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Proceso No 18758
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 245
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007).
V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de JULIO CÉSAR GIRALDO CÁRDENAS y EDUARDO TAFUR ARENAS contra el fallo proferido, el 16 de marzo de 2001, por el Tribunal Superior de Armenia que, al revocar la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 3 de octubre de 2000, los condenó a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa de cuarenta y dos millones quinientos veintinueve mil pesos ($42.529.000) e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de peculado por apropiación.
HECHOS
La Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera:
“El señor Álvaro Muñoz, presidente del Sindicato de Empleados Públicos del Sena Sindesena, el 26 de marzo de 1998, denunció irregularidades en el manejo de materiales de construcción del Fondo de la Industria de la Construcción FIC, (fondo creado mediante Decreto 2375 de 1974 con aportes de los empleadores de construcción, administrado por el Sena), pues éstos fueron entregados en el barrio Miraflores Bajo de la ciudad de Armenia, probablemente con fines políticos distintos a los establecidos por el FIC, situación que va en detrimento de la formación profesional del talento humano de la región.
“Para esa época el director y subdirector del Sena, Regional Quindío eran, respectivamente, Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas, quienes fueron vinculados a la investigación penal.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia y luego de una investigación preliminar, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia, el 25 de junio de 1998, abrió la correspondiente instrucción.
Escuchados en indagatoria Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas, el 20 de agosto de 1998, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de celebración indebida de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros.
La demanda de constitución de parte civil se admitió el 28 de agosto de 1998.
La investigación se cerró, el 20 de noviembre de 1998 y, el 16 de diciembre siguiente, se calificó el mérito del sumario contra Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Así mismo, a los acusados se les precluyó la investigación por la conducta punible de celebración indebida de contratos.
Contra la anterior decisión, el representante de la parte civil interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado, el 19 de abril de 1999, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, que la confirmó parcialmente, en tanto que les atribuyó la conducta punible de peculado por apropiación.
Así mismo, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional y ordenó la captura de los acusados.
La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia que, luego de cumplir los trámites de dicho lapso, el 3 de octubre de 2000, absolvió a Julio César Giraldo Cárdenas y a Eduardo Tafur Arenas por el cargo atribuido en la resolución de acusación.
Apelado el fallo por el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de Armenia, el 16 de marzo de 2001, lo revocó en su integridad, con lo resultados ya conocidos.
L A S D E M A N D A S D E C A S A C I Ó N
1. Demanda de casación presentada a nombre de Julio César Giraldo Cárdenas.
Primer cargo
El defensor del procesado, acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en sendos errores de hecho en la modalidad de falsos juicios de existencia e identidad, al igual que por contrariar las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia.
Acota que del análisis elaborado por el Tribunal en el fallo objeto de reproche no se desprenden elementos que permitan estructurar la tipicidad de la conducta desplegada por su defendido.
1.1. Del Falso juicio de identidad:
1.1.1. En primer término, aborda el cuestionamiento respecto a si efectivamente los materiales adquiridos con dineros del FIC fueron destinados acorde con las directrices del SENA consignadas en la Ley 119 de 1994.
En este sentido, señala que la Colegiatura consignó en su decisión que el proceso de adquisición y distribución de los referidos materiales giró en torno a un “tinte político”, en atención a que era una circunstancia de público conocimiento que el procesado, en su calidad de Director Regional del SENA, hacía parte de la denominada cuota de Alba Stella Buitrago Pérez, reconocida líder política del departamento del Quindío, persona a quien presuntamente su representado le estaría “pagando favores”, lo que, en su criterio, coincide con su aspiración de ser elegida congresista.
De igual forma, sostiene que el juicio de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría concluyó que los recursos del FIC fueron utilizados para lograr el cumplimiento del objetivo señalado en el artículo 4º de la Resolución 0113 del 1º de agosto de 1996, emitida por el Director General del SENA, el cual se concreta a la capacitación de las comunidades en oficios que guarden relación directa con el sector de la construcción, situación que se evidencia del contenido de los contratos 789 del 22 de diciembre de 1997 y 009 del 4 de febrero de 1998.
Así mismo, anota que en el proceso se estableció que los materiales de construcción fueron utilizados acorde con lo establecido en los Decretos 2375 de 1947 y 1047 de 1983 y en la Resolución 0113 de 1996, lo que, en su criterio, demuestra que en ningún momento fueron desviados los recursos referidos.
En estas condiciones, asevera que el alcance de la Resolución 0113 de 1996 permite la utilización de los dineros para realizar la capacitación comentada, sin que ésto implique una interpretación “inaceptable” o “flexible” de su contenido, tal como lo aseguró el Tribunal.
Resalta que el artículo 10 de dicha disposición faculta, de manera expresa, a la Dirección General a trazar la política, los planes y el programa del fondo en el campo de la construcción, funciones que a nivel regional son delegadas en los Directores regionales y seccionales, “y dentro de esa política es indudable que estaba el curso básico de autoconstrucción”.
De igual forma, señala que la citada resolución permitía que la instrucción fuese dirigida a cualquier grupo de la población, del nivel moderno o informal, que requiera capacitación en asuntos relacionados con la construcción.
Por lo anterior, colige que su defendido se encontraba legalmente capacitado para autorizar el curso de autoconstrucción dirigido a la higienización de las viviendas, más aún, si se tiene en cuenta que dicha autorización se emitió en forma colegiada por el grupo directivo del SENA y con representantes de distintos barrios de Armenia.
En estos términos, concluye que la aseveración elaborada por el ad quem relacionada con otorgarle un “tinte político” a la destinación de los materiales configuró el yerro deprecado, puesto que, en su criterio, tergiversó en su dimensión correcta los elementos de convicción, esto es, las facultades y objetivos diseñados por el FIC, falencia que de no haberse presentado, en concepto del casacionista, habría conducido a la conclusión que la conducta desplegada por los procesados se encontraba ajustada a las facultades que le otorga la ley.
1.1.2. Acota que el juzgador de segunda instancia señaló en su decisión que desde el mismo inicio del programa de autoconstrucción se presentaron una serie de inconsistencias que no pueden predicarse de una eficiente administración, máxime cuando aparecen comprometidos recursos del Estado bajo la potestad de quienes al posesionarse hicieron la promesa de cumplir a cabalidad con sus funciones.
El anterior argumento es objeto de crítica por parte del casacionista, toda vez que la Contraloría en su investigación no halló en momento alguno graves anomalías que demostraran la consumación de conductas punibles o vulneraciones en otros ámbitos jurídicos.
Así mismo, asevera que la Procuraduría no advirtió la presencia de manejos políticos en la distribución de los materiales, pues encontró que la actuación de los funcionarios se ajustaba a lo predicado por los Decretos 2375 de 1994 y 1047 de 1983.
En estas condiciones, arguye que si bien se presentaron ciertas inconsistencias, no se puede derivar responsabilidad penal en la conducta de Giraldo Cárdenas como autor del delito de peculado por apropiación.
1.1.3. Destaca que el Tribunal expuso que uno de los aspectos que corroboran la irregularidad en la entrega de los materiales fue el referido a las contradicciones en que incurrieron Julio César Giraldo Cárdenas y el Dr. Juan Bautista Rodríguez Amórtegui respecto de este tema, pues, el primero, señaló que la entrega fue iniciativa de Rodríguez, mientras que el segundo sostuvo lo contrario.
Manifiesta que el Tribunal en el fallo objeto de reproche extendió el alcance de la prueba, configurando el delito de peculado “a través de actos intrascendentes”, por lo que trae a colación apartes de la declaración de Juan Bautista Rodríguez, quien expresó que el Director Regional le encomendó la realización de un presupuesto por dos millones de pesos para la remodelación de la vivienda, “él se lo presentó pero Giraldo le dijo que lo rebajaran a un millón, y él le señaló que esa suma era muy poca y que lo único que se podía hacer era una ´higienización´”.
A continuación transcribe apartes de la versión de Giraldo en lo atinente a que Juan Bautista Rodríguez fue la persona que sugirió la capacitación, denominándola “higienización”, que posteriormente fue incluida dentro de los cursos que dicta la entidad como “básico de construcción”.
En estas condiciones, sostiene que resulta indiferente que el nombre asignado al curso fuera “autoconstrucción” o “higienización”, al igual que el monto por participante fuera tasado entre uno y dos millones de pesos, toda vez que tales aspectos fueron discusiones previas a la realización del curso.
Por lo anterior, concluye que “constituye un elemento probatorio que, por alteración, lleva a la idea de peculado”, cuando, en su criterio, resulta imposible tipificar dicha conducta con fundamente en los aspectos esbozados.
1.1.4 Sostiene que ningún funcionario de la entidad calificó el curso de autoconstrucción como “fantasma”, como lo asegura el Tribunal, toda vez que la totalidad de los trabajadores del SENA que tuvieron alguna relación con la capacitación, se enteraron de su existencia.
Así mismo, asevera que el curso constaba con anterioridad a su realización en las actas del Comité de Dirección del SENA, al igual que en las del Consejo Regional.
Por lo anterior, sostiene que el hecho que el doctor Oscar Jaramillo no tuviera conocimiento de los cursos de autoconstrucción, no resulta suficiente para señalar que los mismos no hubieran existido, tal como lo afirmó el juzgador de segunda instancia en la decisión impugnada.
En estos términos, asevera que el Tribunal tergiversó el contenido de la declaración del doctor Oscar Jaramillo en lo que refiere a su no conocimiento de las cartillas relacionadas con la autoconstrucción, al manifestar que estos cursos no existieron, cuando el mismo juzgador es quien cita en el fallo al ingeniero Octavio Armando Zapata, persona encargada del plan de autoconstrucciones y a Juan Bautista Rodríguez, quien manifestó conocer “lo que Jaramillo no sabía”.
1.1.5. Acota que el Tribunal en su decisión sostuvo que el doctor Oscar Jaramillo rehusó firmar los documentos de los afiliados a los cursos de autoconstrucción relacionados por el doctor Zapata por no reunir la edad, ni los requisitos exigidos dentro de un debido proceso de formación conforme a las exigencias del SENA.
Manifiesta que el Tribunal al realizar el proceso de adecuación típica del delito de peculado “sobrepasó” el mérito derivado del testimonio de Oscar Jaramillo, toda vez que, en su criterio, resulta claro que éste en su calidad de contador público confesó no tener conocimiento alguno de autoconstrucción, ni de la existencia de las cartillas, por lo que el hecho que no hubiese efectuado esas inscripciones de los cursos de autoconstrucción o higienización, “no significa que no existieran”.
De igual forma, considera que sí hubo irregularidades en el proceso de inscripción y matrículas de los alumnos, situación que se venía presentando en todas las regionales y seccionales, motivo por el cual la Directora del Sistema de Formación Profesional, Mercedes Millán Ruiz, tuvo que expedir la Circular No. 7200-01712 de 23 de octubre de 1998, en la cual consignó que debido a los obstáculos en la expedición de títulos y certificados , “los alumnos que no habían podido certificarse porque no cumplieron con el proceso formal de ingreso, debían proceder de inmediato a expedir su título o certificado”.
1.1.6. Dice que el juzgador de segundo grado señaló en la sentencia impugnada que el doctor Oscar Jaramillo ante la insistencia en la distribución de materiales por parte del doctor Zapata para las prácticas, visitó 35 residencias ubicadas en esos sectores deprimidos, de acuerdo con las direcciones impresas en sus matrículas, encontrando que la mayoría de los alumnos no estaban en esa lista, descubriendo, de esta forma, que en el área de Mesopotamia de 6 beneficiarios de los materiales, 5 pertenecían a la misma familia, unos ya los habían utilizado, mientras otros no lo habían hecho.
Destaca que el sentenciador de segundo grado expresó que el doctor Oscar Jaramillo dio cuenta que en la mayoría de las residencias visitadas habían calcomanías de Alba Stella Buitrago Pérez, dirigente de la ANAPO, constatando que etapa de formación práctica de esos estudiantes aparecían finalizadas, sin haber concluido siquiera la parte teórica o académica.
Por lo anteriormente expuesto, colige que la versión de Oscar Jaramillo evidencia una situación contraria a la planteada por el Tribunal, en el sentido que la misma en su concepto se refiere, en realidad, a que en la localidad que él visitó conoció personas que recibieron una mínima instrucción y aplicaron una buena cantidad de materiales.
Así mismo, respecto al tema de las calcomanías, lo calificó como “una perversa manifestación que descubre los entresijos de este proceso”, puesto que, en su criterio, lo único que demuestra es la tendencia partidista del morador, “o el abuso de quien pasó y los colocó allí”.
Agrega que cuando se inició la formación se acordó que unas personas serían las beneficiarias de la higienización y otros los interesados en el curso de capacitación, motivo por el cual resultaba factible que tanto niños como ancianos, a pesar de no participar en la instrucción, estuvieran presentes en la entrega de los materiales.
De esta forma, sostiene que la información expuesta en precedencia se encuentra soportada en las solicitudes de capacitación e higienización elevadas al SENA por integrantes de la comunidad para sus viviendas.
En estos términos, concluye que la trascendencia del yerro deprecado radica en que la prueba indica en su realidad fáctica una situación distinta a la que el sentenciador declaró como probada.
1.1.7 Resalta que el Tribunal determinó que al ser preguntado Oscar Jaramillo sobre la realidad de las prácticas de instrucción efectuadas por el ingeniero Zapata, éste manifestó que al pasar por la caseta comunal de uno de esos barrios, donde supuestamente se hacían, le informó que haría la correspondiente visita, acción que luego sería incumplida por Zapata.
Por otro lado, señala que respecto a los nexos entre Julio César Giraldo y Alba Stella Buitrago Pérez, el Tribunal se pronunció diciendo que Oscar Jaramillo manifestó que aquél era “la ñaña” de ésta, “y que le tenía adoración”.
De igual forma, asevera que el señor Artemo Correa, representante del barrio Miraflores, manifestó que los cursos fueron realizados tal como se planearon por el interventor, es decir, tres veces por semana, en horas de la noche y en el salón comunal, razón por la cual, considera que el ad quem distorsionó el contenido de la declaración de Oscar Jaramillo, puesto que, en su criterio, resulta a todas luces evidente que las clases teóricas se efectuaron en el salón comunal, mientras que las prácticas tuvieron lugar en la vivienda de los beneficiados.
Insiste en que de no haberse presentado el yerro anteriormente comentado, la decisión de segunda instancia habría sido de carácter absolutorio.
1.1.8. Anota que el Tribunal en su decisión advirtió que el ingeniero civil Octavio Armando Zapata manifestó en su declaración que en el año 1998 acudió donde Alba Stella Buitrago con el propósito que le ayudara a conseguir empleo, razón por la cual, ésta lo recomendó con el procesado quien lo vinculó como contratista de su planta de personal en el SENA.
De igual forma, acota que el Juzgador hizo énfasis en el dicho de ese testimonio, en el sentido que la doctora María Jazmín Hernández le impartió al declarante instrucciones para que se encargara de los cursos ampliamente referenciados, cuyos recursos, según la posición adoptada por el juzgador de segunda instancia, fueron repartidos con claros fines políticos en favorecimiento de Alba Stella Buitrago.
Por lo anteriormente expuesto, critica la postura del fallador, en el sentido que, según su concepto, el hecho que el señor Zapata hubiera sido recomendado por una política anapista, no significa que el programa haya sido desarrollado con fines políticos, pues “todos en general sin interesar el partido político recibieron la instrucción”.
En estas condiciones, considera que el Tribunal desdibujó la fisonomía probatoria de los citados testimonios, situación que, en su criterio, lo condujo a señalar la tesis comentada.
Estima que de no haberse presentado el citado yerro de interpretación, la decisión habría sido favorable a los intereses de su representado, puesto que, aún siendo cierto que el ingeniero Zapata fue incorporado por influencias políticas, dicho hecho no tiene relación alguna con la preexistencia de los cursos o con que los elementos de la construcción no hayan hecho parte de la instrucción.
1.1.9. Señala que si bien pudieron presentarse algunas inconsistencias en el trámite de las peticiones efectuadas por los interesados en la realización de los cursos de autoconstrucción, según lo expuesto en la declaración de la Jefe de Archivo de la entidad, Fanny Montoya Orozco, quien manifestó que las firmas de recibido impresas eran del procesado, de todos modos tal situación, en su criterio, no representa un comportamiento que lesione un interés penalmente relevante.
Así mismo, sostiene que el hecho que el procesado hubiese recibido directamente las solicitudes sin pasar por la oficina correspondiente, no indica predisposición a ejecutar acciones indebidas.
Anota que “el Tribunal desfiguró la realidad de las peticiones al imprimirle a su razonamiento una dirección nada confiable, sin estribo alguno en folios, al inferir que la recepción de las solicitudes no tuvo cumplimiento, lo cual no es cierto ni veraz, como sin esfuerzo puede advertirse”.
1.1.10. Considera que la posición adoptada por el ad quem concerniente en no admitir que la naturaleza del curso se orientaba a personas de escasos recursos económicos, quienes requerían materiales para sus prácticas, configura una conclusión distorsionada cuando asevera que estos materiales fueron aprovechados por terceros, cuando, en su criterio, estos cursos de autoconstrucción favorecieron a las comunidades cercanas a las instalaciones del SENA Agropecuario.
1.1.11. Censura la postura del Tribunal cuando en la decisión objeto de reproche estimó que el investigador judicial Alexander Villanueva Gómez estableció contactos con los residentes en esas zonas deprimidas, encontrando a la señora Aleyda Aristizábal Burgos, quien manifestó no recibir nada a pesar de haber reunido varios votos para Alba Stella Buitrago, “siendo advertida que no dijera nada porque se rumoraba que a la señora Buitrago la iban a mandar a la cárcel”.
De igual forma, destaca que el Tribunal estimó varias declaraciones respecto a la existencia de rumores que relacionaban el curso de autoconstrucción con una colaboración política de Alba Stella Buitrago, sin que a estos testigos les constara la certeza de dichos comentarios, situación que no solo afecta la realidad procesal sino que constituye “una osadía de la imaginación”, tiznando de esta manera una acción noble de los acusados.
Cuestiona la relación entre el peculado y el hecho que una líder política hubiera manifestado la conveniencia de determinada gestión.
1.1.12. Respecto a la conclusión arribada por el Tribunal consistente en que el interés de los beneficiados era el recibir los materiales debido a la precariedad de sus viviendas y no el de participar en la instrucción, resalta que el procedimiento realizado se encuentra avalado por los testimonios de Omar Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría.
De igual forma, critica la aseveración del ad quem respecto a que “merced a su indigencia, eso no les iba a importar”, puesto que, en su criterio, resulta discriminatoria y socialmente ofensiva.
1.1.13. Reprocha el hecho que el Tribunal hubiera desfigurado el sentido de la declaración de María Jazmín Hernández, pues, en su criterio, realiza suposiciones y conjeturas referidas a que en su condición de subordinada de Giraldo Álvarez, avaló situaciones irreales, cuando lo que se advierte de su testimonio es que elaboró una relación de las funciones a su cargo y su apreciación de actuar conforme a los manuales y programas acordados.
1.1.14 Advierte que el Director Regional del Sena, en su calidad de Director Administrativo del FIC, tenía dentro de las funciones asignadas las de formular la política, los planes y programas generales del fondo, también el de celebrar los convenios y contratos requeridos por el FIC para cumplir los objetivos trazados en la ley.
Dice que de conformidad con lo señalado en la Resolución 0113 de 1996, los programas estaban dirigidos a cualquier grupo de población de los niveles moderno e informal que requirieran capacitación en oficios relacionados con el sector de la construcción.
Por lo anterior, considera que el ad quem al señalar que la actuación de los procesados fue reprochable por invertir esos dineros así fuera para propósitos humanitarios y que se repartieron con claros fines políticos, incurrió en un yerro, pues, al haber sido interpretada la normatividad antes mencionada de manera correcta, se habría llegado a una sentencia absolutoria.
1.1.15. Sostiene que los testimonios de los beneficiarios fueron minimizados, habida cuenta que las versiones de los presidentes de las juntas de acción comunal y de los representantes de las distintas veredas son contestes en afirmar que los materiales se utilizaron en lo que correspondía el programa, razón por la cual, el juzgador tergiversó las bases normativas de las facultades del estamento directivo del SENA, al decir que una es la comunidad si se le construye puentes, puestos de salud, escuelas, casetas comunales y otra distinta si se le atiende la higienización de sus viviendas, obras éstas que, en criterio del Tribunal, nada tienen que ver con el ámbito de la construcción.
1.2. falsos juicios de existencia por omisión
1.2.1. Denuncia que el Tribunal omitió en sus consideraciones la certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional y el reporte consolidado de septiembre 9 de 1998, documentos de los cuales se desprende que el número de alumnos ascendió a 155 y a cada uno correspondió aproximadamente $270.000.
Colige que resulta desatinada la posición del Tribunal cuando manifiesta que 50 grupos familiares fueron los beneficiados y que la suma de $42.529.000 para ese número de alumnos era exagerado, puesto que, según sus cálculos, a cada alumno le correspondería la suma de $850.000, quantum que apenas alcanzaba para adquirir una batería de cocina y una habitación, tal como lo dijo Juan Bautista Rodríguez, situación que llevó a cambiar el programa y la instrucción práctica de construcción a higienización.
Por lo anterior, cuestiona que si esta suma se tornaba extravagante para esta tarea, de tal forma que no pudiese representar una labor educativa, pues, en dicho caso, se evidenciarían falencias respecto del sentido común, la experiencia y la lógica.
1.2.2. Señala que el testimonio rendido por el señor Oscar Jaramillo Vélez fue parcialmente omitido, en atención a que manifestó que la programación era estrictamente de su competencia y lo que hizo fue ponerse de acuerdo con los instructores en el horario de cursos cortos, sueltos o por complementación.
Así mismo, destaca que el señor Néstor Fabio Jiménez brindó una serie de explicaciones referentes a las distintas modalidades de capacitación, informando que en el presente caso el proceso se presentó ante el Comité de Dirección. Sin embargo, también manifestó que éste se llevó de manera irregular, por lo que concluyó que resulta difícil que un director regional pueda responder por todas las acciones de formación profesional realizadas por los instructores.
1.2.3. Indica que en la actuación obran varios documentos como el catálogo de acciones de formación profesional que contienen los presupuestos de ingreso al bloque modular, al igual que la copia de un registro de certificación aportado por María Jazmín Hernández, en el cual se consigna el procedimiento para la expedición y registro de certificaciones en la que claramente se dice que se debe anexar fotocopia de la cédula de ciudadanía o contraseña firmada por el registrador y, en caso de tratarse de un menor de edad, la fotocopia del registro civil o la tarjeta de identidad.
Considera que de haberse tenido en cuenta las pruebas anteriormente enunciadas, el juzgador de segunda instancia habría concluido que los menores de edad también podían participar dentro del proceso de construcción.
1.2.4. Asevera que los testimonios de Néstor Fabio Jiménez, Argenis Ochoa y Alejandrina Santamaría, quienes confirmaron la realización del curso, no fueron objeto de valoración por parte del sentenciador.
1.2.5. Afirma que tampoco se tuvo en cuenta la declaración de Artemo Correa, representante del barrio Miraflores, quien manifestó que los cursos fueron realizados según el plan del interventor.
1.2.6. Advierte que el Tribunal no estimó la declaración rendida por el señor Néstor Fabio Jiménez ante la Contraloría, donde manifestó que los cursos cumplieron un fin social.
1.2.7. Denuncia que no se acogieron las solicitudes de capacitación e higienización elevadas por los presidentes de las juntas comunales de los barrios Santa Elena, Miraflores, Porvenir Bajo, Salvador Allende y la vereda de Mesopotamia, ni las declaraciones de Omar Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría.
1.2.8. Reprocha que el juzgador de segundo grado hubiese omitido la valoración del documento de control interno denominado “Seguimiento y Control al curso de autoconstrucción del programa de industria del centro multisectorial”, instrumento del cual se desprende, en su criterio, que el curso no fue “fantasma”, tal como lo señaló el Tribunal.
1.2.9. Tampoco tuvo en cuenta el juzgador el informe del Jefe de la Oficina de Planeación Jhon Jaime Restrepo, acerca de los cursos de autoconstrucción dictados por el doctor Octavio Armando Zapata, en el que se señaló que la información allí consignada fue reportada por el coordinador académico, documento que demuestra que efectivamente se llevaron a cabo los cursos.
1.2.10. En ese mismo sentido, acota el censor que el ad quem omitió dentro de sus consideraciones el resultado de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría que determinó la no desviación de fondos públicos, derivando en el archivo del expediente No. 017-003 del 10 de agosto de 1998.
1.2.11. De igual manera, asevera que el Tribunal no valoró la investigación disciplinaria adelantada en la que se concluyó que la utilización de los materiales fue acorde con lo presupuestado en los Decretos 2375 de 1974, 1047 de 1983 y en la Resolución 0113 de 1996, lo que indica que no hubo desviación de recursos.
De esta forma, sostiene que tanto a la investigación fiscal como a la disciplinaria debió otorgárseles un valor dentro del proceso penal, por lo que concibe desatinada la posición del Tribunal cuando se refirió al presente tópico como “una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”.
En estas condiciones, reitera que todas las pruebas dejadas de apreciar por el juzgador de segunda instancia evidencian que realmente se realizaron los cursos de conformidad con la ley, de forma transparente y en beneficio de la comunidad, “de haber sido tenidos en cuenta estos medios de prueba, otra sería la decisión del Tribunal”.
1.3 Error de hecho por violación a la sana crítica.
Acota que la sentencia del Tribunal es incoherente, contradictoria, desapegada de la realidad probatoria y ajena a los postulados de la sana crítica, lo que condujo a la violación de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
De esta forma, señala que la decisión recurrida contravino las leyes de la lógica al inferir que un programa de asistencia educativa, con su respectivo suministro de materiales, podía considerarse como una actividad delictiva.
Así mismo, advierte que la suma invertida en el proyecto “fue una cantidad justificable y justificada”, lo que derivó en una adecuada racionalización del gasto y una eficiente adecuación a los logros perseguidos, beneficiando a 155 grupos familiares y no a 50 como lo manifestó el Tribunal.
Por otro lado, califica el testimonio de Oscar Jaramillo Vélez, de quien dice que se resistió a aceptar a ancianos y jóvenes de 12 años dentro de su alumnado, como “ilógico y mentiroso”.
Aduce que en la realización de esta clase de cursos imperan la celeridad y la informalidad, razón por la cual considera como necias las afirmaciones encaminadas a establecer que los alumnos necesitaban cierta formación académica.
De igual forma, manifiesta que no comparte que el Tribunal hubiese encuadrado dentro del tipo penal de peculado la conducta desplegada por su defendido, como si los elementos dados a las personas hubiesen quedado sin servicio alguno, criterio éste que, a su juicio, conculca el sentido común, la experiencia, la lógica y los criterios reinantes en la vida cotidiana
En estas condiciones, advierte que se vulneró uno de los principios de la lógica, toda vez que, en su concepto, no se puede desconocer que existía una permisión normativa para contratar, programar y destinar recursos para los materiales.
A su vez, afirma que el principio de no contradicción resultó menoscabado en atención a que “si hay facultad legal, el aspecto político no puede influir en la tipificación del delito de peculado”.
De este modo, concluye que la inferencia realizada por el Tribunal respecto a que por existir recomendaciones políticas de la candidata Buitrago, la facultad del Director del SENA para la realización de los referidos cursos se tornaba imposible, resulta, en su criterio, contraria a la sana crítica.
Luego realiza el actor un cúmulo de acotaciones respecto a los errores de hecho enunciados anteriormente, agregando que si efectivamente se mencionó que estos cursos fueron una farsa con fines de politiquería, existiría un antecedente más grave como el caso de PRONATA, efectuado en la administración inmediatamente anterior a la del procesado, consistente en un contrato de financiación por un valor de $121.920.000, en el cual el SENA aportó $60.960.000 para la instalación de parcelas demostrativas para el cultivo de plátano en la finca Rosellón, ubicada en el municipio de Montenegro.
2. Segundo cargo
El defensor del acusado, bajo el amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia, que impidieron que el sentenciador reconociera la duda, derivando en la violación de los artículos 2°, 4°, 29, 83 y 230 de la Constitución Política, al igual que los artículos 1°, 247, 248, 253, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.
Al respecto, reproduce de manera exacta los argumentos expuestos en el cargo precedente, en aras de demostrar la existencia de una duda razonable.
De igual forma, sostiene que las apreciaciones plasmadas por el sentenciador carecen de valor, puesto que los testimonios considerados no tienen mérito incriminatorio.
Por otro lado, reitera el absoluto desinterés por parte del ad quem en la valoración del contenido y los efectos de las investigaciones disciplinarias internas, las cuales determinan que, efectivamente, los cursos sí existieron y su realización se efectuó conforme a lo estipulado en la ley.
Concluye que en el evento en el que el juzgador se hubiera despojado de su dogmatismo, sus prejuicios y tergiversaciones, habría reconocido el principio ecuménico del in dubio pro reo, pues, en su sentir, no hubo certeza para condenar.
1.4 Tercer cargo
El defensor del sentenciado, bajo el amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia.
Después de retomar los fundamentos consignados en la sustentación del primer cargo y de citar cada uno de los errores de hecho denunciados en el mismo, colige que la iniciativa del contrato no surgió de manera espontánea, franca o libre por parte de Giraldo, “porque fueron otras personas las que llevaron la solicitud”, lo que, en criterio del censor, desvirtúa los elementos constitutivos del dolo.
Así mismo, advierte que se encuentra demostrado en el plenario que el Doctor Giraldo se reunió con la junta el 3 de marzo de 1998, a la que asistieron no solo sus miembros sino también los representantes de las comunidades, quienes de común acuerdo trazaron los planes e ideas para realizar la instrucción.
En estas condiciones, advierte que si la intención del procesado era la de generar una apropiación ilícita de los recursos, se encontraba autorizado por la ley para desarrollar planes como el programa objeto de debate, razón por la cual resultaba inocua la ayuda de cualquier otro funcionario estatal.
En estos términos, colige que en ninguna parte del proceso aparece demostrado que su asistido en connivencia con un tercero beneficiario del provecho ilícito exigido por el tipo penal, hubiera defraudado los intereses de la administración pública, o haya permitido esta situación.
De igual forma establece que el fallo recurrido no individualiza ni identifica al tercero o terceros destinatarios de la supuesta apropiación efectuada por el procesado, por lo que solicita a la Corte dictar fallo absolutorio a favor de su defendido.
1.5 Cuarto cargo
Con fundamento en la causal tercera de casación, acusa a la Colegiatura de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que se vulneraron los artículos 103 a 108 del Código Penal, 195,196 y 217 del Código de Procedimiento Penal, al igual que los artículos 124 y 304 de la misma obra.
Sustenta el censor su reproche manifestando que la alzada efectuada por la parte civil en contra de la resolución de acusación que calificó la conducta como peculado por aplicación oficial diferente era improcedente, razón por la cual, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Medellín carecía de competencia para modificarla por el tipo de peculado por apropiación, lo que derivó en la invalidez de lo actuado.
Al respecto, transcribe el casacionista apartes de lo dicho por la parte civil, con el propósito de acreditar que la misma obraba con una intención distinta a la de la recuperación patrimonial de la entidad perjudicada.
Así mismo, resalta que el escrito de apelación en comento debió demostrar en qué forma la calificación del delito afectó sus pretensiones, es decir, cómo se le privó de la posibilidad que los daños fueran resarcidos; al igual que evidenciar de qué manera los otros delitos que solicitó le fueran endilgados al procesado, esto es, peculado por apropiación, enriquecimiento ilícito de terceros y celebración indebida de contratos, le reportaban el aumento indemnizatorio deprecado.
De esta forma, señala que desde el mismo inicio de la investigación la conducta ha tenido la misma representación económica, es decir, $42.529.000 y, por ende, la variación de la calificación no puede incidir en la modificación de dicho quantum.
En estas condiciones, colige que al no satisfacer la parte civil los requisitos técnicos exigidos en la sustentación del recurso, el organismo que debía formalizar la acusación y que al final no lo hizo, carecía de competencia para proceder en ese sentido, pues la parte civil no tenía, en su criterio, capacidad para otorgar esa facultad en segunda instancia.
En atención a lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución acusatoria, toda vez que la Fiscalía de segunda instancia carecía de competencia para introducir la reforma establecida.
2. Demanda presentada por el defensor de Eduardo Tafur Arenas.
Causal primera
Cargo único
Acusa al juzgador de segundo grado de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que tergiversó las siguientes pruebas: la Resolución 00032 del 22 de enero de 1998 mediante la cual se nombró al procesado como Subdirector Administrativo y Financiero del SENA Regional Quindío, al igual que el acta de posesión No. 15 de fecha 27 de enero de 1998.
Aduce que el fallador le otorgó a estos documentos un alcance especial para acreditar que el procesado ejercía el cargo anteriormente mencionado y tenía relación funcional con los bienes para la época de diciembre de 1997, fecha para la cual se celebró el contrato y se desembolsaron los $42.529.000, lo que, a juicio del casacionista, evidencia una tergiversación objetiva por falseamiento de su expresión literal por exceso, pues, en su criterio, estos documentos demuestran que sólo a partir del 27 de enero de 1998 su asistido ostentó el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero.
Destaca que el yerro comentado en precedencia vulneró en forma directa lo predicado por los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal y, por aplicación indebida, lo promulgado por el artículo 133, modificado por la Ley 190 de 1995 con relación al peculado por apropiación.
Respecto a la trascendencia del error denunciado, acota que el sujeto activo de la conducta mencionada debía tener la calidad de servidor público para diciembre de 1997, al igual que tener bajo su custodia y administración los $42.529.000, cifra de la cual se predica la apropiación.
De esta forma, asevera que el Tribunal “estiró la prueba hacia el pasado”, puesto que su asistido no tenía acreditada las calidades comentadas, situación que no se logró desvirtuar en el expediente.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Eduardo Tafur Arenas.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
1. Demanda presentada por el defensor de Julio César Giraldo.
1. Causal tercera
Cargo único
En criterio de la Delegada, resulta evidente que la principal pretensión de la parte civil en la época que interpuso el recurso de apelación para impugnar la resolución de acusación de fecha 16 de diciembre de 1998, era la de buscar la indemnización por los daños y perjuicios causados con la conducta punible; por lo tanto revisa las normas del Decreto 2700 de 1991 relacionados con este tema, para posteriormente advertir que en el artículo 48 de dicha obra se establecieron las facultades de la parte civil para solicitar la práctica de pruebas, orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de los autores, o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios.
Destaca que la parte civil apeló el 16 de diciembre de 1998 la resolución de acusación y aunque no hizo mención a los perjuicios, solicitó que se acusara a los procesados por los delitos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos, peculado por aplicación oficial diferente y enriquecimiento ilícito, por lo cual estima que desde el punto de vista exclusivamente de los perjuicios es clara la diferencia que se acuse solamente por el delito de peculado por aplicación diferente, que por el delito de peculado por apropiación, en razón a los bienes jurídicos que cada tipo tutela, no obstante que en ambas conductas exista un perjuicio para la administración pública.
De esta forma, aduce que en el peculado por aplicación oficial diferente el daño no es de carácter patrimonial, sino que afecta el normal funcionamiento de la administración; contrario sensu, en el peculado por apropiación, sí se produce un perjuicio patrimonial, porque para su configuración es necesario que el servidor disponga de los bienes del Estado, bienes de empresas o instituciones en el que tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones.
Por lo anterior, considera la Procuraduría que no es dable equiparse el perjuicio sufrido en estas dos modalidades de peculado, máxime cuando puede incluso darse el caso de que en el peculado por aplicación oficial diferente no se origine un perjuicio para el Estado, sino un beneficio para la administración al cambiar la destinación del bien.
Colige el representante de la sociedad que fue acertado lo dicho por el Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Tafur Arenas, contra el auto de 14 de julio de 1999 en la que negó la solicitud de invalidación de la actuación.
Por otro lado, destaca que debe tenerse en cuenta otro aspecto que, en su criterio, legitimaba el interés de la parte civil, referido a que el instructor no solo cambió el sentido de la imputación de peculado por apropiación a peculado por aplicación oficial diferente, sino que precluyó la investigación por el delito de celebración indebida de contratos a favor de los procesados, situación que perjudicaba a la parte civil.
En estas condiciones, considera la Delegada que la parte civil estaba legitimada para intervenir en el trámite de segunda instancia en defensa de sus intereses, y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín, en virtud del derecho a la doble instancia, derecho que se hace extensivo a la parte civil cuando vea afectados sus intereses.
En consecuencia, sostiene la Procuraduría que el cargo debe ser desestimado.
2. Causal primera
Falsos juicios de identidad.
2.1. Respecto al señalamiento relativo a que el Tribunal no apreció en su dimensión correcta las pruebas, esto es, las facultades y objetivos del FIC, incurriendo en una tergiversación al darle al destino de los materiales adquiridos con dineros del FIC un “tinte político”, cuando señaló que Julio César Giraldo era cuota de Alba Stella Buitrago, considera la Delegada que, luego de analizar la decisión del ad quem, se evidencia que su postura fue la de señalar que tanto la adquisición como la distribución de los materiales tuvieron como ingrediente central un tinte político, que se deriva del hecho de que era de público conocimiento que el Dr. Giraldo era cuota política de Alba Stella Buitrago Pérez reconocida líder de la Anapo.
De esta forma, interpreta el Ministerio Público que el juzgador de segunda instancia infirió la conclusión comentada en precedencia, del estudio de varios medios probatorios como el testimonio del Dr. Oscar Roberto Jaramillo Vélez, la declaración de la Dra. Julieta Rodríguez González, la declaración de Fanny Montoya Orozco, Jefe de archivo, entre otros, motivo por el cual, acota que si el casacionista no estaba de acuerdo con esa valoración, debió acudir al error de hecho por falso raciocinio.
Así mismo, resalta que analizada la decisión de segundo grado no se observa distorsión alguna de la reglamentación del FIC, puesto que, en su criterio, el juzgador simplemente señaló que los recursos del FIC según el artículo 1° de la Resolución 113 de 1996 tienen como destinación específica atender los programas, modalidades de acción y modos de formación profesional desarrollados por la entidad, que guarden relación con los diferentes oficios del sector de la construcción.
Observa que analizadas las normas que en criterio del censor fueron tergiversadas, se encuentra que los recursos del FIC están destinados a sufragar los gastos causados en cumplimiento de los objetivos contemplados en el artículo 4° de la Resolución 0113 de 1996; dentro de esos objetivos están los de capacitar las comunidades en oficios que guarden relación con el sector de la construcción (numeral 6° artículo 4°). Lo que no está previsto es que en esa capacitación a las comunidades se destinaran los materiales, no para instruir a la gente en autoconstrucción sino para que efectuaran mejoras locativas en sus casas, como aconteció en este caso, en el que la gente cambió los cielos rasos e hicieron las fachadas en ladrillo.
En estos términos, acota que la anterior situación se desprende de los testimonios de varios instructores, a saber: Javier Rodríguez, que manifestó que en los casos en que ha trabajado en autoconstrucción nunca ha pedido materiales y agrega que no es lógico pedirle materiales al SENA; a su vez, Fabio Antonio Villa Villa manifestó que el SENA ha participado en asesorías para autoconstrucción en los diferentes municipios y no directamente en programas de autoconstrucción, añade que nunca ha sucedido que el SENA brinde materiales en los cursos que él ha dictado; el instructor Gustavo Hernán Correa Gómez, quien anotó que en alguna ocasión en un programa en Circasia se dieron algunos materiales para hacer las prácticas pero fue en poca cantidad.
Concluye la Delegada que lo excepcional en los cursos ofrecidos por el Sena era la entrega de materiales para las prácticas, y en caso de llevarse a cabo, la entidad aportaba muy poca cantidad, pues la comunidad era la que debía entregar los materiales.
En estas condiciones, anota la Procuraduría que en este caso, inexplicablemente se les dio materiales a 49 grupos familiares por un valor superior a $40.000.000 para la realización del curso de autoconstrucción, circunstancia que originó la investigación.
Destaca que el recurrente da por sentado que como en el proceso disciplinario y en el juicio fiscal se concluyó que los recursos del FIC fueron usados de acuerdo con la reglamentación pertinente, no puede predicarse la comisión de ninguna conducta punible sin tener en cuenta que los procesos penal, disciplinario y fiscal son autónomos y ninguno se subordina al otro, pese a que puede darse entre ellos la figura de la prueba trasladada.
Por ende, aduce que no es dable equiparar los procesos y esperar las mismas consecuencias de cada una de las investigaciones, como lo pretende el casacionista.
En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público la entrega de materiales a integrantes de las comunidades no fue un simple regalo sino que detrás de estas donaciones había un interés de carácter político, pues no de otra forma puede explicarse que primero se compren los materiales y luego se programe un curso donde la mayoría de los alumnos eran copartidarios de la señora Alba Stella Buitrago Pérez, dirigente política.
2.2. En lo que atañe a la censura elaborada por el casacionista en la que sostiene la existencia de algunas inconsistencias y deficiencias encontradas en el programa de autoconstrucción resultan inocuas y sólo tergiversándolas se llega a la conclusión de la existencia de un peculado, donde ni la Procuraduría ni la Contraloría encontraron graves anomalías demostrativas de hechos punibles o violaciones de otros ámbitos jurídicos, advierte la Delegada que no es acertado, en virtud de la autonomía de las investigaciones fiscal y disciplinaria, se sostenga que como de éstas no se derivó responsabilidad, en la investigación penal debe correr la misma suerte su defendido.
2.3. La censura del recurrente referida a que el Tribunal extendió el alcance de la prueba, en concreto los testimonios de Julio César Giraldo Cárdenas y Juan Bautista Rodríguez para edificar sobre aspectos intrascendentes la existencia del peculado, destacando las contradicciones entre lo dicho por Giraldo Cárdenas y Bautista Rodríguez Amortegui, pues Giraldo Cárdenas señaló que la iniciativa del curso y la entrega de materiales provino del instructor y éste aseveró lo contrario, situación que para el casacionista resulta irrelevante, toda vez que se trató de discusiones previas que en nada incidieron en el curso y su realización, observa la Delegada que leídas las declaraciones de Giraldo Cárdenas y Rodríguez Amórtegui, es evidente que sí existen contradicciones entre los dos testimonios.
Anota que el director de la Regional Quindío del SENA, manifestó que a finales de octubre de 1997 el ingeniero Juan Bautista Rodríguez, quien se desempeñaba como instructor se acercó a su oficina y le propuso realizar un programa de autoconstrucción consistente en la higienización de viviendas en barrios subnormales, mientras Juan Bautista señaló que finalizando 1997, el director le sugirió que le hiciera un presupuesto de obra.
Considera que de lo señalado en precedencia se desprende que el ad-quem no distorsionó la prueba sino que sacó a flote esas contradicciones para denotar el interés del director en negar que la idea provino de él y no del citado ingeniero.
Así, sugiere la Delegada que estos argumentos son suficientes para solicitar la improsperidad de este reproche.
2.4. Respecto a la censura que se le hace al fallador por haber dicho que el citado curso fue fantasma, se erige en una apreciación personal del casacionista, en la medida en que ningún funcionario lo calificó de esta forma.
De otro lado, en torno a que el ad quem distorsionó lo dicho por el Dr. Jaramillo, sostiene la Delegada que en este evento efectivamente se presentó una tergiversación de la prueba, toda vez que lo dicho por Jaramillo Vélez es que él no tenía conocimiento que existieran cartillas de autoconstrucción y que el Sena manejara también dicho programa, pero igualmente señaló que esa afirmación la hacía respecto de su dependencia, pues podía existir otra donde sí los hubiera.
En estas condiciones, estima que el ad quem no podía deducir de esta declaración que el curso fue fantasma, puesto que el declarante es claro en señalar que podía dictarse en otras dependencias, razón por la cual, advierte que el Tribunal fraccionó esa prueba.
Agrega el Ministerio Público que los cursos se realizaron pero con el fin de legalizar la entrega de materiales a las personas de los distintos barrios de Armenia, pues revisadas las facturas de Construpunto, gran cantidad de materiales fueron entregados en el mes de marzo de 1998 en los días 2, 6, 10, 20, y 28 cuando ni siquiera habían comenzado los cursos de autoconstrucción, los que se empezaron a dictarse de acuerdo con el registro obrante al folio 172 de la carpeta blanca a partir del 6 de abril de 1998, justamente 11 días después de que el sindicato de Empleados Públicos del Sena denunció irregularidades en el manejo de los recursos del FIC.
Por consiguiente, colige la Delegada que el Tribunal tiene razón en que esos cursos fueron utilizados para distribuir dolosamente los materiales, motivo por el cual pese a la ocurrencia de este yerro, éste no reviste trascendencia para quebrar la decisión del sentenciador de segundo grado.
Por lo anterior, considera que no puede prosperar el cargo.
2.5. El censor sostiene que el Tribunal sobrepasó el mérito testimonial de Oscar Jaramillo, pues el hecho de que los afiliados al curso de autoconstrucción no cumplieran con la edad requerida ni los requisitos dentro de un proceso de formación profesional y éste se rehusara a firmar las inscripciones de los cursos, no significaba que no existieran.
Considera la Delegada que este cargo carece de claridad y precisión en cuanto a su desarrollo, deficiencias técnicas que, en su criterio, conducen a la improsperidad del reproche.
2.6. Nuevamente el casacionista advierte que se alteró el testimonio de Oscar Jaramillo, toda vez que el Tribunal señaló que éste denunció una serie de irregularidades al efectuar visita a 35 residencias beneficiadas, como las de no coincidir las direcciones impresas en las matrículas con la mayoría de alumnos que estaban en la lista y el hecho de notar en la mayoría de las casas calcomanías de Alba Stella Buitrago. Para el actor estas afirmaciones no demuestran la irrealidad de los cursos, ni la farsa de la higienización.
Sostiene la Delegada que no se advierte distorsión o falseamiento por adiciones o fraccionamientos en la versión de Oscar Jaramillo, pues el Tribunal de manera literal está refiriendo lo que éste dijo acerca de las anomalías que encontró en la visita que realizó, prueba que menciona con el fin de sustentar lo que afirmó al principio: que de la organización del programa de autoconstrucción, la inscripción de los beneficiados y la asignación presupuestal se originaron inconsistencias.
Por otro lado, respecto a la crítica que hace sobre el tema de las calcomanías acerca de que se trata de “una perversa manifestación que descubre los entresijos de este proceso”, considera la Procuraduría que es inadmisible, puesto que la demanda de casación se contrae a efectuar un juicio técnico jurídico a la decisión de segundo grado.
En este orden de ideas, el reproche, en criterio del Ministerio Público, no está llamado a prosperar.
2.7. En cuanto a la afirmación del casacionista, según la cual, el juzgador, al deducir que las prácticas de instrucción se realizaban en el salón comunal cuando en realidad el curso teórico fue dictado en este salón y aquéllas se llevaron a cabo en las viviendas de los beneficiados, distorsionó lo dicho por el Doctor Oscar Jaramillo y que, además, obraba en la actuación, el testimonio del señor Artemo Correa, quien manifestó que los cursos se hicieron tres veces por semana en horas de la noche en el salón comunal, advierte el Delegado que el reproche carece de claridad y precisión, puesto que trae a glosa la forma en que el Tribunal apreció la prueba, sin que demostrara como se falseó o tergiversó.
De esta forma, acota que el Doctor Oscar Jaramillo manifestó que él practicó una visita el 5 de junio al pasar por el salón comunal, cree que en el Barrio Santa Helena, habiendo sido informado por el ingeniero Zapata que allí era donde él dictaba las clases y que en ningún momento constató que el ingeniero estuviera dando clases; es más, un día lo citó a las 8 de la mañana con el propósito de hacerle seguimiento académico pero le incumplió la cita, testimonio que confrontando con lo dicho por el ad quem, se observa que éste no lo tergiversó pues, según la Delegada, lo que hizo fue plasmar aspectos que demostraban irregularidades en el programa de autoconstrucción.
Así mismo, asevera que no tiene trascendencia para la investigación que las clases teóricas se hayan dado en el salón comunal y las prácticas en la vivienda de cada uno de los beneficiados, toda vez que el reproche se contrae no al lugar donde se dieron las clases sino a las donaciones de materiales efectuadas por los directivos del SENA a unas personas con claros fines políticos.
En este orden de ideas, estima que la censura no resulta trascendente frente a la sentencia del Tribunal, motivo por el cual no puede prosperar el cargo.
2.8. El impugnante refiere que el Tribunal “desdibujó la fisonomía probatoria de los testimonios acotados”, es decir, tergiversó la versión juramentada de Octavio Armando Zapata, de integrantes de la comunidad como Aleyda Aristizábal Guzmán y Ana Mercedes Jején Pérez y del propio Oscar Jaramillo, al señalar que los recursos fueron repartidos con claros fines políticos para favorecer a Alba Stella Buitrago.
El recurrente asevera que el ingeniero Zapata manifestó que en el año de 1998 acudió donde la doctora Alba Stella Buitrago con el fin de que le ayudara a conseguir empleo, persona que lo recomendó ante el Director del Sena, pero esa recomendación proveniente de una política anapista no significa que el programa haya sido efectuado con fines partidistas, máxime cuando el propio Jaramillo manifestó que en algunas viviendas los habitantes le agradecieron porque sabían que los recursos provenían del SENA. Igualmente, destaca que obran los testimonios de Aleyda Aristizábal y Ana Mercedes Jején quienes corroboraban este aspecto.
Al respecto, sostiene la Delegada que el juzgador de segunda instancia, luego de conjurar una serie de elementos probatorios, entre estos, la vinculación del ingeniero Zapata al Sena gracias a la ayuda de la política Alba Stella Buitrago, arribó a una conclusión: que ese programa y la destinación de los materiales tenía un tinte político.
Observa que el censor no tiene en cuenta que esa afirmación es el resultado de un cúmulo de pruebas que no lograron ser desvirtuadas por el testimonio de Oscar Jaramillo ni las otras dos declarantes.
Por lo anterior, infiere que así Jaramillo manifestara que en algunas viviendas los habitantes les agradecieron porque merced a ellos habían podido hacer mejoras a las habitaciones, estas afirmaciones demuestran que en efecto se utilizaron recursos del Sena, pero no con el fin de capacitar a la comunidad sino de mejorar sus casas, lo cual evidencia un interés de las personas que planearon el curso.
Así mismo, destaca que la señora Aleyda Aristizábal Guzmán advirtió que a ella le manifestaron que estaban dando unas ayudas del Sena y que le preguntó a Jaramillo cuál era dicha persona, respondiéndole que se dirigiera donde Artemo, Presidente de la Junta de Acción Comunal de Miraflores, quien, en su oportunidad, le dijo que iban a venir unas ayuditas pero que le consiguiera unos votos a favor de la señora Alba Stella.
En estos términos, infiere la Delegada que estos testigos, contrario a lo dicho por el actor, acerca de que se trató de una entrega de materiales por parte del SENA desprovista de intereses políticos, aseveran lo contrario, esto es, que había ayuda siempre y cuando se apoyara a la candidata anapista, Alba Stella Buitrago.
Por lo anterior, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
2.9. El recurrente denuncia que el Tribunal “desfiguró la realidad de las peticiones al imprimirle a su razonamiento una dirección nada confiable, sin estribo alguno en los folios, al inferir que la recepción de las solicitudes no tuvo cumplimiento, lo cual no es cierto ni veraz, como sin esfuerzo puede advertirse”.
Afirma la Procuraduría que del anterior enunciado se desprende que el actor critica el razonamiento del Tribunal consistente en que las solicitudes de la comunidad no estuvieron sometidas al trámite debido para su recepción, argumento que no debió atacar con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino por la vía del error de hecho por falso raciocinio, acreditando cómo se vulneraron las reglas que informan la sana crítica, situación que en concepto del Ministerio Público hace inadmisible el reproche.
2.10. El casacionista indica que el Tribunal al no admitir que el curso de autoconstrucción estaba orientado a personas de escasos recursos, que obviamente requerían materiales para sus prácticas, llegó a una conclusión distorsionada acerca de que los materiales fueron aprovechados por terceros.
Anota que en vista de que el censor no acudió a la modalidad de error adecuado, no puede la Corte entrar a estudiar a fondo el reproche corrigiendo y complementando las falencias de la demanda, en virtud del principio de limitación. En consecuencia, estima que no puede prosperar la censura.
2.11. El recurrente sostiene que el Tribunal pretende “tiznar una acción noble”, señalando que los cursos fueron el resultado de una colaboración política con Alba Stella Buitrago, argumento que, en concepto de la Delegada, resulta ser un contrasentido, pues para sustentar esa situación apenas citó uno o dos testimonios de personas que dicen haber oído esas circunstancias, sin constarles nada sin exhibir “un adarve de respetabilidad o credibilidad”.
Acota la Delegada que al no ceñirse el censor a la técnica que rige la casación, el reproche no está llamado a prosperar.
2.12. El censor critica al Tribunal por concluir que el interés de los beneficiados no fue recibir instrucciones, sino los materiales, pues merced a su indigencia a ellos no les iba a importar. En el desarrollo de la censura advierte que es inaceptable “la ubicación intelectual del H. del Tribunal”, pues tergiversó elementos de certeza como son los testimonios de Omar Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría que permiten establecer que sí existía un interés de capacitarse.
Del estudio de la decisión del ad quem, observa la Delegada que no se vislumbra ninguna tergiversación de estos testimonios, pues éste simplemente señaló que las citadas personas hicieron alusión a las ayudas obtenidas del Sena en materiales.
De igual forma, considera que el Tribunal llegó a esa conclusión después de analizar la declaración del Dr. Zapata, quien manifestó que tuvo problemas con la inscripción de los alumnos porque el Dr. Oscar Roberto Jaramillo, los rechazó al no reunir los requisitos para recibir la instrucción, pues figuraban niños, ancianos y, en general, personas carentes casi por completo de formación académica. En consecuencia, lo que se evidencia es que el casacionista no compartió esa conclusión, debiendo acudir para su ataque no al error de hecho por falso juicio de identidad sino al falso raciocinio.
Por lo anterior, concluye que la censura no puede prosperar.
2.13. El actor refiere que el ad quem hizo un juicio jurídico equivocado al deducir que en virtud del supuesto nexo entre la funcionaria María Jazmín Hernández y el Director del Sena, ésta manifestó que la ejecución de las clases de construcción se desarrollaron dentro de la normalidad, como respuesta a las necesidades de aquellas comunidades. En sentir del actor, el Tribunal partió de suposiciones, conjeturas y perjuicios, en la medida en que dichos nexos no aparecen debidamente demostrados, se ignora por completo la naturaleza, origen, especie, género o intensidad de esa relación, la continuidad y el poder de la misma.
Observa la Delegada que la censura se edificó sobre los razonamientos jurídicos hechos por el ad quem, motivo por el cual, en su criterio, estaba en la obligación de plantear la censura, no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino por el falso raciocinio.
Luego destaca el Ministerio Público que sí obran dentro del plenario medios de prueba que demuestran nexos entre María Jazmín Hernández y la política Alba Stella Buitrago, como sucede con el testimonio de Ana Mercedes Jején Pérez.
En consecuencia, estima que el cargo no está llamado a tener vocación de éxito.
2.14. El recurrente critica al Tribunal por darle una interpretación sesgada a la normatividad que contempla y regula las facultades del Director Regional del Sena para impartir esa clase de formación y a las normas que reglan los objetivos del FIC y la manera de utilizar los materiales, yerro que condujo al Tribunal a tipificar una conducta inexistente, pues señaló que ninguna norma de las reguladoras del funcionamiento de esa institución permitía darle ese uso a los dineros invertidos, así fuera por motivos humanitarios.
Acota la Procuraduría que en el plenario no se encuentra esa intensificación o reducción material del contenido de la normatividad que consagra las facultades del Director Regional del Sena, los objetivos del FIC y la forma como se utilizan los materiales, razón por la cual, considera que el ad quem tiene razón, pues si bien el director regional estaba facultado para formular la política, los planes y programas generales del fondo, celebrar convenios y contratos requeridos para que el FIC cumpliera con los objetivos trazados por la ley, y también estaba permitiendo capacitar a las comunidades en oficios que guardasen relación con el sector de la construcción, como se encuentra contemplado en la Resolución 0113 de 1996, artículo 4°, numeral 6°, de todos modos lo que sí no podían hacer el director y el subdirector era regalar materiales a determinadas personas de la comunidad con los fondos del FIC, dirigidos a efectuar reformas en sus casas, puesto que, como lo manifestaron varios instructores, estos materiales los aportaba la comunidad no el SENA.
Por lo anterior, respalda la postura adoptada por el ad quem, relativa a que ni siquiera argumentos humanitarios justifican ese actuar porque el objetivo primordial del FIC es “`atender los Programas y Modos de Formación profesional desarrollados por el SENA, que guarden relación con los diferentes oficios de la industria de la construcción”, no hacer donaciones a las comunidades, pues esas tareas de inversión social competen a otros organismos.
En estas condiciones, estima que no puede prosperar la censura.
