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Proceso No 18578
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 170
Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007).
V I S T O S :
Se ocupa la Sala en dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del proceso adelantado contra Fabio de Jesús Martínez Ríos acusado como presunto responsable de concusión y peculado por uso.
ANTECEDENTES FÁCTICOS :
En la resolución acusatoria fueron sintetizados en los siguientes términos:
“Fabio de Jesús Martínez Ríos fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Caldas por el período constitucional comprendido entre 1998 y 2002, en representación del Movimiento Nacional Conservador, investidura de la cual fue despojado por el Consejo de Estado mediante providencia del 5 de junio de 2001, por conductas que adicionalmente condujeron a la compulsación copias de dicha actuación para la investigación de los siguientes sucesos:
El primero, consistente en la promoción de Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo González Giraldo a cargos mejor remunerados de los que venían desempeñando en su Unidad de Trabajo Legislativo -en adelante UTL- imponiéndoles la obligación permanente de destinar el exceso del incremento salarial al funcionamiento del partido político por él representado, pues de lo contrario los declararía insubsistentes.
El cuadro inserto a continuación refleja la situación administrativa inicial de dichos funcionarios y la variación subsiguiente, así como las diferentes modulaciones salariales.
NOMBRES
VINCULACIÓN INICIAL
PROMOCIÓN POSTERIOR
Resolución
Salario inicial
Resolución
Salario increment.
Mauricio Caldas Navarro
(Renuncia, Res. N°768-Jun-19/00)
N° 843-Jul 28/98
Asesor I
$1.630.608.00
N° 949-Agos 6/98
Asesor IV
$2.242.086.00
Gloria Inés Bahamón García
(Renuncia, Res N°1354-Ago 2/01
N°1049-Ag 19/98
Asistente II
$815.304.00
N° 0893-Sep 3/99
Asistente V
$1.655.220.00
$2.242.086.00(2001)
Gerardo González Giraldo.
N°1622-Dic 17/98
Asistente I
$611.478.00
N°0116-Feb-5/99
Asistente V
$1.655.220.00
Los dos servidores públicos mencionados en primer término, siguiendo instrucciones del congresista Martínez Ríos mensualmente entregaban a Gerardo González Giraldo los valores convenidos en cuantía aproximada a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, reducidos los porcentajes de los descuentos legales, quien junto con las sumas que estaba comprometido a entregar de su salario, en algunas oportunidades los consignó en dos cuentas personales del parlamentario nombrado y, en otras, se los entregó en efectivo, exacciones éstas que se cumplieron aún durante los lapsos en que el ex-representante no ejerció el cargo por habérsele concedido licencias no remuneradas -estos lapsos abarcaron del 1° de enero de 1999 al 31 de agosto del mismo año, del 9 de septiembre de 1999 al 8 de enero de 2000 y del 1° de marzo al 28 de julio de 2000- y hasta el mes de abril de 2000 cuando Gloria Inés Bahamón y Mauricio Caldas dejaron de entregarlas por recomendación de Aurelio Mejía Saraza, segundo renglón en la lista del congresista procesado.
Los valores depositados fueron los siguientes: $6’297.500.00 en la cuenta Concasa N° 596-003126-0, entre los meses de marzo a junio de 1999; y $7.233.000.00 en la cuenta de Bancafé o Concasa 260-152683-0, entre octubre y diciembre del mismo año, cifras cuya suma arrojan el resultado de $13’530.500.00.
El segundo episodio averiguado tuvo lugar cuando Fabio de Jesús Martínez Ríos se apartó del cargo congresional previo el otorgamiento de licencia no remunerada durante los períodos antes determinados, ausencias que en su mayor parte cubrió Fabio Henao Torres por ser el tercero en la lista inscrita del movimiento político al cual también pertenecía Fabio de Jesús Martínez Ríos, mientras que Aurelio Mejía Saraza, segundo dentro del mismo listado, lo reemplazó a partir del 1° de abril de 2000 y hasta el 27 de julio del mismo año1.
En dichos lapsos el exparlamentario Martínez Ríos utilizó el servicio de telefonía móvil celular que la Cámara de Representantes subsidia en la cuantía de $406.000.00 mensuales a sus miembros para el desempeño de sus funciones, en su caso, a través de la línea N° 333825 y del teléfono Nokia 6120, N° 23503863745 que en ningún momento cedió a los congresistas que lo reemplazaron pero del cual reportó el extravío al Jefe de Suministros de la Cámara de Representantes, el 8 de marzo de 20002, y solicitó autorización para tramitar la adquisición de uno nuevo, petición que fue atendida según se infiere del acta de entrega de elementos dados de baja por la misma dependencia, el 17 de julio de 2000, cuando Fabio de Jesús Martínez Ríos entregó el celular de las mismas calidades pero distinguido con el N° 25306519892.”
RELACIÓN PROCESAL :
1. La actuación se inició con apertura de investigación previa el 16 de septiembre de 20023 con base en las copias remitidas por el Consejo de Estado del fallo del 5 de junio de 20014 y la actuación subsiguiente, providencia mediante la cual Fabio de Jesús Martínez Ríos fue despojado de la investidura congresional,
2. Una vez acreditado el fuero de juzgamiento del nombrado investigado se abrió el ciclo instructivo el 20 de abril de 20055, y sometido a indagatoria6 el ex─funcionario dio a conocer las siguientes notas civiles: es titular de la cédula de ciudadanía N° 4’597.875 de Villamaría, Caldas, nació en Manizales el 28 de agosto de 1959, es hijo de Luis Evelio y María Esneda, está casado con María Victoria Salgado, cursó Administración Pública en la Universidad ESAP y ha ejercido diferentes cargos públicos del orden municipal, departamental y nacional, en cuyo defecto se dedica a actividades comerciales en algunos casos relacionadas con la agricultura.
3. Ejecutoriado el pliego de cargos emitido el 13 de septiembre de 2006, la Sala celebró la audiencia preparatoria el 26 de marzo de 20077 y el debate público, el 24 de agosto subsiguiente8.
LA ACUSACIÓN :
A Fabio de Jesús Martínez Ríos le fueron formulados, a título de autoría, los siguientes cargos:
1. Una acción única jurídicamente de concusión porque en su condición de Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Caldas para el período comprendido entre 1998 y 2002, después de nombrar en su UTL a Mauricio Caldas Navarro en el cargo de Asesor I, a Gloria Inés Bahamón García, como Asistente II y a Gerardo González Giraldo como Asistente I, al primero lo ascendió a Asesor IV y a los restantes a Asistente V, y por tal motivo, abusando de su cargo y bajo amenaza de desvincularlos laboralmente, los compelía a que le entregaran mensualmente la diferencia salarial generada por el cambio de grado, a través de Gerardo González, quien se encargaba de hacer las consignaciones respectivas en dos cuentas del nombrado funcionario existentes en Concasa, las distinguidas con los N°596-003126-0 y N° 260-152683-0, cifras que alcanzaron el valor total de $13’530.500.00.
Tal proceder fue enmarcado en el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, norma vigente cuando ocurrieron los hechos y más favorable en términos de punición que el artículo 404 del Código Penal del 2000, que a letra dice:
“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”.
2. Una acción única jurídicamente de peculado por uso, porque durante los tres lapsos que Fabio de Jesús Martínez Ríos estuvo en licencia no remunerada del cargo de Representante a la Cámara, usó el equipo celular Nokia, referencia 6120, N° 23503863745 y aquel mediante el cual éste le fuera repuesto debido a extravío, distinguido con el N° 25306519892, comportamiento que realizó en violación de la Resolución N° 1703 del 18 de diciembre de 1996 de la Cámara de Representantes, que autoriza la utilización de la telefonía celular únicamente a quien esté ejerciendo las funciones de congresista.
El anterior comportamiento se encuentra descrito en el artículo 134 del Decreto 100 de 1980, en vigor por la época del acontecer delictual y de efectos punitivos más benignos que el artículo 398 del Código Penal de 2000, norma aquella que reza:
“El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.”
El acusado el 27 de septiembre de 2000 consignó en el Banco Popular, a favor de la Cámara de Representantes la suma de $2’775.313.00 correspondiente al valor del servicio de telefonía celular que le fuera prestado estando en licencia.
AUDIENCIA PÚBLICA :
Los sujetos procesales que concurrieron a dicho acto procesal presentaron las alegaciones cuyo resumen se pasa a consignar:
1. La Representante del Ministerio Público:
La Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento solicita sentencia condenatoria proporcional al grado de lesión del bien jurídico tutelado por las normas reguladoras de los dos delitos endilgados al acusado.
