21528(25-07-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  21528   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta No.130  

Bogotá  D.C.,  veinticinco (25) de julio de  dos mil siete (2007).   

VISTOS  

Decide  la Sala el recurso extraordinario de  casación  presentado  por  el defensor de CARLOS ARTURO MORENO BULLA, contra la  sentencia  condenatoria  dictada en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de  Pereira,  que revocó la absolución emitida a su favor por el Juzgado Penal del  Circuito  de Dosquebradas (Risaralda), respecto de los delitos de actos sexuales  y acceso carnal abusivos con menor de catorce años.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

El 11 de julio de 2001 la menor J. A. J. R.,  formuló  denuncia  ante  la  Unidad Investigativa de la Fiscalía General de la  Nación  de Dosquebradas (Risaralda), en la cual narró que a la edad de 9 años  y  por  espacio  de  casi  tres años, su padrastro, CARLOS ARTURO MORENO BULLA,  mediante  coerción  moral la sometía a practicas lujuriosas, razón por la que  decidió  dejar  el  hogar  materno y venir a vivir a Bogotá con su abuela; sin  embargo,  al  regresar  en las vacaciones escolares de diciembre de 1998, con 12  años  cumplidos, aquél aprovechó que se había quedado sola al cuidado de sus  dos  hermanas  menores  y,  tras suministrarle bebidas espirituosas, la accedió  carnalmente  valiéndose  del estado de embriaguez en el que estaba y a pesar de  la resistencia que ella opuso.   

Por esos hechos, el 10 de octubre de 2001, se  abrió  formalmente  investigación contra CARLOS ARTURO MORENO BULLA, quien una  vez  escuchado  en indagatoria, fue gravado el 5 de junio de 2002 con detención  preventiva,  y  clausurado  el  ciclo  instructivo,  el  mérito  probatorio del  sumario  se  calificó  el  6 de agosto del mismo calendario, con resolución de  acusación  en su contra, por las conductas punibles descritas en los artículos  208  y  209  de  la  Ley  599  de 2000, en concurrencia de las circunstancias de  agravación  señaladas  en el artículo 211, numerales 2 y 4, ibidem, decisión  que  luego  de  repuesto  el trámite de su notificación, a raíz de la nulidad  declarada  por  el  juez  de  conocimiento,  adquirió firmeza material el 17 de  octubre de 2002.   

El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas  adelantó  la  causa  y  el  24  de abril de 2003 dictó sentencia absolutoria a  favor  del  enjuiciado,  la  cual  apeló  el  instructor  y fue revocada por el  Tribunal  Superior  de Distrito judicial de Pereira, con fallo de 10 de junio de  2003,  por  cuyo  medio lo halló penalmente responsable de los cargos objeto de  la  acusación,  y  en  tal virtud le impuso pena principal de siete (7) años y  seis  (6)  meses  de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por el mismo lapso; además lo  condenó  a  pagar  diez  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes  como  perjuicios  morales,  y  le negó la suspensión condicional de la ejecución de  la pena.   

Contra la expresada sentencia el defensor del  acusado  interpuso recurso de casación, cuya demanda se declaró ajustada a los  requisitos  de  forma,  y  acerca  de la misma el agente del Ministerio Público  rindió concepto.   

LA DEMANDA  

Un  reproche  hace al fallo de segundo grado  con  fundamento en el artículo 207, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aduciendo  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial por aplicación indebida de los  parámetros  de  dosificación  punitiva señalados en los artículos 60 y 61 de  la  Ley 599 de 2000, y falta de aplicación, por favorabilidad, de los criterios  previstos   en  el  artículo  61,  inciso  primero,  del  Decreto  Ley  100  de  1980.   