2.15. El recurrente critica al Tribunal por haber manifestado que la primera instancia minimizó el significado de los testimonios de los beneficiarios de los materiales e interpretó a su manera la correspondiente normatividad. Agrega que el juzgador tergiversó las facultades del SENA, al decir que las obras de beneficio común que en la norma se mencionan hacen referencia a las que van en pro de la comunidad socialmente considerada como sucede con los puentes, alcantarillados, redes eléctricas y puestos de salud, pero nunca autorizaban a los funcionarios para efectuar trabajos a particulares.
Para el actor, esas afirmaciones son desacertadas porque los testimonios de Alejandrina Santamaría, Omar Alzate, Artemo Correa y los demás miembros de las comunidades son contestes en afirmar que el curso se impartió. Así pues, no podía señalar el juzgador que una es la comunidad merecedora de atención cuando se construyen puentes, puestos de salud y otra cuando se hace higienización, porque las dos están comprendidas dentro del concepto de construcción.
Anota la Procuraduría que tiene razón el Tribunal al decir que la resolución 0113 de 1996 autoriza a capacitar a las comunidades en oficios que guarden relación con el sector de la construcción, es decir, al conglomerado social en general, donde predomine el interés general y se construya una obra para beneficio de todos, no como sucedió en el caso en concreto, en que se les otorgó ayuda sólo a quienes tenían determinada filiación política y habían votado por una candidata en particular.
Agrega que lo que se encuentra corroborado con distintos medios de prueba como la declaración de Ana Mercedes Jején Pérez, quien señaló que no le habían dado ayuda porque en marzo no votó por Alba Stella sino por el doctor Pastrana.
En estos términos, estima que no acompaña la razón al actor, motivo por el cual, no puede prosperar la censura. Al respecto, dice la Procuraduría:
“En suma, todos los reproches que conforman el cargo principal están destinados al fracaso, de lo que se desprende que el cargo principal queda sin sustento, y no puede tener éxito.”
3. Falsos Juicios de Existencia
3.1. El censor sostiene que el Tribunal omitió una prueba documental, la certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional junto con el reporte consolidado de 9 de septiembre de 1998, que permitían concluir que los favorecidos con los cursos y materiales entregados por el SENA fueron ciento cincuenta y cinco y no cincuenta, referidos a grupos familiares.
Aduce que la suma de $42.529.000 que el Tribunal estimó un gasto exagerado para 50 personas no es cierto, porque haciendo los cálculos daría una cuantía menor, $270.000 por alumno, cantidad que no resulta ni exorbitante, ni es indicadora de que se hayan dilapidado los recursos.
Señala que en el caso en estudio, el recurrente señaló la prueba omitida y su trascendencia en el fallo, pues, en su criterio, de haber sido tenido en cuenta por el ad quem que eran 155 beneficiados, la cuantía de lo entregado a éstos era menor y, por tanto, la decisión sería absolutoria.
No obstante, anota que el casacionista incurrió en un yerro que afectó el principio de autonomía que rige en sede de casación, pues incluyó dentro del reproche aspectos propios del error de hecho por falso raciocinio, pues refirió que esa porción, en realidad otorgada a los beneficios (155 personas) no resultaba una suma extravagante, dilapidadora, suficiente para tornar lo lícito en ilícito, y si así se reconoce habría una falencia del sentido común, la experiencia y la lógica.
Luego destaca que si bien es cierto que el ad quem no tuvo en cuenta la certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional, del estudio dicho documento observa la Delegada que éste contiene una relación de cursos del orden multisectorial, en la que aparecen varios, entre estos, el 8081, 8082, 8083, que según certificación de Jhon Jaime Restrepo Romero fueron programas básicos de construcción dictados por el instructor Octavio Armando Zapata.
Agrega que al realizar la suma de los destinatarios de esta capacitación se obtiene que fueron en total de 51 personas. Sin embargo, destaca que la prueba que permite establecer que el casacionista no tiene razón es el testimonio del propio Zapata, quien dijo que con la entrega de materiales fueron favorecidas 49 viviendas y que el proveedor nunca le entregó los materiales directamente, pues él sólo reportaba las cantidades y ellos hacían entrega directa a la comunidad contra recibo.
La anterior versión la encuentra corroborada con el documento obrante a los folios 1059 a 1063 del tomo IV donde aparecen relacionadas las personas a quienes se les autorizó la entrega de material, en total 49, número que coincide con el dato otorgado por el ingeniero Zapata.
En estas condiciones, concluye la Procuraduría que no es cierto lo aseverado por el libelista respecto a que hayan sido 155 las personas favorecidas.
Añade que en realidad lo que reprochó el Tribunal es que se hayan entregado materiales obtenidos con dineros del FIC a unos particulares para que mejoraran sus viviendas, evento en el cual los procesados se apropiaron de bienes del Estado para entregarlos a varias comunidades de Armenia.
Por tanto, considera la Delegada que esta censura no está llamada a prosperar.
3.2. El demandante denuncia que fue omitido en parte el testimonio del doctor Oscar Jaramillo Vélez y de manera total el de Néstor Fabio Jiménez referente a la programación de cursos largos y cortos. Sostiene que el Dr. Oscar Roberto Jaramillo aceptó en su declaración que él se ponía de acuerdo con los instructores en la programación de cursos cortos o sueltos. A su vez, el deponente Néstor Fabio Jiménez manifestó que en los procesos de formación del Sena se dan dos campos: programas en centro fijo y, otros, fuera del centro y añadió que, en este caso, los materiales destinados para la formación sí cumplieron la finalidad de higienización de las viviendas.
Advierte que en la decisión del Tribunal se tuvo en cuenta el testimonio de Oscar Roberto Jaramillo Vélez, siendo una de las pruebas importantes que utiliza el ad quem para fundamentar el fallo condenatorio.
Así, pues, considera que no es acertado que el recurrente plantee que se omitió en parte esta declaración.
Respecto del testimonio de Néstor Fabio Jiménez, señala que su versión no afecta la decisión tomada por el Tribunal, pues lo que dijo el sentenciador es que en la organización del programa de autoconstrucción, en todos sus aspectos, esto es, inscripción, asignación presupuestal y compra de materiales se presentaron una serie de inconsistencias que no hubiesen ocurrido de existir una administración eficiente. Este testigo, en concepto de la Delegada, viene a corroborar esta situación, cuando manifiesta que el proceso fue irregular pues la ley orgánica de inventarios establece que todos los bienes tanto devolutivos como de consumo que adquiere la Entidad deben ser tramitados a través del almacén regional y al preguntársele cómo consideraba que se compraran materiales sin el requisito previo de matricula, contestó que era un curso irregular que ameritaba una investigación administrativa.
En estas condiciones, infiere la Procuraduría que del anterior testimonio se desprende que el Tribunal tiene razón al cuestionar la programación de los cursos, pues se entregaron unos materiales de construcción a unas personas que no tenían la calidad de alumnos y, por cuanto, que ni siquiera habían cumplido con los requisitos de la matrícula; además, como lo dijo el señor Néstor Jiménez todos los cursos largos o cortos tenían una reglamentación que debía cumplirse, es decir, que tenían igual tratamiento sin importar su extensión.
Vistas así las cosas, considera el Ministerio Público que ni en el orden técnico ni el sustancial acompaña la razón al casacionista.
3.3. El recurrente señala que no fueron tenidas en cuenta varias pruebas de carácter documental:
a. El catálogo Nacional de Acciones de Formación Profesional que indica como uno de los presupuestos el haber cursado 5° de primaria o su equivalente;
a. El documento aportado por María Jazmín Hernández en el que se establece el procedimiento para la expedición y registro de certificaciones y en que se lee, que el menor de edad deberá aportar fotocopia de registro civil o tarjeta de identidad.
El actor enseña que de haberse examinado estos documentos el ad quem habría llegado a la conclusión de que los menores también podían participar en el proceso de la construcción, sin ningún obstáculo.
Al respecto, sostiene la Delegada que si bien resulta cierto que el Tribunal no hizo mención a estas pruebas, se olvida que el juzgador de segunda instancia no dijo que las irregularidades presentadas en los cursos de autoconstrucción fueron simplemente por la presencia de menores en las capacitaciones, sino porque éstos no reunían los requisitos necesarios para efectuar el curso.
La anterior postura la encuentra corroborada por el testimonio del señor Octavio Armando Alzate, quien manifestó que tuvo problemas con la inscripción de alumnos por cuanto el Dr. Jaramillo los rechazó por no reunir los requisitos para recibir el curso, al figurar entre ellos, niños, ancianos y en general personas carentes casi por completo de formación académica.
Además, en criterio de la Delegada, el argumento expuesto por el censor acerca de si los menores podían participar en el proceso de construcción, no reviste trascendencia para la actuación ni afecta la presunción de legalidad y acierto de la sentencia de segunda instancia, motivo por el cual, en su concepto, el reproche no está llamado a prosperar.
3.4. El actor sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta lo dicho por María Jazmín Hernández, quien señaló las razones por las que fue nombrado Octavio Armando Zapata, quien ejecutó el curso, con la intervención de Argenis Ochoa, trabajadora social de la institución, quien tampoco se menciona en la decisión de segunda instancia, funcionaria que inspeccionó las casas y conversó con sus moradores para realizar el programa de higienización, situación que ratifica Alejandrina Santamaría.
Encuentra la Procuraduría que la prueba en comento sí fue apreciada por el fallador, quien manifestó que María Jazmín Hernández Torres, licenciada de educación, vinculada como subdirectora de formación del SENA, resaltó la normalidad de la ejecución de las clases de construcción.
En cuanto a la declaración de Argenis Ochoa, observa que no aparece expresamente en el fallo; sin embargo, considera que de su examen se desprende que ésta no reporta la trascendencia que refiere el censor, pues simplemente dijo que inspeccionó las casas y adelantó unas gestiones para ejecutar el programa de higienización, tareas previas que no inciden en la decisión de segunda instancia.
En estas condiciones, resalta que no es cierto que el juzgador haya omitido la declaración de Alejandrina Santamaría como lo asevera el casacionista, pues hace expresa mención de este testigo, al decir que ésta junto con otros declarantes hicieron alusión a las ayudas obtenidas del SENA en materiales.
3.5. Sobre la denuncia hecha por el actor acerca de que no se apreció la declaración de Artemo Correa, señala la Delegada que ésta si fue tenida en cuenta, por lo cual, en su criterio, no acompaña la razón al casacionista.
3.6. El recurrente sostiene que el Tribunal pretermitió el testimonio de Néstor Fabio Jiménez, en el aspecto referente a que los cursos cumplieron un fin social y beneficiaron a las personas admitidas.
Acota que a pesar que el testimonio en mención no fue acogido por el juzgador, lo que resulta reprochable en concepto de la Procuraduría es haber facilitado el material de construcción a la comunidad, cuando el fin del FIC tal como se desprende de la resolución 0113 de 1996, es el de capacitar a las comunidades en actividades relacionadas con la construcción, pero jamás facultar a los directivos para apropiarse y disponer del patrimonio del Estado a favor de terceros, regalándoles materiales, con el propósito de que arreglaran sus casas a costa del presupuesto.
En este orden de ideas, colige que no resulta trascendente esta omisión, motivo por el cual, el cargo no puede prosperar.
3.7. El actor manifiesta que el juzgador, no tuvo en cuenta las solicitudes de capacitación e higienización efectuadas por los presidentes de juntas comunales y representantes de la comunidad, reproche que, en criterio de la Delegada no resulta cierto, pues el ad quem señaló que como una de las principales explicaciones del inculpado Julio César Giraldo se relacionó con la realidad de los cursos, la investigación, se orientó a probar estos documentos, concluyendo que esas peticiones no estuvieron sometidas al debido trámite para su recepción.
3.8. – 3.9. Considera la Delegada pertinente agrupar estos cargos porque apuntan a un mismo fin, esto es, que el programa de higienización y los cursos que lo conformaron no fueron fantasmas. El recurrente sostiene que el Tribunal omitió el documento contentivo del control interno denominado “seguimiento y control al recurso de autoconstrucción del programa industria del centro multisectorial” de fecha 15 de abril de 1998 y el informe de planeación en el que consta que los cursos básicos de autoconstrucción con los números de orden 8081, 8082 y 8083 fueron ejecutados en el mes de junio y dictados por el instructor Octavio Armando Zapata los cuales acreditan que los mismos sí se dictaron.
Observa la Procuraduría que, en realidad, el Tribunal no hizo mención a estas dos pruebas de carácter documental, y que sostuvo que ese curso fue fantasma, porque a través de él, en forma dolosa, se distribuyeron los referidos bienes.
Advierte que el ad quem se equivocó al darle la connotación de fantasma a los cursos, pues lo que se entiende con esta afirmación es que las capacitaciones fueron inexistentes, cuando en realidad se hicieron pero con el fin de dar apariencia de legalidad a la entrega de recursos a habitantes de barrios populares de Armenia.
Por lo tanto, colige que pese a la errada denominación que utilizó el Tribunal, el resultado es el mismo: los recursos fueron dolosamente planeados y ejecutados para aparentar que todo el proceso de autoconstrucción se hizo dentro de los parámetros legales.
3.10. El recurrente fundamenta su censura en que el juzgador no acogió el resultado de la investigación fiscal mediante el cual se archivó el expediente No. 017 – 003 de 10 de agosto de 1998, pues se concluyó que en este caso no podía hablarse de desviación de fondos públicos, a pesar de que reconoció irregularidades en algunos pasos de la programación administrativa, prueba que conducía a establecer que no hubo un comportamiento delictuoso por parte de Julio César Giraldo Cárdenas.
Encuentra que no es cierto que el Tribunal no haya tenido en cuenta el resultado de la investigación de la Contraloría, sino que, por el contrario, el juzgador de segunda instancia lo apreció y concluyó que pese a que se absolvió a los procesados de juicios fiscales, de todos modos se hallaron irregularidades.
3.11. El casacionista sostiene que el Tribunal omitió referirse a la investigación disciplinaria “prenda de la imparcialidad y verdad”, en la que se concluyó que la utilización de los materiales de construcción, se encontró acorde con lo preceptuado en los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983 y la Resolución 0113 de 1996, lo que indica que no hubo desviación de recursos.
Asevera la Procuraduría que el censor no tuvo en cuenta que a los procesados se les condenó por apropiarse de bienes a favor de terceros, no porque se haya presentado una desviación de los recursos, pues estos efectivamente fueron usados en cursos de autoconstrucción; lo que sucedió es que se aprovechó esa capacitación para apropiarse a favor de terceros de bienes del Estado, con el fin de ayudar a que la señora Alba Buitrago lograra votos y obtuviera un escaño en el Congreso.
Por lo tanto, colige que la omisión en que incurrió el juzgador no tiene trascendencia para resquebrajar el juicio de responsabilidad formulado en contra de Julio César Giraldo Cárdenas, Director del Sena Regional Quindío.
Error de hecho por violación a la sana crítica
El recurrente señaló que la sentencia del Tribunal es incoherente, contradictoria y ajena a la sana crítica, falencias que condujeron a la violación de los artículos. 247 y 254 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículos 232 y 238 de la Ley 600 de 2000.
Reitera el Ministerio Público que no comparte la afirmación efectuada por el casacionista respecto a que fueron 155 los beneficiados y no 50, toda vez que existen medios de prueba dentro del plenario como la declaración de Octavio Armando Zapata y un documento de Construpunto que permiten establecer que fueron 49 los grupos familiares favorecidos con la entrega de materiales.
A juicio de la Delegada, el casacionista se limitó a señalar que la suma entregada en materiales fue justificada, y a decir que el testimonio de Roberto Jaramillo fue mentiroso e ilógico, afirmaciones que, en su concepto, resultan personalísimas y no sustentan el error pregonado.
Por otro lado, destaca que el censor hizo a un lado el hecho que el Tribunal no endilgó responsabilidad al procesado porque fueron 50 o 155 las personas favorecidas, sino porque hizo una entrega de materiales a varias personas para favorecer a Alba Stella Buitrago, lo que en consecuencia evidencia que no se está vulnerando el principio de la lógica como lo advierte el actor, pues, en su criterio, el Tribunal siempre ha tenido claro que no fueron más de cincuenta los favorecidos.
Respecto al señalamiento del actor, en cuanto sostiene que se vulneraron dos principios de la lógica, el principio deóntica y el de no contradicción, señala la Delegada que el primero no ha sido vulnerado, puesto el ad quem en ningún momento manifestó que no existiera facultad para contraer y adquirir recursos, sino que el Director, haciendo uso de esas facultades, hizo una serie de compras de materiales de construcción no para beneficiar a la comunidad sino a determinadas personas que apoyaban a Alba Stella Buitrago.
Respecto al principio lógico de no contradicción, advierte que no es aplicable en el caso materia de estudio, puesto que la apropiación de bienes cuya disponibilidad jurídica tiene el servidor público es un delito independiente de la motivación que preceda al acto de disposición, como en el caso materia de estudio.
Por otro lado, anota que tampoco es acertado que el casacionista traiga a colación el caso de PRONATTA, contrato para la instalación de parcelas demostrativas para el cultivo de plátano en la finca Rosellón en el municipio de Montenegro, en el que el SENA aportó $60.960.000, con el fin de compararlo con el caso en estudio, para decir que de acuerdo con lo dicho por el Tribunal, este sería también una farsa o producto de una obra política.
En consecuencia, estima la Procuraduría que el cargo no está llamado a tener vocación de éxito.
Cargos subsidiarios
Primer cargo
En atención a que la censura se fundamentó en yerros idénticos a los que sustentaron el cargo principal, concluye la Delegada que con base en los argumentos establecidos en el análisis de dicho cargo el reproche no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
Señala que el casacionista sustenta el cargo en los mismos errores de hecho por falso juicio de existencia, que expuso en el reproche principal para destacar la ausencia de dolo en la mente de su defendido.
Acota la Procuraduría que el procesado Julio César Giraldo Cárdenas sí tenía conocimiento y comprensión no sólo de que su actuar era contrario a ley sino que quiso realizar ese comportamiento, situación que se deduce de manifestaciones externas que, en su criterio, se desprende de varios medios de prueba allegados a la actuación, como el testimonio de Juan Bautista Rodríguez, quien dijo que el Director Regional finalizado el año de 1997 le sugirió que le hiciera un presupuesto de obra por un monto de dos millones de pesos para la remodelación de vivienda, él lo presentó a mano y éste se lo devolvió para que lo rebajara a un millón iniciativa que, por supuesto, Giraldo Cárdenas negó en diligencia de indagatoria.
Así mismo, destaca que Eduardo Tafur manifestó que decidieron con el director de la Regional hacer los contratos pertinentes en su oficina para lograr la ejecución del presupuesto, en la época de diciembre, cuando la gente había salido a vacaciones, razón por la cual, se pregunta el Ministerio Público por qué se hizo el trámite de compra de materiales antes de empezar los cursos de autoconstrucción, incluso, sin saber cuántos alumnos asistirían.
En estas condiciones, resulta claro para la Procuraduría que el Director de la Regional, sabía de todas las irregularidades de los citados cursos y conocía hacia dónde y con qué fin iban los materiales.
Por lo tanto, considera que el cargo no puede prosperar.