1.1. Por concusión, en razón de la concurrencia de los testimonios de cargo rendidos por Mauricio Caldas Navarro y Gloria Inés Bahamón García a quienes otorga credibilidad por ser asesores permanentes del procesado y porque sus ascensos se produjeron a solicitud escrita de éste, salvo en el caso de Gerardo González Giraldo, circunstancia que no excluye su intervención.
Además, porque se confirmó con los extractos bancarios del funcionario investigado, la manifestación de Mauricio Caldas sobre la equivalencia de la exigencia de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese entonces, es decir, de $651.000.00, así en algunos casos variara.
Estima valioso el testimonio de Gloria Inés Bahamón por haberlo ofrecido a pesar de recibir amenazas y haber explicado que aceptó la propuesta del excongresista por ser madre cabeza de familia, aunque después se hubiera percatado que el aumento salarial le implicó la pérdida de unos subsidios a los cuales antes tenía derecho, y, también por el respaldo ofrecido por Fabio Henao Torres al admitir haber sido confidente de la contrariedad causada por el mencionado suceso.
Califica de inconsistentes las explicaciones dadas por el procesado sobre el origen del dinero consignado en sus cuentas de ahorros por Gerardo González Giraldo, de quien destaca era su mensajero, guía y acompañante de ahí que el alza salarial que le implicó el ascenso resultara desproporcionada al desempeño de dichas actividades. Tal postura la asume diciendo que nunca se acreditó el envío de productos agrícolas al comerciante de Corabastos Héctor Flórez, ni el precio pagado por los mismos, ni la relación comercial entre éste y la compañera del procesado, ni la existencia de contabilidad en la cual se registraran tales operaciones, igualmente, porque la apropiación parcial y ocasional que asegura el deponente hacía del dinero recibido en pago de la mercancía para sus gastos personales resulta extraña si en cuenta se tiene que le correspondía a la esposa del procesado.
Señala que tampoco logró el testigo Héctor Flórez sacar avante la mencionada explicación pues inicialmente negó los vínculos comerciales con la cónyuge del acusado y no obstante haberlos admitido posteriormente, se abstuvo de explicarlos en forma coherente pues aseguró que pagó los productos agrícolas que le enviaban en cifras redondas sin que esto hubiera sucedido así, además, porque infunde sospecha que en un mismo día se hubieran efectuado tres consignaciones. Expresa extrañeza porque el valor de éstas hubiera correspondido al salario del Asistente grado I de la Cámara, es decir, a tres salarios mínimos legales mensuales, suma que se ha sostenido era la exigida por el implicado, y por la forma olímpica como dijo el deponente manejaba dicha relación comercial no obstante no existir mayor confianza entre él y su cliente.
Rechaza el supuesto montaje que dice el acusado realizaron sus detractores políticos para incriminarlo falazmente pues el documento suscrito por Mauricio Caldas Navarro dejando constancia de los recursos que destinaba al sostenimiento del alcalde de Belalcázar de donde es oriundo Fabio Henao, si bien parece contener su firma, no se verificó interrogándolo, aunque de ser cierto constituiría otro delito contra la administración pública, imputable al representante Henao, quien pudo haber solicitado el ascenso de Mauricio pero por recomendación del procesado, pues las reglas de la experiencia enseñan que el director de la UTL es quien elige a sus colaboradores.
1.2. Por peculado por uso, porque se acreditó documental y testimonialmente que el procesado usó el celular en referencia hasta el 17 de julio de 2002 cuando devolvió el aparato a la Cámara de Representantes y enseguida fue reasignado a su reemplazo; porque dicho artefacto nunca fue incluido en el inventario de bienes de la Cámara de Representantes realizado con motivo de las licencias del procesado; porque las facturas de cobro del servicio siempre estuvieron a su nombre y, además, aceptó haberlas pagado, actuar que antes que conllevar a la exoneración de responsabilidad penal implica atenuación de la respuesta punitiva; porque quienes lo reemplazaron en el cargo congresional nunca convalidaron la supuesta autorización que el procesado asegura le concedieron para usarlo; y porque el enjuiciado registra un antecedente disciplinario de la Procuraduría General de la Nación por el mismo hecho.
La autorización que asegura Fabio de Jesús Martínez Ríos le dieron quienes lo reemplazaron para usar el celular fue desmentida por ellos mismos y por la búsqueda del equipo que hicieron éstos en las oficinas de la Cámara de Representantes.
Descarta que haya operado la prescripción por haberse iniciado el uso ilícito en 1999 pues se le imputó una unidad de acción y el último período no estuvo cobijado por dicho fenómeno.
De otra parte, excluye la posible existencia de nulidad por violación del derecho de defensa por cuanto considera que el poder concedido exclusivamente para la indagatoria, de acuerdo con el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal, debe considerarse otorgado, también, para las actuaciones subsiguientes y así debió entenderlo el defensor según lo indica la notificación que recibió de actos transcendentales como el cierre de la investigación y la resolución acusatoria, y lo indica el hecho de que solamente en la etapa del juicio, al comunicársele la fecha para la audiencia preparatoria, hubiera presentado un escrito negando su condición de defensor pero admitiendo que no por ello el acusado estuviera huérfano de asistencia profesional.
2. La apoderada de la parte civil:
Se inclina por el pronunciamiento de condena por las conductas punibles endilgadas al acusado.
Estima que demuestra la concusión los ascensos recaídos sobre personas carentes de los requisitos exigidos para el desempeño de los respectivos cargos poco tiempo después del ingreso, la desproporción de los salarios a ellas cancelados sin contar con las calidades exigidas y la realización de las consignaciones al final del mes, es decir, cuando se pagan los salarios a los empleados.
El peculado por uso lo comprueba la infracción por el procesado de la Resolución 1703 del 18 de diciembre de 1996 expedida por la Cámara de Representantes para regular a sus miembros la utilización del teléfono celular.
3. El procesado:
Se declara inocente y en apoyo invoca los testimonios de los empleados de su UTL que niegan haber sido víctimas de cualquier tipo de exacciones.
En su propósito de debilitar la credibilidad de los testigos de cargo empieza por referirse a la infructuosa demanda de pérdida de su investidura de congresista promovida por un ingeniero amigo de Fabio Henao y a la poca solidez de su relación con quienes fueron seleccionados para integrar el 2° y 3° renglón de la lista elaborada para la Cámara de Representantes por él también integrada, en razón de haber sido definidos en la Convención.
Además, alude al registro de una condena por homicidio emitida en contra de Fabio Henao hace 25 años y al procesamiento de Aurelio Mejía Saraza por tráfico de estupefacientes, y, concluye, contando con enemigos de tal estirpe mal podía presionar a sus empleados, actividad obstaculizada, entre otras razones, por el hecho de encontrarse en licencia.
Insiste en haber sido autorizado por Fabio Henao para usar el celular y atribuye la negación que hace de tal hecho al propósito de tenderle una celada y quedarse con su curul congresional.
Se empeña en desmentir al testigo Mauricio Caldas Navarro aduciendo que éste fue el asesor de campaña del senador Guillermo Ocampo Ospina, quien una vez elegido le pidió que lo nombrara en un alto cargo y lo mantuvo como dependiente, razón que unida a su ausencia de la Cámara de Representantes por estar en licencia, le impidió presionarlo para que le diera parte del salario. También relata, que una vez que Mauricio fue hasta dicha corporación le interceptó el teléfono y después de que se dio cuenta él lo hizo arreglar.
Entregó documento original9 en el cual Mauricio Caldas Navarro afirma haber recibido de Gerardo González $800.000.00 para financiar la campaña del Alcalde de Belálcazar, escrito que explica le entregó el mencionado donante y que si bien es cierto no pudo presentar en el proceso de pérdida de investidura porque no lo encontró, como pasado un tiempo lo halló, resolvió arribarlo en fotocopia en el curso de la indagatoria10.
Explica que el ascenso de Gloria Inés Bahamón García, a quien trajo desde Manizales, tuvo como única causa el deseo de atender la solicitud de mejoría laboral que ella le hizo aduciendo ser madre cabeza de familia y tener el esposo desempleado, y acto seguido, niega haberle exigido parte del salario. Estima sospechoso que dada su condición de empleada de reducidos ingresos hubiera contratado un abogado costoso para que demandara la pérdida de la investidura.
Insiste en la nulidad por ausencia de defensa técnica pues sólo la tuvo en la indagatoria.
Finalmente pide tener en cuenta el pago del servicio de telefonía celular.
