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Proceso No 21490
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 028
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS MAURICIO TORRES RINCÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 20 de abril de 2003, que al confirmar en lo fundamental la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 25 de octubre de 2002, lo condenó a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas agravados, en concurso heterogéneo y sucesivo. H E C H O S
El Tribunal Superior de Cundinamarca los sintetizó de la siguiente manera:
“El señor Luís Mauricio Torres Rincón, residente en el barrio ‘Los Zipas’ del municipio de Chía, cerca al colegio ‘Celestino Fredney’ donde estudiaba su sobrina M…. de escasos siete años de edad, por encargo de su hermana Nubia Inés recogía a su sobrina en el centro educativo y la llevaba hasta su vivienda. Aprovechando tal circunstancia, hacia finales del mes de octubre y mediados de noviembre de 2001, el mencionado luego de ordenar a sus dos hijos que se retiraran a jugar a otro lugar, realizó con ella actos sexuales y en una oportunidad la accedió carnalmente.
“Ante las constantes amenazas ejercidas por el agresor de castigarla con su correa, la menor nunca relató lo sucedido a su familia, pero cuando su progenitora se enteró de que aquél ejecutaba actos sexuales con algunas de su sobrinas la interrogó sobre el particular relatando la niña en forma detallada los maltratos sexuales de los que había sido víctima por parte de su tío.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia presentada y en la experticia médico legal, la Unidad Local de Fiscalía de Chía, el 22 de noviembre de 2001, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Luís Mauricio Torres Rincón la situación jurídica se le resolvió el 14 de enero de 2002, por la Fiscalía Delegada 04 ante la Unidad Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, que ya conocía del diligenciamiento, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Débese aclarar que seguidamente el procesado manifestó la intención de acogerse al trámite abreviado “por confesión” de sentencia anticipada, mediante escrito fechado el 21 enero de 2002. Con nuevo defensor de confianza y en ampliación de indagatoria rendida el 31 de enero siguiente Torres Rincón manifestó, esta vez, que no “deseo acogerme a sentenciada anticipada”.
Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 12 de abril de 2002 con resolución de acusación “como autor presuntamente responsable del delito descrito en el artículo 208 del Código Penal, con la agravante estipulada en el artículo 211.2 ibidem, en concurso homogéneo”.
El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá que, luego de tramitar el juicio, el 25 de octubre de 2002, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó a Luís Mauricio Torres Rincón a la pena principal de 94 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, agravado, con concurso homogéneo y sucesivo.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 24 de abril de 2004, lo modificó en el sentido de condenar a Mauricio Torres Rincón a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por el mismo término, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados, en concurso heterogéneo y sucesivo.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Causal primera
Primer cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso raciocinio por aplicación indebida del artículo 208 del Código Penal, al igual que la exclusión del artículo 209 de la misma obra, lo que, a su juicio, contrarió las reglas de la persuasión racional por desconocimiento de los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y los principios de la ciencia.
Sostiene que igualmente se infringieron los artículos 232, inciso segundo, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal y, en general, dice que el sentido del fallo se fundamentó en conductas punibles que su prohijado en ningún momento cometió, al distorsionar, en su criterio, el acervo probatorio, falsos juicios de identidad respecto de determinados medios, a saber:
1) Distorsión por agregación.
Acota que el Tribunal varió el contenido fáctico de las probanzas poniéndolas a decir lo que materialmente no dicen, toda vez que en la relación de los hechos y en el cuerpo de la sentencia se asevera que hasta, “mediados del mes de noviembre de 2001”, se realizaron los actos sexuales sobre la menor, expresión que encuentra el casacionista no ajustada a la realidad recogida dentro del diligenciamiento a través de la denuncia realizada por la madre de la víctima, el interrogatorio practicado al médico forense dentro del curso del examen sexológico al que fue sometida la menor, al igual que las declaraciones rendidas por los hermanos Torres Rincón, incluido el incriminado.
Así mismo, sostiene que en la providencia por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del procesado el ente instructor estimó, con fundamento en los medios de convicción, que los actos delictivos tuvieron ocurrencia durante “la última semana de octubre y los primeros días de noviembre”.
Expone que el juzgador sin encontrarse en el expediente agregó la frase “Y mediados del mes de noviembre”, con el propósito, según concepto del libelista, de hacer mas gravosa la situación del acusado, puesto que “tan sólo pretendió acomodar en esa forma las fechas de tal forma que guardaran concordancia de tiempo con el resultado de la desfloración reciente del himen que arrojó el dictamen médico-legal”.
En estas condiciones, concluye que su defendido no pudo ser el autor de la conducta que le fue incriminada, en atención a que, de acuerdo con el examen sexológico, la desfloración debió ocurrir entre el 10 y el 19 de noviembre de 2001, y, según el actor, desde el 2 de este último mes su defendido dejó de tener contacto con la menor.
2) Distorsión por supresión
Asevera que el juzgador de segunda instancia omitió apreciar apartes importantes de las declaraciones de la denunciante y de su hermano David Torres Rincón que fueron favorables a los intereses de su defendido.
De esta forma, asevera que los fragmentos que considera omitidos de la declaración de la madre de la víctima permiten colegir que los hechos criminales denunciados en contra de su hermano debieron tener ocurrencia antes del 5 de noviembre de 2001, pues, según su testimonio, sólo hasta las horas de la noche del 6 de noviembre la niña le comentó lo sucedido con el tío.
Se opone a la conclusión arribada por el ad quem consistente en que los hechos constitutivos del acceso carnal denunciado tuvieron ocurrencia el 13 de noviembre, como se encuentra plasmado en la decisión recurrida, puesto que, en su criterio, la Colegiatura interpretó erróneamente las fechas suministradas por la denunciante, pues, la madre de la menor, “tan sólo dice como la hija le contó hacía tres días lo sucedido y no que tres días atrás de la fecha de la denuncia su tío se le había montado encima y accedido carnalmente”.