El  censor califica de acertada la sentencia  por  tener  en  cuenta  los  marcos punitivos previstos en la nueva legislación  (Ley  599  de  2000) para los  delitos  de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por ser favorables  al  acusado,  y  respecto  del específico yerro denunciado transcribe el aparte  pertinente  del  fallo  en  el  que se citan las normas que estima indebidamente  aplicadas,  para señalar luego que si se hubiese considerado lo dispuesto en el  inciso  primero  del  artículo  61 del derogado régimen penal, la pena habría  sido  la  mínima  respecto  del primero de los citados punibles y al aplicar la  norma  del  concurso  la  sanción resultante habría sido ostensiblemente menor  que la impuesta por el ad-quem.   

Con  base  en  lo anterior solicita casar la  sentencia  recurrida  y  dictar  fallo de sustitución que restaure los derechos  afectados.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA  

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación  Penal  (E),  puntualiza  que  como  el  cargo  se  circunscribe  a la  violación  de  principios  y garantías constitucionales y legales, el reproche  debió  encausarse por la causal tercera de casación, aun cuando, por técnica,  debía  acudirse  para  su  demostración a los desarrollos propios de la causal  primera,  pues  “…la  naturaleza  de  las  normas  invocadas  como  vulneradas  y  la  gravedad  del  efecto  producido  dentro del  proceso,  determina  la  nulidad de la actuación a partir del momento en que el  vicio  se  presenta,  lo  cual  implicaría  en primer término la remisión del  proceso     a     la     autoridad     correspondiente     para    rehacer    la  actuación…”,  sin perjuicio de que en los eventos  en   que  “…el  restablecimiento  del  derecho  o  garantía…”  pueda  hacerse  mediante  el fallo de  reemplazo, a ello proceda la Corte Suprema de Justicia.   

Destaca, en cuanto tiene que ver con el fondo  de  la  censura,  que  el  éxito de la pretensión le imponía al demandante un  ejercicio  que  brilla por su ausencia, consistente en equiparar el contenido de  ambas  legislaciones, con el fin de ilustrar cuál era la que mayores beneficios  reportaba  al  condenado y así solicitar fundadamente la aplicación de la más  favorable.   

No  obstante  tal  omisión, con base en las  normas   pertinentes   de   las   legislaciones   invocadas   por  el  libelista  (Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000),   la   Delegada   del   Ministerio  Público  hace  un  análisis  comparativo  de  la  dosificación de la pena frente a los delitos que concurren  en  el  evento  analizado,  merced  al  cual concluye que las más benéficas al  acusado   son   las  del  actual  ordenamiento  sustantivo,  por  imponer  a  la  discrecionalidad  o  movilidad  del  fallador  precisos  límites que no estaban  consagrados en el Código Penal derogado.   

En  consecuencia,  considera que el cargo no  debe prosperar.   

No obstante, en capítulo separado, solicita  a  la  Corte  casar  de  oficio  la sentencia recurrida, por desconocimiento del  principio  y  garantía de non bis in idem.   

Sostiene que el fallador, para no imponer el  mínimo  de  la  pena  en  el delito más grave, tuvo en cuenta la condición de  “padrastro”   de   la  ofendida,    así    como    la    “edad   de   la  víctima”  y el “número  de  actos”,  a  pesar  de  que  el  primero de tales  aspectos   previamente   fue   considerado  como  circunstancia  específica  de  agravación  de  la  pena  prevista en el tipo básico; el segundo no constituye  situación  que válidamente evidencie mayor gravedad de la conducta porque para  cuando  tuvo  lugar  el acceso carnal abusivo la afectada tenía algo más de 12  años,  y  por lo mismo tampoco debió tenerse en cuenta como causal específica  de intensificación punitiva.   

Finalmente,  agrega,  la  reiteración  de  conductas  no era procedente tenerla en cuenta en lo que respecta al delito más  grave  para  imponer  el  tope  máximo del primer cuarto de movilidad punitiva,  porque  en la actuación sólo se estableció la realización de sólo un delito  de acceso carnal abusivo.   