4. El defensor:
4.1. Planteó la existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal por los siguientes motivos:
1. Inexistencia y pasividad absolutas de la defensa técnica.
El procesado careció de defensor desde la indagatoria y hasta la actual posesión de defensor público, así lo indica el poder presentado por el inicial representante judicial al aceptarlo exclusivamente para la indagatoria y el escrito en el cual anuncia a la Corte de esta situación cuando fue citado para la audiencia preparatoria, entonces dicho compromiso profesional no puede ser desconocido para dar paso a la presunción legal invocada por la Procuradora por cuanto se transgrediría el artículo 29 constitucional.
Contrasta la inactividad de aquel defensor con la múltiple gestión procesal de las autoridades judiciales razón por la cual considera que no es posible asimilar aquella a estrategia defensiva.
Considera que, en efecto, la defensa técnica ha debido pedir prueba afirmativa de las manifestaciones contenidas en la indagatoria sobre los siguientes tópicos:
* La solicitud de protección personal buscada por el acusado en el Fiscal General de la Nación a raíz de las amenazas proferidas en su contra por Aurelio Mejía Saraza mediante la recepción del testimonio de dicho funcionario.
* La declaración jurada dentro de este proceso de Gloria Bahamón sobre la disponibilidad de dinero para pagar la intervención del abogado Uribe Acosta en el proceso de pérdida de investidura por no ser suficiente el traslado de dicha prueba.
* El testimonio de Sandra Patricia Castro Moreno sobre las amenazas que dijo le había hecho Mejía Zaraza para que le entregara salario.
* Los antecedentes penales de Aurelio Mejía Saraza.
* Prueba grafológica sobre los extractos bancarios llevados al plenario porque nunca se dijo quién los entregó ni hay prueba de que los haya solicitado autoridad judicial alguna, luego, de haber sido obtenidos con violación del derecho al hábeas data, resultarían siendo ilícitos.
* Análisis grafológico del recibo entregado en el curso de la audiencia pública, no sólo para que sirva de detonante de una investigación penal, sino para saber qué pasaba en la UTL.
* Información de la oficina de bienes de la Cámara de Representantes sobre las consultas que hizo el procesado acerca del uso del celular en referencia.
* El testimonio del compañero de Gloria Bahamón en cuanto le manifestó que lamentaba su vinculación procesal porque de lo contrario estaría muerto.
4.1.2. Flagrante violación de la defensa material, configurada por el silencio judicial guardado frente a la solicitud de pruebas del procesado. Y,
4.1.3. Flagrante vulneración del principio de investigación integral constituida por la ausencia de indagación sobre los aspectos favorables al acusado.
4.2. En relación con la acusación hizo los siguientes planteamientos:
4.2.1. Concusión:
Estimó atípica la conducta así calificada porque no se demostró la relación de causalidad entre el ejercicio del cargo de su representado y el constreñimiento, como quiera que no pudo realizarla cuando estuvo en licencia porque el alejamiento de la sede laboral y la consecuente falta de mecanismos de coacción a ejercer sobre sus colaboradores se lo impedían.
También, sostuvo que dicho acontecer no fue cometido por el acusado, según lo demuestran los testimonios de Gloria Jiménez Castro, Carlos Alberto Rodríguez Saraza, María Elena Betancourt Gómez, Andrés Iván Correa Mejía, Francisco Javier López Gil, María Esnéyder Valencia León, Alba Yaneth Soto Vallejo, Jesús María Rendón Valdés, Aldemar Llano Gómez y Alberto García Cárdenas.
Critica que no hayan sido acogidas estas probanzas, más sí las declaraciones de quienes tenían interés en hacerle perder la investidura a sus asistido, a pesar de registrar antecedentes por narcotráfico como es el caso de Saraza, aunque enseguida aclaró la inexistencia de condena judicial.
Reclama aceptación de la explicación del procesado sobre las consignaciones provenientes del comercio en Corabastos de los productos agrícolas de la compañera de éste, en cuanto la informalidad que rodea este tipo de actividades excluye el registro contable y el del traslado de las mercancías.
Atribuye el ascenso de Gloria Inés Bahamón al deseo del procesado de ayudarla, actitud en ningún momento cuestionable.
4.2.2. Peculado por uso:
Fabio de Jesús Martínez Ríos desde la indagatoria expresó su ignorancia sobre la ilicitud de su proceder y sobre la trascendencia jurídica del uso del celular, revelada especialmente por el pago del servicio respectivo, razones por las cual considera que se configura un error vencible de tipo.
Y, concluye, ni se quebró la presunción de inocencia, ni existe certeza de la tipicidad de la conducta averiguada ni aún de su existencia, razones con base en las cuales solicita la aplicación del principio in dubio pro reo, igualmente, respecto de las transacciones con Héctor Flórez.
Destaca que de las 17 consignaciones sólo tres fueron de $650.000, únicamente cuatro se cumplieron en fecha reciente a la época en la cual usualmente se pagan los salarios y todas se realizaron entre marzo y el 16 de diciembre de 1999 cuando estaba en licencia el procesado.
Adicionalmente solicita atenuación punitiva por el resarcimiento de perjuicios acorde con lo dispuesto en el artículo 55, numeral 6º Código Penal y la imposición de la pena mínima por no registrar antecedentes penales su representado.
C O N S I D E R A C I O N E S :
El examen de los temas presentados por el defensor se hará siguiendo el orden lógico por él propuesto:
I. NULIDAD: CAUSAL 3ª DEL ARTÍCULO 306 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 2000
Los motivos señalados como causantes del vicio fueron diversos, sin embargo, dada su mutua conexidad en algunos casos, bien pueden ser englobados en los siguientes:
1. La pasividad del defensor contratado por el procesado exclusivamente para la indagatoria, conforme consta en el memorial respectivo, revelada, según el representante judicial del implicado que entró a reemplazarlo, por la inactividad en que permaneció hasta cuando fue citado para la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual manifestó la limitación temporal del mandato recibido, que a su vez contrasta con la permanente gestión procesal oficial, a juicio de la Sala, no necesariamente puede ser calificada de vulneradora del derecho de defensa técnica.
Su ejercicio ─esencialmente personal e individual─ no puede obedecer a patrones preestablecidos normativamente o por la experiencia, y mucho menos a la concepción que de él pueda tener un tercero, porque estando guiado por la búsqueda de decisiones que favorezcan los intereses del procesado, los medios a utilizar los elige quien ha sido encargado de la señalada representación profesional, de acuerdo a su capacitación, actitud ética, estilo y creatividad, y en correspondencia con el material probatorio existente en el proceso y la dinámica de los funcionarios y de los sujetos procesales que en él intervienen.
Es esta la razón por la cual el defensor puede asumir una actitud activa ─solicitando y contradiciendo pruebas, presentando alegatos, interponiendo recursos, etc.─ o una pasiva ─por ejemplo, limitada a la vigilancia del desarrollo de la actuación─ por considerar que esta puede ser la mejor alternativa defensiva, posturas a las cuales se ha referido la Sala en los siguientes términos:
“Se impone diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad y desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.”
Descendiendo a los términos de la discusión planteada, se tiene que la afirmación del abogado de confianza de asistir al imputado exclusivamente en la indagatoria, contenida en el memorial poder a él otorgado el 9 de marzo de 200611, no lo liberaba del deber de seguirlo representando, como lo plantea quien lo reemplazó, pues conllevaría a desconocer la permanencia que caracteriza el derecho a la defensa técnica y que explica el origen de la presunción contenida en el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal de 200012, que no puede considerarse desvirtuada por la voluntad expresada contractualmente, según propone el actual defensor, como quiera que la calidad profesional permite suponer fundadamente el conocimiento de dicha preceptiva por el primer apoderado y derrumba las explicaciones de última hora.
Al no haber renunciado aquel defensor al mandato ni haberle sido revocado por quien se lo otorgó y tan solo haber sido relevado de él cuando se fijó fecha para la audiencia preparatoria13, previa manifestación del “error” en que asegura incurrió por haber desconocido la limitación temporal del poder a él otorgado y, en consecuencia, la ausencia de facultades para continuar con la representación otorgada14, es dable afirmar que Fabio de Jesús Martínez Ríos no careció de asistencia profesional sino que su representante judicial inicial se mantuvo en una posición expectante en desarrollo propio de la liberalidad inherente al ejercicio del Derecho, si en cuenta se tiene que recibió notificación de las siguientes providencias, según destaca el Ministerio Público: de aquella mediante la cual se corrió traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial sobre perjuicios rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación15, de la que decretó el cierre del ciclo instructivo16 y de la acusatoria17. También fue enterado del auto que ordenó el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal18.
