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Proceso No 24065
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 026.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006)
VISTOS
Decide la Sala sobre la admisión formal del libelo de casación discrecional presentado por el defensor del procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio con algunas modificaciones del dictado por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de 2004, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, presentó sin pago las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como la retención en la fuente de los meses 8º a 12 de 1997, 1º al 12 de 1998 y 1º al 12 de 1997, las cuales ascendían a la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).
Con el aviso de cobro se inició el procedimiento administrativo de recaudo coactivo establecido en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. A la fecha de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de 2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en estado de no pago.
Con fundamento en la denuncia presentada por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante declaración de persona ausente a MELQUISEDEC MARTÍNEZ.
Cerrado el ciclo instructivo, el sumario fue calificado el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra del mencionado ciudadano como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito establecido por el legislador profirió fallo el 8 de julio de 2004 por cuyo medio condenó a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y cinco millones quinientos cincuenta mil pesos ($475.550.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. También fue condenado a pagar la correspondiente indemnización de perjuicios y le fue otorgada la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero rebajó, tanto el monto de la multa como de la indemnización de perjuicios.
Contra el fallo proferido por el ad quem, la defensa interpuso recurso de casación por la vía discrecional y allegó la correspondiente demanda oportunamente.
LA DEMANDA
Los siguientes son los argumentos expuestos por el censor, encaminados a conseguir la admisión del libelo por la vía excepcional y a que se case el fallo atacado.
1. Procedencia del recurso de casación discrecional.
Argumenta el recurrente que de una parte pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de su asistido y por tal razón postula tres cargos orientados a conseguir la invalidación de lo actuado, habida cuenta que no era procedente la iniciación ni prosecución del proceso y, de otra, estima necesario que la Corte desarrolle el artículo 402 del Estatuto Penal, con relación a la modificación que introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, según el cual, se excluyen de la órbita penal “las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en proceso de toma de posesión en el caso de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o aquellas que hayan sido admitidas, como en el caso de CIMPEX LTDA a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
Agrega que dada la evolución legislativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores y recaudadores, es necesario verificar la descripción típica del artículo 402 del Código Penal, la cual, según la Corte Constitucional se conserva, pero su parágrafo fue modificado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, situación que tiene injerencia en este asunto, dado que es necesario efectuar un pronunciamiento sobre la exclusión del control penal para determinados casos que tienen que ver con las dificultades económicas de las entidades, como también de las causales de ausencia de responsabilidad derivadas del acuerdo de pago.
Indica que el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 estableció de manera independiente la responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a favor del erario las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas, consignación que debía efectuarse dentro de los quince (15) primeros días del mes siguiente al día en el cual se hubiera efectuado el pago o abono en cuenta.
Posteriormente, con base en una ley de facultades extraordinarias, el ejecutivo expidió el Decreto 2503 de 1987, por cuyo medio derogó expresamente en su artículo 144 el 4º de la Ley 38 de 1969, el cual fijaba el plazo en el que correspondía al agente retenedor consignar los valores retenidos a fin de no incurrir en el delito de peculado por apropiación.
Luego fue expedida la Ley 43 de 1987 por cuyo medio se amplió el plazo para que el ejecutivo expidiera un nuevo estatuto tributario. En virtud de tal normatividad, el Presidente de la República expidió el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, Decreto 624 del 30 de marzo de 1989, cuyo artículo 665, que se ocupaba de regular la responsabilidad penal por no consignar las retenciones, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285 de 1996.
Entonces, mediante el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, se incorporó al Estatuto Tributario un nuevo artículo 365, en cuyos parágrafos se establece: Primero: “El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso pena que se hubiere iniciado por tal motivo”. Segundo: “Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones causadas”.
Los referidos parágrafos fueron posteriormente modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, cuyos textos son los siguientes: Primero: “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”. Segundo: “Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y retenciones causadas”.
Al respeto dijo la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2000 que la última disposición mencionada resulta más favorable que las anteriores, en cuanto no sólo permite la cesación de procedimiento por pago sino la ausencia de responsabilidad penal, incorpora una nueva causal de extinción de la responsabilidad penal que es el acuerdo de pago y además excluye, adicional a las sociedades en concordato y liquidación, aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesión, preceptos que deben aplicarse con efectos retroactivos a todos los procesos que se iniciaron con anterioridad a su entrada en vigencia, en virtud del principio de favorabilidad.
Mediante el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 200 se unificaron los parágrafos citados anteriormente así: “cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.
“Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente causadas”.
Mediante el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, vigente a partir del 24 de julio de 2001, se reguló el comportamiento punible del agente retenedor o recaudador de sumas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas, pero en su interpretación debe entenderse que no derogó las eximentes por pago o acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de retención en la fuente e IVA, contenidas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, pues según lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003, esta última disposición es posterior a la Ley 599 de 2000, es decir, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 del estatuto penal vigente.