Por   esas  razones  estima  necesaria  la  intervención   de  la  Corte  para  retirar  las  circunstancias  indebidamente  deducidas   como  indicadoras  de  mayor  gravedad  en  el  delito  base  de  la  tasación.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Es criterio reiterado en la jurisprudencia de  esta  Sala  que cuando se pretende quebrar el fallo de segundo grado con base en  la  causal  primera  de  casación, cuerpo primero (Ley  906  de  2004,  artículo  181;  Ley 600 de 2000, artículo 207; Decreto 2700 de  1991,  artículo  220), es deber del actor aceptar los  hechos,  las  pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y  en  tales  circunstancias,  no le es factible discutir cuestiones de facto, toda  vez  que  la  impugnación  es  de estricto orden jurídico y recae sobre la ley  sustancial  por  una  de  estas  razones:  falta  de  aplicación  o  exclusión  evidente; aplicación indebida, e interpretación errónea.   

En   el   asunto  sometido  a  estudio  el  demandante,  acatando  la  anterior regla técnica, en el único cargo, alega la  aplicación  indebida  de  los  “Parámetros para la  determinación    de    los    mínimos    y   máximos   aplicables”  y  de  los  “Fundamentos  para  la  individualización    de    la   pena”   previstos,  respectivamente,  en  los  artículos  60  y  61  de  la  Ley  599 de 2000, y la  correlativa  falta  de aplicación de los “Criterios  para  fijar  la  pena” señalados en el artículo 61,  inciso  primero, del Decreto Ley 100 de 1980, legislación que por estar vigente  en  la época de los hechos y ser en ese aspecto, según el actor, más benigna,  debió aplicarse en atención al principio de favorabilidad.   

1.  Previamente es  del  caso  señalar,  acerca  de  la  apreciación de la Delegada del Ministerio  Público,  relativa  a que tratándose de principios constitucionales y legales,  la  violación  de  estos  debe  alegarse  en esta sede, siempre, por vía de la  causal   tercera   de   casación,  que  esa  no  es  una  regla  apodíctica  o  incontrovertible,  toda vez que la causal tercera está reservada para vicios in  procedendo,  esto  es,  aquellos  que  resquebrajan  de  manera  irremediable la  actuación  y obligan a rehacerla desde el momento mas adecuado para conjurar el  dislate.   

Si  bien  es  cierto,  ocasionalmente,  el  desconocimiento  de garantías constitucionales o legales, puede desencadenar la  nulidad  de  la  actuación  (por  ejemplo, cuando hay  desconocimiento  de  derecho  de defensa, o error en las denominación jurídica  determinante   de  un  cambio  de  competencia,  etc.,  entre  otras),  ello  sólo  ocurre  cuando el agravio a la garantía es por tal  forma  grave  que  repercute  en el tramite, afectando la legalidad o validez de  las  etapas,  segmentos o actuaciones posteriores inescindiblemente vinculadas a  aquella  en  la que se manifiesta el vicio, de manera que hasta no corregirlo en  adelante  todo  carece  de eficacia, y ello es lo que justifica la propuesta del  error  al  amparo  de la causal tercera, pero siguiendo, según sea el caso, los  derroteros de la causal primera, en cualquiera de sus modalidades.   

Más en casos como el analizado, en el que lo  alegado  es  el  principio  de  favorabilidad,  determinante  de  la aplicación  indebida  de  preceptos relativos a la dosificación de la pena en la Ley 599 de  2000,  y  la falta de aplicación de aquellos que en el derogado Decreto Ley 100  de  1980  regulaban  la  misma  temática,  indudablemente  el error es de   iure,   o   in  iudicando,  sin  repercusión  en  la  estructura  del  proceso,  por  lo  que debía proponerse al amparo de la causal  primera  y  no  de  la  tercera  como  lo  entiende  la  Delegada del Ministerio  Público.   

