas en ese sentido y utilizaba claves en sus conversaciones con ellos para referirse a la mercancía.
Y no sólo eso, pues también coordinó con Alejandro Salazar la manera de vincular a un menor a los hechos para que FERNEY SALIERA LIMPIO YA DE ESE PROBLEMA (fl. 141 y ss. del cuaderno 1).
Así pues, es evidente que la sindicada intervino después de los hechos, ayudando no sólo a asegurar u ocultar la mercancía, a sabiendas de que se trataba del producto de un ilícito, sino que realizó actos dirigidos a falsificar la prueba para que los sindicados pudieran eludir su responsabilidad y la acción penal contra ellos.
Ello significa que la sindicada Lilia Méndez Trujillo no solo incurrió en el delito de favorecimiento que se le imputó y por el cual fue condenada, sino que también incurrió en el de receptación, de suyo independiente de aquél, pues éste versa sobre bienes u objetos producto de un delito. De allí que no sólo debe confirmarse la sentencia por el delito de favorecimiento, sino que deben expedirse copias de los actos y las pruebas necesarias para investigar la receptación. (fl. 409 C.Tribunal).
Mientras que el acusador y el sentenciador de primer grado descartan expresamente la comisión del delito de receptación porque la prueba no informó ni demostró el ánimo de provecho sobre los objetos hurtados, sino varias acciones a entorpecer la acción de la justicia -lo que se corresponde con el delito de favorecimiento por encubrimiento- el Tribunal, sin insinuar de donde colige el provecho, de las acciones entorpecedores desplegadas por la procesada, tipifica, también, el delito descartado.
En ese contexto, la compulsa de copias menoscaba la cosa juzgada porque no obstante existir conformidad con la declaratoria de responsabilidad de la procesada en el delito de favorecimiento por encubrimiento, desde los mismos hechos y con los mismos medios de persuasión, el Tribunal elaboró un juicio de valor para promover, con probabilidad, por segunda vez, la acción penal contra la ciudadana condenada.
Atendiendo la pauta de la Corte Constitucional sobre la cosa juzgada9, el acto procesal discutido vulnera el non bis in ídem porque confrontados los presupuestos teóricos de la institución –eadem persona, eadem res y eadem causa pretendi- se tiene que con la misma identidad fáctica, a la misma persona, y desde el análisis judicial a los mismos medios de prueba, se la coloca en la eventualidad se volver a ser investigada por los mismo.
La confrontación del hecho que dio lugar a las sentencias condenatorias de primer y segundo grado, y el factum por el cual se ordena la nueva investigación son idénticos, y cómo se anotó en precedencia, incluso la acusación y el análisis judicial de la sentencia del A quo abordaron la probabilidad delictiva y la desecharon.
Se trata de un control al ejercicio del ius puniendi del Estado, como reiteradamente lo reconoce la jurisprudencia constitucional, con estas frases:
La prohibición del non bis in ídem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia10.
Si bien no se trata de un valor absoluto, el asunto que se decide no es de aquellos respecto de los cuales deba aplicarse la excepción a ésta garantía.
Sigue.
El principio constitucional del non bis in ídem no tiene carácter absoluto, puesto que desde la perspectiva del derecho interno existen motivos de orden superior que justifican su atenuación, cuando se trata de defender intereses de inapreciable valor para la sociedad como son los relacionados con la soberanía nacional, la existencia y la seguridad del Estado, en cuya promoción está comprometido el mismo Estado.
Artículo 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
…
3.7. En el campo del derecho penal el principio del non bis in idem se encuentra amparado bajo la fórmula procesal de la cosa juzgada, en los términos del artículo 19 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal):
La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta11.
Es una limitación a los jueces, quienes no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial12; equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta13; es una circunstancia que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio non bis in ídem.”14
Se diría que la simple compulsación de copias, por asunto idéntico, no supone el sometimiento a un juicio. Sin embargo, si un juez anticipa la vulneración de un principio, como ocurre en éste caso, mal haría en esperar el menoscabo de la garantía para retrotraer sus efectos. Es por eso que la Sala ha decidido pronunciarse en éste asunto.
Sostener que la sentencia condenatoria no se agravó con la decisión de la instancia de segundo grado es una verdad a medias, porque si de sus consideraciones y resoluciones se anticipa la vulneración de una garantía judicial que inescindiblemente deviene como consecuencia de una análisis en el cuerpo de la misma decisión, materialmente sí hay un menoscabo, una desmejora al apelante, que fue sorprendido por la actuación ex officio del sentenciador.
La Sala, en decisión reciente15 por mayoría, unificó la jurisprudencia penal en esta materia y decantó los argumentos que resaltan el principio de prohibición de la reforma peyorativa.
1) El principio de legalidad no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra.
2) Los principios de prohibición de la reformatio in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro más amplio o general, el del debido proceso; o, si se prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público.