2. Demanda presentada por el defensor de Eduardo Tafur Arenas.
Causal primera
Único cargo
El actor denuncia con fundamento en la causal primera artículo 207 de la Ley 600 de 2000 que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, por un error de hecho por falso juicio de identidad, que condujo a la indebida aplicación del artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995.
El recurrente manifestó que el Tribunal incurrió en error al señalar que todo el comienzo y desarrollo del acontecimiento ocurrió durante la administración del SENA a cargo del Dr. Julio César Giraldo Cárdenas y el Dr. Eduardo Tafur Arenas en calidad de Subdirector Administrativo y Financiero.
Advierte la Delegada que al folio 1745 aparece la resolución No. 00032 de 22 de enero de 1998, en la que se consignó como novedad que el señor Eduardo Tafur Arenas ostentaba el cargo de Subdirector grado 09; no obstante, se olvidó el censor que existen varios medios de prueba que permiten aseverar que el procesado Tafur Arenas venía desempeñándose como funcionario del Sena desde hacía varios años y que en diciembre de 1997 asumió la subdirección administrativa y financiera en calidad de encargado.
De esta forma, señala que en diligencia de injurada el señor Julio César Giraldo Cárdenas manifestó, al preguntársele quienes conformaban el Comité de Dirección en esa época, que hacían parte de este el subdirector administrativo y financiero que para esa época era el doctor Carlos Alberto Aguirre y en diciembre pasó a ser el doctor Eduardo Tafur Arenas.
Así mismo, acota que obra también el escrito visible al folio 152 del cuaderno de anexos No. 1° donde el señor Gustavo Valencia Jiménez, coordinador del almacén manifestó que fue requerido el 27 de diciembre por el Dr. Eduardo Tafur, subdirector administrativo para que estuviese disponible en el almacén para recibir unos equipos de informática, lo que, en su criterio, desvirtúa el argumento del casacionista de que éste sólo ostentó la calidad de subdirector a partir del 27 de enero de 1998.
Añade la Procuraduría que el informe de seguimiento y control al curso de autoconstrucción del programa de industria del centro multisectorial, consigna que el contrato informal No. 789 suscrito entre el SENA y la señora Julieta Castro Henao “Construpunto” fue solicitado por el Subdirector Administrativo y Financiero con cargo al F.I.C. y resalta que al analizar el contrato informal en el ítem “solicitado por” se observa que allí aparece la firma de Eduardo Tafur Arenas, contrato calendado el 22 de diciembre de 1997.
No obstante, manifiesta que es la propia versión del procesado Tafur Arenas, la que afirma la calidad que tenía para la fecha en que se planeó y desarrollaron los hechos cuestionados, al señalar que él asumió la Subdirección Administrativa y Financiera con carácter de encargado a partir de diciembre de 1997 y anteriormente estuvo en la oficina de empleo como jefe, pero la Subdirección Administrativa y Financiera la manejaba desde hace aproximadamente 20 años.
Así mismo, señala la declaración de la señora Lucila Salazar Toro Coordinadora de Compras del Sena, quien dijo que en la Subdirección Administrativa elaboraron la orden de suministro, pues ella no tuvo acceso a ésta ni al contrato 789, mediante el cual se adquirieron los materiales a Construpunto, a pesar de que debían pasar por su oficina, razón por la cual, se pregunta la Delegada por qué este contrato no cumplió con el trámite ordinario, decidiendo realizarlo en la oficina de Tafur Arenas.
Por lo anterior, concluye que resulta indudable que este procesado no sólo intervino en la planeación de los cursos y en el contrato informal de suministro de materiales que luego serían donados a los fieles seguidores de Alba Stella Buitrago, sino que sabía el destino de esos recursos.
En estas condiciones, colige el Ministerio Público que no es acertado lo dicho por el casacionista acerca de que para la fecha en que se planeó y se firmó el contrato No. 789, Tafur Arenas, no tenía la calidad de servidor público, ni se desempeñaba como subdirector administrativo del SENA.
Por lo anterior, sugiere la Delegada que el cargo no puede prosperar.
En estos términos la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar las demandas presentadas por los defensores de Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como quiera que se trata de pluralidad de cargos y de reparos formulados contra la sentencia de segunda instancia, por razón de metodología, una vez hecho el correspondiente enunciado la Sala procederá a pronunciarse.
1. Demanda de casación presentada a nombre de Julio César Giraldo Cárdenas
En virtud del principio prioridad que rige a la casación, inicialmente se procederá a desatar la impugnación propuesta basada en la causal tercera de casación, en tanto que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches fundados por otras causales.
Cuarto cargo (subsidiario)
1. El defensor del citado procesado, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida que la Fiscalía Octava Delegada ante Tribunal Superior de Medellín no tenía competencia para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación fechada el 16 de diciembre de 1998 por el apoderado de la parte civil y, mucho menos, para variar la imputación de peculado por aplicación oficial diferente por el de peculado por apropiación.
2. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, resulta claro y evidente que la resolución de acusación se dictó en vigencia del Decreto 2700 de 1991. En tales condiciones, en procura de establecer si le asiste razón al casacionista resulta importante entrar a verificar las normas pertinentes consagradas en dicho estatuto.
Así, recuérdese que el artículo 43 del Decreto 2700 de 1991, consagraba que los titulares de la acción civil actúan en el proceso penal en procura de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible.
Dentro del ámbito de una interpretación sistemática, el artículo 44 del mismo estatuto contemplaba “Quienes deben indemnizar”, el 45 ibidem reseña la “oportunidad para la constitución de parte civil”, el 46 establecía los presupuestos que debe contener la demanda de constitución de parte civil, el 47 la “decisión sobre la demanda y apelación”, etc.
Ahora bien, el artículo 48 del citado Decreto, estatuía, entre otras cosas, las facultades de la parte civil, estando la de “solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados…”.
En consecuencia, como lo destaca la Delegada, si bien es cierto que el apoderado de la parte civil no hizo alusión a los perjuicios cuando manifestó su inconformidad contra la pieza acusatoria respecto de la calificación jurídica dada a los hechos, de todos modos, de acuerdo con las facultades en precedencia reseñadas que ostentaba dicho interviniente, estaba la del interés para que impugnara las providencias que considerara lesiva a su ámbito particular, en tanto que dentro de las precisas facultades de este sujeto procesal regía la de demostrar la existencia del hecho en procura de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Es bien claro que desde el punto de la indemnización de los perjuicios no es lo mismo que se profiera resolución de acusación por peculado por destinación oficial diferente que por peculado por apropiación, máxime cuando en el primer evento el servidor oficial no se apodera de los bienes sino que se pone en evidencia un perjuicio funcional a la administración pública, situación que no acontece con el segundo, en tanto que allí si hay una apropiación, parcial o total, de los bienes del Estado, aspecto que sin duda incidirá en la tasación de los perjuicios.
Por manera que resultan atinadas las tesis del Tribunal Superior de Armenia, al desatar el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia que negó la petición de nulidad, al sostener:
“Pero en verdad, como lo sostiene el recurrente, aquí le era vedado a este representante buscar la modificación de la clase de ilícito que ya como peculado por aplicación oficial diferente inicialmente le había endilgado la Fiscal instructora a su patrocinado –por el de ‘peculado por apropiación’-, al resultarle más perjudicial a sus intereses?.
“Si el primero se encuentra reprimido por el artículo 136 del C. Penal con prisión de 6 meses a 3 años, mientras el segundo cuenta con sanción oscilatoria entre 6 y 15 años acorde con las previsiones del art. 133 ibídem, que modificó el art. 19 de la Ley 190/95 Ibídem (al margen del período de interdicción judicial y multa), fácil es advertir que de estas modificaciones sí le aparecía concurrente un notorio perjuicio; luego, mirado el asunto desde esta óptica, forzoso sería admitir la razón del apelante en los reclamos de la anulación, porque esa no era atribución suya. Pero es que el efecto de la situación así creada se contraía a resultados estrechamente ligadas con el establecimiento o reparación ulterior de los daños materiales producidos con esa misma acción-originándose de allí legitimación del profesional para la impugnación de aquella providencia…”.
Por último, no sobra recordar que también el apoderado tenía interés para recurrir, en la medida en que el instructor, al momento de calificar el mérito del sumario, precluyó la investigación por la conducta punible de celebración indebida de contratos a favor de los acusados, aspecto que le daba interés para recurrir la providencia calificatoria.
Así, observa la Corte que el apoderado de la parte civil tenía interés para recurrir la resolución de acusación, en tanto que si bien, en su escrito impugnatorio, no hizo referencia expresa de los perjuicios, de todas maneras el motivo sustento del recurso estaba conectado, de manera directa, con el resarcimiento de los perjuicios.
En consecuencia, el Fiscal de segunda instancia tenía competencia para conocer del proceso y desatar la impugnación propuesta contra la pieza acusatoria, razón por la cual, el cargo no está llamado a prosperar.
Primer cargo (principal)
1. El defensor del citado procesado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia, Identidad y raciocinio, respectivamente, así:
a. Falso juicio de identidad
a.1. Dice que el juzgador, desatinadamente, concluyó que los dineros del SENA fueron utilizados con tinte político, en la medida en que eran para favorecer a una líder política del departamento del Quindío como pago de los favores recibidos.
Afirma que el juzgador no advirtió que el juicio de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría terminó en vista que se demostró que los citados dineros públicos cumplieron con lo reglado por el artículo 4° de la Resolución 0113 de 1996, dictada por el Director General del Sena, esto es, para capacitar las comunidades en oficios relacionados con la construcción, tal como se advierte del contenido de los contratos 789 del 22 de diciembre de 1997 y 009 del 4 de febrero de 1998.
De la misma manera advierte que el artículo 10 de la citada Resolución 0113 de 1996 establece la facultad que tiene el Director General de la mencionada entidad para trazar la política, los planes y el programa del fondo del campo de la construcción, funciones que a nivel regional son delegadas en los Directores Regionales y Seccionales, estando entre ella la consagrada en este expediente.
En tales condiciones, concluye que Giraldo Cárdenas estaba facultado para realizar el citado curso de autoconstrucción dirigido a la higienización de las viviendas, motivo por el cual, no se compadece la inferencia del juzgador en torno al tinte político dado a los dineros estatales.
Se considera
En primer lugar, vale destacar que el error de hecho por falso juicio de identidad consiste en que el juzgador al momento de valorar un determinado elemento de juicio lo distorsiona, al punto que lo lleva a declarar una verdad distinta que no se revela de su texto.
Por manera que constituye una carga para el casacionista demostrar en qué consistió la tergiversación del contenido material de la prueba y cómo la misma incidió en las plurales decisiones adoptadas en el fallo.
De acuerdo como está fundado el reparo contra la sentencia del Tribunal, advierte la Corte que el censor no identificó en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material de la prueba, sino que procede a realizar unas personales interpretaciones de las normas en precedencia reseñadas, con el fin de demostrar que la Resolución 0113 de 1996, en su artículo 3°, permitía la capacitación.
Del mismo modo, pretende que la Corte acoja los resultados de las investigaciones disciplinaria y del juicio fiscal, dentro del argumento que no hubo irregularidad en la gestión realizada por el procesado, puesto que los recursos del FIC se utilizaron de acuerdo con la norma en precedencia reseñada.
Ahora bien, el censor parte de una hipótesis distinta a la dada en la sentencia, en el entendido que en el fallo se consignó que la distribución de los materiales tuvo un tinte político por las siguientes razones:
1) Que de acuerdo con los testimonios de Oscar Roberto Jaramillo Vélez, Julieta Rodríguez González y Fanny Montoya Orozco, se concluye que el coacusado Giraldo Cárdenas era cuota política de Alba Stella Buitrago Pérez, inferencia que consulta con los datos consignados en las actas de las citadas versiones.
2) Que conforme al contenido de las normas citadas en precedencia, el Tribunal dedujo que los recursos del FIC tenían como destinación específica atender los programas, modalidades de acción y modos de formación profesional desarrollados por la entidad que tengan relación con los diferentes oficios del sector de la construcción.
3) Que los citados recursos estaban destinados a sufragar los gastos causados en cumplimiento de los objetivos reglados en la Resolución 0113 de 1996, artículo 4°, pero en ellos no se contemplaba que de los mismos se destinaran para la compra de materiales que aquí aconteció. Como sustento de dicha premisa el sentenciador se apoyó en los testimonios de Javier Rodríguez, quien anotó que en los cursos en los que ha intervenido, nunca pidió materiales; de Fabio Antonio Villa Villa, quien manifestó que en las asesorías que prestó al SENA la entidad nunca exigió materiales, y de Gustavo Hernán Correa Gómez quien informó a la justicia que sólo en una ocasión el SENA suministró los aludidos materiales.
En tales condiciones, no se advierte el denunciado error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto que del caudal probatorio se infiere que el multicitado curso no incluía los materiales, conclusión que encuentra total correspondencia con los medios de prueba anotados anteriormente.
En lo que tiene que ver con el proceso disciplinario y del juicio fiscal que se le adelantó al procesado Giraldo Cárdenas, los que concluyeron que pese a unas series de irregularidades, los recursos utilizados por el coprocesado cumplieron con los presupuestos legales, se erige en una afirmación personal del libelista y carente del debido sustento jurídico, en la medida en que, como lo ha dicho la jurisprudencia, “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.1
Por último, de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política los procesos que adelanta la Contraloría están centrados en la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.
Así, no resulta atinada la censura que eleva el casacionista con base en dicho reparo, en tanto que los trámites disciplinario y de juicio fiscal que cursaron en contra de su defendido y concluyeron que los dineros fueron bien utilizados debían extenderse al proceso penal, habida cuenta que, como quedó visto, los objetos, fines y naturaleza de aquellos con éste son diversos, máxime cuando cada uno persigue objetos particulares y delimitados por la ley.
De ahí que sea acertada la inferencia del Tribunal, según la cual, la entrega de los materiales a los integrantes de la comunidad no fue un simple regalo, para que los alumnos culminaran la fase práctica de un curso, puesto que las mismas estaban sustentadas sobre un preciso y reprochable interés político, máxime cuando en el presente asunto primero se adquirieron los materiales y, luego, se procedió a programar un curso y a buscar los alumnos, recayendo tal condición en partidarios de la señora Alba Stella Buitrago Pérez.
a. 2. El defensor del procesado, acusa al Tribunal de cometer el enunciado error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que concluyó que hubo mal manejo de los dineros públicos, máxime cuando las investigaciones administrativas concluyeron en lo contrario.
Se considera
La Sala observa que la inconformidad del censor radica sobre la conclusión del Tribunal en torno a que se encontraron inconsistencias en el trámite dado a los citados dineros, aspecto que sirvió para sustentar el juicio de responsabilidad en contra de los procesados, sin que en modo alguno se hubiese señalado cuál fue el medio de prueba tergiversado y, mucho menos, cómo influyó en las conclusiones adoptadas de la sentencia.
Como se anotó en el cargo anterior, los trámites disciplinarios y de juicio fiscal, son independientes y autónomos frente a la acción penal, razón por la cual las decisiones que allí se profieran no inciden en el proceso adelantado por autoridades judiciales, en tanto que tienen fines, objetos y naturaleza particulares.
En tales condiciones, no se puede pretender que como quiera que las investigaciones de carácter disciplinario fueron a favor del acusado, por cuanto que allí se concluyó que los dineros cumplieron con los fines previstos en las anotadas resoluciones, dichos resultados deba acogerlos el juez penal, toda vez que las investigaciones adelantadas por los órganos de control no inciden en las de carácter penal, en la medida en que se soportan sobre principios, objetos y fines diferentes.
a. 3 De la misma manera, el defensor anota que no comparte que el Tribunal hubiese concluido que las irregularidades se confirman con las contradicciones en que incurrieron los procesados, en tanto que Giraldo Cárdenas señaló que la entrega fue a iniciativa de Rodríguez Amórtegui y éste asevera lo contrario.
Se considera
Como una constante, el casacionista no demuestra en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material de la prueba y menos su trascendencia con la parte dispositiva del fallo.
De otro lado, es verdad como lo anotó el sentenciador de segundo grado, que entre los citados deponentes hay contradicciones sobre el punto mencionado. En efecto, la versión de Giraldo Cárdenas, como Director del SENA, informó a la justicia que el ingeniero Juan Bautista Rodríguez, quien se desempeñaba como instructor le propuso que realizara un programa de autoconstrucción consistente en la higienización de viviendas en barrios subnormales. Mientras que el segundo afirmó que finalizando el año de 1997, el Director le sugirió que hiciera un presupuesto de obra.
En tales condiciones, la Corte no advierte la existencia del mencionado error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que las citadas versiones fueron apreciadas en su estricto tenor literal.
a.4 El defensor del acusado, basado en un error de hecho por falso juicio de identidad, tampoco comparte la conclusión del Tribunal, según la cual, algunos testigos calificaron el curso como “fantasma”, en tanto que ningún funcionario se refirió al asunto de esa manera.
Se considera
Es verdad como lo destaca el casacionista, que el testimonio de Oscar Roberto Jaramillo Vélez fue tergiversado en el aspecto que se reclama, habida cuenta que el deponente anotó que no sabía de la existencia de cartillas de autoconstrucción y que el Sena manejara estos programas, afirmación que hizo de su dependencia, en tanto que de las demás no sabía.
Por manera que de acuerdo con el estricto tenor literal del citado testimonio, el sentenciador de segundo grado no podía concluir que el curso era fantasma, puesto que el deponente informó lo que sabía respecto de su dependencia y no sobre las demás divisiones de la entidad, motivo por el cual no se podía generalizar de la manera como lo hizo el juzgador.
Ahora bien, como lo recuerda la Delegada, el citado curso se realizó con el fin de legalizar la entrega de materiales a las personas de los distintos barrios de Armenia, en tanto que si se revisan las facturas de Construpunto, se concluirá que gran cantidad de materiales fueron entregados en el mes de marzo de 1998 en los días 2, 6, 10, 20 y 28, fecha en la cual ni siquiera habían comenzado los cursos de autoconstrucción. Recuérdese que el mismo se comenzó a dictar el 6 de abril de 1998, precisamente 11 días después que el Sindicato de Empleados Públicos del Sena denunció las irregularidades en el manejo de los recursos del FIC.
Empero, tal situación no implica que la sentencia deba ser objeto de casación, por cuanto que el vicio denunciado no tiene la trascendencia para variar las conclusiones del fallo, en la medida en que la afirmación sobre la cual se edificó la sentencia de segunda instancia, según la cual, el citado curso fue utilizado para distribuir los materiales a los partidarios de una líder política del departamento del Quindío, encuentra soporte en plurales medios de convicción, manteniéndose así incólume la sentencia impugnada.
a. 5 Así mismo, considera el casacionista que el Tribunal sobrepasó el mérito probatorio del testimonio de Oscar Jaramillo, en la medida en que dedujo que los afiliados al curso de autoconstrucción no cumplían con la edad y otros presupuestos dentro de un proceso de formación profesional y que éste se rehusara a firmar las inscripciones, no por ello significaban que no hubiese existido.
Se considera
Como lo destaca la Delegada, del argumento expuesto por el casacionista no se advierte la existencia del error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto que lo que se avizora del reparo es una simple discrepancia del censor sobre el mérito dado por el juzgador al citado testimonio.
De otro lado, examinada el acta del testimonio se concluye que el mismo fue apreciado en su totalidad y respetando su contenido literal, sin que se advierta alguna tergiversación que logre desquiciar la sentencia, máxime cuando se pretende dar una personal opinión frente al mérito dado a la versión de Oscar Jaramillo.
a. 6 En el mismo sentido, el defensor de Giraldo Cárdenas acusa que el Tribunal distorsionó el testimonio de Oscar Jaramillo, en tanto que concluyó que éste denunció una serie de irregularidades cuando visitó las residencias de 35 familias beneficiadas con el pluricitado curso de autoconstrucción, pero que no demuestra que efectivamente el citado programa no se realizó ni que se trató de una farsa respecto de la higienización.
Se considera
Recuérdese que el deponente afirmó que se verificó que las direcciones que aparecían en el registro de matrículas de algunos alumnos no coincidían y que notó que en la mayoría de las casas habían calcomanías de Alba Stella Buitrago.
Así, no se advierte que el juzgador para arribar a la anterior conclusión hubiese tergiversado la versión del deponente. Por el contrario, lo que hizo fue resaltar su dicho acerca de las irregularidades que encontró en la visita que realizó a las residencias de los alumnos. Precisamente, sobre el contenido del testimonio el Tribunal dedujo que la organización del programa de autoconstrucción, la inscripción de los beneficiados y la asignación presupuestal tenían inconsistencias.
Dentro de dicho entendido, la inconformidad del censor radica en el grado de credibilidad que el juzgador le dio al testimonio de Oscar Jaramillo, pasando por alto que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable en casación, a menos que se advierta una trasgresión de los postulados que informan la sana crítica.
a. 7 De la misma manera, el defensor acusa al juzgador de segunda instancia de haber distorsionado el testimonio de Oscar Jaramillo, en el punto referido a las prácticas de la instrucción que se realizaban en el salón comunal y las que debían cumplirse en las viviendas de los alumnos; y que en el diligenciamiento obra el testimonio de Artemo Correa, quien reiteró que los cursos se hicieron tres veces por semana en horas de la noche en el citado salón.
Se considera
Recuérdese que Oscar Jaramilló informó a la justicia que el día en que pasó por el salón comunal no observó que el Ingeniero Zapata estuviera dando clases. Así mismo, anotó que un día citó al mencionado profesional a la 8 de la mañana con el fin de realizar un seguimiento académico pero le incumplió.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, surge claro que el juzgador no tergiversó el citado medio de prueba, en la medida en que las conclusiones se ajustan a lo dicho por el deponente, esto es, que no encontró al instructor dictando las clases.
Además, como lo destaca la Delegada, que las clases se hayan dictado en el salón comunal y las prácticas en las residencias de los beneficiados, en nada incide frente a los hechos objeto del trámite penal, en tanto que el mismo tiene como origen las donaciones de materiales que hicieron directivos del SENA a unos miembros de la comunidad con claros y evidentes fines políticos.
a. 8 Esta vez el defensor del Giraldo Cárdenas acusa que el Tribunal tergiversó los testimonios de Octavio Armando Zapata, Aleyda Aristizabal, Ana Mercedes Jején Pérez y de Oscar Jaramillo, yerro que lo llevó a concluir que los recursos fueron repartidos con fines políticos para favorecer a Alba Stella Buitrago.
Se responde
De acuerdo con las consideraciones que obran en el fallo impugnado se advierte que el juzgador no llegó a dicha conclusión tergiversando a los citados deponentes, sino que se trató de un examen individual y mancomunado de todos los medios de convicción.
En efecto, si se revisa el fallo se observa un estudio ponderado de los plurales elementos de juicio. Es verdad, como lo señala el casacionista, que el Ingeniero Zapata informó que en el año de 1998 acudió donde la doctora Alba Stella Buitrago con el fin de conseguir de ella una recomendación en procura de obtener empleo, pero de ahí no se puede concluir que el programa de autoconstrucción se hubiese efectuado con fines partidistas. Sin embargo, el juzgador llegó a esa conclusión luego de apreciar su dicho con los demás medios de prueba, que no lograron ser desvirtuados por los testimonios que anuncia el censor como tergiversados.
En tales condiciones, no se puede pasar por alto, como lo hace el demandante, el testimonio de Oscar Jaramillo que informa múltiples irregularidades, tal como se puede observar del cuerpo de esta decisión, entre ellas, que los residentes de las viviendas le agradecieron, en la medida en que ellos no habrían podido realizar las mejoras sin los materiales dados por el Director del SENA, aspecto que pone en evidencia que los recursos se utilizaron con un fin determinado y “el interés de las personas que planearon el curso”, hechos estos que aunados a la versión juramentada de Ana Mercedes Jején y de Aleyda Aristizábal Guzmán, quienes anotaron que a ellas no se les había dado la ayuda por cuanto que no había votado por Alba Stella Buitrago y que para hacerse acreedor de la mencionada apoyo había que conseguir votos para la candidata, no desdicen las inferencias del sentenciador en torno a la existencia del acontecer fáctico y la responsabilidad de los acusados.
Dicho de otra forma, el reparo que el casacionista hace a los citados testimonios es en cuanto a su mérito no le asiste razón en la medida en que no demuestra las tergiversaciones del contenido material de la prueba y sí arremete contra lo dicho por ellos, en procura que la Corte les reste credibilidad, ataque que, como se sabe, no tiene vocación de éxito en esta sede.
a. 9 La defensa técnica de Giraldo Cárdenas, acusa al Tribunal de haber desfigurado la realidad en el punto que concluyó que como quiera que las peticiones de la comunidad no estuvieron sometidas al trámite, tal situación evidencia una acción indebida.
Se responde
Es verdad, como lo destaca la Procuradora Delegada, que el cargo postulado por el casacionista no demuestra un error de hecho por falso juicio de identidad sino que discute el mérito probatorio dado a los plurales elementos de juicios, con el fin de sacar avante las exculpaciones de su defendido en torno a que el curso de autoconstrucción consultó los derroteros legales.
Dicho de otra manera, sin señalar cuáles fueron los medios de prueba tergiversados, en qué consistieron las distorsiones del contenido material de la prueba y cómo las mismas incidieron en las distintas decisiones adoptadas en el fallo, procede a criticar las inferencias deductivas del sentenciador en cuanto al grado de convicción dado a la unidad de prueba, como si la casación fuera una tercera instancia.
De otro lado, de acuerdo con las consideraciones del sentenciador, se advierte que dentro del acto de apreciación de la prueba se estimaron tanto las que exculpaban a los procesados como aquellas que los comprometían respecto de su responsabilidad penal, dándole mérito a estas últimas, sin que se advierta dentro de dicho cometido un error en la actividad probatoria. Por ejemplo, textualmente consideró:
“Algo más: En gracia de discusión aceptemos que la investigación cuenta con abundante prueba para demostrar la legitimidad en la obtención de los materiales a partir de plurales y debidas cotizaciones, e igualmente que los cursos a esos alumnos estuvieron rodeados de plenas garantías o correctamente avalados por el Sena con remisión a la normatividad de su funcionamiento. Pero de qué podrían así mismo servirles dichos antecedentes frente al incontrovertible hecho de haber auspiciado la indebida entrega de los materiales a aquellas personas, pues en justificación sólo podían acreditar el uso de pequeñas cantidades en los mismos cursos, nunca el equivalente a más de cuarenta y dos millones de pesos como en la práctica aconteció? Tampoco de nada, pues, por donde quiera se mire la actuación, se erige implícita del indebido cumplimiento de sus deberes, porque ninguna disposición les permitía disponer de esos bienes en la forma como lo hicieron.
“De ahí que al no existir para la Sala el menor asomo de duda en cuanto a la responsabilidad penal encaminada a su dañino apoderamiento con beneficio de terceros, por cumplimiento de los presupuestos del artículo 247 del C. de P. Penal necesario es así declararlo imponiéndoles sanción penal, al adecuarse su comportamiento, con la denominación de ‘peculado por apropiación’, dentro de los lineamientos del artículo 133 del C. Penal (modificado por el artículo 19 de la Ley 190/95), bajo el cual se resguarda y protegen los intereses de la administración pública que se ven vulnerados cuando el sujeto activo se apropia de sus bienes para sí o en beneficio de otros y cuya custodia se le ha confiado en virtud de su oficio o servicio”
a. 10. Estima que el juzgador cometió error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que no admitió que el curso de autoconstrucción estaba orientado a personas de escasos recursos económicos y que para sus prácticas necesitaban materiales.
Como ocurrió en el cargo anterior, el actor no demuestra el error de hecho por falso juicio de identidad, sino que presenta una personal valoración de los medios de convicción, en abierta discrepancia con la del Tribunal, aspecto que no constituye yerro demandable en casación, como de manera reiterada se ha insistido en este fallo.
Ahora bien, es cierto que el juzgador no aceptó las exculpaciones de los procesados sobre el punto que se invoca como error en la actividad probatoria, en la medida en que, luego de apreciar de manera individual la unidad probatoria, concluyó que la organización del programa de autoconstrucción, la inscripción de los beneficiados, la asignación presupuestal y la selección de compra de los materiales, tenían inconsistencias de todo orden, que miradas desde una eficiente administración, resultaban comprometedoras, máxime que aquellas personas al posesionarse, habían hecho un solemne compromiso de cumplir correctamente con sus funciones.
Frente al tema en discusión el Tribunal textualmente anotó:
“Una pregunta resulta obligada cuando en alguna entidad o empresa del Estado se presentan por parte de los funcionarios encargados de manejarla o dirigirla anomalías como las aquí destacadas y es, la de que si en ellos prima la rectitud, honestidad o una responsabilidad a toda prueba en el ejercicio de su gestión, qué los lleva, en un determinado momento, a aparecer incursos en conductas por fuera del ejercicio formal de su funcionamiento?. Indudablemente el interés por obtener un beneficio indebido para sí o un tercero y ellos constituye otra inconcusa verdad.
“Si para la adquisición de aquellos materiales dado su elevado costo (algo más de cuarenta y dos millones de pesos), en los procesados se da el firme propósito de que hubieses sido negociación libre de toda crítica porque ciertamente en ellos primaba la convicción de su responsabilidad en el manejo de unos bienes recibidos bajo custodia con esa obligación y porque además eso fue lo que prometieron bajo juramento cuando tomaron posesión de los cargos, lo mínimo que hacen para probar, se repite, esa transparencia o legalidad en la adquisición, es allegar o dejar constancias serias (dígase comprobantes), de las cotizaciones para ello obtenidas, demostrando así que la oferta a la postre seleccionada fue la mejor o más conveniente para los intereses de la institución, no mostrar preferencias por una determinada empresa (tal como aquí aconteciera), porque de inmediato este venía a prestarse para sospechas, más hoy día en nuestro medios donde la contratación con dineros del Estado es el pan nuestro de cada día como elemento de ilícito enriquecimiento de no pocos servidores públicos que encuentran en esa labor terreno abonado para dar rienda suelta a sus torcidas inclinaciones.
“Si partimos de la base que evidentemente los inculpados de ahora en esa contratación obraron de buena fe o despojados de toda intención dañina como insistentemente los sostuvieron, qué los llevó a no probar (con los documentos pertinentes), que efectivamente para ello obtuvieron varias cotizaciones (según lo afirmaron), siendo por lo demás un hecho tan insignificante a la luz de su actuación pero a la hora de evaluar el mérito de su comportamiento de tanta importancia?
“La respuesta no puede ser otra que en ellos hay un oscuro interés dentro de la adquisición, en aserto así refrendado con las afirmaciones de la Coordinadora de compras al servicio del SENA Lucila Salazar Toro al aducir que fue marginada de manera inconsulta del conocimiento de la selección por cuanto ese contrato privadamente lo iba a manejar del Dr. Giraldo Cárdenas según se le informó.
“Pero subsiguientemente vinieron otros episodio que contribuyeron a un mayor robustecimiento de su recriminable proceder, como fueron los de autorizar la entrega de los materiales – poco después de adquiridos – a las personas pare ello seleccionadas; pero cuando las directivas del Sindicato de la entidad se enteraron de tales anomalías, apresuradamente, en orden a justificarlas, aparecieron las inscripciones para ‘incorporarlas’ como respaldo del curso de autoconstrucción y de solicitudes al Director acusado de ayudas para las viviendas. Y que fueron hechos surgidos del apresuramiento, mírese la imposibilidad de expedirles certificados legítimos por ese aprendizaje (sic) al no haber estado sometidos a los debidos reglamentos del Sena y a los afanes del mismo Dr. Giraldo buscando aquel sello sobre correspondencia recibida para imprimirlos en las mismas solicitudes en búsqueda de legitimar su recepción.
“Y a qué condujo toda esta concatenada serie de irregularidades?. A justificar el indebido destino de los materiales, pero donde justo es reconocer, el expediente no cuenta con prueba indicativa que de ellos se beneficiaron directamente los inculpados y con lo cual compartimos sus puntos de vistas, sin embargo, ello tampoco obsta para dar al traste con su juicio de reproche.
“No pudo ser mera coincidencia que los hayan adquirido y dispuesta su entrega en época pre y post electoral. Evidentemente, durante ese mes de marzo de 1998 se realizaron en Colombia elecciones para el Congreso de la República y curiosamente, según afirmaciones del Dr. Oscar Roberto Jaramillo Vélez, en visita realizada a muchas viviendas donde bajo pretexto de su higienización fueron repartidos los materiales, existía propaganda visible a favor de la señora Alba Stella Buitrago Pérez, quien para esa época tenía aspiraciones de ingreso al mismo Congreso de la República.
“Esta fue una afirmación de rechazo por parte de los acriminados y de sus abogados, aunque era entendible, pues a defecto de saber que no existía la forma de probarles el apoderamiento de tales bienes para su personal beneficio, esa otra posibilidad en pro de terceros se les tornaba de sumo comprometedora, naciendo de ahí la enconada justificación de su rechazo. Pero fue tan disiente ese hecho que, negarlo, sería un inmotivado desconocimiento de la realidad procesal.
a. 11. El defensor de Giraldo Cárdenas acusa al Tribunal de haber “tiznado una acción noble” al señalar que los cursos fueron el resultado de una colaboración política con Alba Stella Buitrago, argumento que no comparte, en tanto que llegó a esa conclusión con testimonios de oídas.
Se considera
Tampoco en este reparo el censor denuncia error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que su inconformidad radica en la credibilidad dada a los testimonios de Aleyda Aristizabal y Luis Eduardo Giraldo Chica, quienes afirmaron que para hacerse acreedor a los materiales había que votar por la citada candidata.
Por manera que la conclusión del sentenciador no fue con base en la distorsión de los medios de convicción. Los citados testimonios fueron apreciados en su estricto tenor literal, razón por la cual en esta sede no tienen cabida cuestiones relativas al mérito dado a los medios de prueba.
a. 12. Critica el casacionista la conclusión del Tribunal, según la cual, el interés de los beneficiados no fue recibir instrucción sino los materiales, inferencia a la que llegó como consecuencia de la tergiversación de los testimonios de Omar Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría que permiten deducir lo contrario.
Se considera
No es cierto que el juzgador de segunda instancia hubiese distorsionado los anteriores testimonios, en tanto que el Tribunal los apreció en su estricto tenor literal, es decir, que ellos manifestaron que para recibir los materiales tenían que votar por la multicitada candidata.
De otro lado, el juzgador no solo se apoyó únicamente en los citados testimonios sino que también tuvo en cuenta lo dicho por Zapata en el sentido de que tuvo problemas con la inscripción de los alumnos por cuanto que el Dr. Oscar Roberto Jaramillo los rechazó, en virtud de que no reunían los requisitos para tomar el curso de autoconstrucción, dado que se trataban de niños, ancianos y personas carentes de formación académica.
Dicho de otra manera, de acuerdo como está formulada la censura, la inconformidad del actor está en el mérito que los juzgadores le dieron a los citados testimonios, sin que indique en qué consistieron las tan anunciadas distorsiones y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.
a. 13. El defensor de Giraldo Cárdenas no comparte la conclusión del juzgador, según la cual, hay nexo entre la funcionaria María Jazmín Hernández y el Director del Sena, situación que a su juicio no se encuentra debidamente demostrada porque se apoyó en suposiciones, conjeturas y prejuicios, con respecto al vínculo que unía al segundo con Alba Stella Buitrago.
Se considera
Como una constante, el actor no demuestra el error de hecho por falso juicio de identidad, habida cuenta que no evidencia en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo de la prueba y su incidencia con las conclusiones del fallo.
De otro lado, el expediente cuenta con prueba directa que pone en evidencia la relación entre la citada funcionaria y el procesado Giraldo Cárdenas como, por ejemplo, el testimonio de Ana Mercedes Jején Pérez, quien manifestó que al barrio llegó una representante de Alba Buitrago “me parece que se llama Jazmín y ella estuvo preguntando en las casas qué necesidades teníamos”. Advierte que sabía que venía en representación de la política, en tanto que esta última era la que apuntaba a los niños para las primeras comuniones que hacía con aquella.
Entonces, no se puede anotar que el Tribunal llegó a la conclusión respecto del vínculo que unía al acusado Giraldo Cárdenas con Alba Stella Buitrago basado en simples conjeturas y suposiciones, en la medida en que en el diligenciamiento hay testimonios, como el de la señora en precedencia anotada, que informan la cercanía entre estos dos personajes.
a. 14. El actor postula el enunciado error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que dio una interpretación sesgada a la normatividad que contempla y regula las facultades del Director Regional del Sena para impartir esta clase de formación, en especial las normas que contemplan los objetivos del FIC y la manera de utilizar los materiales, toda vez que concluyó en la existencia del hecho.
Se considera
Tampoco se observa que el juzgador de segunda instancia hubiese distorsionado el contenido de las normas. Por el contrario, el sentenciador concluyó que si efectivamente el Director Regional del Sena estaba facultado para formular la política, los planes y programas generales del fondo, celebrar convenios y contratos requeridos para que el FIC cumpliera con los objetivos trazados por la ley, así como también capacitar las comunidades en oficios relacionados con el sector de la construcción, también lo es que no podía regalar materiales a determinadas personas del conglomerado social con los fondos del FIC, dirigidos a efectuar reformas en sus casas, porque como lo manifestaron varios instructores, estos materiales los aportaban los beneficiados por el curso y no el Sena.
En tales condiciones, no es cierto que las normas no hubiesen sido interpretadas en su estricto tenor literal; empero de la normatividad vigente no se advierte que el Director y el Subdirector pudieran hacer donaciones a las comunidades.
a. 15. Por último, el defensor del acusado dice que el juzgador de segundo grado tergiversó las normas referentes a las facultades del Sena y referido a la higienización de las comunidades, máxime cuando en el trámite obran los testimonios, entre otros, de Alejandrina Santamaría, Omar Alzate, Artemo Correa que son contundentes en afirmar que el curso de autoconstrucción si se cumplió.
Se considera
Como se anotó en el cargo anterior, el casacionista no demostró el error de apreciación probatoria invocado, toda vez que el discurso argumentativo lo dirige a cuestionar el grado de credibilidad que el juzgador le dio a los medios de convicción allegados válidamente a la actuación.
De otro lado, reitérese una vez más que la Resolución 0113 de 1996 autorizaba la capacitación de las comunidades en oficios que guardaban relación con el sector de la construcción; sin embargo, dicha normatividad no contemplaba que sólo la citada capacitación debía darla a aquellas personas de una determinada filiación política y que hayan votado por una candidata en particular
La anterior afirmación no fue fruto del capricho del juzgador sino que se ajustó a la actividad probatoria desplegada en el proceso.
Por lo tanto, los reparos fundados por falso juicio de identidad no están llamados a prosperar.
b. Falso juicio de existencia
Acotación previa
Recuérdese que el error de hecho por falso juicio de existencia consiste en que el juzgador en el acto de apreciación de las pruebas omite un medio de convicción que fue allegado válidamente a la actuación o, supone uno que no fue incorporado al diligenciamiento.
En el plano de la demostración de la censura, en virtud de que el recurso de casación es de naturaleza rogada, corresponde al censor demostrar cómo de haber sido valorado el medio de convicción tildado de omitido, necesariamente, por lo menos, el fallo habría sido favorable al acusado, para lo cual se deben tener en cuenta los demás medios de prueba sustento del juicio de responsabilidad.
Por último, también el casacionista debe evidenciar que por razón de dicho yerro el juzgador aplicó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, excluyó una que encaja dentro los hechos y pruebas apreciadas correctamente.
b.1. El defensor de Giraldo Cárdenas acusa al Tribunal de haber ignorado en el acto de apreciación la certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional en el que se consignaba el reporte consolidado al 9 de septiembre de 1998, medios de prueba que, a su juicio, habrían demostrado que fueron 155 las personas favorecidas con los cursos y materiales entregados por el Sena y no 50 como se anotó en el fallo.
De la misma manera, asevera que la suma de $42.529.000 resulta exagerada para esas 50 personas
Se considera
Como lo destaca la Procuraduría, resulta atinada la censura que el casacionista postula contra el fallo de segunda instancia. No obstante, tal aspecto no comporta que el vicio resulta trascendente, en la medida en que el juzgador se apoyó en varias probanzas que le permitieran concluir que fueron 49 las personas favorecidas con el suministro de los materiales de construcción y no 150 como se invoca.
En efecto, si se revisa el documento presuntamente omitido se advertirá que allí se apuntó la relación de cursos dictados por la entidad, donde aparecen, entre otros, los denominados 8081, 8082 y 8083 que hacen referencia a los cursos básicos de construcción dictados por Octavio Armando Zapata, desprendiéndose de igual manera que fueron 51 personas las que los recibieron.
Empero, si se confronta dicho documento con lo informado por el propio Zapata en su testimonio, se concluirá que los destinatarios de esta capacitación fueron en total 51 personas, en la medida en que éste adujo que con la entrega de los materiales fueron favorecidas 49 viviendas y acotó que los proveedores entregaron directamente los materiales a la comunidad de acuerdo con las cantidades por él reportadas.
Ahora bien, si se confronta dicho testimonio con el documente obrante al folio 1059, allí se confirmará que efectivamente fueron 49 a las personas que se les autorizó la entrega del material. Es decir, que el número aquí suministrado coincide con el dado por el ingeniero Zapata.
Por tanto, no le asiste razón al casacionista sobre el reparo formulado contra la sentencia de segunda instancia.
b.2. El casacionista denuncia que dentro del acto de apreciación de las pruebas también se omitió el testimonio de Oscar Jaramillo y de manera parcial el de Néstor Fabio Jiménez respecto a la programación de los cursos. El primero de los citados, según el censor, aceptó en su versión que él se ponía de acuerdo con los instructores en la programación de los mismos y, el segundo, que las capacitaciones se daban en dos niveles, a saber: programa en centro fijo y fuera del centro; y que los materiales destinados para la formación sí cumplieron la finalidad de higienización de las viviendas.
Se considera
No es cierto como lo anota el casacionista en torno a que el Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de Oscar Roberto Jaramillo Vélez, puesto que revisado el fallo, como se ha destacado en esta providencia, se advertirá que el mismo se soportó, entre otros testimonios, en el dicho de este deponente, en la medida en que con sus explicaciones se pudo comprobar precisamente la clase de cursos que adelantaba el Sena y las irregularidades cometidas por el Director y el Sub Director de la entidad que sirvieron de fundamento de este trámite.
En lo atinente al testimonio de Néstor Fabio Jiménez, si bien es cierto que no fue relacionado en el cuerpo de la providencia atacada, también lo es que el contenido del mismo no tiene la trascendencia para modificar las conclusiones del juzgador.
En efecto, contrario a lo afirmado por el casacionista dicho testimonio confirma lo manifestado por el Tribunal, respecto de que en la organización de autoconstrucción, esto es, en la inscripción, asignación presupuestal y compra de materiales, se presentaron una pluralidad de inconsistencias, cuando afirmó que dicho proceso fue irregular, en tanto que la Ley orgánica establece que todos los bienes tanto devolutivos como de consumo que adquirió la entidad deben ser tramitados a través del almacén regional, evento que aquí no ocurrió.
Dicho de otra manera, el deponente confirma los razonamientos del sentenciador de segunda instancia referente a que en la programación del pluricitado curso de autoconstrucción se entregaron unos materiales a unas personas que no tenían los requisitos exigidos a los alumnos.
b. 3. El defensor de Giraldo Cárdenas manifiesta que el Tribunal no tuvo en cuenta en el acto de apreciación de las pruebas los siguientes documentos: el Catálogo Nacional de Acciones de Formación Profesional, que señalaba como requisito previo para ingresar al curso el de haber aprobado 5° de primaria o su equivalente, el instrumento aportado por María Jazmín Hernández en el que consta el procedimiento para la expedición y registro de certificaciones, estableciendo que el menor de edad deberá aportar fotocopia de registro civil o tarjeta de identidad, medios de prueba que de haber sido objeto de estimación habría allegado a la conclusión de que los menores también podían participar en el curso de autoconstrucción.
Se considera
Es bien cierto que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta los citados documentos; empero, ello no quiere decir que le asista razón al casacionista, habida cuenta que el fallador no afirmó que las irregularidades se centraban en que algunas personas eran menores de edad, sino que no reunían los requisitos necesarios para efectuar el curso.
El Tribunal derivó a dicha conclusión con base en el testimonio de Octavio Armando Alzate, quien informó que tuvo problemas con la inscripción de los alumnos, en la medida en que el Dr. Oscar Jaramillo los rechazó, en tanto que carecían de la formación académica requerida.
En tales condiciones, el error de hecho por falso juicio de existencia no tiene la trascendencia que sustenta el censor.
b. 4. El defensor de Giraldo Cárdenas manifiesta que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta el testimonio de María Jazmín Hernández referente a las razones por las cuales fue nombrado Octavio Armando Zapata, quien dictó el curso con la intervención de Argenis Ochoa, persona última que inspeccionó las casas y dialogó con los residentes para realizar el programa de higienización.
Se considera
En cuanto al testimonio de María Jazmín Hernández Torres se advierte que el mismo fue apreciado por el Tribunal. Textualmente se anotó en el fallo:
“A fl. 1681 Del Cdno. N°. VI declaró María Jazmín Hernández Torres, de profesión Licenciada en educación en el área de psicopedagogía y así mismo vinculada al Sena como Subdirectora de Formación durante la administración del Dr. Giraldo Cárdenas. Y como era de esperarse en virtud de su estrecho nexo con el referido funcionario, hizo alusión a la normalidad en la ejecución de las clases de construcción como una respuestas a las necesidades de aquellas comunidades, atendiendo en igual sentido peticiones directas de los interesados, no advirtiendo ninguna irregularidad en las inscripciones, como tampoco en el uso y entrega de materiales”.
De la misma manera, tampoco resulta atinada la afirmación del casacionista en torno a que el juzgador no apreció el testimonio de Alejandrina Santamaría, pues literalmente se afirmó en el fallo:
“Otros declarantes como Omar Alzate Ramírez, Artemo Correa, Edilma Parra de Motato, María Inés Mena y Alejandrina Santamaría Rodríguez…, hicieron alusión a las ayudas obtenidas del Sena en materiales –habiéndose dirigido para ese propósito a su director -, fuera de también destacar que recibieron algunas orientaciones sobre autoconstrucción, sin embargo, poco aprendieron, pues en su mayoría debieron conseguir quien les hiciera los trabajos, no siendo tampoco comprometidos con ninguna organización partidista”.
Respecto a la versión juramentada de Argenis Ochoa se avizora que no fue tenida en cuenta en el acto de apreciación de las probanzas. Sin embargo, la misma no comporta trascendencia, pues, como lo anota el propio casacionista, ésta sólo conoció lo que inspeccionó en las casas y el trámite que adelantó para la ejecución del programa, situación que en nada incide con las conclusiones del Tribunal.
b. 5 El defensor del procesado acusa que el Tribunal no tuvo en cuenta en el acto de apreciación de la prueba el testimonio de Artemo Correa.
Se considera
Como se anotó en precedencia dicho testimonio sí fue objeto de apreciación, motivo por el cual no le asiste razón al casacionista para invocar dicho yerro, tal como se puede inferir de la anterior trascripción.
b. 6 El defensor de Giraldo Cárdenas acusa que el Tribunal no apreció al testimonio de Néstor Fabio Jiménez en lo atinente a que los cursos cumplieron un fin social y beneficiaron a personas admitidas.
Se considera
Como quedó expuesto en precedencia, es verdad que dicho testimonio no fue objeto de apreciación. No obstante, la Sala no puede concluir que razón le asiste al casacionista, por cuanto que el vicio no resulta trascendente, en la medida en que a los acusados se les atribuye la apropiación a favor de terceros de dineros públicos, regalándoles materiales con el propósito de que arreglaran sus casas a costa del presupuesto y a cambio de que apoyaran a una candidata al Congreso Nacional.
Mírese cómo los acusados para darle visos de legalidad a su actuación procedieron a idear la creación de un programa de autoconstrucción, que en razón a las múltiples inconsistencias que presentó, el Sindicato de Trabajadores de la entidad procedió a formular la correspondiente denuncia.
b. 7 La defensa técnica de Giraldo Cárdenas acusa al juzgador de no haber tenido en cuenta las solicitudes de capacitación e higienización que elevaron los presidentes de juntas comunales y representantes de las comunidades.
Se considera
Como lo destaca la Procuraduría, el fallo de segunda instancia adujo como una de las explicaciones del procesado que el citado curso de autoconstrucción fue solicitado por los representantes de las comunidades y la investigación se dirigió a probar la existencia de los citados instrumentos, evidenciándose que dichas peticiones no cumplieron el trámite correspondiente para su recepción.
En tales condiciones, no constituye yerro del juzgador que no las hubiese individualizado, cuando de las consideraciones se advierte que los enunciados documentos sirvieron de soporte al acusado para justificar su comportamiento con los resultados ya conocidos.
b.8 y b.9. Anota el defensor que el juzgador no tuvo en cuenta en el acto de apreciación de las pruebas el documento contentivo del control interno “seguimiento y control al recurso de autoconstrucción del programa de industria del centro multisectorial” fechado el 15 de abril de 1998 y el informe de planeación de los cursos básicos de autoconstrucción con los números 8081, 8082 y 8083 que fueron ejecutados en el mes de junio y como profesor tuvieron a Octavio Armando Zapata, quien acredita que el programa sí se dictó.
Se considera
Como se anotó en el acápite anterior, el Tribunal se equivocó al concluir que el curso fue “fantasma”, tal como quedó explicado en el punto 1.4, derivado de la tergiversación del testimonio de Jaramillo Vélez, en tanto que lo que él manifestó fue que no tenía conocimiento que existieran cartillas de autoconstrucción y que el Sena manejara dichos programas.
Empero, tal circunstancia no comporta que le asista razón al casacionista y, menos, en el punto que cuestiona a través del error de hecho por falso juicio de existencia, habida cuenta que el curso se dictó con el fin de darle apariencia de legalidad a la entrega indebida de unos materiales de autoconstrucción.
b. 10 Esta vez el defensor denuncia que el Tribunal no tuvo en cuenta en la actividad probatoria el resultado de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría y que concluyó que no había desviación de fondos públicos.
Se considera
No es cierto que la providencia mediante la cual se abstuvo de convocar a juicio fiscal a los acusados no hubiese sido objeto de apreciación y ponderación dentro las reglas de la sana crítica. En efecto, frente al citado punto el Tribunal argumentó:
“…las anteriores fueron incontrovertibles irregularidades, a tal extremo que la propia Contraloría General de la República, si bien es cierto dentro de su investigación absolvió a los acriminados de juicios fiscales al no encontrarles actuaciones de manejo político en la distribución de los controvertidos materiales, pues que apoyaron esa labor ‘sujetos a lo preceptuado en la resolución 0113 de 1 de agosto de 1996 expedida por el Director General del SENA en cumplimiento de los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983’, tampoco los excluyó de omisiones o inobservancias – en la adjudicación de aquel contrato (lo cual condujo a que fuesen investigados disciplinariamente), al descubrir en ellos serias inconsistencias…”.
En esas condiciones, no le asiste razón al casacionista, en tanto que la decisión de la Contraloría General de la República sí fue objeto de apreciación.
b. 11. El defensor de Giraldo Cárdenas dice que el juzgador omitió la investigación disciplinaria que se adelantó en contra de éste, en lo referido a que la entrega de los materiales se ajustaba a lo consagrado por los Decretos 2375 de 1974, 1047 de 1983 y la Resolución 0113 de 1996, es decir, que no hubo desviación de recursos.
Se considera
Si bien es cierto que en la sentencia de segunda instancia no se hizo expresa mención a la investigación disciplinaria adelantada contra los acusados, de todos modos no se impone la casación de la sentencia, en la medida en que, como se ha reiterado, el proceso penal no depende de la acción disciplinaria y fiscal. Además, como el mismo casacionista lo anota, a los procesados no se le condenó por haber desviado los recursos del Sena sino porque se apropiaron de los dineros de la entidad en provecho de terceros, es decir, con el fin de ayudar a que Alba Buitrago para que accediera al Congreso de la República.
Por manera que ninguno de los reproches sustentado bajo la nomenclatura del error de hecho por falso juicio de identidad está llamado a prosperar.
c. Error de hecho por falso raciocinio
La defensa acota que las consideraciones del sentenciador de segunda instancia resultan incoherentes, en tanto que trasgredieron las reglas de la lógica por cuanto que concluyó que un programa de asistencia educativa, con su respectivo suministro de materiales, podía considerarse como delictiva.
Se considera
Para el casacionista dos fueron los postulados de la lógica vulnerados, a saber:
1. El postulado de no contradicción; y
2. El principio de la lógica deóntica.
Recuérdese que el primero, esto es, el de no contradicción – una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo- se sustenta sobre tres presupuestos: (i) ser absolutamente necesario, (ii) ser conocido y evidente para todos que nadie pueda errar acerca del mismo, (iii) no adquirirse por demostración, sino parecer como innato y natural.
Sin duda se trata de dos juicios, en uno se afirma algo acerca del objeto del pensamiento, mientras que en el otro se niega lo mismo acerca del mismo objeto del pensamiento, no puede ser a la vez verdaderos.
Ahora bien, el segundo, es decir la lógica deóntica, se define como el análisis formal de las normas o de las proposiciones que tratan acerca de la construcción y contenido de los preceptos.
Dicho de otra manera, se define como el análisis formal de las normas o de las proposiciones que conforman los preceptos (obligación, permisión y prohibición).
En lo atinente al primer postulado de no contradicción, acota el censor que se vulneró dicho principio porque al tenerse la facultad legal para desarrollar dichos programas educativos, el ingrediente político no podía influir en el proceso de adecuación típica.
Frente a dicha hipótesis resultan claros los conceptos equivocados del casacionista, habida cuenta que la apropiación de bienes cuya disponibilidad jurídica tiene el servidor público es un delito independiente de la motivación que antecede al acto de disposición.
Dicho de otra manera, el manejo presupuestal dado al dinero que posteriormente el servidor público termina apropiándose no constituye un presupuesto para el proceso de adecuación típica. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte la finalidad política se erigió en la motivación que llevaron a los sujetos a apropiarse a favor de terceros del dinero del Estado.
Respecto del principio de la lógica deóntica, presuntamente transgredido por el sentenciador de segunda instancia, tampoco le asiste razón al casacionista, en la medida en que no se desconoció que las normas alegadas por el libelista investían de la facultad legal para contratar, programar y destinar recurso para materiales. Sin embargo, lo que Giraldo Cárdenas hizo fue que apoyado en dichas facultades, realizó una serie de compras de materiales de construcción para dárselas a las personas que apoyaban a Alba Stella Buitrago. Es decir, que el programa de autoconstrucción no estaba dirigido al beneficio de la comunidad sino a determinadas personas que tenían vínculo político con la señora Buitrago.
Frente al punto que inquieta al censor, vale nuevamente transcribir un aparte del fallo de segundo grado, así:
“Algo más: En gracia de discusión aceptemos que la investigación cuenta con abundante prueba para demostrar la legitimidad y debidas cotizaciones, e igualmente que los curso a esos alumnos estuvieron rodeados de plenas garantías o correctamente avalados por el Sena con remisión a la normatividad de su funcionamiento. Pero de qué podrían así mismo servirles dichos antecedentes frente al incontrovertible hecho de haber auspiciado la indebida entrega de los materiales a aquellas personas, pues en justificación, sólo podían acreditar el uso de pequeñas cantidades en los mismos cursos, nunca el equivalente a más de cuarenta y dos millones de pesos, como en la práctica aconteció?. Tampoco de nada, pues, por donde quiera que se mire la actuación, se erige implícita del indebido cumplimiento de sus deberes, porque ninguna disposición les permitía disponer de esos bienes en la forma como lo hicieron”
En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar por cuanto que el sentenciador no vulneró ninguna ley de la lógica para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados
Segundo cargo (subsidiario)
1. El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia que impidieron el reconocimiento de la duda.
2. Como lo destaca la Procuradora Delegada la censura está fundamentada con los mismos argumentos a los anotados en el cargo anterior, esto es, que los dineros del FIC fueron utilizados acorde con las directrices del SENA consignadas en la Ley 119 de 1994, que en el programa de autoconstrucción no se presentaron inconsistencias y, por tal motivo, se pude concluir que se comprometieron de manera irregular los dineros tildados de ilícitamente apropiados, que los mismos se manejaron correctamente, que no es cierto que las denunciadas irregularidades se confirman con las contradictorias explicaciones en que incurrieron los acusados en las indagatorias, que el juzgador, de manera equivocada, calificó de fantasma el citado programa de autoconstrucción, que no excedió el mérito probatorio dado al testimonio de Oscar Jaramillo y que el mismo fue distorsionado en algunos apartes, que se tergiversaron las versiones de Octavio Armando Zapata, Aleyda Aristizabal, Ana Mercedes Jején Pérez y de Oscar Jaramillo, que se tildó como irregular las peticiones elevadas por la comunidad respecto del programa, que no se admitió que el curso de autoconstrucción no estaba dirigido a personas de escasos recursos económicos y que para su prácticas necesitaban materiales, que se desdibujó la acción noble realizada por los acusados, que el interés de los beneficiados fue el de recibir la instrucción, que no hay nexo causal entre la funcionaria María Jazmín Hernández y el Director del Sena, que se dio una interpretación sesgada a las normas que regulan las facultades del Director Regional y las que contemplan lo atinente a la higienización de las comunidades.