El silencio guardado frente a pronunciamientos tan importantes, emitidos todos dentro de un lapso no muy amplio ─del 9 de marzo al 3 de octubre de 2006─, lo cual le facilitó al togado el recuerdo de su compromiso, antes que conducir a concluir el abandono del mismo, permite inferir que se trató de una inactividad expectante, porque de lo contrario habría que deducir que desplegó una maniobra dilatoria orientada a facilitar la formulación posterior del motivo de nulidad ahora en discusión, razones todas estas por las cuales es imposible declararlo fundado.
2. La denuncia de la violación del derecho de defensa material del acusado en cuanto las pruebas que solicitara en el curso de la indagatoria no fueron decretadas, lo cual conllevó, a su vez, a la vulneración del principio de investigación integral, aconseja hacer las siguientes precisiones:
Tiene dicho la Sala:
“Siempre que se alegue el deterioro del deber de plena investigación que corresponde al Estado, en todos aquellos aspectos inherentes a los hechos cuya dilucidación procesal se persigue, que no solamente es imperioso señalar la prueba o pruebas dejadas de aportar al proceso, sino que se debe además fijar con toda precisión y claridad la idoneidad legal y fáctica del medio en procura de demostrar que él es relevante para la investigación, esto es, determinar su conducencia y pertinencia e igualmente la utilidad del medio, como única forma de establecer su real trascendencia en términos de mejoramiento para la situación personal del procesado a través del conocimiento más real de los hechos que entonces se propiciaría.
Pero también se ha puntualizado que la violación a la investigación integral, como elemento garantizador de la verdad procesal que conduce a la invalidación de lo actuado, debe suponer forzosamente que el funcionario judicial se ha negado en forma arbitraria a disponer la práctica de pruebas determinantes para el proceso o cuando por inercia investigativa elude la averiguación de aspectos relevantes.”19
El primer tropiezo con que se encuentra el planteamiento del defensor es con la omisión de las razones por las cuales resultaban procedentes las pruebas que reclamó durante el debate público, posición que encuentra explicación en la dificultad que tal actividad le representaba, por ejemplo, respecto de la prueba grafológica sobre los extractos bancarios de las cuentas del procesado traídos al expediente con el fin de establecer su irregular incorporación, afirmación que dejó en el plano de las suposiciones en cuanto no invocó las normas pertinentes ni los requisitos inobservados, y que finalmente deviene inútil pues su contenido fue aceptado por el acusado en el curso de la indagatoria20.
Y, tampoco procedía por impertinente el examen grafológico del manuscrito elaborado por Mauricio Caldas Navarro y entregado durante el debate público en cuanto no es mencionado el acusado, luego se trata de hechos ajenos a este juicio, cuya investigación podría ser promovida tal y como se anunció en el debate público.
El segundo obstáculo para acoger la tesis en referencia surge de la revisión de la actuación, pues varias de las pruebas que extraña el defensor fueron objeto de decreto oficioso y los resultados obtenidos fueron los siguientes:
En el auto de apertura de instrucción fueron ordenados los testimonios de Gloria Inés Bahamón García, quien fue buscada infructuosamente en la dirección que aparece registrada en la División de Personal de la Cámara de Representantes21 pero no pudo ser localizada por haber cambiado de lugar de residencia22, circunstancia que a su vez impidió citar a su compañero, cuyo nombre completo ni siquiera suministró el acusado; y el de Sandra Patricia Castro Moreno, a quien se le dejó razón del requerimiento judicial en dos oportunidades pero no compareció por haber viajado a Medellín23. Luego no hubo desidia en la búsqueda de estas pruebas sino que se presentaron obstáculos insalvables para recaudarlas, en ningún momento atribuibles a la Sala.
El 10 de mayo de 2006 se obtuvo información de la Fiscalía General de la Nación, Sistema de Información de Antecedentes y Anotaciones, sobre el registro en la base de datos de la existencia de un proceso en la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, contra Aurelio Mejía Saraza, con cédula 15.955.015, por Ley 30 de 1986, por hechos ocurridos el 15 de mayo de 1993 y dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento24, por tanto: es evidente la actividad desplegada por el Magistrado Ponente para conocer el pasado judicial de dicho ciudadano.
La existencia de esta única anotación, a su vez indica la falta de fundamento de las amenazas denunciadas ante el Fiscal General de la Nación por Fabio de Jesús Martínez Ríos y revela la inutilidad del testimonio de dicho funcionario.
Además, la alusión a las consultas realizadas por el procesado a la Oficina de Bienes de la Cámara de Representantes sobre el uso del teléfono móvil a él asignado durante las licencias, al no haber sido precisada la forma como las hizo y a quién las dirigió, dificultaba sobre manera verificarlas.
En resumen, se buscaron las vertientes probatorias siguiendo parámetros razonables y se hicieron los esfuerzos posibles para acopiar los elementos de juicio indispensables para tomar las decisiones finales, sin que por el hecho de que no se hubieran practicado todas las pruebas que emergieron de las diferentes citas contenidas en el proceso, se pueda afirmar que se menoscabó la garantía procesal comentada, luego esta causal de nulidad tampoco se configura.
II. DISCUSIÓN DE LA AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL AL ACUSADO
Para poder arribar a las conclusiones que objetivamente se correspondan con la fase de juzgamiento que esta sentencia finiquita de manera definitiva, se evaluará el caudal probatorio respecto de cada una de las conductas punibles alrededor de las cuales ha girado esta actuación.
CONCUSIÓN:
A Fabio de Jesús Martínez Ríos se le acusa de haber abusado del cargo de Representante a la Cámara para el cual fue elegido durante el período comprendido entre 1998 y 2002, ejercicio debidamente acreditado dentro del plenario25, porque después de promover laboralmente a los colaboradores de su UTL Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo González Giraldo, al primero, a Asesor IV y a los restantes a Asistente V, los compelió a entregarle mensualmente, por intermedio del último nombrado, parte del salario por ellos devengado en cuantía correspondiente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese entonces y otra contribución adicional de la prima de navidad, cifras que sumadas alcanzaron los $13’530.500.00.
Dicha conducta censurada actualmente en el artículo 404 del Código Penal del 2000 y durante su consumación en el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, fue realizada por el procesado conforme lo demuestran los testimonios de Mauricio Caldas Navarro y Gloria Inés Bahamón García, respaldados con la constatación en los extractos de las cuentas bancarias de Fabio de Jesús Martínez Ríos de la consignación de valores equivalentes a las sumas exigidas, y con la declaración aunque tímida de Fabio Henao Torres, confidente de la segunda deponente nombrada, grupo probatorio a cuyo fortalecimiento se estima contribuye la inconsistencia de los testimonios de Gerardo González, quien niega haber realizado la intermediación mencionada y explica que las señaladas operaciones bancarias provinieron del dinero que le entregó el comerciante de Corabatos Héctor Flórez, en pago de los productos agrícolas que le vendía la esposa del ex─congresista, pero de las cuales no se allegó registro documental alguno.
Igualmente, no es posible dar crédito al supuesto montaje que según el ex─parlamentario fue confeccionado por sus copartidarios Aurelio Mejía Saraza y Fabio Henao con el fin de acceder a la curul por él ocupada en primer término y el documento suscrito por Mauricio Caldas Navarro dando cuenta del recibo de un dinero para financiar la campaña del Alcalde de Belalcázar, de donde es oriundo Fabio Henao, al cual se le negó capacidad demostrativa para derrumbar la acusación comoquiera que no fue convalidado por el supuesto donante y por no estar relacionado con los hechos objeto de investigación en esta causa.
En forma completamente opuesta, la defensa valoró el universo probatorio pues, de una parte, se ocupó de socavar la credibilidad del testigo de cargo Mauricio Caldas Navarro recurriendo al parentesco existente entre él y Fabio Henao Torres, por ser el padre de su esposa, y al pasado judicial penal de éste.
Sin embargo, el primer motivo no es suficiente para lograr tal cometido porque si bien el deponente confirmó haber contraído matrimonio con Adriana Patricia Henao, en el mes de abril de 1992, conforme al registro civil que entregó26, también informó de la disolución de hecho de tal unión y del tratamiento psicológico al cual tuvo que someterse para superar el rompimiento, suceso que acreditó documentalmente27.
El segundo argumento tampoco puede ser acogido porque no se comprobó la existencia de sentencia condenatoria por delito alguno dictada en contra de Aurelio Mejía Saraza, pues solamente obra una antigua radicación por tráfico de estupefacientes en la Fiscalía General de la Nación, según se anotó en precedencia.