Así mismo, asegura que entre los días 5 y 9 de noviembre, tras los cuestionamientos a los cuales fue sometida por su madre, si bien la menor le contó sobre los actos sexuales, nunca hizo comentario alguno respecto al supuesto acceso, “y sólo fue por insinuación de Nubia Inés que más tarde, entre el 6 y el 12 de ese mismo mes, manifestó haber sido accedida por el tío.”
3) Distorsión por transmutación
Aduce que el juzgador de segunda instancia otorgó una estimación equivocada a la injurada de Luís Mario Torres, toda vez que convirtió su negación respecto a la responsabilidad de las conductas imputadas en una afirmación, variando así, el sentido de lo expuesto.
De esta forma, rechaza la conclusión arribada por el fallador en el sentido de que el procesado corroboró parcialmente su responsabilidad, dado que en su declaración aceptó haber tocado el pecho de su sobrina al manifestarle que padecía de tos y fiebre, quebrantos de salud que fueron confirmados por la madre, puesto que expuso que en la semana del 24 de octubre al recoger a su hija en el colegio advirtió dichas dolencias, razón por la cual, no encuentra atinadas las consideraciones esbozadas por el Tribunal.
Por último, concluye que a partir de los errores en la valoración probatoria, surgió una equivocada adecuación típica de la conducta, toda vez que de no haberse producido se habría llegado a declarar sólo la responsabilidad penal respecto a actos sexuales, y no frente al acceso carnal abusivo.
Segundo cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, al igual que la correlativa exclusión evidente del inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, pues, en su criterio, dentro del proceso existe asomo de duda respecto a la ocurrencia del hecho imputado.
En estos términos, acota que el desconocimiento del in dubio pro reo se encuentra evidenciado en el planteamiento del cargo precedente.
Así mismo, sostiene que el fallador supuso en forma desatinada la certeza de responsabilidad del procesado, toda vez que, en su criterio, se deduce del acopio probatorio que la conducta de acceso carnal no pudo ser cometida por su representado, habida cuenta que no tuvo contacto alguno con la menor entre el 9 y el 18 de noviembre, época para la cual, en virtud de lo que se desprende del examen sexológico practicado, la niña debió ser desflorada.
Causal tercera
Cargo único
Acusa al Tribunal de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso que derivó en una errónea adecuación típica de la conducta.
A) Desconocimiento del principio de investigación integral (Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal).
Acota que se dejó de confrontar lo descrito en el dictamen médico-legal, al igual que las citas que en su defensa hizo el procesado en la injurada, con el resto de pruebas obrantes en el proceso.
Considera que tanto la subestimación de la prueba recaudada a favor del procesado, como la negación al derecho de defensa, constituyen causal supralegal de nulidad, al encontrarse menoscabado el contenido del artículo 29 de la Constitución Política y, a su vez, la de carácter legal contempladas en los numerales 2° y 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal por afectación del debido proceso y las formas propias del juicio.
B) Error de hecho en la apreciación jurídica de la prueba:
En criterio del recurrente desde el momento en que fue proferida la resolución de acusación se dieron por establecidos los presupuestos de tipicidad de la imputación del acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cuando brilla por su ausencia la “prueba reina”, esto es, que el examen sexológico comprometiera la responsabilidad de su mandante.
Afirma que el dictamen realizado el 19 de noviembre de 2001 tan sólo permite llegar a la conclusión que la desfloración tuvo lugar dentro de los diez días anteriores a su práctica, por lo que, en su criterio, la menor en ningún momento pudo haber sido accedida por su representado, puesto que a partir del 2 de noviembre del mismo año Luís Mauricio Torres no volvió a tener contacto con su sobrina, debido al estricto control de la madre, tal como quedó demostrado en el diligenciamiento.
Reitera que se conculcaron las formas propias del juicio, al ser modificado el tipo penal, habida cuenta que su prohijado debió ser condenado por el delito de lesiones personales culposas.
De igual forma, asevera que el hecho de no haberse estudiado a fondo el proceso y dejar a un lado el análisis de la realidad procesal conllevó al ad quem a incurrir en una causal de nulidad por error en el tipo penal y, en consecuencia, en una violación del debido proceso, la presunción de inocencia, el principio de favorabilidad, al igual que todos los postulados integradores del juzgamiento imparcial.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, readecuar la conducta con la consiguiente orden de libertad inmediata del sentenciado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CUARTA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Causal tercera
Cargo único
En virtud del principio de prioridad que rige la casación inicia la Delegada el análisis de la demanda presentada abordando el único cargo formulado bajo el amparo de la causal tercera establecida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.
Resalta la Procuraduría, en primer término, que el ente acusador llamó a juicio a Luís Mauricio Torres por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado; por su lado, la sentencia de primera instancia dio por sentado que “ la conducta se repitió en varias oportunidades”, y que ocurrió en “más de una oportunidad”, condenando al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por la particular autoridad del autor del hecho sobre la víctima y la edad de la menor, razón por la cual, aumentó el quantum punitivo de 84 a 94 meses, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 del Código Penal; y, finalmente, el Tribunal Superior confirmó con modificaciones el fallo del a quo, clarificando que de acuerdo con la prueba recaudada se podía concluir en la concurrencia de un ilícito de acto sexual abusivo.
En estas condiciones, sostiene que el juzgador de segunda instancia consideró posible la variación de la calificación a la infracción de acto sexual abusivo con menor de 14 años, puesto que, en su criterio, el propósito no era el de degradar sino de constituir un beneficio para la situación jurídica del procesado y, por lo tanto, redosificó el incremento punitivo por el concurso, “y en lugar de diez, lo redujo a cinco meses”.
De esta forma, destaca que el recurrente insiste en que el ad quem mantuvo el error en la denominación respecto al acceso carnal abusivo, toda vez que en lugar de absolver al incriminado, lo condenó sin fundamento fáctico ni sustancial que demostrara la comisión del delito endilgado.