2.  Ahora bien, en  cuanto  al  fondo  de  la  pretensión  del libelista, como también lo anota la  Delegada,  el  demandante  no  desarrolló argumento que ilustre las bases de su  censura,   por   lo   que   se   ofrece   oportuno  recordar  lo  dicho  por  la  Sala1  acerca  de que ninguna posibilidad de éxito tiene una afirmación  genérica  sobre  la  favorabilidad o no del sistema de dosificación de cuartos  establecido  en  la  Ley 599 de 2000, frente al método que resultaba de aplicar  los  artículos  61  y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, pues a una conclusión en  uno  u notro sentido, sólo puede llegarse tras realizar el trabajo dosimétrico  con  arreglo  a  los  respectivos  parámetros,  única forma de obtener un dato  cuantitativo  cierto,  que  de  manera  objetiva  sustente  una  afirmación  de  favorabilidad   

En  el  asunto  examinado,  ciertamente, los  hechos  ocurrieron  en  vigencia del Código Penal de 1980, y con posterioridad,  al  momento de proferir las fallos de primero y segundo grado, ya había entrado  a  regir  un  nuevo  estatuto  que introdujo reformas punitivas a algunos de los  comportamientos  definidos  como  delito  (entre ellos,  justamente,   los   dos   por   los   que  fue  acusado  y  condenado  el  aquí  procesado)  y,  entre  otras modificaciones, fijó una  metodología   distinta   de   la   anterior   para   efectos   del  proceso  de  individualización judicial de las penas.   

2.1. En la derogada  legislación,  Decreto  Ley  100  de  1980,  el  artículo 67 establecía que el  máximo  de  la  pena  solo  podría  imponerse  cuando concurrieran únicamente  circunstancias  de  agravación,  y  el  mínimo cuando lo fueran de atenuación  “…sin  perjuicio  de lo dispuesto en el artículo  61”; a su turno el artículo 61 ibidem disponía que  dentro  de  los  límites  punitivos  señalados  en  la  ley para cada conducta  delictiva  “…el  juez aplicará la pena según la  gravedad  y  modalidades  del  hecho  punible,  el  grado  de  culpabilidad, las  circunstancia   de   atenuación   o   agravación   y   la   personalidad   del  agente”.   

La  armonización de los aludidos preceptos,  como  durante  su  vigor  lo  sostuvo  la  jurisprudencia de la Sala2, implicaba que  en  ausencia  de  circunstancias  genéricas  de  menor punibilidad —y      obviamente     de     mayor  punibilidad—  de  ninguna  manera  el  fallador  estaba  compelido  a  imponer  el  mínimo  de la sanción  prevista  para  un  determinado  delito,  cuando,  de  acuerdo  con su ponderado  juicio,  fueran aplicables los criterios previstos en el citado artículo 61; en  otras  palabras,  el  mínimo  de  la  sanción  sólo  era  imponible cuando se  estuviera  en  ausencia  de  circunstancias  genéricas  de agravación y de los  otros    factores    que    permitan    moverse    más    allá   del   extremo  inferior.   

Pero, hallándose ausentes circunstancias de  atenuación  y  confluyendo  uno  o  varios de los criterios de del tantas veces  citado  artículo  61,  el  juez  tenía  la  libertad de fijar la pena entre el  mínimo  punitivo  previsto en el tipo realizado, aumentado en un día, hasta el  máximo  de  pena,  pero  reducido  en  un  día,  todo con base en criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.   

2.2.  Tan  amplia  discrecionalidad  fue  regulada  con  rigidez  en  la  Ley  599 de 2000, pues el  fallador   no  sólo  tiene  por  deber  expresamente  previsto  el  de  motivar  debidamente  el  proceso  de  individualización  judicial  de  la  pena  en sus  aspectos    cuantitativo    y    cualitativo    (art.  59),  sino  que,  además,  ya  no  puede moverse a su  “arbitrio”  entre  el  mínimo  y  el  máximo  del tipo infringido, pues está obligado a observar las  reglas  y criterios para la determinación de la pena, en aras de garantizar que  su   imposición   obedezca   a  principios  de  necesidad,  proporcionalidad  y  razonabilidad,   estos   últimos   elevados   a   norma   rectora  —artículo        3º— cuya fuerza normativa prevalece sobre  las  demás  e  irradia  al universo jurídico en su interpretación3.   

