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Proceso No 25106
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado en acta N° 63
Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006)
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de octubre de 2005 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., que confirmó la dictada por el Juzgado 10° Penal Municipal de esta capital, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 20 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y, a la vez, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, como autor del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
En la misma sentencia fueron condenados RUBÉN ARMEL GARZÓN SERRATO y CARLOS FRANCISCO MELO RUIZ a las mismas penas y por igual delito.
HECHOS
En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., hizo la siguiente síntesis:
“Debido a la oportuna información que la ciudadanía suministró a la Policía Nacional, se logró dar captura a JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ, RUBÉN ARMEL GARZÓN SERRATO y CARLOS FRANCISCO MELO RUIZ, dentro de la bodega de textiles ubicada en la carrera 11 No. 18.05 de esta Capital, inmueble al cual ingresaron con el objeto de sustraer mercancía, luego de haber intimidado mediante violencia física al vigilante, señor Luis Eduardo Doncel García.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Se verificó ante el Juez de Control de Garantías, la legalidad de la captura de JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ, RUBÉN ARMEL GARZÓN SERRATO y CARLOS FRANCISCO MELO RUIZ e imputación de los cargos por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, los cuales fueron aceptados por los indiciados y a petición de la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 308 Delegado ante los Juzgados Penales Municipales se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
En la diligencia llevada a cabo el pasado 29 de julio de 2005, la Fiscalía 219 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de esta ciudad, presentó escrito de acusación atendiendo que los imputados aceptaron los cargos que por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa en la diligencia de audiencia preliminar, efectuada el 3 de julio de 2005 ante el Juez de Control de Garantías.
En la audiencia de verificación de la imputación, individualización de la pena y fallo, llevada a cabo el 16 de agosto de 2005 el Juzgado 10° Penal Municipal de esta capital, tras advertir el respeto por las garantías constitucionales y legales en la audiencia de la aceptación de la imputación por parte de JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ, RUBÉN ARMEL GARZÓN SERRATO y CARLOS FRANCISCO MELO RUIZ anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y el mismo día a partir de las 3 de la tarde, se llevó a cabo la audiencia de lectura del fallo.
Para la dosificación punitiva, de acuerdo a las previsiones de los artículos 60 y 61 del Código Penal, el juzgador se ubicó en el primer cuarto punitivo que oscila entre 37 meses 10 días y 78 meses 18 días de prisión y ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, individualizó la pena en 40 meses de prisión, disminuyéndola en un 50% de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, dejando, en definitiva, el quantum punitivo en el orden de 20 meses de prisión e imponiendo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término igual al de la pena principal y, a la vez, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.
Contra la anterior sentencia, el defensor de los condenados interpuso el recurso de apelación ante la negativa del juzgado para concederles la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 15 de junio de 2005, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 10° Penal Municipal de Bogotá D. C., lo confirmó en su integridad.
Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de pena, tras señalar que JIMMY ALEXÁNDER y CARLOS FRANCISCO, no tienen sentencias condenatorias en su contra; empero, si anotaciones de lo cual revela que sus antecedentes personales y sociales son reprochables se atuvo a los parámetros establecidos en el artículo 63 del Código Penal, dado que, la pena impuesta fue del orden de 20 meses, aclarando que “…la precitada norma no exige que los antecedentes sean de tipo penal como parece entenderlo la defensa, sino que simplemente los mismos pueden ser del ámbito personal, familiar o social, es decir, aquellas situaciones o hechos de los cuales el funcionario judicial llegue a obtener un fundado conocimiento del comportamiento de los acusados en las citadas áreas.”, afianzando de esta manera la negativa a la concesión del sustituto penal; así mismo, discurrió en torno de la viabilidad del otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, concluyendo en un pronóstico negativo.
En contra de la sentencia de segunda instancia el defensor del procesado SARMIENTO RUIZ interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
El defensor del procesado JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ presentó demanda de casación postulando un cargo contra la sentencia, de segunda instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., acusándola de haber violado directamente la ley sustancial por “falta de aplicación de una norma constitucional y otra legal llamadas a regular el caso” puntualiza, en consecuencia, que se trata de los artículos 248 de la Constitución Política y 63 del Código Penal.