Afirma que el cargo planteado por el libelista “constituye un verdadero absurdo”, pues toda la argumentación se encuentra encaminada a demostrar la inocencia del procesado bajo el supuesto de la imposibilidad de serle imputada la desfloración de la sobrina.
Por lo anterior, estima la Delegada que la denuncia del cambio de tipo penal no resulta comprensible, como tampoco la exigencia de una calificación jurídica de la infracción distinta del acceso carnal abusivo, “cuando lo que se niega es su autoría, que conllevaría necesariamente a la absolución sin la necesidad de desconocer la entidad y especie del delito”.
De igual forma, indica que el casacionista deja a un lado el hecho que la errada calificación de la infracción y el desconocimiento de la investigación integral son motivos de nulidad independientes, por lo cual, requieren un diverso desarrollo. Al respecto, dice la Procuraduría:
“(…) Lo más extraño es que de manera indistinta también reclama que el procesado debió ser condenado por el delito de lesiones personales culposas, alegando tanto la violación del debido proceso como la presunción de inocencia y el principio de favorabilidad, cuando es sabido que el segundo conlleva a la absolución y el último se refiere a un conflicto de leyes o de normas por razón de tránsito legislativo”.
En estos términos, conceptúa que el escrito, además de confuso, no se sujeta a los requisitos de precisión y claridad exigidos en casación, lo cual impide la prosperidad del cargo.
Causal primera
Primer cargo
Aclara que el cuestionamiento plasmado en el cargo se encuentra referido a uno sólo de los delitos concurrentes, lo que deriva en que “la quiebra de la sentencia” resultaría parcial, lo que obligaría, en su criterio, a la redosificación de la pena, más no a la libertad inmediata del condenado.
Sostiene que el censor en ningún momento aborda el testimonio de la menor, pues se limita a denunciar unos supuestos errores de apreciación del fallador en relación con la prueba indirecta, esto es, la declaración de la madre y de otros hermanos suyos, quienes, en criterio del Ministerio Público, exponen tanto la práctica lasciva del hermano común con su sobrina como el momento en que la víctima les enteró de lo acaecido, para posteriormente deducir de la confrontación de estos elementos de juicio con la fecha de realización del experticio forense que dictaminó desfloración reciente del himen, la inocencia del incriminado respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Conceptúa que el Tribunal no distorsionó por transmutación la injurada del incriminado, puesto que no es cierto, como sostiene el recurrente, que la negación implícita del carácter lascivo en cuanto al tocamiento del pecho de la menor que en una ocasión admitió el procesado, se le tuviera como una confesión de responsabilidad.
Así mismo, advierte que la Colegiatura reconoció que lo comentado en precedencia se debió a exculpaciones, por lo que anotó en su decisión la manera parcial como corroboró las manifestaciones de la niña cuando aceptó que la recogía en el colegio, la llevaba a su casa “´y que en alguna oportunidad le tocó el cuerpo, comportamiento que a continuación justificó ante cierta dolencia que aquella refería en el pecho”, expresión que, considera, guarda el fiel reflejo de lo aseverado por el incriminado.
Luego analiza la doctrina respecto al tema de la desfloración reciente, para posteriormente concluir con base a los estudios científicos que cita, que la misma se considera “cuando se presenta al examen en estado de herida, es decir, sangrante”, por lo que encuentra desatinada la postura del libelista de no contemplar “que ese período cuando se agregan nuevos traumatismos himeneales, sostiene el autor citado, puede prolongarse excepcionalmente a los plazos de 15 a 20 días si hay inflamación”.
En estas condiciones, precisa el que en el momento de la realización del examen sexológico, también se diagnosticó un cuadro compatible con contaminación venérea, que si bien no se determinó la clase de enfermedad, no se podía descartar como factor determinante de la variación del tiempo de cicatrización normal.
De igual forma, acota la Delegada que la menor, en compañía de su representante legal, reconoció ante el ente instructor que en una de las tantas veces de sometimiento a caricias sexuales su tío le introdujo el pene en su vagina, por lo que la credibilidad de esta declaración, al igual que la incriminación a su pariente, dependió, según criterio de la Procuraduría, de muchos otros factores y no exclusivamente de los testigos de oídas que habrían comparecido a corroborar su dicho.
Por otro lado, sostiene que la censura no sólo debió encaminarse por el sendero del error de hecho por falso raciocinio, sino que también resulta indispensable desquiciar toda la base de convicción que haya tenido el juzgador para derruir la decisión.
En estos términos, concluye que “si la acusación es parcial, el fallo impugnado permanece incólume como debe suceder en este caso particular”.
Segundo cargo
Acota la Delegada que el presente cargo remite al desarrollo del cargo precedente, lo que, en su criterio, vulnera el principio de autonomía de cada censura.
En ese mismo sentido, colige que la carencia de argumentación que exhibe su planteamiento es suficiente para desestimarla.
Luego bajo el título que denominó “CASACIÓN EX OFFICIO JUDICIS”, considera la Procuraduría que la sentencia del a quo determinó como agravado el delito de acceso carnal abusivo también por el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, esto es, por el carácter o posición del responsable sobre la víctima, mientras la acusación solamente le imputó la agravante de la realización del acto sobre persona menor de doce años que prevé el numeral 4º de dicho precepto, sin que se especificara circunstancia genérica alguna de intensificación de la pena, lo que derivó que la dosificación punitiva partiera del cuarto medio y no del cuarto mínimo.
Por lo tanto, considera que en virtud del principio de congruencia que debe existir entre el fallo y la acusación, se debe casar de manera oficiosa en aras de modificar el monto de la pena mediante un nuevo proceso de individualización en concreto de la misma.
En estas condiciones, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte desestimar todos los cargos presentados en la demanda.