De  acuerdo con lo señalado en el artículo  60  ejusdem, el juzgador debe aplicar las circunstancias reales modificadoras de  la  pena,  valga  decir,  las causales específicas u objetivas de agravación o  atenuación  previstas en la ley, y obtenidos de esa manera los extremos mínimo  y  máximo,  deberá  observar los “Fundamentos para  la  individualización  de la pena” consagrados en el  subsiguiente artículo 61.   

Según  el  citado  precepto,  el juez está  obligado  a  dividir  el  ámbito  de  punibilidad delimitado entre los extremos  mínimo   y   máximo   de   la   pena  prevista  para  el  delito  —con  todos los factores, modalidades y  circunstancias        objetivas        que        los        alteren—  en  cuartos, lo cual se lleva a cabo  restándole  al  máximo,  el  mínimo,  y  la diferencia obtenida se divide por  cuatro;  este resultado se suma al mínimo, y así sucesivamente hasta llegar al  máximo.       De      esa      forma,  cada  uno  de  los  cuatro  segmentos  obtenidos   corresponde  exactamente  a  la  cuarta parte del total del ámbito de  punibilidad  previamente  delimitado, en consecuencia,  se tendrá así un cuarto mínimo, dos cuartos medios  y un cuarto máximo.   

Establecido lo anterior, el paso siguiente es  fijar   el  cuarto  dentro  del   que   deberá      individualizarse     la  sanción,   para   ese  ejercicio      el      fallador     sólo   podrá   moverse   dentro  de  los  límites  del        primer       cuarto,   o  cuarto mínimo,  cuando  no  existan  circunstancias  genéricas  de agravación o  atenuación,  o  cuando  concurran  únicamente  estas  últimas;  dentro de los  linderos  de  los  cuartos segundo y tercero, o cuartos medios, cuando concurran  circunstancias  genéricas  de atenuación y de agravación de la pena; y dentro  de  las  fronteras  del  último  cuarto,  o  cuarto  máximo,  cuando solamente  concurran circunstancias de agravación punitiva.   

Finalmente, una vez especificado el cuarto en  el  que  debe  determinarse judicialmente la pena, el mismo artículo 61, inciso  tercero,  obliga  al juez a considerar otros aspectos para su imposición o, por  mejor  decirlo,  para  individualizar la sanción que en concreto le corresponde  al  autor  de  la  respectiva conducta punible; tales circunstancias o variables  son:  la  mayor  o  menor gravedad de la conducta, el  daño  real  o  potencial  creado,  la  naturaleza de las causales que agraven o  atenúen  la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa  concurrentes,   la   necesidad   de   pena   y   la  función  que  ella  ha  de  cumplir.   

2.3.  En el asunto  analizado,  para  las  conductas  punibles  de  acceso  carnal  abusivo  y actos  sexuales  con  menor  de  catorce años cometidas por el acusado en vigencia del  Decreto   Ley   100   de   1980   (artículos  303  y  305),  en  la  resolución  de acusación, al llevar a  cabo  la  calificación  jurídica  de los comportamientos, fueron seleccionadas  las normas que por favorabilidad le eran aplicables:   

“…las  conductas enunciadas… con base  en  la  versión  rendida  por  la  joven  ofendida…  según  lo  enuncian sus  parientes  y  lo  manifiesta  el  legista…  consisten en acceso carnal y actos  sexuales  abusivos…  por ser menor de catorce años… toda vez que fue objeto  de  tocamientos y acceso carnal abusivo… con el agravante enunciado en el art.  306  numeral  5,  por  ser  menor  de  diez años en lo que respecta a los actos  sexuales  y  según la legislación anterior que lo regía, hoy Art. 211 numeral  4.   