El reparo que hizo a la declarante Gloria Inés Bahamón García por la extrañeza derivada del hecho de que hubiera contratado un abogado prestigioso y costoso, sin tener recursos suficientes, para promover la pérdida de investidura de su representado, se redujo a un comentario, insuficiente para descalificar dicha prueba.
La Sala estima infundados los anteriores planteamientos frente a la coherencia y claridad de los relatos circunstanciados de Mauricio Caldas Navarro y Gloria Inés Bahamón García, y les sigue reconociendo valor probatorio de carácter incriminatorio en razón del respaldo brindado por los extractos bancarios de las cuentas bancarias del procesado en las cuales constan valores análogos a los exigidos por él, así sea en pocos casos28
, pues no es necesaria, como parece creerlo el defensor, la comprobación de la realización de depósitos en cifras exactamente iguales a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, realizados los descuentos de ley, como quiera que los depósitos bien pudieron haberse efectuado de manera conjunta o Gerardo González Giraldo pudo descompletar los dineros a él entregados por sus compañeros de UTL para cubrir gastos de su destinatario final como él mismo lo relató.
Además, el estudio del proceso refleja que cuando Fabio de Jesús Martínez Ríos se desempeñaba como Representante a la Cámara durante el período legislativo 1998-2000, desarrolló la siguiente actividad nominadora:
* Solicitó el nombramiento de Mauricio Caldas Navarro29 que se cumplió mediante Resolución N° 843 del 28 de julio de 1998, en el cargo de Asesor I, con un salario mensual de $1’630.608.00, quien mediante la Resolución N° 949 del 6 de agosto de 1998, también a petición del acusado30, fue ascendido a Asesor IV con una asignación salarial de $2.242.086.00, hasta el 19 de junio de 2000 cuando le fue aceptada la renuncia por pedimento de Aurelio Mejía Saraza31, época ésta durante la cual estuvo devengando $2’861.100.00 mensuales32.
* Gloria Inés Bahamón García accedió al cargo de Asistente II, a solicitud de Martínez Ríos33, según Resolución N° 1049 del 19 de agosto de 1998, con un sueldo de $815.304.00, del cual tomó posesión el 1° de septiembre siguiente, y según Resolución N° 0893 del 3 de septiembre de 1999, fue promocionada al cargo de Asistente V, a petición del nombrado exparlamentario,34 con un salario de $1.655.220.00, según acta de posesión de esa misma fecha, sueldo que fue incrementado a $2.242.086.00, según constancia del 14 de julio de 200035 y que devengó hasta el 10 de agosto de 2000 cuando fue declarada insubsistente mediante Resolución N° 1219 de esa fecha36.
* Gerardo González Giraldo fue designado, a petición del procesado37, mediante Resolución N° 1622 del 17 de diciembre de 1998 como Asistente I con una asignación básica mensual de $611.478.00 y mediante Resolución N° 0116 del 5 de febrero del mismo año fue ascendido, previa solicitud de Fabio Henao Torres38, a Asistente V con una asignación básica mensual de $1.655.220.00. El 14 de julio de 2000 devengaba $1’820.700.0039. Fue declarado insubsistente mediante Resolución N° 1350 del 12 de agosto de 200140.
Estas pruebas indican que cuando Mauricio Caldas Navarro tan sólo llevaba seis días ejerciendo el cargo para el cual fue vinculado se le hizo un ascenso de tres grados, a Gloria Inés Bahamón García un año después de su ingreso y a Gerardo González Giraldo a los catorce días siguientes al nombramiento, hechos que en el caso del primero y último, especialmente, permiten inferir la falta de racionalidad de la actividad nominadora del procesado y el dolo concusionario subyacente en ella.
Más aún, cuando se constata que Gerardo González Giraldo a pesar de haber cursado tan solo 1° de bachillerato y algunos estudios técnicos en el SENA de mecánica automotriz, de clasificación de bebidas alcohólicas y de relaciones humanas, recibió un salario de $1’043.742 en 1999, por su dedicación a la entrega de correspondencia y a la citación de personas, cifra esta a todas luces desproporcionada para la remuneración de dicha actividad.
Las prolongadas licencias otorgadas al procesado ─del 1° de enero de 1999 al 31 de agosto del mismo año, del 9 de septiembre de 1999 hasta el 9 de enero de 2000 y del 1° de marzo al 28 de julio de 200041─, en ningún momento obstaculizaron la realización de la acción delictual, ni enervaron la tipicidad de la conducta investigada por el rompimiento de la relación de casualidad entre el ejercicio del cargo y el constreñimiento, según tesis de la defensa, porque los siguientes relatos testimoniales indican lo contrario:
Mauricio Caldas Navarro dijo:
“Efectivamente el doctor Martínez Ríos se encontraba en licencia en el período citado, pero venía recurrentemente a la ciudad de Bogotá durante los días laborables del Congreso y durante los días que se efectuaban sesiones. Él a pesar de estar en licencia siguió haciendo gestión ante los ministerios, institutos descentralizados, de allí su permanente visita a la ciudad de Bogotá que fue en casi todas las semanas que estuvo en la ciudad de Bogotá…”
Gloria Inés Bahamón García expresó:
“Sí me consta (que los dineros antes referidos llegaban efectivamente a manos del Congresista Martínez Ríos), ya que el señor Gerardo me informaba que las consignaciones se las hacía a la Corporación Concasa en el Municipio de Villamaría. Cuando coincidía el pago de la nómina con la estancia del doctor Martínez en el Congreso, porque a pesar de que él se encontraba en licencia nunca dejó de ir por lo menos cada quince (15) días. Cuando él estaba ahí en la oficina, yo reclamaba el dinero, se lo entregaba a Gerardo y Gerardo se lo entregaba a él en mi presencia. Cuando se demoraban para pagarnos, el mismo doctor Martínez me llamaba a la oficina a preguntar por qué no le había consignado dicho dinero”.
Además, Gerardo González Giraldo admitió tácitamente que siempre estuvo bajo la dependencia laboral de Fabio de Jesús Martínez Ríos al contar que durante las licencias, él se encargó de reclamarle dineros y consignárselos en las cuentas bancarias de manera regular, según lo demuestran los extractos ya referenciados, y al decir que se entrevistaban cuando aquel venía a hacer vueltas a Bogotá.
No cabe duda, entonces, que el procesado doblegó la voluntad de sus tres subalternos laborales al exigirles arbitrariamente, mediante amenaza de dejarlos sin empleo si no accedían a sus pretensiones, el pago de parte del dinero correspondiente a su salario con el fin de lucrarse personalmente.
Y, retomando la declaración de González Giraldo, quien ha sido enfático en negar la recepción mensual de dineros a Mauricio Caldas Navarro y a Gloria Inés Bahamón García, provenientes de sus respectivos salarios, así como la entrega a Fabio de Jesús Martínez Ríos del excedente salarial de su importante ascenso, observa la Sala que falta a la verdad cuando explica que los depósitos del numerario a favor del procesado no tenían dicho origen sino correspondían a los pagos de productos agrícolas que le hacía Héctor Flórez, comerciante de Corabastos, a la compañera del procesado, María Victoria Salgado, porque la inexistencia de registro contable, comercial o de transporte de la mercancía, impiden acoger tal explicación, pues la informalidad que suele acompañar esta clase de actividades no llega hasta tales extremos, sobre todo cuando se trata de importantes cantidades de productos de precio cercano al millón de pesos, por lo menos según lo señalado por dicho comerciante. Tampoco fue posible localizar el inmueble en el cual se desarrollaba la citada labor agrícola a pesar de las averiguaciones realizadas en la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Manizales42.
Carece de contundencia, entonces, el argumento de la defensa en el sentido que las incriminaciones recaídas sobre su representado fueron ideadas por Fabio Henao Torres y Aurelio Mejía Saraza, ─a quienes dijo en la audiencia el procesado, siempre temió por haber sido definido su ingreso a la lista por la Convención política de su partido, argumento meramente especulativo─ y ejecutadas por Mauricio Caldas Navarro ─en razón del parentesco con Henao Torres─ y Gloria Inés Bahamón García ─por motivo que no concretó─ para excluirlo del derecho a fungir como Representante a la Cámara, si en cuenta se tiene que por estar dichos congresistas ubicados en los renglones tercero y segundo de la lista del Movimiento Nacional Conservador, liderada por Fabio de Jesús Martínez Ríos, respectivamente, durante las licencias no remuneradas solicitadas por éste, Fabio Henao Torres se desempeñó como Representante a la Cámara desde el 1° de enero al 31 de agosto de 1999 y del 8 de septiembre siguiente al 8 de enero de 2000, así como durante el mes de marzo de la misma anualidad43, es decir, por aproximadamente un año, luego no tenía necesidad de construir los falsos testimonios de Mauricio Caldas Navarro y Gloria Inés Bahamón García para acceder al Congreso, y, en consecuencia, se desvanece el supuesto motivo para comprometer penalmente al acusado.