En todo caso, el veto de la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio de legalidad, sino “un principio constitucional que hace parte del debido proceso”16, normas que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 y reiteró en la sentencia SU-1.722 del 2000, [c]onsagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.
…
…
4) La Corte Constitucional se ha ocupado del tema en muchas oportunidades. Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo:
* Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996).
* Si el A quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el Ad quem, con base en la legalidad, desconociendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (Ídem).
* La no interposición oportuna del recurso de apelación por la Fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995).
* El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000).
* La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem).
* La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000).
…
Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002).
* Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.
…
13) Agréguese un argumento de autoridad: cuando la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, dijo que cuando el procesado es apelante único su situación no puede ser desmejorada. Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes, decisión que tiene carácter obligatorio como lo dispone el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Subrayas de la Sala
14) Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlo, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser “lugares comunes” a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica. Por ejemplo:
Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.
Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.
Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.
Nullo actore, nullus iudex: A ningún actor, ningún juez.
Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.
Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.
Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho.
Lo anterior, se recaba, es una expresión del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia de la segunda instancia. Lo que el procesado estima lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el Ad quem: Tantum devolutum quantum appellatum.
Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos que éste considera desfavorable, so pretexto de un juicio de valor adicional o paralelo sobre las mismas pruebas y el mismo factum, no puede actuar extra petitum, si su decisión constituye un empeoramiento para el apelante único. Y claro que se trata de una desmejora, pues someter a un ciudadano a la probabilidad de un nuevo proceso penal por el prurito de un nuevo análisis judicial, evidentemente complica la situación jurídica del apelante único, quien deberá entonces, otra vez, defenderse, refutar los mismos argumentos a otros ojos.
Esto equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior. Tal es lo que ocurre en el caso de estudio. Que equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de los mandatos constitucionales.17
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No Casar la sentencia condenatoria impugnada por el defensor del ciudadano Jesús Ferney Giraldo Giraldo.
2. Casar parcialmente la sentencia condenatoria impugnada por el defensor de la ciudadana Lilia Méndez Trujillo, exclusivamente en el sentido de revocar la orden de compulsar copias por el delito de receptación.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
Aclaración de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
Aclaración de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aclaración de voto
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento parcial de voto
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto debido me permito manifestar que comparto la determinación adoptada por la Sala en cuanto resuelve no acceder a las pretensiones del defensor del procesado Jesús Ferney Giraldo Giraldo, pero no la relacionada con la decisión de acoger los planteamientos del defensor de Lilia Méndez Trujillo de casar parcialmente la sentencia impugnada para revocar la orden de expedición de copias impartida por el Tribunal. Las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria son las siguientes:
1. El recurso de casación ha sido tradicionalmente entendido como un juicio de legalidad de la sentencia, es decir, como un escrutinio de conformidad jurídica del acto procesal mediante el cual se define el objeto del proceso en las instancia18.
2. Con frecuencia sucede que la sentencia, como acto procesal, contiene decisiones de naturaleza distinta, algunas de ellas propias de la decisión de mérito, pero otras no inherentes a ella, contra las cuales no procede el recurso de casación, como sucede, por ejemplo, con una declaración de nulidad de carácter parcial, o la prescripción de la acción penal en relación con alguno de los delitos objeto de juzgamiento.
3. Personalmente considero, y así lo expresé en la discusión del proyecto, que las decisiones inherentes a la sentencia como decisión de mérito, son las que se relacionan con su sentido, con sus consecuencias punitivas e indemnizatorias y con las formas de ejecución del fallo, y que es, por tanto, en relación exclusivamente con ellas, que procede la casación.
4. La orden de expedición de copias para investigar un determinado delito, cualquiera que sea su razón de ser, no define el objeto del proceso, ni tiene el carácter de pronunciamiento inherente a la decisión de mérito. Tampoco alcanza la connotación de una decisión interlocutoria, puesto que no resuelve un incidente procesal ni define un aspecto sustancial de la actuación, debiendo ser catalogada, por consiguiente, como una simple decisión de trámite.
5. El argumento que se adujo para dar cabida al recurso extraordinario, en el sentido de que la decisión impugnada violaba el principio no bis in ídem, no es suficiente para habilitar la impugnación extraordinaria, porque para la procedencia de la casación no basta que la decisión sea ilegal, sino que es necesario que sea de mérito, y esta condición no se cumple en relación con el pronunciamiento que se impugna.
6. No es cierto, por lo demás, que la orden expedición de copias constituya, de suyo, violación del principio non bis in ídem. Lo sería, si la decisión llevara implícita la orden de apertura de investigación y de condena. Pero no es así, y tampoco vincula a la fiscalía, que bien puede iniciar proceso con fundamento en dichas copias, o abstenerse de hacerlo.