“…se abusó de un menor, quien no tenía  la  capacidad  de consentir un cambio trascendental en la vida, sometiéndola en  forma  prematura a un encuentro sexual… ejecutado por persona que detentaba la  calidad  de  padrastro … la sometió inicialmente a tocamientos durante años,  para   luego   bajo   el   efecto  del  licor  someterla,  atentando  contra  su  dignidad…   

“Los delitos investigados, conforme a los  hechos  relacionados  en el acápite precedente, se encuentran consagrados en el  Código penal (Ley 599 de 2000)…:   

“  Art.  208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años.  El  que  acceda  carnalmente  a  persona  menor  de catorce años, incurrirá en  prisión de cuatro a ocho años.   

“Art.  209.  Actos sexuales con menor de catorce años. El  que  realizare  actos  sexuales  diversos del acceso carnal con persona menor de  catorce  años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá  en  prisión  de  dos  a  cinco  años –según legislación anterior, por favorabilidad-   

“Agravado  de conformidad a lo consagrado  en    el    art.   211   Ibidem…   ‘Circunstancias  de  Agravación  punitiva:  numeral  2  y  4, Si el  delito  se realizare por persona con posición o que el menor en él deposite la  confianza    y    sobre    persona    menor    de    diez   años   –según  legislación  anterior,  por  favorabilidad y en cuanto a los actos sexuales   

“Se  dará  aplicación  al contenido del  Art.  31  del C-Penal que consagra el concurso de Hechos punibles”.   

Si bien la redacción del pliego de cargos no  es  la  más  afortunada,  el  fallador de segundo grado captó el alcance de la  acusación  y  acertó,  tal  y  como  lo  destaca el actor, al seleccionar como  delito  base  de  la dosificación el descrito en el artículo 208 de la Ley 599  de  2000,  en  relación  con  el  cual  dedujo  la circunstancia específica de  agravación  del  articulo 211, numeral 2, ibidem, señalada en la calificación  jurídica,  y por eso concluyó que la pena mínima era de 64 meses y la máxima  de 144.   

Luego dividió ese ámbito en cuartos: (64 a  84);  (84  a  104);  (104  a  124); y (124 a 144); posteriormente al observar la  ausencia  de  circunstancias  genéricas  de mayor punibilidad y la presencia de  una  de  menor,  consistente  en  la  ausencia  de antecedentes, fijó el primer  cuarto  o  cuarto mínimo como referente para concretar la sanción, y para esta  última  labor,  es  decir,  la individualización, con base en el artículo 61,  inciso   tercero,  citó  el  daño  real  causado  consistente  en  la  secuela  psíquica,  “…el  numero  de actos, la edad de la  víctima  y  la  condición  de  padrastro…”, para  apartarse  del  limite  menor  del  cuarto mínimo y tomar como pena concreta el  lindero  mayor:  84  meses,  los  cuales  incremento  en  6 meses por razón del  concurso con el delito de actos sexuales abusivos.   

Pues   bien,   haciendo  abstracción  del  desacierto  que  representa  la  deducción  de  tres  de  los  cuatro  factores  enunciados    por    el    ad-quem   —lo   cual   se   dilucidara  en  el  siguiente  apartado—,  es evidente que en este específico  evento  la  dosificación  de la pena con base en el sistema de cuartos fue más  benigna  que  si  se  hubiese  realizado con sujeción a las normas del derogado  Decreto Ley 100 de 1980.   

En  efecto,  de  acuerdo  con  las  normas  pertinentes  de  esa  legislación,  una  vez establecido el margen de movilidad  para  el delito mas grave, acceso carnal abusivo con menor, oscilante entre 64 y  144  meses,  al concurrir una sola circunstancia genérica de menor punibilidad,  ausencia  de  antecedentes  y,  al  menos, válidamente, un aspecto negativo que  encajaba      en     la     gravedad     de     la     conducta     —por     la     secuela    psíquica  dejada—  que  prevé  el  artículo  61,  inciso  primero,  de la aludida codificación como criterio para  fijar  la  pena,  el  fallador  de segundo grado no estaba obligado a imponer el  mínimo,  como  lo  entiende  el  demandante, y al no tener restricción alguna,  bien  podía,  por  ejemplo,  imponer  un  monto intermedio entre los señalados  extremos  (104  meses),  con  resultados mas gravosos en la determinación de la  sanción.   