De igual forma, sugiere casar de oficio y, en forma parcial el fallo objeto de impugnación, procediendo a la redosificación de la pena principal y de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En virtud del principio de prioridad, la Corte abordará, en primer término, el cargo postulado a través de la causal tercera de casación, toda vez que de prosperar haría inane el estudio de los demás reparos formulados con la causal primera de casación.
Tercer cargo
1. El defensor del procesado basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto se desconoció el postulado de investigación integral al apreciarse de manera errada la prueba, puesto que en el calificatorio se dieron por establecidos los presupuestos de tipicidad del comportamiento de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cuando, en su criterio, los mismos brillan por su ausencia.
2. De acuerdo con el anterior enunciado, en lo atinente al primer reparo, este es, que se vulneró el principio de investigación integral y el derecho de defensa, toda vez que el juzgador de primera instancia equivocó la adecuación típica correcta “al no haber tenido en cuenta lo descrito en el dictamen médico legal con lo dicho en las pruebas obrantes en el proceso, ni las citas que en su defensa hace el procesado en su injurada”, se advierte que no le asiste razón el casacionista.
En primer término, reitérese una vez que más que el ataque a la sentencia en sede de casación, se hace contra el fallo de segunda instancia. Así, no se observa que le asista razón al censor para demandar la infirmación del fallo, máxime cuando el Tribunal hizo un estudio del acontecer fáctico concluyendo en que no estaba demostrado en el plenario una pluralidad de accesos carnales, si no uno, razón por la cual procedió a determinar nuevamente la pena que resultó favorable al procesado. Veamos:
En efecto, inicialmente el sentenciador se refirió a los bienes jurídicos vulnerados con la conducta ilícita. En seguida pasó a manifestar que el sujeto pasivo de las infracciones a la ley penal era una menor de 7 años, tal como lo demuestran el registro civil de nacimiento, la versión de la ofendida, unos testimonios y el dictamen sexológico en el que se deduce que la menor presenta signos de desfloración reciente y cuadro compatible con contaminación venérea que ratificaría un posible delito sexual.
De esa manera, luego de examinar la prueba de manera conjunta estimó que en este supuesto no se encuentra acreditado, en grado de certeza, que en todos los encuentros que realizó el procesado con la menor hubo penetración del miembro viril. Por consiguiente, declaró como probado sólo un acceso carnal abusivo y procedió a determinar nuevamente la pena.
Textualmente el Tribuna razonó, así:
“1. – Prueba sobre la certeza de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de otros actos sexuales abusivos.
“El delito imputado al procesado es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, por el carácter del procesado sobre la víctima, previsto en los artículos 208 y 211.2 del Código Penal vigente.
“Se está frente a una infracción penal que vulnera, principalmente, los valores de la libertad sexual y la dignidad humana, propios e inherentes al ser humano. Las condiciones particulares relacionadas con la minoría de edad de la víctima, la imposibilitan para efectuar el acoplamiento carnal o la realización de maniobras con connotación lúbrica, dada su inmadurez e incapacidad psíquica y física, impidiendo que las comprenda y que realice un uso adecuado de la actividad con pleno dominio de la misma.
“Esto por cuanto el legislador estimó que las personas menores de catorce años, no se encontraban en condiciones de determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, ni de asumir las consecuencias propias del acceso carnal o de cualquier acto sexual, máxime tratándose como acá de una infante de siete años de edad. Es una presunción de carácter absoluto, iuris et de iure, que no admite prueba en contra, y que tiende a proteger el desarrollo sexual de los menores de edad.
“En el asunto en cuestión, el sujeto pasivo del comportamiento abusivo es M… y a pesar de no allegarse al plenario el registro civil de nacimiento, de su propia versión (fl.17), corroborada por el dictamen médico legal practicado el 19 de noviembre de 2001 en el hospital “San Antonio de Chía”, se concluye que para la fecha de los hechos contaba con una edad aproximada de siete años de edad (fl.10), además, se sabe que cursaba primero de primaria en el colegio “Celestin Fredney” de Chía.
“El citado dictamen sexológico evidenció la existencia de un desgarro reciente en el himen de la menor S…, una desfloración en el meridiano de las 6, todo lo cual llegó a concluir que la niña presentaba “… signos de desfloración reciente de himen y cuadro compatible con contaminación venérea que ratificaría un posible delito sexual”.
“Si bien es cierto, que el médico de la Cruz Roja que atendió inicialmente a la menor ofendida el 14 de noviembre de 2001, dictaminó que ésta presentaba un “positivo para leucocitos”, lo que según la denunciante en palabras del experto revelaba la existencia de una infección (fl.12); tal diagnóstico no excluye en modo alguno el que la paciente haya sido sometida a un acceso carnal abusivo.
“Este dictamen simplemente informó la presencia de leucocitos y por ello el forense recomendó a la madre de la niña la toma de exámenes para determinar alguna enfermedad, sin que ello significara que descartara la comisión de un posible delito sexual. Además, la declarante agregó “… el doctor me dijo la niña la alcanzaron a fregar, la alcanzó a dañar un poco, no todo pero si le hizo daño… ” (fl.12)
“Ello explica el por qué la denunciante llevó a su hija al hospital de la localidad en donde, como se sabe, le dictaminaron “desfloración reciente de himen en el meridiano de las 6, compatible con contaminación venérea que ratificaría un posible delito sexual”.
“El dictamen sexológico es corroborado con la versión de la menor ofendida, quien a pesar de su corta edad y su limitada capacidad de entender la sexualidad, narró en forma clara y lógica, sin vacilaciones ni titubeos de ninguna índole, las maniobras sexuales de las que fue víctima, vale decir, los actos sexuales a que fue sometida en varias ocasiones a finales del mes de octubre y mediados del mes de noviembre de 2001.
“En efecto, M…, cuando fue examinada el 19 de noviembre de 2001 en el hospital “San Antonio” del municipio de Chía relató que “… • mi tío me bajaba los pantalones y se sacó el pene y me dolió la colita… ” (f1.10).