Igual situación se presenta respecto de Aurelio Mejía Saraza, quien a solicitud de Martínez Ríos fue Representante a la Cámara desde el 30 de marzo al 28 de julio de 2000, en razón de la licencia no remunerada otorgada a éste por dicha Corporación, cargo cuyo ejercicio bien hubiera podido desempeñar hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues tal límite le puso el procesado a la licencia inicialmente, pero que anticipó a la penúltima fecha indicada, posiblemente ante la pérdida de investidura decretada en su contra por el Consejo de Estado, en providencia del 5 de junio de 2001.
De otra parte, no es posible, como reclama la defensa, acoger los testimonios de las otras personas que integraron la UTL del ex-parlamentario, a saber: William Calderón Zuluaga (periodista que fungió como jefe de prensa y era asistente), Gloria Jiménez Castro (asistente grado I), María Elena Betancourt Gómez (contadora pública y asistente de grado que no recuerda), Luis Fernando Gómez Betancourt (asistente II), Iván Andrés Correa García (asistente con una remuneración de $700.000.00 mensuales), Francisco Javier López Gil (asistente IV con una asignación mensual de $800.000 o $900.000), María Esnéyder Valencia León (asistente grado I o II durante tres meses con una asignación de $1’850.000), Alba Yaneth Soto Vallejo (asistente grado V, con un salario de $1’300.000, durante los últimos tres meses del año 2000), Jesús María Rendón Valdés (asistente durante un mes con un salario de $600.000), Aldemar Llano Gómez (asistente grado II, remunerado con $1’800.000 aproximadamente) y Alberto Arcila Cárdenas (asistente V, durante seis meses, con un salario de $2’100.000 aproximadamente)44, en cuanto descartaron que el aforado les hubiera exigido coactivamente la entrega de dinero, porque no hay evidencia de que ellos hubieran sido ascendidos poco después de su ingreso sino que desempeñaron cargos de reducida remuneración en los cuales se dificultaba la exacción.
De otro lado, porque quienes recibieron salarios mayores accedieron a los cargos respectivos por breve tiempo, circunstancia que debilitaba la posible amenaza del rompimiento de una relación laboral de corta duración sino entregaban parte del salario al nominador inculpado –mecanismo coercitivo éste utilizado por el procesado en desarrollo de estos hechos─ y, que de haber sido utilizada, probablemente hubiera conllevado al fracaso de la actividad criminosa.
Así las cosas, Fabio de Jesús Martínez Ríos desarrolló consciente y voluntariamente la conducta punible de concusión y con ello produjo grave lesión a la administración pública, como bien jurídico funcional, pues abusando de su investidura oficial gestionó los mencionados ascensos y logró el ingreso ilegítimo a su patrimonio personal de $13’530.500.00, producto de dicha actividad, y simultáneamente vulneró la libre autodeterminación de dichas personas a quienes intimidó a través de su potestad nominadora y les negó el derecho a recibir la remuneración fijada normativamente para el cargo desempeñado, por consiguiente, es claro que el comportamiento igualmente deviene materialmente antijurídico.
El desvalor del mencionado proceder se traduce en la elección claramente intencionada de Fabio de Jesús Martínez Ríos de negarse a ajustar su comportamiento a los parámetros socialmente establecidos, estando en la posibilidad de hacerlo, y en este caso, en un grado elevado, dada la exigencia de mayor responsabilidad a quienes han accedido a las más altas dignidades estatales y de quienes los asociados esperan un comportamiento acorde con ellas.
La única alternativa posible, entonces, es proferir sentencia condenatoria tal y como lo recomendó el Ministerio Público durante su ponderada intervención en el debate público y a pesar del serio esfuerzo argumentativo de la defensa.
PECULADO POR USO:
A Fabio de Jesús Martínez Ríos se le endilga jurídicamente una sola acción de peculado por uso porque durante los diferentes lapsos que no fungió como Representante a la Cámara en razón de encontrarse en licencia no remunerada, utilizó el servicio de telefonía móvil subvencionado por dicha Corporación, a través del equipo Nokia, referencia 6120, N° 23503863745, y de aquel mediante el cual repuso éste por habérsele extraviado, distinguido con el N° 25306519892, trasgrediendo de esta manera la Resolución N° 1703 del 18 de diciembre de 1996 de la Cámara de Representantes, que autoriza dicho servicio únicamente a quien esté ejerciendo las funciones de congresista.
Se demostró que el ex─parlamentario acusado mantuvo en su poder los equipos antes mencionados y uso la línea 34222702 a ellos correspondiente, durante los lapsos de separación temporal del cargo, con la entrega que del primero le hiciera la Directora Administrativa de dicha colegiatura, el 1° de septiembre de 199845; con la asignación del segundo artefacto el 25 de julio de 2000, por la Jefe de Sección de Suministros46; con la autorización para gestionar la reposición de éste, otorgada el 8 de marzo de 2000 por la misma funcionaria47; con el inventario físico de elementos devolutivos efectuado el 4 de abril de 2000 por la citada jefatura, entre Fabio Henao Torres y Aurelio Mejía Saraza, quienes lo reemplazaron, en cuanto no se incluyó ninguno de los citados teléfonos48; con la entrega por el procesado del segundo teléfono en la Bodega de la Sección de Suministros, según consta en acta del 17 de julio de 2000, y la reasignación del mismo a Aurelio Mejía Saraza el 25 de julio de 200049; con la expedición de las facturas de venta del referido servicio a nombre del ex─parlamentario Martínez Ríos, durante los meses de febrero a mayo de 200050; y con la consignación por él efectuada de la suma de $2’775.313.00, a favor de la Cámara de Representantes, el 27 de septiembre de 200051, con el fin de reintegrar el valor correspondiente al servicio subvencionado oficialmente durante sus licencias laborales.
Fabio Henao Torres y Aurelio Mejía Saraza52 negaron haber autorizado al procesado para que continuara utilizando la citada línea telefónica durante los períodos de licencia, testimonios cuya credibilidad no merecen reparo, por las mismas razones consignadas al evaluarlos en relación con el cargo de concusión, y a pesar de la aspiración del defensor de que sean despojados de crédito, pues no suministró argumentos convincentes para acceder a ello.
El material probatorio antes enunciado demuestra a cabalidad que Fabio de Jesús Martínez Ríos usó indebidamente la línea de telefonía celular subvencionada por la Cámara de Representantes a sus miembros en el ejercicio material de sus funciones, en evidente trasgresión de la resolución N° 1703 del 18 de diciembre de 1996 de dicha Corporación53, y permite afirmar la demostración de la fase objetiva del tipo de peculado por uso, pues el acusado no estaba facultado para utilizar en beneficio privado el citado bien, estando separado del cargo de congresista.
El defensor planteó un error vencible de tipo consistente en el estado de ignorancia en que se encontró su representado sobre la ilicitud de proceder endilgado, según expresó en el curso de la indagatoria, y lo demuestra la cancelación del mencionado servicio.
Centrada la discusión por la defensa en la ausencia de demostración de la fase subjetiva, resulta conveniente recordar que entre las causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32 del Código Penal de 2000) está consagrado el error de tipo (numeral 10°) en su especie clásica (“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”).
Este yerro puede clasificarse también en los rangos de invencible y vencible; el primero, es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión. Y, el segundo es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible54.
Pero ocurre que respecto de Fabio de Jesús Martínez Ríos, con título de Administrador Público otorgado por la ESAP y con la amplia experiencia adquirida en el desempeño de importantes cargos en el sector oficial, según manifestó en la indagatoria, ─Recaudador de Rentas de Villamaría, Jefe de la División Técnica de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Caldas, Director de Acción Comunal en el mismo ente territorial, Revisor Fiscal de la Contraloría General de la República durante ocho años y Concejal de Villamaría─, no es posible admitir que desconocía que su comportamiento era subsumible en el tipo penal comentado, sobre todo, si se tiene en cuenta que la competencia por él adquirida para el control de los recursos estatales le impedía albergar duda alguna sobre la interrupción de las prerrogativas establecidas para facilitar el desempeño de las funciones congresionales, especialmente durante los períodos de licencia no remunerada, durante los cuales su ausencia fue suplida plenamente por las personas que le seguían en la lista del partido político en representación del cual había sido elegido.