Por  lo  tanto,  ante  la  ausencia  de  un  argumento  suministrado por el demandante para acreditar que el anterior método  de  estimación  era  más  benigno,  y demostrado como quedó que siguiendo los  criterios  esgrimidos por el Tribunal, la aplicación del sistema de cuartos fue  más favorable al acusado, el cargo no está llamado a prosperar.   

3. Por último, en  lo  que respecta a la solicitud de casación oficiosa elevada por la Delegada de  la   Procuraduría,  debido  a  la  violación  del  principio  de  non   bis  in  idem,  por  considerar  el  ad-quem,  para  no  partir del mínimo respecto del delito más grave base de la  dosificación   —acceso  carnal      abusivo      con      menor     de     catorce     años—  circunstancias  ya contempladas como  causales  específicas  y  objetivas  de intensificación punitiva, encuentra la  Sala que la razón está de lado del Ministerio Público.   

En efecto, como quedó precisado, el Tribunal  al  aplicar el sistema de cuartos dispuesto en la Ley 599 de 2000, artículo 61,  consideró  que  la  pena  correspondiente  al  delito  de acceso carnal abusivo  agravado  (artículos 208 y 211, numeral 2),  fluctuaba entre 64 y 144 meses, y que el cuarto de movilidad era  el primero: de 64 a 84 meses.   

Pero  como  fundamento  para  no  imponer el  límite  menor,  esgrimió,  con  base  en  el  artículo  61,  inciso  tercero,  “…el numero de actos, la edad de la víctima y la  condición  de padrastro…”, con lo cual vulneró la  garantía  constitucional  y  legal  de  non  bis  in  idem.   

Resalta  la  Sala, como igual lo hace ver la  Agente  del  Ministerio Público, que la “condición  de  padrastro”  fue  imputada  en la acusación como  circunstancia  específica  de  agravación respecto del delito de acceso carnal  abusivo,  y  de  hecho  el  Tribunal la computó al fijar los extremos máximo y  mínimo  de  la  sanción  para la conducta, de suerte que no podía el ad-quem,  sin  desconocer  el referido apotegma, volver a considerarla para individualizar  el merecido castigo por el mencionado delito.   

Consideración semejante es preciso hacer en  cuanto   a  la  “edad  de  la  víctima”  que  el  juez  colegiado invoca sin la menor explicación, sino  tan  sólo  para  justificar  el por qué no imponía el mínimo de la pena, sin  percatarse  el  Tribunal  que  esa  circunstancia, no solo no fue atribuida como  causal  específica  de  intensificación  respecto  del delito de acceso carnal  abusivo,  sino  que  la ausencia de cualquier elucubración tendiente a precisar  por  qué la esgrimía, desconoce la obligación suministrar de manera explicita  los  motivos  de  determinación  cuantitativa  y  cualitativa  de  la sanción,  omisión  con  la  que,  fundamentalmente, se priva al procesado de su derecho a  controvertir  la  decisión y de contera  lesionando su derecho de defensa,  como componente del debido proceso.   

Además,  en  el pliego de cargos la aludida  circunstancia  fue  valorada  y  predicada como causa específica de agravación  pero  respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años, dado que  esta  conducta  punible  comenzó  a  ejecutarla  el  acusado cuando la víctima  apenas  tenía  nueve  años  de edad, luego al valorarla nuevamente el Tribunal  frente  al  delito  más grave, sin la explicación legal correspondiente, dicho  proceder  constituye una afrenta a la garantía de non  bis in idem.   