“Su versión la ratificó el 22 de noviembre de 2001, en presencia de su representante legal y ante el ente instructor, ‘donde reafirmó lo contado al médico del Hospital San Antonio de Chía el 19 de noviembre, y añadió en forma detallada cómo su tío en varias ocasiones, después de recogerla en el colegio donde estudiaba, la llevaba hasta la casa de él, enviaba a sus primos -hijos del procesado- a la calle y procedía a bajarle la ropa interior y a efectuarle tocamientos en sus partes intimas, tanto que en una ocasión ” … Luís me mostró el pene y después se lo puso arrecostó encima mío y me dolía … “, aclarando, además que una de las veces la accedió carnalmente. Así lo explicó con sus propias palabras al responder a la pregunta ” Alguna vez Luís te metió el pene en la vagina?: si una vez pero poquito” (f1. 19).
“El anterior relato es congruente con la denuncia formulada por la señora Nubia Inés Torres, el 16 de noviembre de 2001, ante el Cuerpo Técnico de Investigación con sede en Chía, al asegurar que su pequeña hija le había hecho saber que su hermano para finales de octubre de 2001 cuando la recogió en el colegio, y la llevó a la casa, le tocaba el cuerpo, especialmente sus partes intimas y que tres días antes le había informado que: “… Luís Mauricio se le montó encima de ella y le bajó los pantalones y que ella le dolía mucho la cola y la vagina … ” (fl.3).
“Y en ampliación de la denuncia, el 22 de noviembre de 2001 ante la fiscalía manifestó que como su hermana Ligia Torres le había contado que su hermano Luís Mauricio estaba molestando a las hijas, que les tocaba el cuerpo de manera malintencionada, pequeña hija M… para saber si aquél hacía lo mismo con ella, a lo cual ésta le respondió que su tío se había ” … acostado encima y que le había dolido la colita, entonces y le miré, y donde hace popo tenía rojo y la vagina también la tenía roja, porque ella siempre tenía rosadito cuando yo la cambiaba … N. (fl.12).
“Si bien, el lenguaje utilizado por la niña no fue el más preciso y por supuesto el más técnico, los pormenores por ella relatados y la afirmación ante la pregunta del instructor, sumados al hallazgo de la desfloración reciente son indicantes de un acceso o introducción de miembro viril en la cavidad vaginal, así fuere de forma parcial.
“De ahí que se rechacen los planteamientos puestos de presente por el recurrente, en el sentido de que no existe prueba de que la infante hubiese sido accedida carnalmente, y tampoco que los vestigios encontrados por el médico legista revelaran la posibilidad de un acto sexual diverso al acceso carnal cuando estos fueron contundentes sobre este tópico.
“Eso no significa y por lo demás, no está probado, que en todos los encuentros íntimos entre victima y victimario se llevara a cabo un acoplamiento sexual con introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. La prueba testimonial analizada en conjunto con la prueba técnica, arroja corno resultado conclusivo la concurrencia de un acceso carnal con menor de catorce años y eso es lo único que con el carácter de certeza se puede predicar.
“De ahí que, como se viene de ver, los demás actos a que se refiere la niña, producidos en otras ocasiones, no’ pueden calificarse de acceso sino de meros actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Es decir, se está ante la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso a su vez con un acceso carnal violento, y no como lo adujo el a-quo de un concurso homogéneo de accesos carnales con menor.
“La variación de la calificación es posible en consideración a que se trata de una degradación y en tanto los punibles de acto sexual con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor de catorce años se encuentran tipificados dentro del mismo titulo IV y capitulo segundo del Código y aquél tiene prevista una pena menor que éste”.
De ahí que no se entiendan los argumentos del casacionista, según los cuales, hay un error en la calificación jurídica que el Tribunal dio a los hechos, y a continuación depreque la absolución de su representado, puesto que así como está formulada la censura se acepta que la conducta es delictual pero que encaja en otra descripción típica distinta a la seleccionada por el fallador.
Tampoco advierte la Corte que el Tribunal hubiese incurrido en error en la apreciación de las pruebas que lo hubiese conducido a construir un desatinado juicio de derecho en lo atinente a la normativa escogida para dar solución al caso. Todo lo contrario, se avizora que el juzgador apreció las probanzas con estricto apego en los postulados que informan la sana crítica.
En efecto, el dictamen fue apreciado en su estricto tenor literal, que luego de confrontado con los demás elementos de juicio, se concluyó que en el proceso sólo se encontraba acreditado un acceso carnal violento con menor de 14 años y no un concurso homogéneo como se había atribuido en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia.
Dicho de otra manera, la Corte no advierte un error en la denominación jurídica dada a los hechos en el pliego de cargo ni tampoco en la actividad probatoria que hubiese conducido al mismo, puesto que los fundamentos del juzgador de segundo grado encuentran sustento en los elementos de juicio allegados válidamente a la actuación.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Causal primera
Primer cargo
1. El defensor del procesado, con base en la causal primera de casación acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivados de errores de hecho en la apreciación de la prueba generados en falso juicios de identidad, al transgredirse los postulados que informan la sana crítica.
Como errores en la apreciación de la prueba, cita los siguientes:
a) Distorsión por agregación. Anota que el juzgador distorsionó el contenido material de la prueba cuando aseveró que los hechos tuvieron ocurrencia hasta mediados del mes de noviembre, situación que hizo más gravosa la situación procesal del acusado. Además, si ocurrieron entre el 10 y el 19 de noviembre de 2001 necesario es concluir entonces que Luís Mauricio Torres Rincón no pudo ser el autor de los hechos, en virtud de que él dejo de tener contacto con la menor a partir del 2 de noviembre de esa anualidad.
b) Distorsión por supresión. Considera que el sentenciador no tuvo en cuenta apartes de las versiones de la denunciante y de David Torres Rincón, hermano de ésta, fragmentos que de haber sido apreciados correctamente se habría concluido que los hechos tuvieron ocurrencia hasta el 5 de noviembre del año en precedencia citado, situación que quedó despejada con el contrainterrogatorio que se le hizo a la madre de la ofendida.
c) Distorsión por transmutación. Manifiesta que el Tribunal interpretó erradamente la indagatoria del acusado, toda vez que en el fallo se afirmó que Luís Mauricio Torres Rincón había aceptado que en una oportunidad tocó a la menor en el pecho cuando ésta manifestó que tenía tos y fiebre.