Por tal razón, no está llamada al éxito la comentada tesis sino que se impone concluir que Fabio de Jesús Martínez Ríos intencionadamente incumplió el deber normativamente establecido para la utilización de los teléfonos móviles por los miembros de la Cámara de Representantes, luego la única alternativa posible es atribuirle autoría de peculado por uso.
El desvalor del actuar del ex─parlamentario acusado, consistente en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública pone de relieve la afectación del bien jurídico tutelado por la norma penal por él infringida.
La falta de escrúpulos en el uso del servicio autorizado al procesado exclusivamente para el desempeño de sus funciones, unida a su formación y experiencia profesional, así como su afortunada ubicación en la escala social en correspondencia con la investidura parlamentaria que ostentó, permiten inferir que estuvo en capacidad de actuar conforme al ordenamiento jurídico, empero, al haber decidido voluntariamente transgredirlo, su conducta resulta reprochable penalmente.
Por tanto: corresponde proferir sentencia condenatoria en contra del acusado, decisión que se toma acorde con lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, acogiendo el concepto del Ministerio Público y negando la pretensión absolutoria de la defensa por las razones previamente anotadas.
III. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LAS PENAS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS
Se ocupa la Sala de dosificar las penas imponibles a Fabio de Jesús Martínez Ríos.
Por el injusto de concusión, partiendo del supuesto ya precisado según el cual la norma aplicable en este asunto por favorabilidad es el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, las penas a irrogar son prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
En atención a los fundamentos que para la individualización de la pena fija el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, en razón del reconocimiento de las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55, numerales 1° y 7° del Código Penal, atinentes a la carencia de antecedentes penales del justiciable establecida a través de la Fiscalía General de la Nación y del DAS55, y a la comparecencia voluntaria al proceso una vez fue citado por el Tribunal Superior de Manizales para la indagatoria56, las sanciones a irrogar estarán comprendidas dentro de los cuartos mínimos, esto es, la pena de prisión entre cuatro (4) a cinco (5) años, en igual término la inhabilitación de derechos y funciones públicas, y la multa entre 50 a 62.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de los hechos.
Sobre la base de los criterios sentados en el inciso 3° del invocado artículo 61, teniendo en cuenta la gravedad del injusto, como acertadamente lo advirtió la Procuradora, reflejada en la importante suma de dinero exigida en desarrollo de la concusión ─$13’530.500.00─; en la indignidad causada a los dependientes laborales víctimas del ilícito constreñimiento ─Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo González Giraldo─ cuya libertad de autodeterminación fue afectada; y en la gran alarma social generada por el poder corruptor de un miembro de representación popular con asiento en la más alta corporación legislativa, el Congreso de la República; así como por la intensidad del dolo del incriminado dada su formación académica y experiencia profesional en la administración pública, conforme se relacionó en precedencia, le impondrá la Sala los extremos máximos de los segmentos punitivos previamente determinados, luego le irrogará las siguientes penas principales: cinco (5) años de prisión, multa equivalente, en moneda nacional, a 62.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1999, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término al fijado para la pena privativa de la libertad.
Por el delito de peculado por uso, según se concretó en precedencia al seleccionar por favorabilidad el artículo 134 del Decreto 100 de 1980, la respuesta punitiva será prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.
En aplicación de los criterios fijados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y como también concurren los factores de menor punibilidad consagrados en el artículo 55, numerales 1° y 7° del Código Penal, conforme se explicó previamente, y adicionalmente el previsto en el numeral 6°, en opinión de la defensa porque su representado reparó voluntariamente el daño ocasionado con el delito en mención, acción que efectivamente realizó, se deben seleccionar los cuartos mínimos del ámbito punitivo de movilidad, luego la pena de prisión oscilará entre un (1) año y un (1) año y nueve (9) meses, y la inhabilitación de derechos y funciones públicas entre un (1) año y un (1) año y seis (6) meses.
Al observarse que en esta conducta punible el injusto no revistió mayor gravedad pues el bien usado ilícitamente no sufrió deterioro, tanto que el procesado después de haberlo extraviado lo repuso con autorización del Jefe de la Sección de Suministros de la Cámara de Representantes57, y finalmente lo devolvió el 17 de julio de 200058, las penas a irrogar deben corresponder al límite inferior de los segmentos mínimos antes determinados, por consiguiente, se impondrá al acusado un (1) año de prisión, y en igual cantidad la inhabilidad de derechos y funciones públicas.
Pero, además, si dentro del comportamiento post-delictual del acusado, antes descrito, se incluye la cancelación a favor de la Cámara de Representantes, en forma voluntaria y total del servicio telefónico por él indebidamente disfrutado, realizada el 27 de septiembre de 200059, obliga reconocer la degradante punitiva contemplada en el artículo 139, inciso primero del Código Penal de 198060, norma que por favorabilidad se prefiere al artículo 401 inciso primero del Estatuto Punitivo de 200061, porque si bien es cierto el supuesto fáctico fue reproducido, también es verdad que el límite fijado para la reducción en esta preceptiva es inferior al señalado en aquella.
Ahora bien: establecido que Fabio de Jesús Martínez Ríos hizo cesar el mal uso del bien estatal y reintegró el valor del servicio a él prestado a través del mismo, antes de ser ordenada la apertura de instrucción en decisión del 20 de abril de 2005 y aún con anterioridad al decreto de investigación previa impartido el 16 de septiembre de 2002, la pena previamente determinada será reducida en las tres cuartas partes (equivalentes a 9 meses), luego las sanciones a irrogar quedan en tres (3) meses de prisión y en idéntica cifra la inhabilidad de derechos y funciones públicas.
Resta por aplicar la regla de dosificación punitiva contenida en el artículo 31 del Estatuto Punitivo de 2000 y confeccionada para el concurso de conductas punibles, entonces, siendo las penas más graves las impuestas por la concusión, esto es, cinco (5) años de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, éstas serán elevadas en la proporción correspondiente a la tercera parte de las infligidas por el peculado por uso, por tratarse de un solo delito, operación que arroja el siguiente resultado: la pena de prisión quedará en cinco (5) años y un (1) mes, la inhabilitación de derechos y funciones públicas en igual término, y la multa se dejará intacta, es decir, en sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1999 ($236.460.00) pues no concurre otra sanción de la misma especie.
En punto de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el artículo 63 del Código Penal no viabiliza en favor del sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la condena por cuanto la pena de prisión infligida excede de tres años, razón por la cual no es posible reconocer tal derecho.
La sustitución de la privación de la libertad por domiciliaria, en términos del artículo 38 de la ley 599 de 2000, en principio resulta procedente porque la concusión tiene prevista en la ley pena mínima de cinco años y, el peculado, una sanción inferior a dicho guarismo, sin embargo, en criterio de la Sala62, obstaculiza el reconocimiento de tal subrogado especialmente la naturaleza de la primera conducta punible mencionada dada su relevancia social y que frente a las funciones establecidas en el artículo 4º ibídem para la pena, esto es, prevención general y especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico.
Respecto de la primera, porque la sociedad debe tener claro que los comportamientos que afectan el regular desenvolvimiento de las funciones públicas estatales serán sancionados en forma severa como mecanismo para lograr un orden justo y la convivencia ciudadana; y en relación con la prevención especial, porque el servidor público que en el ejercicio arbitrario de las atribuciones públicas concedidas menoscabe los bienes jurídicos que debe defender y cause daño a los intereses de los particulares debe ser disuadido de la comisión de nuevas conductas punibles y no debe quedarle sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado por el reconocimiento de sustitutos penales en casos de intensa gravedad cometidos por quien ha sido favorecido con la confianza del voto popular.
En el propósito de materializar las señaladas funciones y dada la perpetración por el acusado de un concurso doble de delitos, se puede inferir que no tiene límites cuando se trata de transgredir el ordenamiento jurídico, de disponer arbitrariamente de los bienes del Estado, y de subyugar la voluntad y causar daño patrimonial a sus conciudadanos, razón por la cual para evitar que ponga en peligro nuevamente a la comunidad se dispondrá la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en el recinto carcelario.
I. DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Establecido que la voluntad de las víctimas Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo Gonzales Giraldo fue doblegada por el procesado prevalido de la autoridad pública de la cual estaba investido, comportamiento que le permitió acceder a una significativa parte del salario que les pagaba la Cámara de Representantes en cantidad que finalmente ascendió a la suma de $13’530.500.00, de conformidad con los artículos 94, 95 y 96 del Código Penal de 2000, debe ser condenado al pago de los perjuicios materiales derivados de dicha actividad delictual.