Puntualiza el demandante que como los hechos imputados a su asistido ocurrieron en 1997, esto es, en vigencia del Decreto 624 de 1989 y los otros tuvieron lugar en 1998 y 1999 para cuando regía el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, se impone dar aplicación en virtud del principio de favorabilidad al artículo 42 de la Ley 633 de 2000, derogatorio del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, dado que su representado se sometió a acuerdo de reestructuración con sus acreedores, incluida la DIAN y por tanto no había lugar a declarar su responsabilidad penal.
2. La demanda.
2.1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso.
Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente afirma que el fallo fue proferido en un trámite viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues se desconoció que en virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 su procurado se encontraba excluido de persecución penal, dado que se había sometido a un acuerdo de reestructuración al cual hace referencia la Ley 550 de 1999 en punto del pago del impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, precepto que debía ser aplicado de conformidad con el principio de favorabilidad.
Agrega que dentro del proceso obra la información suministrada por Consuelo Arango Gálvis, funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999 y que en la misma resolución la Superintendencia la designó como promotora del acuerdo. También aparece copia del correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de CIMPEX LTDA en la promoción del acuerdo de reestructuración.
Igualmente obra oficio suscrito por la División de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la aceptación del referido acuerdo de reestructuración, el cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre de 2002, en el cual participó la DIAN.
A partir de lo expuesto, el defensor afirma que si de conformidad con el inciso 2º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad que la entidad haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 sobre el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, se imponía reconocer que la acción no se podía iniciar, o bien, que no podía proseguir, pues CIMPEX LTDA fue admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración el 5 de febrero de 2001 y de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 550 de 1999 la negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el artículo 11 de la Ley 550 de 1999, esto es, a partir de la designación del promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el 29 de enero y el 5 de febrero de 2001.
Agrega que la admisión de CIMPEX LTDA a la negociación del acuerdo no requiere que efectivamente se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las acreencias y por tanto, la acción penal debió cesar desde que mediante oficio del 29 de enero de 2001 la Superintendencia de Sociedades aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración con CIMPEX LTDA o por lo menos, cuando en octubre 3 de 2002 fue suscrito el referido acuerdo con intervención de la DIAN.
Dice el defensor, que equivocadamente asumieron los falladores que era necesario el pago de la deuda, con lo cual se desconoció el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y por ello, al no ser excluido el procesado de la intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión inhibitoria o cesación de procedimiento.
Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado, decretar la nulidad del trámite desde la resolución de apertura de la instrucción “y, como consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una providencia inhibitoria, o alternativamente, ordene cesar procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003”.
2.2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso.
Con fundamento en la causal tercera casación, el defensor manifiesta que si de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, precepto más favorable que los anteriores, se establece que si el agente retenedor ha suscrito un acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de impuesto a las ventas o retención en la fuente no hay lugar a responsabilidad penal y si el Tribunal estimó que adicional a lo anterior era necesario que se produjera el pago de tales acreencias, incurrió en un error que condujo a que no se declarara extinguida la acción penal a partir del 24 de septiembre de 2003, fecha en la cual fue presentado a este trámite el acuerdo de reestructuración o acuerdo de pago, circunstancia que violó el derecho al debido proceso de MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA.
Con apoyo en lo anterior, el censor solicita a la Sala casar el fallo y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24 de septiembre de 2003, fecha en la cual se adujo a la actuación el acuerdo de pago celebrado el 3 de octubre de 2002.
2.3. Tercer cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso.
También bajo la égida de la causal tercera de casación, el defensor manifiesta que previamente a la presentación de la denuncia por parte de la apodera de la DIAN, no se requirió a MELQUISEDEC MARTÍNEZ para que cancelara el dinero adeudado por concepto de IVA y retenciones en la fuente causadas, según lo ordena el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997.
Considera que si bien medió un requerimiento en tal sentido, que se denominó “aviso de cobro radicado con el No. 811 de 04 de enero de 2000”, lo cierto es que allí no se precisaron las sumas adeudadas y por tanto, se trató de un requerimiento genérico que no satisface las exigencias dispuestas en la norma citada.
Agrega que dicho requerimiento previo a la denuncia constituye condición de procesabilidad y que por tanto, correspondía a la Fiscalía no dar trámite a la denuncia presentada en tales condiciones, con lo cual se produjo una violación de las formas propias del juicio, que comporta una irregularidad grave e insubsanable, dado que de conformidad con los artículos 39 y 327 del estatuto procesal, la decisión que se imponía adoptar era una resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, en atención a que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse.