2. De acuerdo con las consideraciones del fallo de segunda instancia y al punto objeto de controversia en esta sede, se sabe que la prueba de la responsabilidad del procesado se sustentó con base en la declaración de la menor, en el dictamen pericial y en la denuncia.
En efecto, el Tribunal consideró atinadamente que en esta clase de conductas punibles el único testigo de excepción, por regla general, es el sujeto pasivo, razón por la cual la crítica testimonial debe desarrollarse sobre este sujeto. Aclarado lo anterior manifestó que le daba crédito a su dicho, por cuanto se encuentra confirmado con el dictamen médico legal y con la denuncia que formuló la señora Nubía Inés Torres.
Respecto del testimonio de la menor estimó que de los datos que suministró referente a los hechos se vislumbra que no hubo intención de querer perjudicar al familiar, “por el contrario se advierte que se limitó sólo a narrar y a describir de una manera desapasionada y elemental, el abuso sexual por parte de su tío Luís Mauricio Torres Rincón, al que señaló directamente”.
En conclusión, el sentenciador de segunda instancia acotó que “a pesar de su corta edad, siete años, es coherente e ilustrativo, demostrando que obedeció primero a responder los interrogantes de su señora madre y después a contestar las preguntas del médico y de la fiscalía”.
Por lo expuesto, anota el sentenciador de segundo grado que no hay razón “para pensar que la menor M…. hubiese inventado una historia de tal naturaleza contra su tío y la reiterara en diversas ocasiones y ante diferentes personas. No, la experiencia enseña que en esta clase de maltratos infantiles en el que el victimario es persona cercana a las víctimas, a veces se guarda silencio por el temor que se genera, pero en la primera oportunidad que el ofendido tiene de expresarlo no vacila en hacerlo”.
Del mismo modo, el Tribunal fue enfático en afirmar que “las exculpaciones que diera el imputado en la injurada, pese a negar los hechos de los que lo sindicaba su sobrina, parcialmente entran a corroborar el dicho de la niña. Este aceptó que la recogía en el colegio, la llevaba a su casa y que en una oportunidad le tocó el cuerpo, comportamiento que a continuación justificó ante cierta dolencia que aquella refería en el pecho”.
De otro lado, advierte el juzgador que en el proceso obra dictamen pericial cuyas conclusiones son suficientemente claras, en cuanto a que M… fue accedida carnalmente. A continuación aclara que la experticia es nítida igualmente respecto a que el acoplamiento sexual tuvo lugar en días anteriores, “de ahí la calificación de desfloración reciente. La desfloración reciente, significa que la penetración del asta viril por la cavidad vaginal se realizó en una fecha no mayor de diez días a la fecha en que se practica el examen médico”.
Finalmente consideró que el resultado del examen era concordante y coherente con la denuncia presentada por la madre de la menor y hermana del procesado, en cuanto a que “aquella dijo que ‘…hace tres días me contó –se refiere a la menor- que Luís Mauricio se le montó encima de ella y le bajó los pantalones y que a ella le dolía mucho la cola y la vagina…’. Y tres días a tras a la fecha de la denuncia -16 de noviembre de 2001- era el 13 de noviembre, lo que comprueba que el acceso imputado al tío ocurrió en tal periodo”.
En esas condiciones, en lo atinente al primer error en la apreciación de la prueba fundado por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad por cuanto se le hicieron agregados a la prueba pericial, no le asiste razón al censor.
Es verdad que en el dictamen médico legal realizado a la menor se anotó que había signo de “desfloración reciente del himen y cuadro compatible con contaminación venérea que ratificaría el posible delito sexual”. También es cierto que el sentenciador dedujo de él que el acceso carnal de la menor había ocurrido diez días antes a la fecha en que se practicó el peritaje.
Así, resulta fácil advertir que la prueba fue apreciada en su real contenido. Sólo que el juzgador infirió que el término desfloración reciente debía interpretarse en el sentido de que la penetración del miembro viril por la cavidad vaginal ocurrió en un término anterior de los diez días contados a partir del 19 de noviembre de 2001.
Frente a la anterior conclusión la defensa acota que dicha inferencia pone en evidencia la no responsabilidad de Luís Mauricio Torres Rincón, puesto que el expediente cuenta con los datos suficientes que permiten dar por demostrado que éste dejó de tener contacto con la menor a partir del 2 de noviembre del año en precedencia citado. Sin embargo, como lo destaca la Procuraduría, tal inferencia del sentenciador no resulta un hecho indiscutible, habida cuenta que el término de desfloración reciente necesariamente no implica que la cópula se hubiese presentado dentro de un lapso no mayor de diez días.
En efecto, la cicatrización de la lesión himeal, que constituye la desfloración reciente, no es igual en todas las mujeres, puesto que su duración depende de la vida sexual de la persona, las contaminaciones, del PH, de la flora vaginal, etc. De ahí que en algunos eventos el periodo de cicatrización puede prologarse a plazos de 15 a 20 días1.