Y, como a cada una de dichas personas le fue exigida mensualmente la misma cantidad de dinero ─tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época delictual menos los descuentos de ley─, será dividido en tres partes iguales el valor de los perjuicios materiales determinado en $45’593.412.00, en el dictamen N° 250919 del 19 de septiembre de 2005, emitido por el Grupo de Investigaciones Económicas del CTI de la Fiscalía General de la Nación (el daño emergente actualizado fue fijado en $20’358.288.00 y el lucro cesante en $25’235.124.00) 63.
Luego Fabio de Jesús Martínez Ríos deberá cancelar a favor de cada uno de los perjudicados antes nombrados $15’197.804.00 dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.
I. CUESTIONES ADICIONALES
Sería del caso compulsar copias para la investigación penal de la conducta presuntamente constitutiva de falso testimonio en la cual pudieron haber incurrido Gerardo Gonzales Giraldo y Héctor Florez Patiño al rendir testimonio ajeno a la verdad, ante el Consejo de Estado, el 2 y el 1º de noviembre de 2000, respectivamente64, época en la cual regía el artículo 172 del Código Penal de 1980, que punía tal delito con prisión de 1 a 5 años, es decir, en forma más benigna a la dispuesta en el artículo 442 del Código Penal de 2000 en cuanto fija prisión de 4 a 8 años, sino fuera porque desde ya se vislumbra la prescripción de la respectiva acción penal.
Situación diferente se presenta en relación con la posible comisión de un delito contra la administración pública sugerida por el contenido del documento suscrito por Gerardo González Giraldo y Mauricio Caldas Navarro, de fecha 26 de febrero de 199965, posibilidad a la cual aludió el procesado en el curso de la indagatoria66 y se mencionó en la audiencia pública cuando entregó el original, motivo por el cual se dispondrá la toma de fotocopias de dichas piezas procesales y de este fallo para que se envíen a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que estudie la pertinencia de abrir investigación penal.
A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E :
1. CONDENAR a Fabio de Jesús Martínez Ríos, de las condiciones civiles consignadas en esta providencia, como autor y responsable del concurso de delitos integrado por concusión y peculado por uso, a las siguientes penas principales: prisión de cinco (5) años y un (1) mes; inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, que se contabilizará simultáneamente con la sanción corporal; y multa, equivalente en moneda nacional, a sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1999 ($236.460.00), cuya cancelación deberá realizar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Popular Cuenta N° 110-0050-0118-9 o en el Banco Agrario Cuenta N° 3-0070-000030-4, dentro del año siguiente a la fecha de esta providencia.
2. ORDENAR la ejecución de las condenas impuestas en esta sentencia. En consecuencia, DISPONER LA CAPTURA de Fabio de Jesús Martínez Ríos.
3. NEGAR la sustitución de la pena privativa de la libertad impuesta, por la prisión domiciliaria.
4. CONDENAR a Fabio de Jesús Martínez Ríos a pagar la suma de $15’197.804.00 a cada uno de los perjudicados Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo Gonzales Giraldo, dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, como indemnización por los daños materiales a ellos causados con el delito de concusión.
5. ADVERTIR que contra esta sentencia no procede recurso alguno.
6. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal.
7. ORDENAR la compulsación de copias de las piezas procesales indicadas al final de la parte motiva de esta providencia con el fin de remitirlas a la Fiscalía General de la Nación para que estudie la pertinencia de abrir investigación penal por la posible comisión de un delito contra la administración pública, en relación con el documento suscrito por Gerardo Gonzales Giraldo y Mauricio Caldas Navarro, de fecha 26 de febrero de 199967.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Impedida
AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Anexo, fol. 88.
2 Anexo orig. Nª 1, fol. 97.
3 C. orig. N° 1, fols. 12-13.
4 Anexo orig. N° 1, fols. 456-497.
5 C. orig. N° 1, fols. 73-81.
6 C. orig. N° 1, fols. 276-285.
7 C. orig. N° 1, fol. 167-170.
8 C. orig. N° 1, fol. 157.
9 C. orig. N° 2, fol. 229.
10 C. copias N° 2, fol. 229.
11 C. orig. N° 1, fols. 275.
12 “Vigencia y oportunidad del nombramiento. El nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso.”
13 C. orig. N° 2, fol. 151.
14 C. orig. N° 2, fols. 109.
15 C. orig. N° 1, fol. 259.
16 C. orig. N° 2, fol. 38.
17 C. orig. N° 2, fol. 100.
18 C. orig. N° 2, fol. 106.
19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 18 de febrero de 2004, rad. Nº 17.885.
20 C. orig. Nº 1, fol. 278.
21 C. orig. N° 1, fol. 33.
22 C. orig. Nº 1, fol. 134.
23 C. orig. Nº 1, Fol.. 136, 137, 143 y 146.
24 C. orig. Nº 2, fol. 33.
25 C. orig. N° 1, fols. 26-27.
26 Anexo, fol. 349.
27 Anexo, fols. 305-310.
28
Concasa Calle 14, N° 596-003126-0
Concasa Calle 14 o Bancafé 260-152683-0
Fecha
Valor
Fecha
Valor
Marz 3/99
$748.000.00
Octub22/99
$232.000.00
Abril 23/99
*$657.000.00
Octub 25/99
$815.000.00
Abril 26/99
$1’130.000.00
Octub 26/99
$610.000.00
Mayo 25/99
$1’130.000.00
Octub 28/99
*$657.000.00
Mayo 28/99
$517.000.00
Dic. 7/99.
$635.000.00
Junio 24/99
$1’130.000.00
Dic 7/99
$805.000.00
Junio 25/99
*$657.000.00
Dic 10/99
$1’125.000.00
Subtotal
$6’297.500.00
Dic 16/99
$965.000.00
Dic 16/99
$614.000.00
Dic 16/99
$775.000.00
Subtotal.
$7’233.000.00
GRAN TOTAL: $13’530.500.00.
*Estos son los valores en referencia.
29 Anexo fol. 80.
30 Anexo, fols. 81 y 84.
31 Anexo fol. 87.
32 Anexo fols. 82-86.
33 Anexo fol. 74.
34 Anexo Anexo fols. 76-78.
35 Anexo fols. 74-79.
36 C. orig. N° 2, fols. 201. Sin embargo, fue nuevamente vinculada por resolución 1354/01 hasta el 20 de julio de 2002 por resolución 1147 del 19 de julio de 2002 (vencimiento período nominador Aurelio Mejía Saraza), según consta en C. orig. N° 2, fols. 203-206.
37 Anexo fol. 46.
38 Anexo 48.
39 Anexo fols. 48-50.
40 C. orig. N° 2, fol. 202.
41 C. orig. N° 1, fols. 26-27.
42 C. orig. N° 2, fol. 187.
43 C. orig. N° 1, fols. 24-27.
44 C. orig. N° 1, fols. 138, 140, 161, 162, 182, 213, 214, 215, 216, 217 y 218.
45 Anexo, fol. 115.
46 Anexo, fol. 117.
47 Anexo, fol. 97.
48 Anexo, fols. 95-96.
49 Anexo, fols. 118-119.
50 Anexo, fols. 98-112.
51 C. orig. N° 1, fol. 298.
52 C. orig. N° 1, fols. 52-57; y Anexo, fol. 359.
53 “ARTÍCULO PRIMERO, la asignación a cada usuario de un cupo mensual máximo de $406.000.00…”
(…)
“ARTÍCULO TERCERO, que el cargo de la cuenta siempre se efectuará sobre la persona que ostente la calidad de Representante a la Cámara, independientemente de los acuerdos a que haya llegado con su segundo o tercer renglón, ya que la telefonía mencionada debe estar en poder de quien esté ejerciendo las funciones de congresista.”
(…)
“ARTÍCULO CUARTO, en ningún caso el H. Representante que solicite licencia no remunerada podrá hacer uso del servicio telefónico celular con cargo a la Corporación mientras se encuentre gozando de ésta”.
54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. de 2ª instancia del 6 de julio de 2005, rad. N° 22.290.
55 C. orig. N° 1, fols. 105 y 149.
56 C. orig. N° 1, fles. 276-285.
57 Anexo fol. 97.
58 Anexo, fol. 118.
59 C. orig. N° 1, fol. 298.
60 “Articulo 139. Circunstancias de atenuación punitiva Si antes de iniciarse la investigación, el agente por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.”
61 “Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.”
62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. de única instancia del 27 de agosto de 2002, rad. N° 16.519; y del 30 de marzo de 2006, rad. N° 23.972.
63 C. orig. N° 1, fols. 232-247.
64 Anexos, fols. 375-381 y 353-358.
65 C. orig. N° 2, fol. 229.
66 C. orig. N° 1, fols. 276-285
67 C. orig. N° 2, fol. 229.