Por  último,  en  cuanto  tiene que ver con  “el  número de actos” o  reiteración  de  la  conducta,  su  estimación  por  el  ad-quem  como aspecto  indicante  de  una  mayor  punibilidad  para el delito de acceso carnal abusivo,  además  de  inmotivada,  como  la anterior, era absolutamente improcedente para  ésta  conducta  porque un sólo comportamiento de tal laya fue el acreditado, y  respecto  del  otro  delito  no  se determinó la cantidad de actos sexuales con  menor  de  catorce  años,  imputándose,  entonces,  también, una sola de esas  conductas,  de  suerte  que si la invocación del redargüido aspecto fue por el  concurso   material,  nuevamente  incurre  el  juez  colegiado  en  lesión  del  non bis in idem, pues por la  pluralidad  de delitos después de fijada la pena para el acceso carnal abusivo,  hizo un incremento de seis meses.   

En  conclusión  de  los  cuatro  aspectos  considerados  por el tribunal como factores para no imponer el límite menor del  cuarto  mínimo,  sino  acudir  al  superior,  sólo  uno  estuvo  adecuadamente  ponderado:  el daño causado a la víctima por la secuela psicológica que dejó  en  aquella;  por  lo  tanto, en procura de enmendar el agravio a las garantías  del  encausado,  en  ejercicio de la facultad oficiosa que le atribuye la Ley la  Sala  precisa  que si considerando cuatro aspectos el ad-quem incrementó veinte  meses  para  arribar  al  máximo  del  cuarto  de  movilidad  escogido,  por la  efectiva,  real,  jurídica  y fundamentada concurrencia de uno solo, el aumento  debe  ser  de  apenas cinco (5) meses, lo cual arroja un total de pena a imponer  por   el   delito   de   acceso   carnal   abusivo   de  sesenta  y  nueve  (69)  meses.   

Ahora bien, como por el concurso material el  Tribunal  sumó  seis meses, que representan el 7.2 % respecto del guarismo (84)  que  fijó  el  ad-quem  para  el  delito  mas  grave,  ese  mismo porcentaje en  relación  con los sesenta y nueve meses atrás precisados, equivale a cinco (5)  meses,  que  serán  los  que  se  aumente  la  pena por el concurso efectivo de  delitos,    obteniéndose    así    un   total   definitivo   de   setenta    y    cuatro    (74)    meses    de   prisión.   

A  ese  mismo  tope se ajustará la sanción  accesoria  de  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas infligida al  acusado.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA    SALA   DE   CASACIÓN   PENAL   DE   LA   CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.  NO  CASAR,  en  razón  de  la improsperidad del cargo formulado en la demanda presentada por el  defensor  de  CARLOS  ARTURO  MORENO  BULLA,  la  sentencia  de  fecha, origen y  contenido consignados en la presente providencia,.   

2.  CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO  el  fallo de segundo grado, de conformidad con las consideraciones  que anteceden, en cuanto a los siguientes aspectos:   

     

a. La  pena principal de prisión por el concurso de conductas punibles  de  acceso  carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, del cual  fue  hallado  penalmente  responsable  CARLOS  ARTURO  BULLA MORENO, se reduce a  setenta y cuatro (74) meses.   

b. La  pena  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos  y  funciones  públicas  impuesta a aquél por los mismos delitos, se fija en un  término igual al de la sanción principal aquí especificada.     

3. PRECISAR que los  restantes    ordenamientos    de    la    sentencia   impugnada   se   mantienen  incólumes.   

Contra  esta  providencia no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Despacho de origen.   

ALFREDO    GÓMEZ  QUINTERO   

Excusa justificada  

SIGIFREDO   ESPINOSA   PÉREZ                                                                                 MARÍA  DEL  R. GONZÁLEZ DE L.   

JORGE  LUÍS QUINTERO MILANÉS                                 YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS                                                         

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                              MAURO   SOLARTE  PORTILLA                                                               

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación N° 19.888.   

2 Entre  otras  decisiones,  ver  sentencias  de  5 de septiembre de 2001 y 9 de marzo de  2006, radicaciones N° 13.000 y 21.305, respectivamente.   

3  Sentencia de 28 de febrero de 2006. Radicación N° 22.478.     

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