En el mismo sentido concluye Simoni, cita hecha por la Procuraduría, “profesor de la Facultad de Medicina y Director del Instituto de Medicina Legal y Medicina social de la Universidad de Estrasburgo, que cuando los desgarros son recientes, sus bordes son rojos, sangrantes, tumefactos y a veces supurantes, hasta un periodo de 15 a 20 días si hay inflamación2”.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la afirmación del Tribunal en el sentido de que la cópula abusiva se realizó en el lapso no inferior de 10 días anteriores a la fecha del peritaje, no consulta de manera clara con la realidad científica, máxime cuando el especialista concluyó que la menor presentaba “flujo amarillo, frotis de flujo evidencia de cocos gram positivo”, motivo por el cual la etapa de cicatrización del himen, teniendo en cuenta los autores en precedencia citados, ocurría en el término comprendido entre 15 a 20 días, contados a partir de la agresión.
Entonces, no resulta desacertada la conclusión del juzgador, según la cual, Luís Mauricio Torres Rincón fue la persona que accedió carnalmente a la menor, máxime cuando la infante reconoce que éste le había introducido el pene por la cavidad vaginal.
Por consiguiente, si se da crédito que el acusado dejó de tener contacto con la víctima a partir del 2 de noviembre de 2001, también lo es que, teniendo en cuenta lo signos que presentaba la menor, éste contó con el tiempo suficiente para acceder carnalmente a su descendiente, afirmación que se robustece con el análisis mancomunado de los demás medios de prueba.
Por ello, la conclusión probatoria del juzgador de segunda instancia no tiene la entidad suficiente para predicar la no responsabilidad del acusado, pues la misma no puede apreciarse de manera insular, si no que debe ser estimada en conjunto con las otras probanzas sustento del juicio de responsabilidad.
En lo atinente al segundo error que postula el casacionista por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, al distorsionarse el contenido de las versiones del acusado y de la denunciante en torno a la fecha en que ocurrieron los hechos, tampoco se evidencia error que imponga la casación de la sentencia.
La Corte advierte que las fechas señaladas en la sentencia impugnada cuentan con la debida motivación con base en los datos que suministraron la madre de la víctima y ésta última.
De acuerdo como se expuso en los reparos anteriores los hechos por los cuales se acusó el procesado tuvieron ocurrencia en la última semana del mes de octubre de 2001 y los primeros días del mes de noviembre del mismo año. A dicha conclusión se llegó luego de ponderarse los datos que suministró la victima y progenitora, que confrontados con la experticia médico legal impone tal conclusión, sin que se advierta ningún tipo de tergiversación en el contenido literal de los citados medios de prueba.
Dicho de otra manera, las explicaciones dadas por el procesado en torno a las fechas que él maneja para presentar su coartada ante la justicia, no tienen respaldo. En cambio, las de la víctima y progenitora sí tienen el correspondiente sustento, en especial, con la experticia médico legal.
De ahí que la crítica frente a este punto no sea acogida, máxime cuando la discrepancia de criterios en torno al mérito dado a las pruebas no constituye yerro demandable en casación en virtud al sistema de apreciación probatoria, donde el juzgador goza de libertad para justipreciarlas, sólo se encuentra limitado por los postulados que informan la sana crítica.
Finalmente, respecto del último reparo que formula el censor bajo la nomenclatura del error de hecho por falso juicio de identidad, según el cual, la indagatoria del acusado se tergiversó, toda vez que en el fallo se afirmó que Luís Mauricio Torres Rincón había aceptado que en una oportunidad tocó a la menor por el lado del pecho cuando ésta manifestó que tenía tos y fiebre, tampoco tiene vocación de éxito.
En primer lugar, la Sala debe decir que el procesado textualmente anotó:
“Preguntado: Indique si usted en alguna oportunidad le manipuló los genitales de la niña en alguna forma. CONTESTÓ: bueno de pronto alguna vez la cogí del lado del pecho, porque ella me dijo que estaba enferma del pecho y pues yo la cogí y estaba con fiebre y me dijo que tenía sed y yo le di gelatina, no más”.
Por su parte, el Tribunal dedujo en la reconstrucción fáctica que:
“Es más, las exculpaciones que diera el imputado en la injurada, pese a negar los hechos de los que lo sindicaba su sobrina, parcialmente entran a corroborar el dicho de la niña. Este aceptó que la recogía en el colegio, la llevaba a su casa y que en una oportunidad le tocó el cuerpo, comportamiento que a continuación justificó ante cierta dolencia que aquella refería en el pecho”. (subrayas extrañas al texto).
Así, advierte la Corte que el contenido literal de las exculpaciones dadas por el acusado en la diligencia de indagatoria fueron apreciadas en su contenido literal, sin que se le hayan hecho agregados en lo atinente a que él en una oportunidad había tocado a la niña.
Por manera que la pretendida distorsión del contenido material de la prueba es una afirmación del casacionista carente del correspondiente respaldo, máxime cuando la mentada no se tuvo como confesión.
En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar.
Tercer cargo
1. El defensor del sentenciado, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y exclusión evidente de otras normas, puesto que en su criterio hay dudas respecto de la responsabilidad de Luís Mauricio Torres Rincón, toda vez que no tuvo contacto con la menor en el lapso comprendido entre el 9 y el 18 de noviembre de 2001.
2. La censura carece de la correspondiente demostración, en tanto el casacionista con el discurso no evidencia un error de apreciación probatoria si no una discrepancia de criterios en torno al mérito dado a los elementos de juicio, puesto que, en su personal criterio, la apreciación de las pruebas deriva en una incertidumbre frente a la culpabilidad del acusado y que debía ser resuelta a su favor.
Ahora bien, como quedó explícitamente reseñado en los cargos anteriores, para los sentenciadores de instancia no hubo la menor duda para concluir en la responsabilidad de Torres Rincón, puesto que la prueba allegada al diligenciamiento evidencia que éste es responsable de las conductas punibles por las que fue condenado.
En efecto, los juzgadores de instancia para arribar al grado de conocimiento de certeza otorgaron mérito a la versión de la víctima, en cuanto al señalamiento del agresor y a las actividades ilícitas a que fue sometida por Torres Rincón. De igual manera, el testimonio de la señora Nubia Inés Torres también fue fuente de conocimiento en lo que respecta a las agresiones sexuales de que fue víctima su menor hija.