Así mismo, predica que se omitieron en el acto de apreciación de la prueba los siguientes elementos de juicio: la certificación emitida por la Oficina de Planeación Regional que indicaba que fueron 155 las personas que tomaron el curso de autoconstrucción y los que recibieron los materiales entregados por el Sena, que no se tuvieron en cuenta las versiones juramentadas de Oscar Jaramillo y de manera parcial la de Néstor Fabio Jiménez, el Catálogo Nacional de Acciones de Formación Profesional, los testimonios de Octavio Armando Zapata, Artemo Correa, las solicitudes de capacitación e higienización que elevaron los presidentes de juntas comunales y representantes de las comunidades, el instrumento de control interno sobre el seguimiento y control al recurso de autoconstrucción, el informe de planeación y el resultado de la investigación fiscal y la disciplinaria.
Por manera que como quiera que dichas inconformidades ya fueron resueltas al responderse el anterior cargo, la Corte las hará extensiva a este reproche. Así, la censura no está llamada a prosperar.
Tercer cargo (subsidiario)
1. Por último, el defensor del Giraldo Cárdenas, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por errores de hecho y derecho cometidos en el acto de apreciación de las pruebas.
2. Como lo recuerda la Procuradora Delegada, en lo atinente a los errores de derecho que denuncia el casacionista se sustentan basados en los mismos argumentos dados al postular los falsos juicios de existencia en el cargo que llamó “principal”.
En consecuencia, la Corte no procederá nuevamente a estudiar dicho reparo cuando el mismo fue objeto de pronunciamiento, concluyéndose que no tenía vocación de éxito.
Así, por lo expuesto en precedencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.
2. Demanda presentada por Eduardo Tafur Arenas
1. El defensor del citado acusado, con fundamento en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que se distorsionó la Resolución 00032 del 22 de enero de 1998, mediante la cual se nombró a Tafur Arenas como Sub Director Administrativo y Financiero del Sena y el acta de posesión N° 15 del 27 de enero de 1998.
Dice que los anteriores medios de prueba demostraban que Tafur Arenas sólo a partir del 27 de enero de 1998 ostentó dicha calidad y el Tribunal anotó que para diciembre de 1997 ésta ya la tenía, motivo por el cual no podía ser sujeto activo de la conducta punible de peculado por apropiación.
2. El único cargo que formula el defensor de Tafur Arenas contra la sentencia de segunda instancia no está llamado a prosperar, por los siguientes motivos:
a) Es verdad que los documentos a que hace referencia el casacionista como mal apreciados indican que el acusado Tafur Arenas asumió el cargo de Sub Director Administrativo y Financiero del Sena en la fecha allí contenida. Sin embargo, tal situación no lo excluye de la calidad de servidor público, en la medida en que él venía desempeñándose, años atrás, como funcionario de Sena y tenía las funciones de dicho cargo. Veamos:
Basta sólo revisar la indagatoria de Giraldo Cárdenas, quien expresó que para esa época ejercía esa función el doctor Carlos Aguirre y que en el mes de diciembre de 1997 la asumió Tafur Arenas, para concluir que el acusado sí tenía la calidad de servidor público y que, por razón de la función, también tenía la custodia de los dineros que fueron ilícitamente apropiados a favor de terceros.
De la misma manera, en escrito visible al folio 152 del Cuaderno de Anexos N° 1, el señor Gustavo Valencia Jiménez, Coordinador del Almacén, afirmó que el 27 de diciembre del multicitado año lo requirió, como Sub Director Administrativo, Tafur Arenas con el fin de que recibiera unos equipos de informática.
Así mismo, en el informe de Seguimiento y Control del curso de autoconstrucción del 22 de diciembre de 1997, obra firma del acusado en calidad de Subdirector Administrativo y Financiero con cargo FIC.
Por último, de las explicaciones que dio Tafur Arenas a la justicia a través de la indagatoria se advierte que éste fue claro en sostener que él asumió la Sub dirección Administrativa a partir de diciembre de 1997.
En tales condiciones, resulta desatinada la afirmación del casacionista en torno a que el acusado no ostentaba la calidad de Sub Director Administrativo y Financiero, pues las pruebas allegadas al trámite evidencian otra cosa, razón por cual así estuviese en encargo estaba en la obligación de cumplir con las funciones que ostentaba dicho oficio, entre ellos, decidir sobre los contratos asignados a su oficina.
Precisamente, estando Tafur Arenas en el cargo de Sub Director Administrativo y Financiero, fue cuando se destinaron la suma de $40.000.000 para el contrato de suministro objeto de este proceso, máxime cuando se sabe, de acuerdo con la versión de Lucila Salazar Toro, que en la división que se desempeñaba éste se elaboró la orden de suministro.
Ahora bien, frente a la actividad desplegada por el acusado el Tribunal anotó:
“…Y que supo hasta la saciedad el destino de esos recursos, que mostró conformidad con su donación pues eso fue lo ocurrido allí y que contribuyó a la aceleración de ese proceso, no es sino conocer estos otros apartes del testimonio del Dr. César David Domínguez omos-quien como Ingeniero Industrial ocupaba en el sena el cargo de Jefe del Centro Multisectorial-, al expresar, a fl. 702 del Tomo No. III ‘Que finalizado mayo, como la última semana de mayo cuando entre a la oficina del Dr. EDUARDO TAFUR a solucionar un problema en el centro, él me solicitó que firmara un acta que si mal no recuerdo decía que OCTAVIO ARMANDO y yo dejábamos constancia de acciones de formación que se estaban desarrollando en esas comunidades y yo les firmé mas o menos presionado porque él me dijo que necesitaba hacernos unos pagos con esa acta y legalizar el contrato creo con CONSTRUPUNTO..” .
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta sentencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aclaración de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Ref.: CASACION. 18758
Con respeto debo, separarme de lo un argumento de la decisión, aunque no de ella misma. Los razonamientos de mi aclaración de voto se pueden condensar así:
Tradicionalmente y, así lo encuentra la Corte Constitucional, existe diferencia entre lo estudiado en el régimen disciplinario, el fiscal y el penal. Y, por supuesto, su análisis es divisible, su objeto de investigación es diverso y, entonces sus consecuencias también. Como que hacen parte de disciplinas diversas y diferenciadas. En tal dirección es de recordar lo sostenido por la Corte Constitucional:
“3.4. La prohibición del non bis in idem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas vgr. como ilícito penal y como infracción administrativa o disciplinaria. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia.
En efecto, es posible que un mismo hecho pueda ser objeto de investigación y punición en forma independiente por parte de autoridades diferentes, puesto que la potestad sancionadora del Estado que se despliega en esos campos obedece a la necesidad de proteger bienes jurídicos de distinta naturaleza. Así, mientras la prohibición legal de la conducta delictiva tiene por objetivo la defensa de la sociedad, la falta disciplinaria persigue proteger el desempeño diligente y eficiente de la función pública; igualmente, mientras que las sanciones penales persiguen reprimir el reato, principalmente a través de medidas que comportan la privación de la libertad física, con la finalidad de obtener la reinserción del delincuente a la vida social, las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio oficial mediante llamados de atención, suspensiones o separación del cargo, todo lo cual le otorga al acto sancionatorio un carácter independiente. Por esta razón se admite que la sanción disciplinaria se imponga sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido la Corte se ha pronunciado en las Sentencias T-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
3.5. No obstante, de antaño se viene cuestionando la aplicación del principio del non bis in idem en relación con regímenes jurídicos de diversa naturaleza, en la perspectiva de un derecho sancionatorio que comprende autoridades de distinto orden y con diferentes procedimientos, pero inspirados en un solo ius puniendi estatal. Los defensores de esta postura sostienen que todas las infracciones merecedoras de reproche comparten la misma naturaleza punitiva, no obstante provenir de autoridades distintas, dada la indivisibilidad de la conducta punible. Por tal razón, rechazan por inconstitucional el doble enjuiciamiento de los mismos hechos en la acción disciplinaria y penal. Sobre este tópico merece especial interés la opinión de Augusto Ibáñez en su obra “La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal”, Ed. Gustavo Ibáñez, 1997, en la que rechaza la tendencia tradicional de aceptar la doble investigación, fundamento y punición en actuaciones penal y disciplinarias, a partir de la nueva concepción de la imputación fáctica y del ius puniendi como norma.
3.6. Aún cuando la jurisprudencia constitucional ha refrendado la validez del juzgamiento realizado por distintas autoridades respecto de unos mismos hechos, lo cierto es que el non bis in idem como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nullun crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que determinen con certeza los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado.
3.7. En el campo del derecho penal el principio del non bis in idem se encuentra amparado bajo la fórmula procesal de la cosa juzgada, en los términos del artículo 19 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal):
“La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta”.
La Corte ha reconocido la estrecha relación del principio del non bis in idem con el de la cosa juzgada, al considerar que “la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez). equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de “someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta”ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-264/95 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem.T-168 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
3.8. Objetivamente, la cosa juzgada se extiende sólo a los sucesos que son materia de investigación y juzgamiento, sin reparar en la calificación jurídica que se haga de la conducta investigada, ya que lo que importa son los hechos como objeto de acusación y posterior juicio. Por ello, el nomen iuris del reato que ha sido investigado y sancionado no acarrea per se la imposibilidad de una nueva investigación. Y subjetivamente, la res iudicata solo opera frente a los sujetos sindicados, acusados y juzgados.
3.9. La vigencia del principio del non bis in idem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Empero, esto no significa de modo alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada (…)”2
Ello sería suficiente para estar con la decisión que, ‘erga omnes’, contiene tal dirección de la norma. No obstante, debemos poner nuevamente en el ambiente de discusión lo que significa esta cláusula desde el origen de la negociación constitucional, pues el constituyente partiendo de las características del instituto y principio de la Cosa Juzgada, tales como: (i) que la investigación tenga el carácter de juzgamiento; (ii) que exista pronunciamiento de fondo; (iii) que la autoridad sea competente; y, (iv) la Identidad o límite objetivo; dio por sentado la posibilidad de unificación de la naturaleza del derecho, por el carácter de ‘norma’ y, por ello, en consecuencia su única posibilidad de investigación y juzgamiento.
Así, variadas son las apreciaciones sobre el denominado límite negativo de la ‘Cosa Juzgada’, ‘Non bis in ídem’, que consiste en la imposibilidad de un nuevo juzgamiento por los mismo hechos3.
Algunos países permiten una excepción al “non bis in ídem” respecto a normas jurídicas “de diversa naturaleza”, hablando sobre el derecho penal sancionatorio que involucra diversas autoridades, diversos procedimientos y un solo ius puniendi estatal4.
Diferente el planteamiento con relación a los consecuentes referibles a la acción civil, pues aunque aparentemente es la valoración de los mismos hechos no se encuentra en juego el ius puniendi del Estado, sino la búsqueda de la indemnización, ahora reparación, por el daño, por la vulneración ocasionada que es de naturaleza civil, potestativa y disponible, por ende, exclusivamente patrimonial. Situación que también se regula en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Allí se encuentra como indemnización y con vocación de reparación, término éste –reparación- amplio, que permite aceptar la resolución del conflicto generado por el daño o por la vulneración, de forma diferente a la mera indemnización. Para ello es de interés contar con el criterio y pretensión de la víctima, que dirá y precisará, cómo y con qué se ha de satisfacer su pretensión. Ahora bien, en dicho sistema global, aunque la reparación, rehabilitación o indemnización –términos todos posibles utilizados en el cuerpo del Instrumento internacional- es un derecho y por ello, desistible y disponible, la Corte Penal Internacional, puede allí actuar de oficio, sin que ello sea una contradicción, pues un evento es la estructuración demostrada del perjuicio – por ello del daño- y otra bien diferente, hacerla efectiva por el interesado o víctima. 5
En este orden de ideas, y en aproximación constitucional Colombiana, diremos que al plantearse en la Constitución Política de Colombia, art. 296, las garantías penales, como el debido proceso en actuaciones judiciales y administrativas, con un derecho de defensa común y bajo la óptica de la presunción de inocencia, es contradictorio y altamente anfibológico pensar en un doble juzgamiento por los mismos hechos, que deviene de la imposible doble imputación (acto que se le imputa) y es el mismo hecho de consecuente punitivo. En suma, el ‘Non Bis In Idem’, en el sistema Constitucional Colombiano es, sin duda, un derecho fundamental de rango Constitucional.
¿Será que el hecho, punto de partida de la imputación, de la investigación y de la sanción es divisible?. ¿Será que el dolo, concepto que constituye uno de los factores de imposición de pena, es divisible? No lo creemos.
Nuestra postura –volvamos a la negociación constitucional de 1991-, que es diversa a la tradicional, se fundamenta en los antecedentes del Instituto jurídico, cuya discusión doctrinaria general se presentó, discutió y reprodujo dentro del foro de la Asamblea Nacional Constituyente; que finalmente discutió y aprobó la Constitución Política de 19917
. Se dijo en aquel entonces:
“Dentro del proceso penal estarán garantizados los principios de precisión en la imputación de cargos, correlación entre la acusación y la sentencia e invalidez de las pruebas obtenidas ilegalmente.
DERECHO DE DEFENSA
a) La inocencia se presume mientras no se declare la responsabilidad mediante sentencia ejecutoriada.
b) Se garantiza el derecho de defensa durante la investigación y el juzgamiento.
c) Todo sindicado tiene por lo menos los siguientes derechos:
1. A ser informado en el más breve plazo de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él.
2. A disponer del tiempo y las facultades necesarias para la preparación de su defensa.
3. Nadie podrá ser obligado en asunto criminal, correccional o de policía a declarar contra sí mismo, su cónyuge, su pareja permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o cuarto civil.
4. A no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, aún cuando a éste se le dé una denominación distinta;
5. A que se comunique inmediatamente a la Defensoría del Pueblo que ha sido capturado y el lugar de reclusión. El servidor público que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta;
6. A no ser incomunicado y a entrevistarse y ser asistido por un Abogado escogido por él desde el momento de la captura. Cuando careciere de recursos económicos, a ser asistido por un defensor público remunerado por el Estado.” (resaltos y negrillas fuera de texto)8
Postura de interés académica y, de suyo jurídica, frente a la investigación y al juzgamiento, es sin duda el derecho a “(…) no ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, que no se refiere a la imputación jurídica, nomen iuris, sino a la imputación fáctica o de hechos.
Con respeto,
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.
Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2007.
1 Sentencia C-224 del 30 de mayo de 1996. Corte Constitucional.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-554 de treinta (30) de mayo del año dos mil uno (2001). M. S.: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
3 Cfr. MANCILLA OBANDO, Jorge Alberto, Las Garantías Individuales y su aplicación en el Proceso Penal, Estudio constitucional del proceso penal, 5º edición, Editorial Porrúa S.A., Avenida República Argentina 15, México, 1993, pag. 241 y ss.
4 Un ejemplo de ello es, sin duda la aplicación de las normas disciplinarias o administrativas sancionatorias. Nosotros como lo hemos sostenido en monografía base del presente artículo, “La Cosa Juzgada y el Non Bis In Idem en el Sistema Penal”, no encontramos fundamento jurídico atendible para que se apliquen varias sanciones, por el concepto de una diversa naturaleza del Derecho, pues es nuestra creencia, siguiendo legislaciones afines –España- que, la sanción penal y sobre manera el Ius Puniendo, es único.
5 En el documento Ver. PCNICC / 1999/INF./ 3. que contiene el Estatuto de Roma, Artículo 75, se dispone:
“Reparación a las víctimas
1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda.
2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79.
3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre.
4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada culpable de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 90.
5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109 se aplicaran al presente artículo.
6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.”
——-
En el documento PCNICC/2000/1/Add.1, que contiene las ‘Reglas de Procedimiento y Prueba’, se ordena:
“Subsección 4
Reparación a las víctimas
Regla 94
Procedimiento previa solicitud
1. La solicitud de reparación que presente una víctima con arreglo al artículo 75 deberá constar por escrito e incluir los pormenores siguientes:
a) La identidad y dirección del solicitante;
b) Una descripción de la lesión o los daños o perjuicios;
c) El lugar y la fecha en que haya ocurrido el incidente y, en la medida de lo posible, la identidad de la persona o personas a que la víctima atribuye responsabilidad por la lesión o los daños o perjuicios;
d) Cuando se pida la restitución de bienes, propiedades u otros objetos tangibles, una descripción de ellos;
e) La indemnización que se pida;
f) La rehabilitación o reparación de otra índole que se pida;
g) En la medida de lo posible, la documentación justificativa que corresponda, con inclusión del nombre y la dirección de testigos.
2. Al comenzar el juicio, y con sujeción a las medidas de protección que estén vigentes, la Corte pedirá al Secretario que notifique la solicitud a la persona o personas identificadas en ella o en los cargos y, en la medida de lo posible, a la persona o los Estados interesados. Los notificados podrán presentar al Secretario sus observaciones con arreglo al párrafo 3 del artículo 75.”
“Regla 95
Procedimiento en caso de que la Corte actúe de oficio
1. La Corte, cuando decida proceder de oficio de conformidad con el párrafo 1 del artículo 75, pedirá al Secretario que lo notifique a la persona o las personas contra las cuales esté considerando la posibilidad de tomar una decisión, y, en la medida de lo posible, a las víctimas y a las personas y los Estados interesados. Los notificados presentarán al Secretario sus observaciones de conformidad con el párrafo 3 del artículo 75.
2. Si, de resultas de la notificación a que se refiere la subregla 1:
a) Una de las víctimas presenta una solicitud de reparación, esta será tramitada como si hubiese sido presentada en virtud de la regla 94;
b) Una de las víctimas pide que la Corte no ordene una reparación, ésta no ordenará una reparación individual a su favor.”
“Regla 97
Valoración de la reparación
1. La Corte, teniendo en cuenta el alcance y la magnitud del daño, perjuicio o lesión, podrá conceder una reparación individual o, cuando lo considere procedente, una reparación colectiva o ambas.
2. La Corte podrá, previa solicitud de las víctimas, de su representante o del condenado, o de oficio, designar los peritos que corresponda para que le presten asistencia a fin de determinar el alcance o la magnitud de los daños, perjuicios o lesiones causados a las víctimas o respecto de ellas y sugerir diversas opciones en cuanto a los tipos y las modalidades de reparación que procedan. La Corte invitará, según corresponda, a las víctimas o sus representantes, al condenado y a las personas o los Estados interesados a que formulen observaciones acerca de los informes de los peritos.
3. La Corte respetará en todos los casos los derechos de las víctimas y del condenado.”
6 “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (resaltos fuera de texto)
7 La Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente se ocupó de la “Administración de Justicia y Ministerio Público”. Los temas a desarrollar se centraron en los principios rectores de la administración de justicia, la creación de la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, los Jueces de Paz, la Jurisdicción Indígena, por citar algunos de ellos.
8 VOTACION: ES APROBADO POR UNANIMIDAD”. Proyecto presentado por los Constituyentes Álvaro Gómez Hurtado y Jaime Fajardo Landaeta (este último recogió un proyecto del Dr. Hernando Londoño Jiménez)