7. La decisión de dar cabida a la casación con el fin de prevenir la posible violación del derecho de la acusada a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho, desborda los fines de la casación, y de los recursos en general, instituidos para corregir errores judiciales, no para prevenirlos, ni para anticipar soluciones frente a su eventual comisión.
8. La pretendida ilegalidad de la orden de expedición de copias por violación del principio non bis in ídem, debió ser planteada por el libelista ante el fiscal encargado de adelantar la averiguación correspondiente, donde en ejercicio del derecho de controversia podía demostrar que los hechos por los cuales se le pretendía juzgar ya habían sido objeto de investigación y fallo.
Atentamente,
MAURO SOLARTE PORTILLA
Magistrado
Fecha ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición mayoritaria, debo advertir que esta aclaración de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.
El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
“Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de “ejercicio armónico” de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones”19
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
“En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”.20
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
“La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.”21
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aún frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Respetuosamente quiero hacer las siguientes precisiones sobre la providencia adoptada y renovar mi ya viejo planteamiento en lo que tiene que ver con la legalidad de las penas y la no reformatio in pejus:
1. Avalo que se anule la decisión de compulsar copias ordenada en las instancias por significar en el caso específico una doble exposición por los mismos hechos, una infracción al nom bis in ídem, que es distinta situación a aquella que se da cuando el funcionario judicial encuentra que dentro de la actuación se dejó de investigar un hecho delictivo y entonces es su obligación – a riesgo de prevaricar- ordenar la compulsación respectiva.
2. Participo de la transcendencia indiscutible de la garantía de la no reforma peyorativa para quien actúa como recurrente único –no sólo el procesado-recurrente, como algunos fraccionan sin razón la prerrogativa-, pero siempre y cuando previamente se haya respetado el debido proceso en su acepción de legalidad de los delitos y de las penas. Estas son las razones:
I
Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana. En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público. En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad22 para imponerse como “norma de normas” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo.
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.
El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos.
A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo23, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya24, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades:
“El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.25
Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.
La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.
Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano.
Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política. Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.
Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior:
dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.
Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política colombiana de 1991.
II
Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona. Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “fines esenciales del Estado”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad. (arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.).
Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales” y “De los Derechos Fundamentales”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos. La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad.
El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo. Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “vida digna” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad. Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual. De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad.
Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica. No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”26, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.
Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
III
Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana. La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad27, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.
Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.
Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía.
Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales. Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía.
Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “la dignidad humana”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar. La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.
IV
La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).
El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único. De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad:
Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta28.
Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “derecho fundamental” es también “principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad:
“Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.”29
Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley. Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal30, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal. La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.”31
Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “legalidad del delito y de la pena”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal. El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por eso informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.
No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual. A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.
Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley. Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena.
Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina. Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado.
V
Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad. De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.
Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.
Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales32 y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const. Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único:
“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.
En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.
Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa”33.
A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra
1 Folio 267, cuaderno 1.
2 Sentencia de 25 de mayo de 2006, radicado 20.326.
3 Ibídem .
4 Sentencia del 26 de enero del 2005. Radicación 21474.
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 9 de marzo de 2006, radicación 17.457.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 23.496 de 2006.
7 Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 1.994.
8 Folio 420, cuaderno 1.
9 Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 2001.
10 Corte Constitucional, Sentencia C-554 de 2001.
11 Ibídem.
12 Corte Constitucional. Sentencia C-096 de 1.993.
13 Corte Constitutional S.T-575/93. También las Sentencias C-479 de 1992 ; ST-520 de 1992; SC-543 de 92 ; ST-368 de 1993; SC-214 de 94; SC-264 de 1995; y ST-652 de 1996.
14 T-168 de 1992.
15 Corte Suprema de Justicia, sentencia 23.496, 9 de febrero de 2006.
16 Corte Constitucional, sentencia SU-1.722 del 12 de diciembre del 2000.
17 Corte Constitucional, sentencia SU. 327 de 1.995.
18 Artículos 169.1 de la ley 600 de 2000 y 161.1 de la ley 906 de 2004.
19 Sentencia C-615 de 1996.
20 Sentencia C-317 de 2003.
21 Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1.
22 CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6.
23 INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s.
24 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s.
25 LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23.
26 Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
27 ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123.
28 Además: “Los últimos desarrollos de la concepción de Alexy ponen de manifiesto que la ponderación es concebida de un modo particularista. Según Alexy, podemos dividir el grado de afección a un derecho determinado en tres rangos: leve, medio y grave. Como es obvio, estos grados de afección son relativos al contexto establecido por el caso concreto. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves. Quedan tres casos de empate, en donde –si entiendo bien la propuesta de Alexy- el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las restricciones legislativas al ejercicio de un derecho fundamental están justificadas”. JUAN JOSÉ MORESO, Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, pág. 482.
29 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5.
30 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219.
31 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág. 479.
32 “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso. El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable. Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305.
33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 20.944, Mag. Pte., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 25.385, Mg. Pte., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.