Finalmente, la experticia medico legal también sirvió como sustento probatorio para construir el juicio de hecho y de derecho frente a la conducta punible de acceso carnal.
Dicho de otra forma, el expediente cuenta con los datos suficientes derivados de los medios de prueba para predicar, en grado de certeza, la responsabilidad del procesado por las conductas punibles atribuidas en el fallo impugnado.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA
El Procurador Delegado solicita la casación oficiosa del fallo, habida cuenta que estima que al procesado al momento de determinársele la pena se le vulneró el principio de consonancia, puesto que para tal efecto se le tuvo en cuenta una circunstancia agravante que no le fue atribuida en la acusación, yerro que condujo a que se partiera del primer cuarto medio.
Como lo destaca el agente del Ministerio Público, al procesado se le vulneró el principio de congruencia al considerarse que se le había atribuido “otra agravante”, circunstancia que impuso que se partiera del primer cuarto medio, es decir, de 84 meses, cuando en el pliego de cargos no se le había imputado circunstancia de mayor punibilidad.
Recuérdese que al procesado en la resolución de acusación fechada el 12 de abril de 2002 se le imputó la comisión de la conducta punible descrita “en el artículo 208 del Código Penal, con la agravante estipulada en el artículo 211.2 ibidem, en concurso homogéneo sucesivo, de acuerdo con lo analizado en la parte motiva y conforme a lo allí precisado”.
Frente a este punto considera la Sala oportuno nuevamente reiterar que de acuerdo con el principio de consonancia, al juez no le es dable deducir ninguna circunstancia de mayor punibilidad que no hubiese sido imputada en el pliego de cargos, pues en caso de hacerlo conduciría a la trasgresión del debido proceso, puesto que la acusación quedaría en abierta disonancia con la sentencia y, consecuentemente, se vulneraria el derecho de defensa al sorprenderse al acusado con un cargo que no pudo ejercer el contradictorio.
Por su parte, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación, modificó la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación. Y para efecto de la determinación de la pena partió de los mismos parámetros fijados por el Juzgado de primera instancia, es decir, que también vulneró el citado principio de consonancia.
Así, la Sala procederá nuevamente a determinar la pena con estricto apego con lo reglado por el citado principio de consonancia y por la modificación de la calificación jurídica hecha por el Tribunal, máxime cuando resulta favorable al sentenciado.
En esas condiciones, tal como lo dedujo el sentenciador de segunda instancia al procesado se le condenó por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, esta última en concurso homogéneo y sucesivo. De esa manera, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 31 de Código Penal se procederá a establecer la pena más grave según su naturaleza.
El artículo 208 del Código Penal establece la conducta penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de la siguiente manera:
“Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.
Por su parte, el artículo 211 de la misma obra establece las circunstancias de agravación punitiva, razón por la cual dichos extremos se deben aumentar en “una tercera parte a la mitad” cuando concurra cualquiera de las circunstancia allí señaladas, que en este evento es la segunda y que textualmente reza: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
Por consiguiente, sabemos que la pena oscila entre 64 y 144 meses, que divididos en cuartos arroja el siguiente resultado, el primer cuarto entre 64 meses y 84 meses, el primer cuarto medio entre 84 meses y 1 día y 104, el segundo cuarto medio entre 104 meses y 1 día y 124, y cuarto máximo entre 124 y 1 día y 144 meses.
Como quiera que al procesado no se le imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad y en este evento en el procesado concurre la circunstancia de menor punibilidad de la carencia de antecedentes penales, lo que impone que sólo puede haber movilidad dentro del cuarto mínimo, la Sala determina la pena privativa de la libertad en 64 meses de prisión.
Ahora bien el artículo 209 del Código Penal regla el delito de actos sexuales abusivos, así:
“Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años”.
De acuerdo con la acusación en el comportamiento delictual del acusado concurre la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211. 2 del Código Penal, siendo esa la razón para que los citados extremos de la pena se aumenten en una “tercera parte a la mitad”.
En consecuencia, los extremos punitivos quedan entre 48 y 90 meses.
Por consiguiente, de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal, el ámbito de movilidad de dicho delito es 4 años, que divididos en cuartos arroja los siguientes: el primer cuarto de 48 meses a 58 meses y 15 días, el primer cuarto medio va de 58 meses y 16 días a 69 meses, el segundo cuarto medio va de 69 meses y 1 día a 79 meses y 16 días y, finalmente, el cuarto máximo va 79 meses y 17 días a 90 meses.
Como quiera que al procesado no se le atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad y toda vez que en él, como se dijo, concurre una circunstancia de menor punibilidad con es la carencia de antecedentes penales, necesariamente se impone que para efecto de determinar la pena se parta del primer cuarto.
Así, como pena privativa de la libertad para el delito de actos sexuales con menor de catorce años es de 48 meses de prisión.
De esa manera la pena más grave según su naturaleza es la de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que se determinó en 64 meses de prisión.
A dicho quantum punitivo se le debe hacer un aumento “hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. De igual manera se debe respetar el aumento hecho por el Tribunal para no violentar el principio de no reforma peyorativa consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política.
Por consiguiente a esos 64 meses de prisión se les debe aumentar “por el concurso con los delitos de actos sexuales abusivos en cinco meses más”, para una pena definitiva de 69 meses de prisión.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija también en 64 meses.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:
R E S U E L V E
1. No casar la sentencia impugnada con base en los cargos formulados en la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo recurrido. En consecuencia, condenar al acusado Luís Mauricio Torres Rincón a las penas principales de 69 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, en concurso heterogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
4. Contra esta sentencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Alfredo Achaval, Manueal de Medicina Legal, Práctica Forense. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Pág. 6161.
2 Medina Legal, Editorial Jims, Barcelona Pág. 402.