En desarrollo de lo anterior, el demandante solicita a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de la instrucción, pues no se efectuó el requerimiento previo respecto de cuarenta y una (41) de las sumas reclamadas.
2.4. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial.
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el impugnante aduce que se violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, el cual modificó el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que los falladores no le dieron el alcance que disponen los artículos 5º, 11 y 13 de la Ley 550 de 1999.
En punto de su demostración expresa que los falladores erraron al asumir que el acuerdo de reestructuración celebrado entre CIMPEX LTDA con sus acreedores no podía tenerse como una forma de pago de las obligaciones, sin tener en cuenta que dicha empresa se encontraba dentro de las situaciones establecidas en la Ley 550 de 1990.
Resalta que la exclusión penal en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador no supone necesariamente el pago de las acreencias, ni que efectivamente se haya negociado sobre ellas, sino que basta la simple admisión a la negociación, motivo por el cual la acción penal debió extinguirse desde que la Superintendencia Bancaria aceptó el 29 de enero de 2001 a la mencionada empresa a un acuerdo de reestructuración en los términos y formalidades de que trata la Ley 550 de 1999; más aún cuando luego se suscribió el respectivo acuerdo el 3 de octubre de 2002, dentro del cual intervino la DIAN.
Con fundamento en lo anotado, el actor solicita la casación del fallo atacado, para que en su lugar se absuelva a su defendido por los cargos que le fueron imputados.
2.5. Quinto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial.
Con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor manifiesta que se violó de manera indirecta la ley sustancial habida cuenta que los falladores interpretaron erróneamente el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, modificatorio del parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, pues incurrieron en errores de hecho por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad respecto de algunas pruebas obrantes en la actuación.
Afirma el recurrente que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el acuerdo de reestructuración es un acuerdo de pago y que por tanto, era suficiente para declarar la eximente de responsabilidad en favor del procesado de conformidad con lo establecido en las normas citadas en precedencia; además, de que no dio por demostrado que la DIAN otorgó la facilidad de pago necesaria para cumplir las obligaciones tributarias pendientes.
El Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad respecto del documento en el cual consta el acuerdo de reestructuración, dado que distorsionó su sentido objetivo y le negó su entidad de acuerdo de pago entre CIMPEX LTDA y sus acreedores, incluida la DIAN.
El ad quem incurrió en falso juicio de existencia respecto del oficio del 10 de junio de 2004, por cuyo medio un funcionario de la DIAN certificó que la mencionada empresa se encontraba al día con las obligaciones contraídas en el acuerdo de reestructuración y que cumplió con los pagos que debía efectuar; prueba aportada con el recurso de apelación del fallo de primer grado, pese a lo cual fue ignorada.
Acerca de la trascendencia de los errores expone que de no haber incurrido el Tribunal en los anunciados yerros, habría concluido que MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA debía ser absuelto, en atención a que si la empresa que dirigía había llegado a un acuerdo de reestructuración con la DIAN, tal condición imposibilitaba el ejercicio de la acción penal y por ello, se imponía absolverlo por los cargos objeto de acusación.
Solicita finalmente el defensor que se case el fallo impugnado y que en su lugar se disponga la absolución de su asistido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Procedencia del recurso de casación por la vía discrecional.
Según la preceptiva contenida en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra los fallos de segundo grado proferidos por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trate de “delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (subrayas fuera de texto).
No obstante, en aquellos casos en los cuales la sentencia de segunda instancia no es dictada por las referidas colegiaturas, o que la conducta punible por la cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del precepto atrás citado faculta a esta Sala para admitir de manera discrecional los libelos de casación presentados, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.
Cuando el recurrente acude a este recurso extraordinario por la vía discrecional le resulta ineludible expresar con claridad y precisión los argumentos por los cuales corresponde intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad con relación a un tema jurídico particular, bien para unificar planteamientos conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no tratado, con la obligación de indicar de qué manera la decisión solicitada es útil para solucionar el asunto y, a su vez, sirve de guía a la actividad judicial.
Si lo pretendido por el demandante es asegurar la garantía de derechos fundamentales, es su deber acreditar la violación y señalar las disposiciones constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su quebranto en la sentencia impugnada, todo lo cual, como ha sido puntualizado por la Sala de tiempo atrás, debe ser advertido de manera palmaria en la misma sustentación.
Observa la Sala en este asunto que el máximo de la sanción privativa de la libertad dispuesta por el legislador para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador es inferior al quantum señalado para acceder al recurso de casación por la vía común u ordinaria, motivo por el cual le asiste razón al recurrente al impugnar en casación por el sendero discrecional, también denominado excepcional.