Considera que el yerro se originó porque el Tribunal dio por probado un aspecto trascendental que en las distintas audiencia realizadas, ni en el escrito de acusación la Fiscalía no imputó ni demostró a JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ. Destaca que el único argumento que el Tribunal expuso para negar la aplicación del artículo 63 del Código Penal, está representado en que SARMIENTO RUIZ “registra en su contra una investigación penal por el delito de hurto calificado y agravado (fl. 42 carpeta), comportamiento similar al aquí investigado” seguidamente, agrega que la Corporación señaló que “Lo anterior viene a indicar, que si bien, JIMMY ALEXANDER SARMIENTO RUIZ y CARLOS FRANCISCO no tienen sentencias condenatorias en su contra – los tres aquí procesados registran anotaciones -, lo cual revela que sus antecedentes personales y sociales son reprochables, puesto que las anotaciones ya indicadas acreditan su presunta participación en actividades ilícitas…”
Discrepa, en consecuencia, de las reflexiones del Tribunal porque desconoce de modo grave el contenido del artículo 248 de la Carta Política, según el cual, por antecedentes penales “en todos los ordenes legales” solo se pueden tener las “condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva” exigencia sabia, dado que, no toda persona que resulta sindicada termina siendo condenada y en muchos casos ni siquiera acusada, por lo anterior, considera que el Tribunal tomó como antecedente penal para valorar negativamente la personalidad de su defendido, lo que de conformidad con la norma superior no tiene esa calidad.
En segundo lugar, precisa que el Tribunal ignoró la estructura del nuevo proceso penal, pues adujo como prueba un documento, que si bien es cierto obra a folio 42 de la carpeta, la Fiscalía nunca lo exhibió como prueba, porque a folio 43 aparece una comunicación de la Fiscalía 255 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., en la que informa que dicho asunto terminó con preclusión.
Hace énfasis en que para que el Tribunal hubiera tenido en cuenta esa comunicación era necesario que la Fiscalía la exhibiera en cualquiera de las etapas del proceso, en esas circunstancias la defensa no tuvo la oportunidad de conocer, debatir, ni controvertir el contenido del referido informe. En consecuencia, precisa que el Tribunal lo sorprendió negando la aplicación del artículo 63 del Código Penal, con el único argumento referido a que SARMIENTO RUIZ “revela que sus antecedentes personales y sociales son reprochables, puesto que las anotaciones ya indicadas acreditan su presunta participación en actividades ilícitas…”
Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dar aplicación a los artículos 248 de la Carta Política y 63 del Código Penal, otorgando a SARMIENTO RUIZ el sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Mediante auto del pasado 8 de mayo, el Despacho admitió la demanda de casación y, en consecuencia, convocó a las partes para llevar a cabo la audiencia de sustentación oral del recurso.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Instalada la diligencia de audiencia pública, la Presidencia luego de ilustrar a las partes sobre el objeto de la diligencia otorgó el uso de la palabra de los sujetos procesales intervinientes:
1.- El defensor del procesado SARMIENTO RUIZ, precisó que el aspecto concreto de su intervención está referido a que el Tribunal, negó el sustitutivo de la ejecución condicional de la pena al procesado, sobre la base única y exclusiva de la existencia de una anotación en contra del mismo SARMIENTO RUIZ en los archivos del D.A.S., o en el sistema de esa entidad por la supuesta existencia de un proceso penal diferente en contra de la misma persona por el delito de hurto calificado y agravado.
Refiere que es el punto específico de objeción de la defensa y aspira a que la Corte case el fallo y, en su lugar, profiera decisión sustitutiva en la que se conceda a SARMIENTO RUIZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue negada en primera y segunda instancia.
Acto seguido el defensor del procesado hace referencia a los cargos propuestos en la demanda, recordando que, en su criterio, el Tribunal incurrió en la sentencia impugnada en falta de aplicación del artículo 248 de la Constitución Nacional, pues su pretensión se orienta a que la Corte retome el estudio de las anotaciones que en las oficinas del D.A.S., tienen o mantienen respecto de personas que en algún momento determinado han sido sindicadas porque, en su opinión, se han cometido algunas injusticias en la medida en que esas anotaciones, sin verificar, han sido tenidas en cuenta para disponer que personas procesadas vayan a la cárcel, argumentándose que son antecedentes personales o sociales y, además, se tienen en cuenta a pesar de que el proceso a que se refiere la anotación ha terminado con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o con sentencia absolutoria, como en efecto, ocurrió con el procesado SARMIENTO RUIZ, porque ciertamente existió una anotación en contra de él, que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal para negar el sustitutivo de la ejecución condicional de la pena, cuando esa anotación tenía que haber desaparecido debido a que la Fiscalía que adelantaba esa anotación había terminado con preclusión de la investigación declarando la inocencia plena del indiciado.
De otra parte, señala que el reporte que hizo el D.AS., en ningún momento fue aducido por la Fiscalía, ni fue controvertido en ninguna de las audiencias que se llevaron a cabo; por lo tanto, sugiere la eventual incursión del Tribunal en un error de hecho por falso juicio de existencia en un documento que nunca fue exhibido en el juicio que se adelantó.
2.- La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, designada para este evento mediante resolución 0 – 1553 emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación, señaló que ninguno de los dos artículos mencionados por el recurrente se dejó de aplicar, porque si se analiza el artículo 63 del Código Penal que establece los requisitos para poder conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena se está haciendo referencia a un elemento objetivo y a otro subjetivo. De acuerdo con la decisión de segunda instancia, hace referencia al elemento subjetivo relacionado con los antecedentes personales y sociales del implicado y en la sentencia de primera instancia hace referencia a elementos totalmente diferentes como la modalidad y gravedad de la conducta punible; en consecuencia, las sentencias como unidad jurídica inescindible se deben analizar conjuntamente siempre y cuando no se contrapongan.
Bajo esta consideración, señala que el demandante no podía referirse simplemente a que su mandante no tenía anotaciones penales, porque los requisitos de índole subjetivo son diferentes y deben ser analizados en forma integral. Estima, entonces, que el censor debía haber atacado las dos sentencias en cuanto a los elementos diferentes que tenían, cosa que no hizo por lo tanto, habría lugar a decir que se incumplió el artículo 63 sin hacer el respectivo análisis. Así mismo, considera que no debió señalarse que se violó el artículo 248 de la Constitución Política, porque el Tribunal en ninguna parte reseñó como antecedente penal lo que no tenía tal característica, simplemente tuvo en cuenta una constancia que, como dice el defensor, no fue aducida como prueba, esa constancia hacía referencia a una investigación penal y lo tuvo como antecedente personal simplemente para descalificar la personalidad de SARMIENTO RUIZ a efecto de negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entonces, no puede decirse que se dejó de aplicar el artículo 248 citado, razón por la cual, el cargo no puede prosperar; en consecuencia, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
3.- La Procuradora Delegada, señaló, inicialmente, que tiene claro que los antecedentes penales y contravencionales a que se refiere el artículo 248 de la Carta Política, no son lo mismo que los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado que contiene el artículo 63 del Código Penal; también tiene claro que la limitación que implica el aludido artículo superior, no comporta la eliminación de informaciones para prevenir conductas antisociales, pero una cosa es considerar los registros incluidos los prontuarios o los listados de sindicaciones para efectos puramente preventivos en el orden de las conductas antisociales o para asegurar el normal funcionamiento de las relaciones de tipo comercial, civil o financiero que fue lo que examinó la Corte Constitucional y, otra cosa muy distinta es hacerle producir a esos registros sobre hechos de ocurrencia probable, como son las sindicaciones, efectos jurídicos sobre los cuales la Constitución exige certeza y no simple probabilidad por su naturaleza sancionatoria.
Sostiene, además, que para fundamentar una decisión sobre la cual la ley demanda una simple probabilidad, como, por ejemplo, el proferimiento de una medida de aseguramiento podría aceptarse un registro de sindicaciones no resueltas en manera definitiva en tanto que significa que es probable la participación de la persona en hechos delictivos, ello no puede extenderse para sustentar un juicio negativo que exige certeza como el que es propio de la sentencia, dado que, la existencia de sindicaciones no es en si misma un hecho indicador de una conducta inapropiada o delictiva, tanto en el orden personal como social y familiar.
El artículo 248 de la Constitución Nacional – señala – tiene como finalidad proteger a las personas frente a consecuencias jurídicas adversas que puedan derivarse de comportamientos precedentes de las mismas personas, por eso exige que para todos los ordenes legales, solo puedan considerarse como antecedentes penales y contravencionales aquellas condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas.
Refiere que en todo caso cualquiera que sea la prueba que se invoque que produzca efectos negativos sobre el procesado debe estar sujeta al principio de contradicción.
Así mismo, precisa que la sentencia del Tribunal incurre en la falta de aplicación de la disposición constitucional y de la legal, consecuentemente en el proceso penal representa una violación directa de la norma sustancial prevista en la causal primera de casación. Sin embargo, considera que la censura no puede prosperar porque el Tribunal no revocó los planteamientos de la primera instancia como fueron los atinentes a la gravedad y modalidad del hecho delictivo, ni fueron desvirtuados por el censor.
El otro aspecto que aborda el Ministerio Público hace referencia a la aducción de la prueba, sobra la cual considera que el censor no tiene la razón porque el elemento probatorio al que alude la defensa si fue objeto y si fue allegado al proceso en una audiencia pública oral y con todas las características del nuevo sistema, por eso considera que la demanda no consulta los registros de las audiencias celebradas, pues en aquella audiencia preliminar donde el fiscal solicitó la legalización de la captura, formuló la imputación al procesado quien se allanó a los cargos, también solicitó al Juez de Control de Garantías que se profiriera una medida de aseguramiento y se fundamentó en el peligro que el procesado podía constituir para la sociedad, para ello enunció, no aportó, el famoso oficio que está a folio 42 y sobre el cual se basan todos los cuestionamientos de la defensa, consúltese el disco número 1°, minuto 4730 sobre el cual, la defensa del procesado de ese entonces pudo controvertirlo; agrega, que si bien es cierto en el escrito de acusación no se mencionó esa prueba, en el momento en que el diligenciamiento llegó ante el juez de conocimiento y en audiencia el Fiscal Delegado se refirió a ese documento haciendo la salvedad que se había precluido la investigación a favor del procesado. En conclusión ese documento fue controvertido por el Ministerio Público y la defensa; empero, la Fiscalía lo retiró porque advirtió que la investigación se había precluido.
Por lo anterior, la Procuraduría solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo único, causal primera por falta de aplicación de los artículos 248 de la Constitución Nacional y 63 del Código Penal.
Al amparo de la causal primera del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, el actor impugnó la sentencia de segunda instancia, por cuanto se dejaron de aplicar los preceptos constitucional y legal, circunstancia que originó dar como probado un aspecto trascendental que no fue debatido en las audiencia realizadas a lo largo del proceso, concretamente el medio de convicción que obra a folio 42 de la carpeta en el que se indica que JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO RUIZ registra anotaciones penales.
Sea lo primero aclarar, que es inexacta la afirmación del defensor del procesado en el sentido de precisar que el oficio DGOP-SIES-GIDE-ARRAJ-436687del 3 de julio de 2005 del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que obra a folio 42 de la actuación, no fue presentado por la Fiscalía en las diferentes audiencias orales que se realizaron en el curso del proceso, pues tal como lo aseguró el Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, de conformidad con los registros magnéticos en los que constan los diferentes actos cumplidos en el trámite procesal, se desprende que el mencionado oficio de anotaciones penales en relación con el sentenciado JIMMY ALEXÁNDER SARMIENTO, fue mencionado por la Fiscalía en las respectivas audiencias quedando expuesto al debate por las partes, siendo evidente que constituía un medio de prueba legalmente aportado a la investigación, dado que, el Fiscal y los integrantes de la Policía Judicial acataron las preceptivas de los artículos 117, 336, 337 y 351 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, adviértase, en segundo lugar, que el Fiscal Delegada en el curso de la diligencia de audiencia preparatoria anunció el contenido del oficio en el que aseguraba que el mencionado medio de convicción se refería, entre otros aspectos, a una anotación penal que presentaba el procesado SARMIENTO RUIZ soportando en este documento la gravedad y modalidad del hecho (consultar minuto 4730), tal afirmación perdió vigencia, toda vez que la Fiscal Delegada en la audiencia de verificación de aceptación de cargos e individualización de pena sostuvo que el proceso del cual se derivaba la anotación penal que registraba SARMIENTO RUIZ había culminado con preclusión de investigación (consultar minuto 15:00).
En tercer lugar y, en este aspecto le asiste razón al defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., no debió mencionarlo en el ejercicio dialéctico llevado a cabo con el propósito de afianzar el análisis sobre los antecedentes de todo orden que presentaba el acusado JIMMY ALEXANDER SARMIENTO RUIZ, habida consideración que la Fiscalía en su oportunidad legal expresó que las diligencias habían culminado con decisión favorable a los intereses del procesado y, además, dicho documento fue expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., “Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona…”, afirmación que de hecho genera una inmensa duda que debió resolverse a favor del condenado.
De este modo, es claro que la aspiración del recurrente se distancia aún más de casar el fallo impugnado, pues si bien es cierto las sentencias de primera y segunda instancia, constituyen una unidad jurídica inescindible, el supuesto yerro en que incurrió el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia lo atribuye a la referencia que hizo de un medio probatorio, relacionado con las anotaciones penales del acusado SARMIENTO RUIZ, que fue incorporado legalmente al plenario en las diferentes audiencias públicas y, a la postre, se ilustró por parte de la Fiscalía que dicho proceso había culminado con preclusión de la investigación; también es cierto, que el juez de primera instancia afianzó la decisión de no concederle el sustituto penal “en la gravedad y modalidades de la conducta punible”, aspectos que no fueron cuestionados por el recurrente en la demanda de casación, por lo tanto, aún permanecen inalterables y son suficientes para satisfacer la exigencia prevista en el artículo 63-2 del Código Penal, que impide acceder al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Recuérdese que fue voluntad del Constituyente de 1991, definir en el artículo 248 de la Carta Política que “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.” dejando en claro, de esta manera, cuáles de las informaciones que alberga el Estado por concepto de investigaciones penales o contravencionales, tienen la entidad de antecedentes penales; y, por exclusión, debe aceptarse, así mismo, que las informaciones atinentes a las investigaciones penales que adelantan las autoridades y, que no constituyan antecedentes penales, pueden servir a los funcionarios judiciales para inferir “los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado así como la modalidad y gravedad de la conducta punible…” y emitir consecuentemente el pronóstico que exige el artículo 63-2 del Código Penal, para establecer la viabilidad de la concesión del mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena.
De este modo, no se casará el fallo impugnado.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia.
Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria