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Proceso No 24292
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 26
Bogotá, D. C., veintitrés de marzo de dos mil seis.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 18 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, y en virtud del cual el procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA quedó condenado a la pena principal de 26 años y 3 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 8 años, como autor del delito de homicidio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En horas de la noche del 8 de julio de 2001, llegó a la residencia de BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, situada en el barrio el Socorro de la ciudad de Cartagena, su ex compañera permanente Maritza Pérez Romero, quien llevaba de regreso como era habitual a los descendientes menores habidos en común, quien recriminó al primero por el castigo que propinó al varón de doce años por las quejas que le había puesto su hermanastra mayor Yoice Smith Mosquera Romero, lo que suscitó un enfrentamiento de palabras y golpes entre ésta y Maritza, motivando la intervención de BERNARDO, haciéndose éste a un arma de fuego que guardaba en una de las habitaciones, con la cual propinó dos disparos a su ex compañera, causándole heridas que le determinaron su muerte.
BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA se entregó a las autoridades policiales y puesto a órdenes de la Fiscalía Seccional de Cartagena se le vinculó mediante indagatoria a la investigación que inmediatamente se inició en su contra, siendo resuelta su situación jurídica en resolución del 23 de julio de 2001, en la que se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio agravado.
Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 23 de octubre de 2001 con resolución de acusación por el delito de homicidio agravado por la causal del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, por el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima, decisión que adquirió firmeza en la primera instancia por no haber sido objeto de impugnación.
El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que después de agotados los trámites legales dictó sentencia de primera instancia el 30 de abril de 2002, por medio de la cual condenó al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA de conformidad con los cargos impuestos, a la pena principal de 30 años de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 8 años, y a la de carácter civil de pagar 150 salarios mínimos legales a favor de los hijos de la víctima por concepto de perjuicios.
Contra la sentencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, dando lugar a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena de fecha 18 de abril de 2005, mediante la cual confirmó la condena impuesta con la sola modificación de la pena de prisión que desminuyó a 26 años y 3 meses, tras la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad que tuvo en cuenta el Juzgado.
LA DEMANDA
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de MOSQUERA MOSQUERA interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en tres cargos cuyos fundamentos bien pueden resumirse de la siguiente manera:
Primer Cargo (Principal)
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 57 del Código Penal de 2000, lo que llevó a negar la diminuente del estado de ira e intenso dolor.
En orden a fundamentar el cargo, sostiene el censor que aunque en ambas instancias se descartó la legítima defensa por ausencia de la agresión actual y de la proporcionabilidad, de todos modos se reconoció la existencia del comportamiento grave e injustificado de la propia víctima cuando se abalanzó contra la hija menor del procesado Joyce Smith Mosquera, así como también el deterioro de las relaciones entre ellos por los escándalos seguidos y fricciones “incontenidas”, según lo deduce el demandante de varios párrafos de los fallos de primera y segunda instancia que trascribe.
Empero, agrega, después de reconocer la existencia de la agresión injusta, termina desconociendo la atenuante de la ira, con el siguiente razonamiento:
“… la referida diminuente no tiene aplicación en el presente caso, observándose de las constancias probatorias que la conducta del procesado estaba guiada además por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que la señora MARITZA generaba en su residencia desde que se separaron, no pudieron compararse el estado de ira e intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento, con la reacción iracunda por una ofensa”
Califica de paradójica esta posición de los juzgadores, aduciendo que de un lado se reconoce la agresión ilegítima y grave de la víctima, pero se le niega la actualidad para efectos de la legítima defensa, y luego, para negar la atenuante de la ira e intenso dolor se niega la existencia de aquella agresión ilegítima y grave para simplemente sostener que “había rabia en razón de los escándalos pasados”.
Para el demandante, la verdadera comprensión y alcance de la diminuente no está en distinguir o establecer diferencias entre ira y rabia, porque no la hay, ya que son estados del alma exactamente iguales. La verdadera y exacta distinción radica en que estos estados pasionales sean reacción humana frente a un comportamiento ajeno, grave e injustificado, como lo dispone la norma que lo tipifica.
En el caso presente, en las sentencias se admite el comportamiento ajeno, grave e injusto de la propia víctima, que motivó el actuar del procesado, por lo que se dejó de aplicar el artículo 57 del Código de Penal, por la errada interpretación de sus alcances y entendimientos acertados de su contenido milenario.
Pide que se case la sentencia y se reconozca la diminuente alegada, con la consiguiente reducción de la pena.
Segundo cargo (Subsidiario).
Al amparo de la causal tercera de casación penal, postula la nulidad parcial de la sentencia por ausencia de motivación en el proceso de dosificación de la pena de la circunstancia agravante del homicidio establecida en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, esto es, por haberse colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o haberse aprovechado de esa circunstancia.
Alega que la nulidad en la que se incurre viola el derecho de defensa y de manera indirecta el artículo 59 del Código Penal el cual exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa de la pena.
En torno al entendimiento de las circunstancias de agravación, dice que lo que quiso el legislador fue agravar la conducta de aquellos que se muestren mucho más habilidosos en el cuidado a seguro de sus malas intenciones, porque es una “prevención fina” el valerse de la posibilidad de no recibir una reacción defensiva de la víctima, pues habrá eventos en que el agente deja de actuar cuando sabe que puede ser a su vez agredido, lo cual ha llevado a los autores a unificar y explicar esta situación con el dolo deliberado o premeditado.
Sostiene que cuando el agente responde a una agresión injusta, lo hace con dolo de ímpetu, que puede no ser incompatible con algunas circunstancias de agravación como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Corte.
Afirma que por simple hecho matemático de resultar muerta una persona desarmada o indefensa no legitima la aplicación de la causal de agravación, y en este caso no le bastaba a los juzgadores considerar agravado el homicidio, sino que era menester la motivación o exposición de las razones por las cuales no disparó el acusado llevado por el drama de los hechos, tan sólo por aprovechar la situación de indefensión de su antigua compañera.
Solicita, en consecuencia, la supresión de la circunstancia agravante específica del homicidio.
Cargo tercero (Subsidiario)
Con fundamento en la misma causal tercera de casación, denuncia la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación en la aplicación de las reglas genéricas de determinación de la pena previstas en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. Cita también como infringido el artículo 59 de la misma obra.
Advierte que el penúltimo párrafo de la decisión de segunda instancia sólo señala que moviéndose en el primer cuarto, que va de 300 a 345 meses la pena se debía aumentar en 15 meses, pero no indica cuál fue el motivo escogido para ello entre las opciones del articulo 61 en comento y peor aún las razones para su aplicación, por todo lo cual considera que se violó el derecho de defensa de su representado.
Sostiene que la Ley no ha dejado al descubierto una zona libre y oscura en la que el juzgado pueda moverse sin razonar en modo alguno y quede exonerado de motivar su decisión, porque de las exigencias constituciones no puede extraerse excepción alguna.
Solicita, por ende, que se reduzca el incremento que se aplicó sobre la pena mínima.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, recuerda en primer lugar cómo en reciente jurisprudencia la Corte ha convenido en que en el delito de homicidio puede concurrir la circunstancia de agravación fincada en el aprovechamiento del estado de indefensión o inferioridad de la víctima, con la diminuente punitiva del estado de ira e intenso dolor, “siempre y cuando el agente conserve al momento de ejecutar el acto el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumento utilizado para la comisión de conducta punible”.
Por lo tanto, no era constitutivo de ningún impedimento que el mayor interés jurídico de defensa prefiriera primero la eliminación de la circunstancia especifica de agravación punitiva de la indefensión o inferioridad de la víctima, y si prosperaba o no, en un segundo cargo aspirara al reconocimiento del estado de ira e intenso dolor en relación con el homicidio simple e incluso sobre el agravado, sobre todo porque así aún cuando en ambos casos la situación se resuelve con fallo de sustitución, en alguna forma se guardaba respeto por el principio de prioridad de la nulidad respecto de las otras causales de casación.
Por lo tanto, el Procurador respetando esa última prioridad, entra a conceptuar sobre los cargos de la siguiente manera:
Segundo Cargo (Subsidiario)
Para el Procurador, la refutación de la existencia de la situación de indefensión de la víctima, más que un yerro por precariedad argumentativa del Tribunal, se debió demandar por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.
Así, destaca cómo el juzgador luego de que precisó del acusado la acción consciente de matar, porque pudiendo comportarse de otra forma opto por esgrimir su arma para atemorizar a su víctima, pero con la clara intención de causarle daño, consideró que se estructuró la circunstancia de alevosía no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó directamente contra la mujer y principalmente antes las mortales heridas propinadas por su espalda, lo cual era indicativo de que aquella se retiraba del lugar y su actitud agresiva ya había pasado.
En esa forma, dice, no se trató siquiera de una invención judicial, porque el propósito diáfano de imputar al procesado la circunstancia de agravación del homicidio fundada en la indefensión de la víctima venía dada desde la providencia acusatoria, que la incluyó de manera expresa por su nomenclatura legal, y con base en la declaración del menor que corroboraba el material probatorio, concluyó la manera en que el procesado se valió de la condición de indefensión de su víctima.
Por lo tanto, el simple hecho de hallarse desarmada la mujer no fue el que llevó al fallador a considerar la agravante del ilícito. Por el contrario, la idoneidad del medio empleado y forma de realización de la conducta homicida, a traición cuando la víctima había cesado en su lucha con la hija de su antiguo marido y estaba simplemente recostada en la pared, de espaldas a él, demostraban la limitación de sus posibilidades defensivas. Su posición le impedía alguna prevención de su parte, y por haber terminado la contienda no podía presagiar que seguiría el ataque, menos por parte de otro, lo que continuamente generó el aseguramiento de la ejecución.
Es estas condiciones, dice, no era indispensable que en este caso el procesado colocara a su ex – mujer en unas circunstancias de minusvalía, sino que tan sólo buscara como lo hizo, la situación favorable y se aprovechara que ella estaba de espaldas para accionar su arma.
Observa que el libelista simplemente propugna por la exclusión de la agravante insistiendo en un dolo de ímpetu que no es precisamente el que admite el juzgador, pasando por alto que tampoco el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor es incompatible con la circunstancia de agravación por la indefensión, tal como lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte de manera excepcional.
Primer cargo (planteado como principal)
El Procurador encuentra que aunque en la demanda se afirma que las instancias reconocieron o admitieron la existencia de la agresión grave e injusta por parte de la víctima, la razón por la cual se negó la degradante de responsabilidad por el estado de ira e intenso dolor fue en forma clara y concreta porque la conducta del sentenciado estuvo guiada por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que su antigua mujer provocaba desde que se separaron en su residencia.
Destaca que el demandante se refiere a la distinción del estado de ira y la “rabia” que achaca al Tribunal en forma que no responde a la realidad de las consideraciones del juzgador porque del verdadero contexto se desprende que simplemente el fallador arguyó que no podía compararse el estado de ira o intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento.
Advierte que a pesar de su intención de no debatir la forma como el juzgador da por establecido el contexto situacional, en el fondo el recurrente no acepta la forma como se determinó la situación subjetiva del ánimo del procesado.
Según el Procurador, la postura defensiva en las instancias fue resaltar la conducta de la víctima para edificar la necesidad de defensa de un derecho ajeno por parte del enjuiciado ante el ahorcamiento del que era objeto su hija, y de manera residual y subsidiaria, tomarla como el origen de una alteración aguda en el ánimo de aquel que lo llevó impulsivamente a la conducta homicida.
Encuentra alejado de la realidad jurídica la afirmación del impugnante relacionada con lo paradójico del argumento del Tribunal al aceptar la agresión para desechar la defensa necesaria, pero negarla a fin de eliminarla como parte integrante del factor real modificador de los límites punitivos que añora, porque una lectura del fallo permite evidenciar que ante el enfrentamiento entre la víctima y la hija del procesado, precedido de los reclamos de ambos progenitores por la conducta y castigo de su hijo común, que ameritaron la intervención de aquel, se configuró la agresión grave e injustificada, sólo que no se la vio generadora de la alteración de su fuero interno que le impidiera tener el control sobre sus actos.
Destaca que la conducta del acusado se advirtió tardía para tenérsela como reacción defensiva, porque al momento en que accionó su arma ya el peligro había desaparecido, las mujeres se habían separado, al punto que su hija intentó controlarle el empleo del revolver cuando lo vio apuntado hacía su ex – compañera, para finalmente propinarle dos disparos por su espalda.
Al mismo tiempo, dice, el fallador no evidenció que la actitud del procesado demostrará un estado irascible, y menos, algún vínculo con la provocación, en otras palabras, su reacción emocional no la tomó como de entidad para que perturbara en un alto grado el control sobre su actuar, ni de los antecedentes problemáticos entre la ex pareja se podía configurar la gestación del estado emocional, por el contrario, por la forma como se desarrollaron los hechos advirtió el ánimo vindicativo.
El actor simplemente se opone a la negación de la atenuante, pero en su caso ni siquiera define con claridad suficiente, como estaba obligado, cuál a su juicio era la exégesis correcta del precepto cuyo quebranto directo denuncia por errada interpretación.
Por lo tanto, concluye, el demandante no cumple con el rigor requerido para un cargo por violación directa y los defectos de desarrollo del mismo como la carencia de razón de la pretensión, la tornan impróspera.
Tercer cargo
El Procurador encuentra razón al demandante cuando reclama porque la sentencia de segunda instancia, moviéndose en el primer cuarto del ámbito punitivo (de 300 a 354 meses), determinó aumentar el mínimo legal en 15 meses sin señalar cuál de los criterios establecidos en el inciso 3º del articulo 61 del Código Penal fue el motivo del incremento, esto es si la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potencial, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan, la intensidad del dolo o la necesidad de la pena.
Recuerda que el juzgador colegiado únicamente había estimado la existencia de circunstancias de menor punibilidad y si bien el simple hecho de concurrir sólo circunstancias atenuantes, no le imponía la obligación indefectible de fijar el mínimo de la sanción, también tiene dilucidado la jurisprudencia que “el mínimo de la pena solo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios ( art. 61) que permitan al Juez moverse mas allá del extremo inferior”, por lo cual encuentra que efectivamente se transgredió el articulo 59 del Código Penal en cuanto exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues es evidente que no existió un razonamiento o ponderación de los múltiples aspectos que sirven de fundamento para la determinación de la pena en concreto.
Dice que el sentido de la explicación de la decisión judicial se constituye en el necesario correlato del derecho fundamental del condenado a impugnar la sentencia, ora como parte del debido proceso conforme la previsión del articulo 29 de la Constitución Política, bien como derecho autónomo consagrado en el articulo 31 del mismo texto superior, toda vez que los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.
Por lo tanto, en su concepto, el cargo debe prosperar por cuanto se impone la intervención del órgano jurisdiccional de la casación para que se excluya el incremento de 15 meses inmotivado por falta de señalamiento del factor o criterio que lo determinó y se fije la pena definitiva en 25 años de prisión.
Finalmente encuentra que aunque la pena accesoria hoy llamada de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por sólo ocho (8) años y el equivoco del juzgador es manifiesto y esencial porque tanto en al antigua legislación como en la actual no podía ser inferior a la principal privativa de la libertad a la cual accede, el principio de la prohibición de la reforma en peor impide que se ajuste la pena accesoria porque éste debe predominar sobre el postulado de la legalidad de la pena, como lo acepta la mas reciente jurisprudencia de esa Corporación y es la doctrina también de la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala estudiará los cargos en la forma propuesta por el Procurador Delegado, pues la Corte tiene determinado que de las cuatro variantes que pueden conducir a invalidar la sentencia por falta de motivación, se encuentra precisamente la ausencia total de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, razón por la cual, atendiendo el principio de prioridad que rige la casación, según el cual, al proponer varias causales se debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, para que las restantes se planteen como subsidiarias, se procederá en la forma anunciada.
Segundo cargo. Nulidad por falta de motivación de la circunstancia agravante del homicidio.
Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, en este segundo cargo, que erradamente propone el demandante como subsidiario, al amparo de la causal tercera de casación pretende la nulidad parcial del fallo, debido a supuestos defectos de motivación que afectan el derecho de defensa y la estructura del debido proceso en la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio, tipificada en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, pues según el demandante los juzgadores no expusieron las razones por las cuales se concluyó que el procesado no disparó llevado por el drama de los hechos, sino por aprovechar la situación de indefensión en que se encontraba la víctima cuando recibió los impactos que determinaron su muerte.
Tratándose de circunstancias específicas de agravación del delito, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que es imprescindible que éstas se encuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, para que el procesado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio.
En el presente asunto, como lo recuerda el Procurador Delegado, es evidente que desde la resolución de acusación se hizo una imputación jurídica y fáctica de la circunstancia específica de agravación del delito de homicidio por el que se condenó a BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, en tanto se mencionó la norma pertinente (numeral 7º del artículo 324 del entonces Código Penal, hoy numeral 7º del artículo4 104 de la Ley 599 de 2000), imputación que se acompañó de un proceso de adecuación típica en donde se valoraran los hechos y las pruebas.
Fue así como en esa pieza procesal, después de citar la norma que tipifica la circunstancia de agravación fundada en la indefensión de la víctima, con base en la declaración del hijo menor de la hoy occisa, quien presenció los hechos, la Fiscalía califica “el modo asaz infame en que el procesado se valió de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin posibilidad alguna de repeler o evitar el ataque a bala que arteramente le fue hecho”, pues acorde con las pruebas el procesado disparó a traición cuando su ex compañera se encontraba de espaldas a él.
En la sentencia de segunda instancia, el fallador reconoce que esa circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la acusación, al punto que al revisar la dosificación de la pena descartó que esa misma razón, a saber, el “modo asaz infame en que el procesado se valió de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin posibilidad alguna de repeler o evitar el ataque a bala que arteramente le fue hecho”, que cita textualmente, se pudiese tener a su vez como circunstancia de mayor punibilidad para definir el ámbito de movilidad, como erradamente lo había considerado el juzgador de primera instancia.
Además, como lo destaca el Procurador en su concepto, resulta claro para la Sala que el juzgador tuvo presente en su argumentación la existencia de la causal de agravación, pues después de precisar cómo el procesado, pudiendo comportarse de otra manera, había optado por esgrimir su arma, no sólo para atemorizar a su víctima, sino con una clara intención de causarle daño, contra quien disparó con alevosía, no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó en su contra cuando se encontraba de espaldas a él, lo cual era indicativo de que se aquella se retiraba del lugar.
De esa forma, el agravante del homicidio se dedujo no por la simple circunstancia de que la mujer se hallaba desarmada, sino porque la conducta homicida fue ejecutada a traición, cuando la víctima había cesado en su enfrentamiento con la hija del procesado y estaba recostada en la pared, de espaldas a su agresor, todo lo cual era indicativo de que su posición le impedía alguna prevención de su parte, y menos presagiar, en esas circunstancias, que aquél, su antiguo compañero, le iba a disparar de esa manera, que con toda razón calificó la Fiscalía como “asaz infame”, por la posición en que la víctima se hallaba frente a él, “sin posibilidad de repeler o evitar el ataque a bala”
Por lo tanto, no tiene razón el demandante cuando alega que la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio carece de motivación, pues como se acaba de ver las motivaciones incluidas en la sentencia del Tribunal dejaron claro que el procesado disparó contra su víctima cuando se hallaba de espaldas a él, recostada en una pared, situación de la cual se deducía la condición de indefensión a que se hizo alusión desde la resolución de acusación.
Ahora, si el demandante consideraba que la imputación de la agravante del homicidio no correspondía a las circunstancias fácticas probadas en el proceso, ha debido entonces cuestionarla a través de la violación indirecta de la ley sustancial, demostrando los errores de valoración en que incurrió el fallador al deducirla, ejercicio que demandaba resquebrajar argumentalmente el contenido lógico del fallo, objetivo que no se cumple cuando simplemente -como en el caso examinado-el defensor acude a la fácil afirmación de que el procesado actúo con un dolo de ímpetu, pero no demuestra cómo esa circunstancia, que por lo demás no observa la Sala como admitida por el fallador, llevaba indefectiblemente a descartar la circunstancia agravante.
En este punto, bien vale la pena recordar que aunque la jurisprudencia de la Sala tiene señalado que, en principio, el aprovechamiento del estado de indefensión o de inferioridad de la víctima no pueden concurrir con la ira o el intenso dolor 1, estado emocional que insinúa el demandante en este cargo cuando sostiene que el procesado disparó “llevado por el drama de los hechos”, la Sala también ha admitido que en determinados eventos puede aceptarse dicha concurrencia, “siempre y cuando el agente conserve, al momento de ejecutar el acto, el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumentos utilizados para la comisión de la conducta punible”2
, circunstancia esta que pasa por alto el demandante cuando propugna por la exclusión de la agravante porque su cliente disparó llevado por aquella condición emocional, que, se reitera, no es precisamente lo admitido por el fallador.
En tales condiciones, no prospera la censura.
Primer cargo. Violación directa del artículo 57 del Código Penal.
Para que la falta de aplicación del artículo 57 del Código Penal que tipifica la ira e intenso dolor sea demandable por la vía de la violación directa, se debe contar con los siguientes presupuestos: a) que en la sentencia que se impugna se haya aceptado como hechos probados que el procesado actúo en estado de ira e intenso dolor; y que ese estado fue causado por comportamiento ajeno grave e injusto; y b) que no obstante haber reconocido que el agente obró en esas circunstancias, al dosificar la pena no se haya aplicado la reducción punitiva ordenada en la ley.
Por la vía de la violación directa, debe acatarse en su integridad el sustrato fáctico de la sentencia, esto es, los hechos declarados probados y las conclusiones probatorias, obligación que por supuesto se incumple cuando la censura se estructura sobre supuestos de hecho distintos de los que sirvieron de fundamento a los juzgadores para llegar a la decisión impugnada, situación que aquí acontece.
Es así como el demandante aduce que los falladores paradójicamente reconocieron y admitieron la existencia de la agresión grave e injusta por parte de la víctima cuando desecharon la legítima defensa por falta de actualidad y proporcionalidad, pero luego la negaron para tenerla como parte integrante de la circunstancia diminuente de punibilidad de la ira e intenso dolor.
En realidad, mirado el fallo en su contexto, la Sala encuentra que el Tribunal negó la diminuente punitiva demandada, porque, con razón, no encontró consolidados todos y cada uno de los elementos estructurantes de la misma, pues como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, “no toda provocación es necesariamente grave e injusta, ni mucho menos su existencia supone el generamiento del estado de ira, ni todo estado irascible o de dolor por si solo da lugar a la aplicación de esta específica atenuante…” 3.
En efecto, como lo destaca el Procurador en su concepto, aunque en cierto que ante el enfrentamiento entre la víctima y la hija del procesado, precedido de los reclamos de ambos progenitores por la conducta y castigo de su hijo común, el fallador aceptó que se configuró la agresión grave e injustificada de la madre contra la hija de aquel, sólo que no la vio generadora de la alteración del fuero interno de MOSQUERA que le impidiera tener control sobre sus actos, ni de los antecedentes problemáticos entre la ex pareja dedujo la gestación del estado emocional, y en cambio de ello, de la forma en que se habían desarrollado los hechos, advirtió un ánimo vindicativo en el procesado:
“(…) la referida diminuente punitiva (ira e intenso dolor) no tenía aplicación en el presente caso, observándose de las constancias probatorias que la conducta del procesado estaba guiada además por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que la señora MARITZA generaba en su residencia desde que se separaron, no pudiendo compararse el estado de ira e intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento, con la reacción iracunda por una ofensa” (fl. 169 cuaderno del Tribunal).
Antes de llegar a esta conclusión, el Tribunal transcribe con acierto la narración del menor hijo común del procesado y la víctima, quien detalló cómo al llegar al hogar de su padre, del que se había ido por la amenaza de un castigo por quejas de su hermanastra mayor, y la forma como por la reprensión intentó regresar donde su señora madre lo guardaba cerca, pero el padre se lo impidió, situación por la que una vecina alertó a la madre, quien se hizo presente en la residencia y después de preguntarle si lo habían castigado, su padre entró al cuarto a tomar el arma, por lo que al momento en que las dos mujeres se transaron en lucha él ya tenía en sus manos el revólver, y sin mediar palabra hizo cuatro disparos; tras el primero, su hermanastra intenta controlarlo al ver que apunta hacia su progenitora, esfuerzos que resultaron infructuosos pues dos de los disparos atinaron en la humanidad de la mujer, ambos en la espalda, uno cuando estaba recostada en la pared, y el otro cuando intenta huir.
De allí derivó el juzgador que no medio un estado de excitación del juicio del procesado, ni menos de obnubilación en su desproporcionada actuación, quien sólo obró motivado por el ánimo de retaliación, conclusión a la cual se opone el demandante, achacándole al Tribunal el haber diferenciado los conceptos de ira y rabia, cuando lo que arguyó el juzgador es que no se podía comparar el estado de ira o intenso dolor que conducen a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento.
Y en ello le asistió completa razón al Tribunal, pues no es igual la rabia, o el enfado, o el enojo, constitutivo de una condición clínica emocional que puede llevar al ser humano a comportarse violentamente, que la ira grave e injustamente provocada, pues ésta implica una cualificación jurídica que exige estricta verificación en el recaudo probatorio.
El primer conjunto de situaciones emocionales, ha dicho la Sala4, pueden producir efectos jurídicos diversos, así, por ejemplo, configurar la circunstancia genérica de menor punibilidad establecida en el numeral 3° del artículo 55 del Código Penal, a saber: “El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.
En cambio, la disminución de la pena por ira o intenso dolor que contemplaba el artículo 60 del Código Penal anterior, equivalente al artículo 57 del régimen vigente (Ley 599 de 2000), tiene lugar exclusivamente cuando ese estado emocional es grave e injustamente provocado por quien padece las consecuencias. En este evento, dijo la Sala en el último precedente citado “no es la alteración del tono afectivo aisladamente considerada la que autoriza la rebaja de la pena, sino la constatación probatoria de que a este estado emotivo llegó el implicado después de ser grave e injustamente provocado”.
En este caso, se reitera, el fallador no evidenció que la actitud del procesado estuviese vinculada con la provocación derivada de un comportamiento ajeno, grave e injusto de parte de la víctima, sino que su reacción fue consecuencia de un ánimo vindicativo, reacción emocional que para el fallador no tuvo la entidad suficiente como para considerar perturbado en un alto grado el control de su actuar.
Finalmente, como también lo observa el Procurador, dado que la errónea interpretación como motivo de violación directa de la ley implica un error sobre el significado de la norma, era obligación del demandante entrar a explicar cuál a su juicio era la exégesis correcta del precepto cuya falta de aplicación denuncia, tarea que de ninguna manera acomete.
Por tales razones, el cargo no puede prosperar.
Tercer cargo. Falta de motivación del incremento punitivo de 15 meses.
En este último cargo el demandante se queja de que al dosificar la pena, el Tribunal afirmó que el mínimo de 300 meses debía aumentarse en 15 meses más sin señalar el motivo escogido para ello entre las opciones del artículo 61 del Código Penal, y menos aún las razones para su aplicación, por todo lo cual considera que se violó el derecho de defensa del procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA.
Las penas dentro de un sistema punitivo correspondiente al Estado de Derecho están previamente determinadas por la ley en cuanto a su naturaleza, el mínimo y máximo término de duración para cada hecho punible y los criterios básicos para su aplicación. El proceso de individualización judicial de aquéllas se halla entonces ceñido a unos parámetros legales y de esa manera el funcionario tiene una relativa discrecionalidad que debe ser justificada en la medida en que requiere de motivación expresa.
En el presente caso, al dosificarse la pena en la sentencia de primera instancia el fallador determinó el siguiente ámbito punitivo de movilidad:
El primer cuarto de 300 a 345 meses; el segundo de 345 a 390 meses; el tercero de 390 a 435 meses; y el cuarto de 435 a 480 meses, y por razón de existir un mayor numero de circunstancias atenuantes (1. no registrar antecedentes; 2. la influencia de situaciones familiares; y 3. presentarse voluntariamente ante las autoridades) que de agravantes (1. aprovechando las circunstancias de modo tiempo y lugar que dificultaron la defensa del ofendido; y 2. quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales determinan), estimó que debía moverse dentro del primer cuarto medio, a continuación de lo cual simplemente indicó que conforme a las luces del articulo 61 del Código Penal de debía imponer en la cantidad de 360 meses o 30 años de prisión.
Por su parte, el Tribunal al revisar el proceso de dosificación, encontró que no resultaba aplicable ninguna de las dos circunstancias de mayor punibilidad esgrimidas por el juez de primera instancia, porque la primera constituía una doble incriminación, ya que el aprovechamiento de la condición de indefensión en que se hallaba la víctima había sido tenido en cuenta como circunstancia agravante del homicidio; mientras que la segunda circunstancia, a saber, el quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales determinan, no había sido imputada de manera expresa en la resolución de acusación.
A partir de esa exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad, concluyó que la pena debía ajustarse no en los cuartos medios, sino dentro del cuarto mínimo, tal como se lee en el siguiente aparte del fallo:
“Al no resultar aplicable ninguna de éstas dos circunstancias de mayor punibilidad por expresa disposición del artículo 61 del C.P. debía moverse el Juez en el primer cuarto, esto es entre 300 y 345 meses de prisión y no en los cuartos medios, como lo hizo, correspondiéndole a la Sala ajustar la pena impuesta dentro del cuarto mínimo, atendiendo los mismos parámetros que tuvo en cuenta el fallador, correspondiéndole entonces por éste delito una pena de 315 meses de prisión (26.6 años) como pena principal” (fl. 172 ídem).
Como puede observarse, cuando el Tribunal moviéndose en el primer cuarto determinó aumentar el mínimo legal en 15 meses, no señaló cuál de los criterios establecidos en el inciso tercero del articulo 61 del Código Penal fue el motivo del incremento, esto es, si “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
Ahora, aunque es cierto, como lo recuerda el Procurador, que el simple hecho de concurrir sólo circunstancias atenuantes no impone la obligación de fijar el mínimo de la sanción, pues ello procederá cuando además se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios, los señalados en el citado artículo 61, que permitan al juez moverse mas allá del extremo inferior, en éste último evento siempre será necesario que se motive la razón que lleva a alejarse de ese mínimo legal.
De allí que le asiste razón al demandante cuando aduce que se infringió el artículo 59 del Código Penal en cuanto exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues es evidente que no existió un razonamiento o ponderación de los aspectos que sirvieron de referente para aumentar en 15 meses la pena mínima señalada para el tipo penal por el cual se juzgó al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA.
La debida motivación de la sentencia no se satisface tan sólo con la exposición de los fundamentos sobre los que se estructura la conducta punible en sus diferentes elementos y la responsabilidad del procesado. También es exigencia a ser observada por el juzgador al momento de dosificar e individualizar la pena, pues sólo así, con una debida motivación, se ven satisfechos a cabalidad supremos principios, como el de la certeza y proporción en el ejercicio del poder punitivo del Estado al aplicar las consecuencias establecidas por la realización de un delito, y, especialmente, la garantía del afectado de ejercer el derecho de impugnación, el cual no sólo aborda el cuestionamiento de los extremos de inocencia o responsabilidad, sino también los diferentes grados que esta última ofrece.
El desconocimiento de esta exigencia en el proferimiento del fallo redunda en su invalidación, que por no trascender sino un aspecto que no es de su estructura, corresponde corregir en esta sede según autorización del artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), motivo por el cual, acorde con el pedimento del Ministerio Público, la Sala casará el fallo impugnado para excluir el incremento de 15 meses inmotivado por falta de señalamiento del factor o criterio que lo determinó, y en su lugar se fijará la pena definitiva en 25 años de prisión.
Finalmente, tiene razón el Procurador Delegado cuando destaca que la pena accesoria hoy llamada de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por sólo ocho (8) años, esto es por debajo del mínimo legal, porque tanto en al antigua legislación como en la actual no podía ser inferior a la principal privativa de la libertad a la cual accede, sin que fuese superior a 10 años en el caso de la normatividad vigente para la fecha de los acontecimientos.
Sin embargo, el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio impide que se ajuste la pena accesoria porque de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala, éste debe predominar sobre el postulado de la legalidad de la pena, como se acepta en la más reciente jurisprudencia de esa Corporación5.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, sólo para declarar que la pena principal imponible al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA por su autoría en el delito de homicidio agravado es de veinticinco (25) años de prisión.
En lo demás rige el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento parcial de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aclaración de voto Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Así, por ejemplo, en pronunciamiento del 25 de marzo de 1993, radicado No. 6835 se sostuvo:”La alevosía que consiste en la comisión del homicidio o las lesiones a traición, y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad, excluye de suyo la diminuente del artículo 60 del Código Penal que supone una súbita e incontrolada reacción del ofendido que le impide discernir sobre los actos que ejecuta, y tener clara conciencia de esa indefensión o inferioridad de la víctima. Estos fenómenos son abiertamente incompatibles”
2 Sentencia de casación del 23 de febrero de 2005, Radicado No. 16.359
3 Sentencia del 29 julio de 1998, radicado No. 10.428
4 Ver sentencia de casación del 19 de mayo de 2004, radicado No. 14.548
5 Auto del 22 de noviembre de 2005, radicado No. 24.066.