Como el demandante afirma que de una parte pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de su asistido, habida cuenta que no era procedente la iniciación ni prosecución del diligenciamiento y, de otra, estima necesario que la Corte desarrolle el artículo 402 del Estatuto Penal, con relación a la modificación que introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, según el cual, se excluyen de la órbita penal las sociedades que hayan sido admitidas, como en el caso de CIMPEX LTDA a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, en especial porque la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003, expuso que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, pronto se advierte que tales planteamientos expresan con claridad y precisión las razones por las cuales debe intervenir la Corte.
Para el cometido anterior, el censor analiza el devenir evolutivo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con énfasis en las situaciones previstas por el legislador como excluyentes de responsabilidad penal, así como en el principio de favorabilidad. Igualmente expone las razones por las cuales es pertinente que la jurisprudencia corrija la declaración de justicia impugnada, en la medida que no resulta consonante con la legislación que regula tan especial aspecto del derecho tributario.
Además, señala en qué consiste el agravio y orienta su discurrir a acreditar la referida violación en el fallo impugnado, todo lo cual permite concluir que satisface las exigencias legales para conseguir que la Sala admita discrecionalmente el libelo en punto de: i) La protección de los derechos fundamentales, al debido proceso, aplicación de la ley penal más favorable y legalidad de MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA; y ii) El desarrollo de la jurisprudencia sobre el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
2. La demanda.
2.1. Cargos primero, segundo y tercero: Nulidad por violación del debido proceso.
Dado que el impugnante plantea los cargos anunciados de manera similar, en cuanto postula la violación del derecho al debido proceso de MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, para lo cual aduce que se violó el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 en las dos primeras censuras, mientras que en la tercera indica que se violaron los artículos 39 y 327 del estatuto procesal penal, en concordancia con el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, estima la Sala que respecto del análisis formal de dichos reproches puede suministrarse una respuesta conjunta.
En cuanto comporta la formulación y desarrollo de los cargos, sin dificultad se advierte que el censor se ajusta a las exigencias legales para acceder al recurso, pues se sujeta al principio de prioridad, en virtud del cual deben proponerse inicialmente los cargos que conduzcan a la invalidación de lo actuado, y luego sí los otros.
Ahora, si bien el efecto invalidante que se derivaría de la prosperidad del tercer cargo es de mayor cobertura que el de los anteriores y por ello podría afirmarse que los reparos no fueron formulados con sujeción al principio de prioridad cuando de la presentación de plurales censuras orientadas a conseguir la nulidad de la actuación se trata, estima la Sala que tal falencia no tiene por sí sola aptitud suficiente para afirmar que los cargos no se encuentran presentados de manera adecuada en su aspecto formal y tanto menos, que la demanda por tal razón deba ser inadmitida.
Por el contrario, advierte la Sala que el impugnante invoca la causal tercera de casación, señala con exactitud la incorrección que denuncia, dirige su esfuerzo a acreditar el quebranto e identifica la cobertura invalidatoria del fallo de casación pretendido en cada uno de los cargos que propone, circunstancias que permiten concluir que formalmente las censuras se encuentran planteadas de manera adecuada.
2.4. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial.
En cuanto comporta la formulación y desarrollo del cargo, encuentra la Sala que el censor se ajusta a las exigencias legales para acceder al recurso, pues invoca la causal primera de casación, cuerpo primero, señala la incorrección que cuestiona y dirige su esfuerzo a acreditar la violación directa de la ley sustancial sin adentrase en la ponderación de las pruebas y ocupándose únicamente de la problemática jurídica en torno a las disposiciones sustantivas que estima quebrantadas, circunstancias que permiten concluir que formalmente la censura se encuentra planteada de manera adecuada.
2.5. Quinto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial.
En atención a que el demandante afirma que ad quem incurrió en un falso juicio de identidad respecto del documento en el cual consta el acuerdo de reestructuración, dado que distorsionó su sentido objetivo y que además, incurrió en falso juicio de existencia respecto de la certificación acerca de que la mencionada empresa se encontraba al día con las obligaciones contraídas en el acuerdo de reestructuración y adicionalmente señala la trascendencia de tales yerros en el sentido del fallo atacado, concluye la Sala que la censura es presentada de manera adecuada en su aspecto formal.
En suma, la admisión de la demanda de casación presentada a nombre del procesado por la vía discrecional es la decisión que corresponde adoptar a la Sala en punto de la eventual protección de su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable y la legalidad, así como para el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. En consecuencia, debe surtirse el traslado pertinente para que el Ministerio Público emita su concepto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. ADMITIR la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor de MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, en punto de la eventual protección de su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable y la legalidad, así como para el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, según se precisó en la anterior motivación.
2. SURTIR el traslado previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 al Procurador Delegado para que rinda el concepto correspondiente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria