SP085-2026(68225)

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FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

Magistrado  ponente  

  

  

SP085  -2026  

Radicación  N° 68225  

Aprobado  acta n°. 044  

  

  

  

  

I.  ASUNTO  

  

  

1.  Resuelve  la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal  Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Ministerio  Público, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, en ejercicio de  su defensa material, y su apoderado, contra la sentencia proferida el  3 de diciembre de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de  esta Corporación, mediante la cual negó las solicitudes  de nulidad, declaró la preclusión por prescripción  de la acción penal respecto del delito de prevaricato  por omisión,  lo condenó por la conducta punible de prevaricato  por acción, al  tiempo que lo absolvió por el cargo de falsedad  ideológica en documento público.  

  

  

II.  SÍNTESIS FÁCTICA  

  

  

2.  En su desempeño como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal  Superior de Cartagena, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA fue  ponente de la sentencia del 11 de febrero de 2008, mediante la cual  confirmó la decisión emitida el 19 de diciembre de 2002  por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, que condenó a  Alexander Moreno Carvajal a 33 años de prisión, como  autor de los delitos de homicidio  agravado y secuestro  agravado1.  

  

2.1  Ejecutoriada la decisión emitida contra Moreno Carvajal y  estando vigente la orden de captura, su  defensor  el 29 de mayo de 2014 presentó, ante el Juzgado Promiscuo del  Circuito de Mompox, solicitud de nulidad por falta de competencia.  

  

El  2 de octubre de 2015, Alexander  Moreno Carvajal instauró  acción de tutela en contra del despacho judicial mencionado  por no haber emitido pronunciamiento alguno respeto a la nulidad;  invocó sus derechos a la libertad, debido proceso y salud en  conexidad con la vida, pidió  la  invalidez del proceso por haberse tramitado en la jurisdicción  ordinaria siendo competencia de la castrense y, como medida  provisional, deprecó la cancelación de la orden de  captura librada  en su contra para recibir tratamiento médico para el cáncer  que padecía.  

  

2.2.  El 2 de octubre de 2015 la tutela se repartió al despacho del  magistrado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en el rubro de  “comisorios”  y no en el de “tutelas”.  

  

2.3.  El 5 de octubre siguiente, la Secretaría del Tribunal elaboró  un acta por novedades en el reparto, denominada “ASIG.  CAMBIO GRUPO”,  y varió el grupo de “comisorios”  para asignarla en el de “tutelas  de primera instancia”,  sin cambiar el despacho previamente asignado.  

  

2.4.  EL magistrado LONDOÑO HERRERA, mediante auto del 7 de octubre  de 2015, admitió la acción constitucional y como medida  provisional ordenó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox  cancelar la orden de captura emitida contra Moreno Carvajal, fecha  desde la cual se “traspapeló”  el expediente tutelar según  constancia secretarial, hasta que apareció el 18 de diciembre  de 2015.  

  

2.5.  El 28 de enero de 2016, el entonces magistrado LONDOÑO HERRERA  presentó a la Sala de Decisión proyecto de fallo de  tutela con fecha de elaboración del 18 de diciembre de 2015,  por medio del  cual propuso: 1) negar por improcedente la acción de amparo  ante la falta de vulneración de los derechos a la  libertad  y salud en conexidad con la vida; y, ii) amparar las garantías  al debido  proceso y  acceso a la administración de justicia, para lo cual ordenó  al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox resolver sobre la  solicitud de nulidad incoada; sin embargo, nada dijo con relación  a la medida cautelar que previamente había decretado.  

  

2.6.  La Fiscalía acusó al entonces Magistrado de haber  determinado a Carlos Enrique Aguirre, Oficial Mayor de la Sala Penal  del Tribunal de Cartagena, para que en la constancia de elaboración  del fallo se consignara como fecha el 18 de diciembre de 2015, cuando  fue presentado el 28 de enero de 2016.  

  

2.7.  En igual sentido, a “servidores  del Tribunal”  para faltar a la verdad en el “radicador”  de tutelas de primera instancia, anotación 0289 de 2015,  documento en el que, mediante uso de corrector líquido blanco,  sobrepusieron la fecha de 18 de diciembre del 2015 para que  coincidiera con la de presentación del proyecto.  

  

2.8  La Sala mayoritaria del Tribunal Superior de Cartagena derrotó  la ponencia del implicado y, en su lugar, el 29 de enero de 2016,  declaró la nulidad de lo actuado en el trámite  constitucional por incompetencia y ordenó remitir  la acción de tutela a  esta Corporación. El magistrado LONDOÑO HERRERA salvó  voto a través de documento que se integró a la citada  providencia.  

  

2.9.  Al siguiente día hábil, 1° de febrero de 2016, el  apoderado del accionante acudió a la Secretaría de la  Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena para retirar la tutela  a fin de que no se le diera trámite, no sin antes haber  consultado esa posibilidad con LONDOÑO HERRERA, quien en  comunicación con el secretario del Tribunal autorizó el  retiro del expediente.  

  

  

III.  ACTUACIÓN PROCESAL  

  

  

3.  El  25 de septiembre de 2017 ante  la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en Función  de Control de Garantías, la Fiscalía 10ª Delegada  ante esta Corporación formuló imputación contra  TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA  por las siguientes conductas:  

  

3.1.  Prevaricato por acción (art  413, Ley 599 de 2000)  en “unidad  de acción”,  en calidad de autor, por la adopción de las siguientes  decisiones: i) auto  del 7 de octubre de 2015, a través del cual admitió la  demanda de tutela y decretó medida provisional; ii)  proyecto  de fallo de 18 de diciembre de 2015; y,  iii) salvamento  de voto que se integró al auto proferido por la Sala  mayoritaria.  

  

3.2.  Autor de prevaricato  por omisión, (art  414 del Código, ley 599 de 2000)  al  i) no  declararse impedido estando incurso en una causal objetiva por haber  sido quien dictó la providencia que se pretendía anular  a través de tutela y ii)  retardar  el trámite de la acción constitucional sin  justificación alguna.  

  

3.3.  Autor de falsedad  ideológica en documento público,  (art  286, Ley 599 de 2000)  al consignar en el proyecto de fallo de tutela, como fecha de  radicación, el 18 de diciembre de 2015, cuando en realidad fue  presentando a la Sala el 28 de enero de 2016.  

  

3.4.  Determinador de falsedad  ideológica  en  documento público  agravada por obrar en coparticipación criminal, por la  elaboración de i) la constancia suscrita por Carlos Enrique  Aguirre, oficial mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, en  la que certificó que el proyecto de fallo se registró  el 18 de diciembre de 2015, y ii) la falaz anotación en el  folio 366 del libro “radicador”  de tutelas, para lo cual determinó a “servidores  del Tribunal”.  

  

En  el mismo trámite de imputación se declaró  contumaz a LONDOÑO HERRERA, quien estuvo asistido por su  defensor contractual, se impuso medida de aseguramiento en  establecimiento carcelario y se ordenó su captura, misma que  se materializó el 26 de septiembre de 2017.  

4.  El 15 de diciembre de 2017, la defensa solicitó, ante un  despacho de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá con Función  de Control de Garantías, audiencia de sustitución de  medida de aseguramiento dado el grave estado de salud de LONDOÑO  HERRERA, petición a la que se accedió.  

  

5.  El  14 de noviembre de 2017, la Fiscalía 10ª Delegada ante la  Corte Suprema de Justicia radicó escrito de acusación,  en el cual se insistió en la calificación jurídica  de las conductas descritas con las circunstancias de tiempo, modo y  lugar referidas en la imputación así:  

  

-.  Autor por los delitos de prevaricato  por acción, artículo  413 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, “injusto  respecto de tres pronunciamientos proferidos dentro de la acción  de tutela radicada 00289-2015”  y suscritos por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, “como  unidad de acción encaminada a crear ilícitamente una  situación jurídica, consistente en liberar a ALEXANDER  MORENO CARVAJAL de la orden de captura que pesaba en su contra”.  

  

-.  Prevaricato por omisión, artículos 414  y  31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo  y sucesivo.  

  

-.  Falsedad ideológica en documento público en calidad de  autor, por haber impuesto en el proyecto de tutela una fecha que no  correspondía a la de elaboración y falsedad ideológica  en documento público cómo determinador en 2 eventos i)  constancia suscrita por el oficial mayor de la Secretaría del  tribunal de Cartagena y ii) falsedad en el libro radicador, artículos  286 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000.  

  

6.  El 17 de noviembre de 2017, la defensa solicitó la nulidad de  la declaratoria de contumacia ante la Sala Penal del Tribunal  Superior de Bogotá, autoridad que se abstuvo de pronunciarse  bajo el entendido que la misma debía ser resuelta por la Corte  Suprema de Justicia en la audiencia de formulación de  acusación.  

  

7.  La formulación de acusación se adelantó en tres  sesiones ante esta Corporación. La primera de ellas, el 18 de  enero de 2018, en la que el defensor solicitó la nulidad de lo  actuado a partir de la decisión que declaró contumaz a  su defendido. Suspendida, se continuó el 7 de mayo y 9 de  julio siguiente, última diligencia en la cual se dio a conocer  la decisión AP 2840-2018 que negó la nulidad y se acusó  a LONDOÑO HERRERA por los mismos delitos imputados.  

  

8.  El 18 de julio de 2018,  se ordenó la remisión de las diligencias a la Sala  Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en  cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2018 y del Acuerdo  PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 de la Presidencia del Consejo  Superior de la Judicatura.  

  

9.  En diferentes sesiones, llevadas a cabo entre el 13 de septiembre de  2018 y 14 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia  adelantó la audiencia preparatoria en la cual se negó  la incorporación de algunos documentos requeridos por la  Fiscalía y se accedió a las demás pretensiones.  Contra tal decisión el representante del ente acusador  interpuso reposición, que fue decidido a su favor mediante  auto 00038 del 14 de marzo de 2019.  

  

10.   En  sesiones del 3 y 4 de febrero de 2020; 25 de mayo, y 9, 11 y 19 de  noviembre de 2021; 31 de enero, 3 de marzo, 22 de septiembre, y 20 de  octubre de 2022; y, 18 de abril, 4 y 25 de mayo, 19 y 20 de  septiembre, y 27 de noviembre 2023 se desarrolló el juicio  oral.  

  

11.  El 3 de diciembre de 2024 se dictó sentencia de primera  instancia en la que la Sala Especial de Primera Instancia de esta  Corporación negó dos de las nulidades elevadas por la  bancada defensiva y rechazó de plano otra; declaró  prescrita la acción penal del prevaricato  por omisión;  absolvió por los delitos de falsedad  ideológica en documento público  y falsedad  material en documento público,  y condenó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA como autor  responsable del delito de prevaricato  por acción  a las penas de 51 meses de prisión, multa de 70,83 s.m.l.m.v.  e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones  públicas por un lapso de 85 meses. Le concedió el  sustitutivo de la prisión domiciliaria por enfermedad grave.  

  

12.  Contra  la anterior decisión el Fiscal Décimo Delegado ante la  Corte Suprema de Justicia, Ministerio Público, implicado y  defensor interpusieron recursos de apelación de los que ahora  se ocupa la Sala.  

  

  

IV.  LA DECISIÓN APELADA  

  

  

13.  La Sala de Juzgamiento, después de fijar su competencia al  acreditar que  las conductas por las que se acusó a TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA las cometió en desempeño  de sus funciones como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de  Cartagena,  puso de presente que  el procesado, clausurado el juicio oral, envió diversas  solicitudes a las que no haría referencia puesto que, sobre  las mismas, no se ejerció el contradictorio.  

  

Además,  rechazó de plano la petición de  invalidez  por la declaratoria de contumacia propuesta por él, al  tratarse de un tema ya resuelto por la Sala de Casación Penal  en auto del 9 de julio de 2018, en consecuencia, ordenó  estarse a lo resuelto en la mencionada providencia.  

  

14.  En lo que respecta al delito de prevaricato  por omisión,  atribuidos al acusado, luego de hacer el estudio de la prescripción,  concluyó que dicho fenómeno sobrevino el 10 de mayo de  2023, por lo anterior, decretó la extinción de la  acción penal de dicho punible.  

  

  

-.  Negó la pretendida por el implicado con fundamento en la  aplicación de un caso presuntamente análogo  (SP4760-2020  radicado 52671),  toda vez que no precisó cuál era la causal y los  fundamentos para argumentar que su caso es una situación  idéntica a la citada, pues respecto de LONDOÑO  HERRERA no se evidenció que hubiese estado o tenido una  comprensión disminuida como sí se acreditó en  dicho asunto, donde el investigado tenía discapacidad auditiva  y mental que le impidieron entablar comunicación con su  defensor;  es decir, incumplió con la carga demostrativa de la  irregularidad que permitiera la declaratoria de ineficacia.  

  

-.  Respecto de la  petición de invalidez  por la ausencia de requisitos de claridad y precisión en los  hechos jurídicamente relevantes de los delitos de falsedad  ideológica en documento público que  le fueron atribuidos como determinador “desde  la imputación”,  la Sala encontró que, en efecto, el delegado de la Fiscalía  no cumplió con la exigencia del Código de Procedimiento  Penal de describir de manera clara, simple y precisa los hechos  constitutivos de la infracción. Pues, “en  aquellos comportamientos endilgados a título de determinador  no explicó específicamente qué actos desplegó  el doctor LONDOÑO HERRERA con la finalidad de inducir a los  servidores del tribunal, a través de cuál de las  variadas alternativas que la jurisprudencia ha señalado, logró  que los empleados de la Secretaría se desplegaran a su  designio criminal. Si fue mediante mandato, convenio, orden, consejo,  coacción, remuneración, etc.”  

  

Sin  embargo, del análisis anticipado de las pruebas, concluyó  que no se reunían las exigencias para emitir decisión  de condena, por tanto, citando jurisprudencia de la Sala de Casación  Penal, dio prelación a la absolución sobre la nulidad,  absolviendo al implicado de las conductas de falsedad  ideológica en documento público2  que le fueron atribuidas como determinador (2  eventos).  

  

16.  Frente  al  delito de prevaricato  por acción  consideró lo siguiente:  

  

16.1.  El  supuesto fáctico de la acusación se efectuó en  unidad  de acción respecto de todas las conductas desplegadas por el  implicado con el ánimo de “crear  ilícitamente una situación jurídica particular,  consistente en liberar a ALEXANDER MORENO CARVAJAL de la orden de  captura que pesaba en su contra, para que pudiera burlar los fines de  la justicia”;  así analizó el asunto:  

  

i)  El  reparto de la acción constitucional fue realizado de manera  “anómala”  para  que el entonces magistrado  LONDOÑO HERRERA asumiera  el conocimiento del caso de Moreno  Carvajal, pues se hizo como si se tratase de una “comisión”,  asuntos  para los que seguía en turno el implicado, para luego enmendar  el yerro haciendo el traslado a reparto de “tutelas  2ª instancia”,  pero dejando el conocimiento asignado al mismo Magistrado, con lo que  se desconoció la regulación que para esos efectos  contempla el Acuerdo 1472 de 20023.  

  

Sin  embargo, los testigos que dieron cuenta de la manera en que se  realizaba el reparto, manifestaron que asignar un expediente en el  grupo equivocado era un error común y que la manera de  resolverlo era manteniendo el reparto al despacho asignado dejando  constancia en el sistema del error, tal circunstancia “pudo  efectuarse para que el acusado contara con disponibilidad funcional  de emitir los pronunciamientos judiciales reprobados, como lo indica  la Fiscalía, pero también resulta razonable que  encuentre su origen en la equivocada asignación de grupo que  se pregona habría ocurrido (…)”,  por lo que calificó dicha circunstancia como un indicio  contingente.  

  

ii)  Avocar la acción constitucional el 7 de octubre de 2015,  cuando la misma estaba encaminada a cuestionar la competencia de la  jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal que se  siguió contra el accionante y habiendo sido el Tribunal  Superior de Cartagena quien profirió la condena penal en  segunda instancia; no obstante, ello no se adecúa a la “noción  de lo manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico”,  pues acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional el  implicado no podía alegar falta de competencia.  

  

Lo  anterior, ya que si bien en el líbelo se indicaba que en el  trámite punitivo habían intervenido el Tribunal de  Cartagena y la Corte Suprema de Justicia, “también  se advierte que la acción constitucional se dirigía  contra el Juzgado del Circuito de Mompox y en el aludido libelo se  daba a conocer la irresolución de la solicitud de nulidad  planteada ante ese Juzgado desde hacía más de un año”,  reparo específico por el que podía entenderse que el  Tribunal era el competente para resolver, por ser el superior  funcional del juzgado accionado.  

  

Por  otra parte, si bien el abogado que instauró la demanda no  contaba con poder especial, pues el mandato le fue conferido por la  mamá de Alexander Moreno Carvajal, a quién él  mediante escritura pública otorgó poder general  desconociendo lo previsto en el artículo 74 del Código  General del Proceso4,  ello no la convierte en una providencia contraria al ordenamiento  jurídico; pues, incluso, mediante un salvamento de voto de la  Sala de Casación Civil se admitió que el carácter  informal de la tutela torna viable su instauración sin mayores  formalismos (STC9520-2021).  

  

En  conclusión “estima  esta Colegiatura que haberse admitido la demanda en esos términos  por parte del doctor LONDOÑO HERRERA aunque se trata de una  decisión desatinada, de ella no puede predicarse que se aparte  abiertamente del precepto regulador de los casos en que ha de  declararse inadmisible la demanda de tutela.”  

  

iii)  Por el contrario, haber concedido la medida provisional en procura de  salvaguardar el derecho a la vida y salud del tutelante, cuando la  pretensión de la acción constitucional apuntaba a  obtener la nulidad del trámite penal porque la competencia  para conocer de la misma a su parecer era de la justicia penal  militar, “es  manifiestamente contraria a la Ley y la jurisprudencia”,  pues:  

  

-.  A  partir  de una presunta afectación a la garantía fundamental  del debido proceso por parte del estrado accionado (falta  de competencia),  el procesado decretó la medida cautelar para prevenir el daño  que se pudiera producir en la salud de Alexander Moreno Carvajal, a  quien le fue diagnosticado cáncer de próstata,  circunstancias que ninguna relación guardan entre sí.  

  

-.  La orden emitida por el aforado en el auto demuestra que, aun cuando  citó el inciso 4° del artículo 7° del Decreto  2591 en su providencia, no lo aplicó.  

  

-.  Su decisión no fue consecuencia de una interpretación  equivocada, pues no ofreció las razones por las cuales  procedía la medida “diametralmente  impertinente”  que permitan arribar a tal entendimiento.  

  

-.  “(…)  no es cierto que la medida obedeció al análisis de las  pruebas aportadas por el demandante como lo asegura el implicado en  sus alegaciones conclusivas, porque si bien aludió a la  demostración del diagnóstico de la patología de  cáncer de próstata, no efectuó ningún  tipo de valoración ni ofreció razones del nexo de esa  enfermedad con alguna actuación u omisión del Juzgado  de Mompox que ameritara la cautelar.”  

  

-.  La providencia estuvo encaminada a beneficiar al accionante, pues se  “cimenta  en que, pesando las órdenes de captura en contra de ALEXANDER  MORENO CARVAJAL, el único que podía ser favorecido con  su cancelación era él”.  

  

iv)  Estudió  de manera conjunta  el  proyecto  de fallo del 28 de enero de 2015 y el salvamento de voto incorporado  a la ponencia de la Sala mayoritaria, atendiendo a que se atribuyeron  en unidad de acción y porque “el  salvamento de voto se constituye en la explicación del  proyecto de fallo”.  

  

Recordó  que la Fiscalía lo acusó de prevaricador por haber  insistido allí, el implicado, en los argumentos contrarios al  ordenamiento legal para asumir el conocimiento de la tutela y acceder  a la medida provisional.  

  

Concluyó  que, acorde con la jurisprudencia, el salvamento de voto aun cuando  está desprovisto de poder decisorio tiene la entidad de un  dictamen por lo que puede constituir prevaricato.  

  

  

Estimó  los argumentos expuestos en el proyecto de tutela, con fundamento en  los cuales pretendió negar el amparo respecto a los derechos a  la libertad y la salud en conexidad con la vida, razonables y  ajustados al ordenamiento.  

  

Así  mismo los expuestos para amparar el debido proceso y acceso a la  administración de justicia, pues en efecto se pudo constatar  que el Juzgado accionado (Mompox)  llevaba más de un año sin pronunciarse sobre la nulidad  requerida por el accionante (mora  judicial).  

  

Tampoco encontró  contrario a la ley que, en el proyecto de fallo, pese a negar el  amparo del derecho a la salud, no se adoptaran decisiones respecto a  la medida provisional decretada, pues, aun cuando expresamente no se  dijera nada, con la negativa a tutelar se entendía revocada la  medida.  

  

16.2  “En  conclusión, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA contrarió  ostensiblemente la ley al emitir la medida provisional de cancelar  las órdenes de captura que pesaban en contra de ALEXANDER  MORENO CARVAJAL de acuerdo con lo concluido en el acápite  correspondiente.  

  

De  otro lado, respecto de las decisiones de admitir la demanda de tutela  sin la observancia de las reglas de reparto y sin la debida  representación del accionante, así como aquella por  medio de la cual se negó la tutela de los derechos a la  libertad y a la salud y se tuteló el derecho al debido proceso  y acceso a la administración de justicia por la falta de  respuesta del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox a la petición  de nulidad incoada el 24 de mayo de 2014, la Sala no halla la  contrariedad manifiesta con el orden jurídico.”  

  

En  el estudio del elemento subjetivo del delito, estimó que el  asunto en consideración del implicado no revestía mayor  complejidad, máxime atendiendo sus calidades profesionales,  pues fungió como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de  Cartagena, lo que para el momento de ocurrencia de los hechos le  permitió contar con una considerable experiencia (12  años),  que lleva a descartar que haya actuado así por inexperiencia o  ignorancia.  

  

De  acuerdo a los hechos descritos en el proyecto de tutela, surge  evidente que la pretensión que buscaba salvaguardar el derecho  a la salud era “improcedente”,  ello explica que el implicado al conceder la medida provisional no  haya podido ofrecer argumentos para soportar la urgencia y necesidad;  además, tales explicaciones las expuso con posterioridad en el  salvamento de voto, donde dejó en evidencia que sabía  que la tutela, en cuanto buscaba se decretara la nulidad, no tenía  vocación de prosperidad.  

  

Calificó  el hecho de que LONDOÑO HERRERA, un día hábil  después de que se decretó la nulidad de lo actuado  (ponencia  de la Sala mayoritaria),  hubiera llamado a la Secretaría del Tribunal para autorizar  telefónicamente “entregar  la demanda al apoderado del accionante”,  como  “indicativa de su conocimiento sobre la manifiesta ilegalidad  de las decisiones proferidas por lo cual evitó su envío  a la Corte”5.  

  

Aunado  a lo anterior, consideró un hecho “particular”  que el implicado estuviera tan pendiente de dicha entrega, al punto  que llamó a la Secretaría para corroborar se hubiese  materializado.  

  

En  lo atinente a la antijuridicidad, estableció que pese a que la  cancelación de la orden de captura no se materializó  dado que el juzgado accionado no recibió los oficios en los  que se le comunicaba la medida, como el delito de prevaricato  por acción es  de conducta instantánea no era necesario dicho conocimiento de  la orden para que el reato se consumara; así, constató  la antijuridicidad formal y material en el obrar de LONDOÑO  HERRERA.  

  

En  consecuencia, declaró penalmente responsable a TAILOR IVALDY  LONDOÑO HERRERA, como autor del delito de prevaricato por  acción, no obstante, no encontró acreditada la  modalidad continuada del punible en razón a que, objetivamente  solo la decisión de conceder la medida provisional resultaba  típica.  

  

  

17.  Pasó a estudiar la falsedad  ideológica en documento público,  precisó que la Fiscalía acusó al implicado por  tres hechos constitutivos de dicha conducta, dos como determinador y  una como autor.  

  

Recordó  que, respecto a estos hechos, la defensa solicitó se decretara  la nulidad de lo actuado por desconocimiento del principio de  congruencia, ya que, de manera alguna, en la acusación se  describieron de forma clara y precisa las circunstancias  constitutivas del ilícito, lo que impidió a la defensa  ejercer debidamente el contradictorio; petición que encontró  procedente pues, luego de verificar los términos de la  imputación, estimó insuficiente la descripción  fáctica expuesta por la Fiscalía.  

  

No  obstante, consideró que, de las pruebas practicadas, surgía  evidente la absolución; por lo tanto, privilegió esta  sobre la nulidad.  

  

Así  desarrolló el estudio de los tres eventos:  

  

17.1  Falsedad ideológica en calidad de autor, por haber presentado  el proyecto de fallo de tutela 0289 con fecha 18 de diciembre de  2015, cuando lo elaboró el 28 de enero de 2016.  

  

17.1.1.  Estimó satisfecha la comprobación objetiva del delito  en cabeza del implicado, pues con la información extraída  de la computadora con placa N° 028229, asignada al despacho en el  que fungía como magistrado el implicado, se extrajo que el  proyecto de sentencia fue creado el 28 de enero de 2016 y no el 18 de  diciembre de 2015, como se plasmó en el documento presentado  para discusión de la Sala.  

  

17.1.2.  Respecto de la tipicidad subjetiva, indicó que se trató  de una “decisión  consciente y voluntaria del acusado de hacer creer que se había  tramitado sin dilaciones, en las que, desde antes, dolosamente,  favorecía los intereses jurídicos de un prófugo  de la justicia”6.  

  

17.1.3.  Sin embargo, precisó, en cuanto a la antijuridicidad, que la  fecha consignada en el proyecto de fallo “carece  de la capacidad de desvirtuar la mora judicial en que el acusado  había incurrido”7,  dado que, como la tutela se recibió el 6 de octubre de 2015,  para diciembre de ese mismo año ya se habían superado  con creces los 10 días que se tenían para fallar,  siendo el cambio de fecha “ineficaz”  para ocultar la extemporaneidad del proveído.  

  

Por  tanto, al no poner con su actuar en peligro intereses ligados con la  administración de justicia, absolvió por este  comportamiento al acusado.  

  

17.2.  En segundo lugar, por la falsedad  ideológica  en  documento público  agravada por presuntamente haber consignado una manifestación  contraria a la verdad en el folio 366 del libro “radicador”  de tutelas de primera instancia, atribuida en calidad de  determinador, recordó que la Fiscalía acusó al  implicado porque en el mencionado cuaderno se aplicó corrector  líquido blanco para sobreponer a lo allí anotado la  fecha de 18 de diciembre de 2015, esto, a fin de que coincidiera con  la calenda impuesta al proyecto de fallo, hecho presuntamente  determinado por LONDOÑO HERRERA.  

  

17.2.1.  Así, razonó que no hay duda de la existencia de la  acción falsaria, pues la enmendadura la hizo Emil Mendoza  Súarez, el 28 de enero de 2016, por orden del secretario  Leonardo Larios, al considerar que la misma debía coincidir  con la fecha del proyecto, como el primero de los mencionados lo  aceptó.  

  

Sin  embargo, como fue el contenido material de la anotación  aquello alterado, arguyó que la conducta habría de  enmarcarse en el punible de falsedad  material y  no ideológica como lo calificó la fiscalía.  

  

Por  consiguiente, al cumplirse las exigencias previstas por la Sala de  Casación Penal para cambiar la calificación jurídica,  analizó el comportamiento desde la descripción de la  mencionada conducta.  

17.2.2.  Consideró que, al habérsele atribuido la falsedad  material en  calidad de determinador, la Fiscalía faltó al deber de  demostrar cuál fue la actuación realizada por el aquí  acusado como inductor; máxime, cuando Emil Mendoza, quien dijo  ser el autor de la enmendadura, aseguró que LONDOÑO  HERRERA no fue quien le dio la orden de modificar esas fechas. En  consecuencia, también absolvió por este cargo.  

  

17.3.  Por la determinación en la elaboración  del  registro del proyecto de fallo que suscribió Carlos Enrique  Aguirre Narváez, Oficial Mayor de la Sala Penal del Tribunal  Superior de Cartagena, con fecha 18 de diciembre de 2015,  presuntamente para respaldar la falsedad contenida en el proyecto de  fallo, el A  quo  sostuvo que se trata de un hecho que en la acusación no fue  descrito; por cuanto, de manera alguna, se puso en conocimiento del  implicado la manera como presuntamente habría determinado la  elaboración de dicha constancia de registro. Además, el  oficial mayor en juicio fue claro al referir no haber recibido  instrucción del Magistrado LONDOÑO HERRERA ni de  personal de su despacho para emitirla en esos términos.  

  

18.  En consecuencia, dosificó la pena del único prevaricato  por acción que encontró probado, partiendo de que la  sanción dispuesta en el artículo 413 del Código  Penal va de 48 a 144 meses de prisión, multa de 666,66 a 300  smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas de 80 a 144 meses.  

  

Dividió  el ámbito punitivo en cuartos (art.  61 CP inciso 2°)  y se ubicó en el mínimo que va de 48 a 72 meses de  prisión, multa de 66.66 a 124,99 smlmv e inhabilitación  de 80 a 96 meses.  

  

Atendiendo  la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o  potencial creado y la intensidad del dolo (art.  61 CP inciso 3°),  estimó razonable incrementar del mínimo un 6.25% de las  penas, para una sanción final de 51 meses de prisión,  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas por 85 meses y multa de 70,83 smlmv.  

  

Le  concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave  (párkinson  III),  incompatible con la reclusión en centro carcelario (art.  68 CP).  

  

  

IV. LAS  APELACIONES  

  

  

19.   El Procurador Primero delegado para la Investigación y  Juzgamiento Penal  (E)  

  

Centró  su inconformidad en la absolución emitida en primera instancia  a favor del procesado por el delito falsedad  ideológica en documento público;  en concreto, respecto del hecho relacionado con el registro del  proyecto de fallo elaborado el 28 de enero de 2016, pero en cuyo  contenido se consignó la fecha 18 de diciembre de 2015.  

  

19.1.  En  su sentir, contrario  a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia de esta  Corporación, la citada falsedad consignada en el proyecto de  fallo por  TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA sí cumple los presupuestos de la  antijuricidad -tanto  formal como material-.  

Lo  anterior, debido a que, conforme lo ha reiterado la Sala de Casación  Penal (SP1151  de 15 de mayo de 2024, rad. 63799),  para la configuración de la referida conducta punible “no  se requiere que cause un daño real, ya que lo  determinante, es la peligrosidad derivada del acto mendaz”8.  Por consiguiente, es claro que se acudió de forma indebida a  lo establecido en el artículo 11 (antijuridicidad)  del Código Penal y se dejó de aplicar el artículo  286 (falsedad  ideológica)  del mismo compendio normativo.  

  

19.2.  Así,  resaltó  que, en este caso, se comprobó que el acusado estampó  una fecha anterior a la real de elaboración del documento que,  por demás, no se trata de cualquier escrito de carácter  público, sino de un proyecto de providencia judicial, el cual  ingresa al tráfico jurídico no a partir del momento en  que es discutido y aprobado por la Sala, como lo consideró el  A  quo,  sino desde el instante en que se registra para estudio del cuerpo  colegiado.  

  

Por  tanto, añadió, la finalidad de tal mendacidad no tiene  relevancia penal, puesto que, al efecto, lo determinante es la  capacidad de engaño que produjo, “sin  que realmente interese si tal conducta la realizó el procesado  a fin de justificar el vencimiento de los términos para  decidir la acción de tutela o porque tal calenda se debía  actualizar en el momento en que la decisión fuere aprobada y  firmada por los demás integrantes de la Sala”9.  

  

19.3.  En consecuencia, pidió revocar parcialmente el fallo  recurrido, para en su lugar, condenar al procesado por el ilícito  de falsedad  ideológica en documento público  y se ajuste conforme a ello la pena impuesta.  

  

20.  El defensor  

  

Para  el defensor, la sentencia proferida en contra de LONDOÑO  HERRERA se adoptó en un proceso viciado de nulidad, por las  siguientes dos razones:  

  

i)  La indebida estructuración de los hechos jurídicamente  relevantes. Por ello, solicita la declaratoria de ineficacia de lo  actuado desde la audiencia de formulación de imputación,  inclusive. Según expuso, “el  remedio  de la absolución en el caso concreto de mi representado no  resulta más beneficioso ni garantista a los derechos  fundamentales de mi representado, y menos aún si se tiene en  cuenta que de una formulación de imputación ajena a los  postulados del artículo 288 del Código de Procedimiento  Penal, se derivó una sentencia condenatoria, por un hecho  intrínsecamente relacionado con los hechos incompletos y mal  formulados, que objetivamente darían lugar a la declaratoria  de nulidad”10.  

  

Además,  indicó que no es procedente declarar la nulidad parcial, pues  la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá impartió  legalidad a un acto que no cumplió con todos los requisitos  indispensables para formular imputación, en concreto, lo  dispuesto en el artículo 288, numeral 2°, del Código  de Procedimiento Penal (relación  clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes);  irregularidad que también se configuró, en la medida en  que no se delimitaron los fundamentos  fácticos y jurídicos del juicio de imputación  bajo la modalidad de concurso (artículo  31 del Código Penal).  

  

ii)   La falta de competencia funcional de la Sala de Casación  Penal para adelantar la audiencia de formulación de acusación.  Ello, en atención a que, el 18  de enero de 2018 entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2018,  por tanto, desde entonces le correspondía conocer de la  actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte  Suprema de Justicia.  

  

Entonces,  al haberse surtido la formulación de acusación ante la  Sala de Casación Penal, se vulneró el principio de juez  natural; y, en consecuencia, es procedente decretar la nulidad desde  dicha diligencia.  

  

20.1.  De  igual modo, el defensor afirmó que la sentencia recurrida  adolece de una motivación deficiente en torno a los elementos  del tipo penal de prevaricato  por acción.  

  

Lo  anterior, debido a que la  medida provisional tildada como prevaricadora, en ningún  momento salvaguardaba el debido proceso, sino la salud. Entonces, si  en el trámite de tutela, en el marco de la medida provisional,  se acreditó el riesgo o perjuicio para la vida o la salud del  actor, aunque el derecho que se pidió amparar era el debido  proceso, no se advierte manifiestamente contrario a la ley que el  procesado se pronunciara frente a esa situación; aspecto que  no mereció consideración alguna por parte del A  quo.  

  

20.2.  Finalmente,  aseveró que no se acreditó la antijuridicidad material  del prevaricato  por acción  por el que se emitió condena. En su criterio, se  demostró que la disposición de suspensión de la  orden de captura jamás se materializó; por ende, no  puede existir ni predicarse la responsabilidad objetiva por la simple  causalidad. Así, refirió que, si en gracia de  discusión, la medida provisional fuera contraria a la ley, que  no lo fue, ninguna afectación o perjuicio se reputó en  la administración de justicia, pues no se ejecutó, por  lo que no dejó de ser más que un trámite  documental fallido sin perjuicio para ninguna de las partes o  intervinientes en el proceso.  

  

20.3.   Conforme lo descrito, de forma principal el defensor solicitó  la revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar,  absolver a LONDOÑO HERRERA del delito de prevaricato  por acción;  ello, ya sea por atipicidad objetiva o por antijuridicidad material.  En subsidio, pidió la nulidad de la actuación conforme  los argumentos expuestos en precedencia sobre el particular.  

  

21. El Fiscal  Décimo Delegado  

  

Requirió  la revocatoria parcial  del fallo impugnado y, en su lugar, condenar al procesado como  responsable de la conducta punible de prevaricato  por acción  respecto de las demás decisiones por él emitidas que  integran una “unidad  de designio criminal”11,  y por uno de los eventos de falsedad  ideológica en documento público.  

  

21.1.  En  cuanto al prevaricato por acción, explicó que, en la  acusación, para su atribución se tomaron como referente  factual tres  pronunciamientos proferidos dentro de la acción de tutela  radicada con el número 00289-2015 por el exmagistrado TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA; estos son: i) el auto admisorio de la  demanda; ii) el proyecto de sentencia de tutela; y, iii) el  salvamento de voto, todos en unidad de designio criminal, cuyo  propósito era crear ilícitamente una situación  jurídica particular, consistente en evitar que la orden de  captura expedida en contra de Alexander Moreno Carvajal se  materializara.  

  

No  obstante, el A  quo no  realizó un análisis del comportamiento del procesado de  manera conjunta, sino que resolvió sobre la ilegalidad de cada  decisión de manera aislada, y descartó la manifiesta  contrariedad con la ley de dos de las decisiones reprochadas, lo que  generó que se valorarán de manera insular las pruebas  y, sobre todo, que no se tuviera presente la mencionada motivación  de LONDOÑO HERRERA para transgredir la ley.  

  

21.2.  Para el delegado fiscal, los siguientes hechos, acreditados en el  curso del juicio oral, evidencian la manifiesta ilegalidad de las  decisiones respecto de las cuales la Sala Especial de Primera  Instancia no encontró acreditado el prevaricato, a saber:  

  

21.2.1.  La  manipulación del reparto, cuya atribución no fue como  un delito autónomo, sino que constituyó un indicio  grave de responsabilidad frente a todas las conductas punibles  endilgadas -no  sólo en relación con los prevaricatos por acción,  sino también en el de omisión (declarado prescrito) y  las falsedades concurrentes-;  el cual debió ser analizado de forma conjunta y no singular  como de forma errada lo hizo la primera instancia.  

  

Además,  el A  quo omitió  que lo que se quiso demostrar fue una manipulación manual, es  decir, que no se alteró el aplicativo SARJ o Siglo XXI para  ese fin, sino que los funcionarios del Centro de Servicios  aparentaron un error en la asignación del grupo, radicando la  demanda en el de “comisiones”  y no en el de “tutelas”.  

  

Conforme  lo anterior, para la Fiscalía el reparto de la demanda de  tutela promovida a nombre de Alexander Moreno Carvajal no fue un  simple yerro que pudiere tener múltiples explicaciones, como  lo sustentó el A  quo,  sino que entraña una serie de comportamientos concatenados que  buscaban que ese trámite se asignara al despacho de LONDOÑO  HERRERA, como finalmente ocurrió; y que, además, no  quedara registro de la participación irregular del magistrado  en todo el trámite.  

  

21.2.2.    En lo que respecta al auto de 7 de octubre de 2015, mediante el cual  el procesado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA admitió la  demanda de tutela, es claro que contrarió abiertamente las  reglas del reparto previstas en el artículo 1° del Decreto  1382 de 2000, compilado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del  Decreto 1069 de 2015, como quiera que omitió que el trámite  objeto de amparo lo comprometía a él como Magistrado  Ponente de una decisión anterior proferida por el Tribunal  Superior de Cartagena, a toda la Sala de dicha Corporación y  también a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema  de Justicia.  

  

De  igual manera, el fiscal sostuvo que se vulneraron los artículos  90 y 74 de Ley 1564 de 2012 (Código  General del Proceso),  toda vez que no acreditó el derecho de postulación de  Alexander Moreno Carvajal por parte del abogado Luis Puello Liñán.  

  

Así,  en sentir del censor, para la Sala de primer grado únicamente  mereció reproche la medida provisional concedida en este mismo  auto, consistente en suspender la orden de captura de Moreno  Carvajal, soslayando que la admisión de la demanda también  lo era, todo lo cual irradiaba como indicio grave tanto para la  configuración de este delito como para la falsedad.  

Además,  resaltó el fiscal que la temática sobre la cual se  fincó esencialmente la acción de tutela era la  prevalencia de la competencia de la Justicia Penal Militar sobre la  ordinaria, siendo el propósito la nulidad del proceso surtido  en contra de Alexander Moreno Carvajal, aspecto que había sido  “ampliamente  debatido por el Tribunal de Cartagena en su decisión de  segunda instancia de 11 de febrero de 2008”,  con ponencia del aquí procesado, circunstancia que fue  abordada y demostrada en el juicio oral; no obstante, no fue tenida  en cuenta en el fallo recurrido.  

  

21.2.3.  En  lo atinente al  proyecto  de fallo de tutela y el salvamento de voto, consideró que  estos contienen un ingrediente irregular adicional consistente en no  haber hecho manifestación alguna sobre las consecuencias que  su decisión generaría en la medida cautelar otorgada,  por cuanto la resolutiva de negar el amparo no dejaba automáticamente  sin efectos la misma; por el contrario, el no haber adoptado una  determinación en aras de cancelar los efectos de la cautela  prolongó la irregularidad.  

  

21.2.4.  Finalmente, en cuanto a la falsedad  ideológica en documento público  consignada por LONDOÑO HERRERA en el fallo del 18 de diciembre  de 2015, la Sala de Primera Instancia indicó que, aunque  encontró probada la tipicidad de la conducta en sus dos  elementos, objetivo y subjetivo, no advertía su  antijuridicidad material.  

  

Con  ese entendimiento, estima el impugnante, la Sala Especial de Primera  Instancia desconoció los términos exactos en los que se  acusó al exmagistrado, pues no se indicó que la  falsedad estuviese encaminada a ocultar la mora judicial, sino “el  hecho de que el doctor TAILOR IVALDY hubiera consignado en el  documento del que se viene hablando la fecha del 18 de diciembre de  2015 en lugar del 28 de enero de 2016, no es una mera equivocación  del Magistrado sino su decisión consciente y voluntaria para  hacer creer que el proyecto de fallo que ponía fin a una  acción constitucional, en la que dolosamente y desde  pretéritas épocas venía favoreciendo los  intereses jurídicos de un prófugo de la justicia, se  había tramitado sin dilaciones, no se había prolongado  una medida cautelar más de lo necesario o legal y, además,  estaba elaborado antes de que se iniciara la vacancia judicial, con  lo cual no le resultaba imputable el término de la misma”12.  

  

21.3.  Por  último,  el  Fiscal peticionó que de  llegarse  a estimar que no proceden las anteriores solicitudes, se aumente la  pena impuesta en atención a la gravedad de la conducta de  prevaricato  por acción  por la que fue condenado el procesado y la intensidad del dolo.  

  

22.  El procesado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA  

  

Reprochó  la declaratoria de responsabilidad penal en su contra por el delito  de prevaricato  por acción,  la cual se sustentó en la supuesta y manifiesta contrariedad  con la ley del auto emitido el 7 de octubre de 2015, en el que avocó  el conocimiento de la tutela y decretó la medida provisional  allí peticionada.  

  

22.1.  Sostuvo  que, contrario  a lo considerado en la sentencia recurrida, la citada cautela no se  fundamentó en argumentos desbordados o groseros ni fue  producto de una interpretación arbitraria o caprichosa, sino  que obedeció a un análisis normativo de cara a las  pruebas aportadas por el accionante, las cuales, en ese momento,  evidenciaban la vulneración de su derecho fundamental a la  vida; de ahí, la necesidad de la medida provisional que,  finalmente, no se materializó.  

  

22.2.  De igual manera, resaltó que su actuar fue como juez  constitucional; por ello, debido a los términos céleres  de la tutela, partió del principio de buena fe. En su  criterio, la exigencia de acreditación probatoria y del nexo  causal entre la enfermedad del demandante y la actuación  omisiva del juzgado accionado, que extraña la primera  instancia, se convierten en requisitos que afectan la autonomía  e independencia judicial.  

  

Como  sustento de lo anterior, solicitó tener en cuenta, como  criterio auxiliar de la actividad judicial, la decisión  emitida el 30 de junio de 2022, por la Comisión Nacional de  Disciplina Judicial, en la cual, al estudiar estos mismos hechos, se  dispuso la terminación y archivo del proceso disciplinario, en  razón a que la actuación estuvo amparada por los  principios de autonomía e independencia judicial.  

  

22.3.  Por otro lado, resaltó que, al igual que lo expuso la  fiscalía, en el fallo de primer grado se estableció el  cumplimiento de los requisitos de competencia y legitimación  por activa en la tutela; así como, que el registro del  proyecto del fallo y el salvamento de voto no se muestran  ostensiblemente adversos al orden jurídico, y que no  existió ninguna manipulación de reparto de la acción  de amparo.  

  

Por  tanto, consideró que no se puede concretar el juicio de  responsabilidad penal en su contra frente a tales tópicos, al  no estar presente el elemento de la tipicidad objetiva en relación  con los mismos, tratándose del decreto de la medida cautelar  de un acto “insular  y accesorio”.  

  

22.4.  En  ese orden, concluyó que, analizado el momento histórico  en que fue adoptada la decisión sobre la medida provisional,  no se observa su manifiesta contrariedad con la ley; máxime  que, como lo ha considerado la Sala de Casación Penal, no se  constató “una  finalidad corrupta”  en su comportamiento, lo que, por demás, evidencia la ausencia  de dolo.  

  

22.5.  En punto de la antijuridicidad material aseguró que, como el  juzgado accionado no recibió los oficios en los que se le  notificaba la medida provisional y ello impidió que la misma  surtiera efectos, lo cierto es que no se lesionó ni se puso en  peligro el bien jurídico de la administración pública.  

  

22.6.  De forma subsidiaria, solicitó la nulidad desde la audiencia  de formulación de imputación, por cuanto no se atendió  su condición de salud para cuando se surtió dicha  diligencia, declarándosele contumaz sin realizarse la más  mínima labor tendiente a establecer y procurar el tipo de  ayuda o apoyo que requería para eliminar o minimizar las  evidentes barreas comunicativas que lo aquejaban. Ello, según  el “precedente  horizontal”  establecido por la Sala Especial de Primera Instancia en la decisión  de 24 de agosto de 2018, rad. 48110, en la cual se decretó la  ineficacia de lo actuado por la vulneración del debido  proceso, en un asunto similar.  

  

  

VI.  CONSIDERACIONES  

  

  

23.  De la Competencia  

  

  

23.1.  Atendiendo  lo establecido en el artículo 235 de la Constitución  Política, numeral 6°, es competencia de la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer del  recurso de apelación que se interponga contra las decisiones  que profiera la Sala Especial de Primera Instancia.   

  

23.2  Con el propósito de dar un orden al fallo y de abordar todos y  cada uno de los reparos planteados por los sujetos procesales, la  Sala estudiará: i) las nulidades (a) por falta de competencia,  (b) declaratoria de contumacia y, (c) defectos en la formulación  de imputación (hechos  jurídicamente relevantes);  ii) la figura de la unidad de acción; iii) el delito de  prevaricato por acción; iv) la conducta punible de falsedad;  y, por último, de ser el caso, v) la posibilidad de  incrementar las penas impuestas.  

  

24.  Las nulidades  

  

24.1  Falta de competencia:  

  

24.1.1  Uno de los principios que rige el sistema procesal penal es el de  juez  natural,  establecido en los artículos 29 de la Carta Política y  19 de la Ley 906 de 2004, como elemento sustancial del debido  proceso. Esa garantía judicial, a voces del canon 8° de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José  de Costa Rica, se traduce en que nadie  puede ser juzgado sino ante juez o tribunal competente y con  observancia de las formas propias de cada juicio. Al respecto, la  Corte Constitucional ha sido enfática en torno a que,  «De  conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser  constitucional o legal; preexistente, es decir, anterior al hecho que  motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita»  (CC.  C-429/01).  

  

24.1.2.  En criterio del defensor, la nulidad debe declararse desde la  audiencia de formulación de acusación, porque la Sala  de Casación Penal no tenía competencia para conocer de  este asunto, debido a que con la promulgación del Acto  Legislativo 01 de 2018, se asignó el conocimiento de asuntos  como el presente a la Sala Especial de Primera Instancia.  

  

24.1.3.  En  efecto, el  18 de enero de 2018, se promulgó el Acto Legislativo 01 de ese  año, por medio del cual el Congreso de la República  modificó los artículos 186, 234 y 235 de la  Constitución Política e implementó el “DERECHO  A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA”.  Sin  embargo, allí no se estableció una norma de transición  que determinara cómo se tramitarían los asuntos  mientras se conformaban las nuevas Salas.  

  

La  Sala de Casación Penal ante tal vacío no podía  cesar en su deber de administrar justicia, por lo que le era  absolutamente inviable suspender el adelantamiento de los procesos o  paralizarlos, máxime cuando esa  reforma constitucional no implicó el decaimiento inmediato de  la competencia que en materia penal ostentaba13.  

  

24.1.4.  En  esos términos, no le asiste razón al apelante, ya que  el conocimiento que en esta ocasión tuvo la Sala de Casación  Penal no fue anómalo. Así lo ha venido explicando esta  Corporación (CSJ  SP1243-2022, rad. 60511):  

  

En  todo caso, de manera profusa, hubo la Corte de pronunciarse a partir  de la entrada a regir del Acto Legislativo 01 de 2018, en el sentido  de advertir que el mandato contenido en dicha reforma constitucional  no suponía ipso facto el decaimiento de las competencias y  responsabilidades propias de la Sala de Casación Penal, toda  vez que el hecho de la promulgación de tal normativa no  entrañaba la entrada en funcionamiento de las nuevas Salas  Especiales creadas, pues, como era material y racionalmente  entendible, el período en tránsito hasta la  conformación de las listas de candidatos a las mismas, su  elección, posesión y consiguiente discernimiento de  nuevas competencias, no podía implicar la cesación o  suspensión de aquellos procesos que ya tenían  existencia jurídico-procesal. Esta fue la única tesis  sostenida por la Sala en forma reiterada en los proveídos Rad.  51142, 37395, 50969, 39768, 35215, 47188, 32785, 52029, 49315 de 2018  y 54795 de 2019, entre muchos otros. (…)  

  

Ciertamente,  la negativa a hacer producir efectos automáticos de pérdida  de competencia a la Sala de Casación Penal de aquellos asuntos  cuyo conocimiento en única instancia ostentaba al momento de  producirse la modificación constitucional adoptada a través  del Acto Legislativo 1 del 18 de enero de 2018, modificatorio de los  Artículos 186, 234 y 235 de la Constitución -que  implicó, como bien se conoce, la creación de las Salas  Especiales de Instrucción y Juzgamiento-, se expresó  con profusión en la consideración según la cual  este Acto Legislativo no supuso el decaimiento o sustracción  inmediata de dichos procesos a su dominio, dada la ausencia de  implementación de la reforma, que como fue señalado  implicó no exclusivamente la asignación de nuevas  competencias, sino justamente la creación de nuevas Salas a  las cuales les serían atribuidas, mismas que debían ser  integradas a través de los actos complejos de su composición,  lo cual solamente vino a tener ocurrencia respecto de la Sala  Especial de primera instancia seis meses después (18 de julio  de 2018), en forma tal que en el interregno y a riesgo de incurrir en  denegación de justicia o atrofia por paralización en la  prestación del servicio, no podía ciertamente la Corte  suspender toda actividad procesal.  

  

A  propósito, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 373 de  2019, se ocupó en determinar si en el asunto allí  debatido la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2018  inhibía a la Corte de dictar sentencia, como procedió  en ese caso, pese a que en virtud de la reforma constitucional debía  ser ahora de conocimiento de la Sala Especial de Primera Instancia y  lo hizo valorando el hecho de la inexistencia física de la  susodicha Sala, lo que imponía una imposibilidad real e  insuperable de su remisión y consiguiente conocimiento, máxime  cuando sólo hasta el 18 de julio, cuando ejerció  realmente competencia, fue viable el envío de 11 procesos de  aforados para ese momento tramitados en fase del juicio, pero también  bajo la consideración de que no podía la Sala de  Casación abstenerse u omitir seguir actuando, lo que se  entendió podría configurar quebranto al debido proceso  y desconocimiento al deber de administrar justicia.  

  

24.1.5.  En  este orden, en la formulación de acusación surtida en  este asunto desde el 18 de enero de 2018 hasta el 9 de julio  siguiente no se incurrió en un defecto  orgánico, pues (i) la Sala Especial de Primera Instancia no  había entrado en funcionamiento para esa fecha (19  de julio de 2018);  (ii) la Sala de Casación Penal debía adelantar dicha  diligencia para proteger el derecho fundamental del implicado al  debido proceso y cumplir con su obligación de administrar  justicia de forma célere; y, (iii) porque no estaba habilitada  por una norma legal para suspender el proceso por un cambio en la  competencia.  

  

24.1.6.  Aunado  a lo anterior, resulta necesario recordar que, de acuerdo con la  jurisprudencia constitucional, para que se configure un defecto  orgánico no es suficiente alegar la falta de competencia del  funcionario judicial, sino que corresponde demostrar que desde todo  punto de vista la autoridad judicial no estaba investida de la  potestad de administrar justicia. En este asunto, está  plenamente demostrado que el presente proceso lo conoció la  Sala de Casación Penal porque así lo establecían  las normas constitucionales que regulaban la materia para ese  entonces; esto es, el artículo 235 de la Carta Política  -hoy  numeral 5º, pero 4º antes de la reforma de 2018-,  que atribuía a la Corte Suprema de Justicia la facultad de  juzgar a los Magistrados de los Tribunales.  

  

24.1.7.  Las  razones expuestas ponen de manifiesto que ninguna infracción  al principio de juez natural existió, por lo que la nulidad  planteada en este sentido se niega.  

  

24.2  Contumacia  

  

24.2.1  El  procesado en su apelación, de forma subsidiaria, requirió  la  nulidad desde la audiencia de formulación de imputación,  por cuanto no se atendió su condición de salud para  cuando se surtió dicha diligencia, declarándosele  contumaz.  

  

24.2.2  Frente  a idéntico requerimiento, la Sala mayoritaria de Casación  Penal, en el proveído CSJ AP2840 de 9 de julio de 2018, rad.  51630, le respondió:  

  

Desde  esa perspectiva, en el presente caso, la declaratoria de contumacia  condujo a que la formulación de imputación, que es un  mero acto de comunicación en relación con el cual el  juez de control de garantías no adopta ninguna decisión  en sentido estricto, se llevara a cabo por intermedio del defensor de  confianza, es decir, designado por el indiciado. Éste fue  vinculado a la actuación de esa manera supletoria prevista en  la ley, lo cual implica que se enteró de las circunstancias de  tiempo, modo y lugar que fundamentan los cargos que se le atribuyen,  aspecto integrante de las prerrogativas integrantes del derecho de  defensa (art. 8° lit. h del C.P.P.). La naturaleza misma de la  formulación de imputación, donde no hay posibilidad de  contradicción probatoria, refutación alguna por parte  de la defensa ni interposición de recursos -por cuanto no hay  decisión judicial implica que la defensa material nada podría  controvertir a la Fiscalía ni a la judicatura.  

  

La  única intervención que se frustraría en la  audiencia de formulación de imputación con la  declaratoria de contumacia, con efectos preclusivos, sería la  posibilidad del imputado para aceptar cargos y, por esa vía, a  acceder al máximo porcentaje de rebaja de pena legalmente  permitido. Es decir, en abstracto, un irregular decreto de la  contumacia injeriría un componente esencial del derecho de  defensa, cual es renunciar a los derechos a la no autoincriminación  y a ser juzgado, a cambio de una aminoración de la sanción  penal (art. 8° lit. I ídem). Sin embargo, en el caso  particular y concreto, la defensa -tanto material como técnica-  de ninguna manera pone de presente que, habiendo tenido la intención  de aceptar cargos en la primera oportunidad procesal para ello, el  imputado se vio imposibilitado de ejercer tal opción porque  fue declarado contumaz.  

  

De  suerte que, en esas condiciones, la nulidad aquí solicitada,  para la Sala, carece de trascendencia, como tampoco satisface el  principio de instrumentalidad, como quiera que, pese a la apresurada  declaratoria de contumacia, los propósitos comunicativos de la  imputación se vieron cumplidos con la participación del  defensor de confianza.  

  

24.2.3  Por  tanto, en esta ocasión no queda alternativa diferente a la de  estarse a lo resuelto en dicho proveído, toda vez que el  recurrente no ofreció argumentos novedosos frente al  particular. Solo soportó su solicitud en lo establecido por  la Sala Especial de Primera Instancia en la decisión de 24 de  agosto de 2018, rad. 48110, providencia en la cual, según  expuso, se decretó la ineficacia de lo actuado por la  vulneración del debido proceso, en un asunto similar al  presente.  

  

Sin  embargo, se advierte que en ese auto se estudió la  irregularidad que se originó como consecuencia de la omisión  de adelantar la audiencia de conciliación, como requisito de  procesabilidad de la acción penal, cuando se trata de delitos  querellables, categoría a la cual pertenecía el ilícito  atribuido al acusado en ese caso, situación del todo disímil  a la planteada por el procesado. De ahí, la improcedencia de  su petición.  

24.3  Hechos jurídicamente relevantes  

  

24.3.1.  Por disposición de la Ley procesal14  llamada a regular el caso, articulo 448, el acusado no podrá  ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,  ni por los delitos por los cuales no se haya solicitado condena. Tal  prerrogativa comprende, en consecuencia, dos aspectos: i) el derecho  a conocer de manera clara y suficiente el comportamiento, por el cual  la Fiscalía vincula al sujeto pasivo de la acción penal  con la respectiva pretensión punitiva frente a una hipótesis  delictiva; y, ii) coincidencia absoluta en lo fáctico y  relativa en lo jurídico, de ese hecho humano individual  caracterizado jurídicamente, con la sentencia mediante la cual  se resuelve la controversia.  

  

24.3.2  Dicha  garantía inicia con la exigencia legal al titular de la acción  penal, en el cumplimiento del deber de comunicar al procesado, en la  imputación15  y en la acusación16,  “en  lenguaje comprensible”,  una “relación  clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”,  los cuales, según se indicó previamente, se refieren al  comportamiento que se adecua en la descripción típica  de una conducta delictiva.  

  

24.3.3.  En ese orden, la Sala destaca la importancia procesal y sustancial de  los hechos jurídicamente relevantes, que deben ser comunicados  desde la audiencia de imputación; sin embargo, evidente es que  la primordial finalidad de los hechos jurídicamente relevantes  no es alcanzar un estándar, modelo o patrón  determinado, sino que el procesado y su defensor puedan conocer y  entender la atribución comportamental endilgada por la  Fiscalía y así edificar su estrategia defensiva, sin  ser sorprendidos con juicios de reproche sobre conductas o delitos no  imputados ni acusados, salvo las excepciones contempladas por el  legislador.  

  

Así  las cosas, la indebida delimitación de los hechos  jurídicamente relevantes en la acusación –que  constituye un elemento  estructural del proceso, en la medida en que determina el inicio de  la fase de juzgamiento–,  afecta la estructura del proceso como es debido, transgrede garantías  superiores y, eventualmente, puede conllevar a la ineficacia de los  actos procesales17,  más aún cuando aquel defecto se traduzca en la  inexistencia de la imputación y/o de la acusación, lo  cual genera, lo ha dicho la Corte, «una  falla en la estructura misma del proceso penal, de modo que la  declaratoria de nulidad se impone, sin que sea pertinente alegar, con  criterio opuesto, que hubo convalidación, o que tal defecto no  fue relevante o trascendente»  (CSJ  SCP SP344, 16 ago. 2023, Rad. 55752).  

  

24.3.4.  En ese contexto, resulta importante que en aplicación del  principio de lealtad procesal, para el adecuado desarrollo del  proceso, las partes estén atentas a las deficiencias que pueda  advertirse en la presentación de los hechos jurídicamente  relevantes de la imputación, y escrito de acusación,  para postular en la oportunidad fijada por el legislador la  corrección, adición o aclaración, es decir, en  el traslado previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004;  superado ese escenario se debe pensar, que entendió la  atribución y no debe haber lugar a discusión posterior,  salvo circunstancias excepcionales.  

  

24.3.5  No es dable para esta Sala invalidar lo actuado únicamente  porque se está en desacuerdo con la redacción de los  hechos jurídicamente relevantes. Quien postule la pretensión  de nulidad corre con la carga de demostrar cómo y de qué  manera concreta la situación advertida menoscabó sus  derechos procesales específicos. No son atendibles las  sustentaciones genéricas.  

  

24.3.6  En el caso concreto, el  recurrente manifestó que la Fiscalía incumplió,  desde la audiencia de formulación de la imputación, con  el deber de estructurar adecuadamente los hechos jurídicamente  relevantes, defecto que subsistió, afirma, en la audiencia de  acusación y que a su parecer debe acarrear la nulidad total  del trámite y no parcial como lo consideró viable  primera instancia antes de proferir la absolución18.  

  

En  su criterio, el acusador no llevó a cabo una descripción  adecuada de los delitos atribuidos al procesado ni precisó si  su comportamiento encontraba adecuación en las normas penales  sustantivas que los tipifican.  

  

24.3.7  Precisado  lo anterior, se tiene que, en el caso concreto, en la audiencia  realizada el 25 de septiembre de 201719,  la Fiscalía formuló imputación de la siguiente  forma respecto a los delitos de prevaricato por acción y  falsedad ideológica en documento público20:  

  

La  fiscalía quiere precisar que en esta audiencia ante su señoría  imputará la realización de las conductas antijurídicas  de prevaricato por acción, prevaricato por omisión en  concurso homogéneo sucesivo y falsedad ideológica en  documento público en concurso homogéneo sucesivo.  

(…)  

  

Del  delito de prevaricato por acción, lo configuran en unidad de  acción el auto fecha el 7 de octubre de 2015 por medio del  cual admitió la demanda de tutela, segundo, el proyecto de  fallo que exhibe como fecha 18 de diciembre de 2015 y tercero el  salvamento de voto que suscribió el cual se integró a  la providencia del 29 de enero de 2016, es el salvamento con relación  a esa providencia, esas tres decisiones en unidad de acción  son las que se reprochan21.  

(…)  

El  auto admisorio de la demanda calendado el 7 de octubre de 2015 es  contrario a la Ley como quiera que allí se admitió el  trámite con violación de las reglas del reparto (…)  porque la demanda de tutela a pesar de estar dirigida contra el  Juzgado promiscuo del circuito de Mompox, también involucraba  a la Sala Penal del Tribunal de Cartagena y a la sala de Casación  de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual el tribunal  no era el llamado a conocer de la demanda y mucho menos el implicado  Tailor Ivaldy Londoño Herrera por cuanto una de las decisiones  que se cuestionaba era la sentencia del 11 de febrero de 2008 en la  cual él actuó como ponente.22  

  

En  segundo lugar, se reprocha esta decisión porque admitió  el trámite con indebida representación de Alexander  Moreno Carvajal, artículo 90 de la Ley 1564 de 2012 (…)  en el presente asunto se estableció que para presentar la  demanda de tutela (…) el abogado no acreditó en debida  forma su representación como apoderado de Edilma Carvajal  Ortiz, madre de Alexander Moreno Carbajal, como tampoco que ella  estuviera legitimada para otorgar poderes especiales en  representación de su hijo.  

  

Y  en tercer lugar, se reprocha de esta decisión, que se ordenó  una medida cautelar que no era procedente con lo cual se violó  el contenido de los artículo 1° y 7° del decreto 2591  de 1991 (…) esta medida se torna ilegal por cuanto el solo  contenido de la demanda no colmaba el objeto de la acción de  tutela en lo atinente al derecho a la salud y a la vida y así  mismo porque de acuerdo con las circunstancias fácticas  expuestas en el libelo, en ese caso tampoco se podía  considerar un mecanismo transitorio para evitar ese perjuicio  irremediable (…) fundamentó dicha medida en una  precaria certificación médica que apenas le señalaba  un presunto diagnóstico de cáncer de próstata en  el cual se sugería una valoración especializada (…).  

  

En  segundo lugar, honorable Magistrado, en esa unidad de acción a  la que nos hemos referido, se le reprocha como ilegal el proyecto de  fallo del 18 de diciembre de 2015, básicamente se le reprocha  por dos razones, la primera (…) se trata de un concepto en el  que plantea idénticos reproches a los esbozados en el auto de  7 de octubre de 2015 (…) su actuar es manifiestamente  contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional  particularmente en relación con el principio de inmediatez  (…)23.  A pesar de que en el proyecto se resolvió no tutelar el  derecho a la salud en conexidad con la vida, no revocó la  medida cautelar, no propone revocar la medida cautelar que se había  ordenado de manera ilícita (…).  

  

La  tercera intervención y documentos, decisión del  magistrado que se reprocha es el salvamento de voto sin fecha en  relación con la decisión proferida el 29 de enero de  2016, una vez más vamos a reprochar honorable magistrado, la  competencia y segundo la indebida representación (…)24.  

  

Especificó  así el fiscal, luego de que el Magistrado de la Sala Penal del  Tribunal de Bogotá le solicitara que especificara si los tres  actos constitutivos de prevaricato los imputaba como concurso o como  un solo delito, que lo hacía como “un  único delito” pues  se trató de varias conductas, pero todas dirigidas a un fin  común, favorecer al accionante con la suspensión de las  órdenes de captura que pesaban en su contra.  

  

Respecto  de las falsedades ideológicas en documento público:25  

  

La  falsedad ideológica consignada en el proyecto de fallo dentro  de la acción de tutela 289 de 2015, donde de manera mendaz se  impuso como fecha de elaboración el 18 de diciembre de 2015,  cuando en verdad fue elaborado el 28 de enero de 2016, La Fiscalía  le censura haber falseado la verdadera fecha (…) tenía como  sentido punitivo, solapar la exagerada tardanza en resolver el asunto  que por mandato del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 debía  ser resuelto en 10 días.  

  

La  segunda falsedad que se le imputa al Dr. Tailor Ivaldy Londoño  Herrera, tiene que ver con aquella consignada en la constancia que  suscribió el señor Carlos Enrique Aguirre, oficial  mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena donde se certificó  que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de  2015, cuando en realidad dicho documento se elaboró en el mes  de enero, se trata de un reproche que se le formula al señor  Tailor Ivaldy Londoño Herrera, como determinador de esa  elaboración la cual está dirigida a solapar la fecha  puesta el proyecto de fallo (…) Para la Fiscalía si el  proyecto de fallo fue elaborado solo hasta el 28 de enero de 2016, no  existe justificación para que la constancia firmada por Carlos  Enrique Aguirre aparezca con una fecha diferente.  

  

En  tercer y último lugar, imputamos al Dr. Tailor Ivaldy Londoño  Herrera también como determinador la falsedad obrante en el  folio 366 del libro radicar de tutela de primera instancia, marcado  como “9 de julio de 2014 a noviembre de 2015” usado para  demostrar la trazabilidad de los proyectos de tutela que salían  del despacho del Dr. Tailor Ivaldy Londoño Herrera, una vez  más se trata del documento donde se registró que el 18  de diciembre de 2015 el proceso pasó al despacho del implicado  después de haber sido encontrado traspapelado, además  en el que, en idéntica forma se anotó que el 18 de  diciembre de 2015, se había registrado el proyecto de fallo  cuando en realidad estos registros se elaboraron el 28 de enero de  2016 (…) la fiscalía infiere y tiene acreditado que si  la fecha consignada en el proyecto de fallo no corresponde a la  realidad porque no fue elaborado el 18 de diciembre, lo propio se  tiene que predicar del registro que se hizo en el libro de minutas  del que se viene hablando (…) Tailor Ivaldy Londoño  Herrera, para ocultar la verdadera fecha del proyecto de fallo, contó  con el concurso  de otros servidores del Tribunal quienes se plegaron  a sus designios para favorecerlo y así evitar ser descubierto  en el atentado cometido contra la fe pública (…) Tailor  Ivaldy Londoño Herrera determinó a los empleados a  falsear la verdad, porque era el único interesado en lograr  que su dilación para emitir el fallo quedara indemne o por lo  menos solapar el último mes de los casi cuatro meses que  demoró el proyecto de fallo.  

  

24.3.8  Ahora,  en el escrito de acusación radicado el  14 de noviembre de 201726,  cuya lectura integral se llevó a cabo en audiencia del 9 de  julio del 201827,  la Fiscalía presentó los hechos jurídicamente  relevantes, indicando como punto de partida un contexto general de lo  acontecido antes de que el implicado asumiera el conocimiento de la  acción de tutela que dio origen a los reproches.  

  

  

-.  Autor por los delitos de prevaricato  por acción, artículo  413 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, “injusto  respecto de tres pronunciamientos proferidos dentro de la acción  de tutela radicada 00289-2015”  y suscritos por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, “como  unidad de acción encaminada a crear ilícitamente una  situación jurídica, consistente en liberar a ALEXANDER  MORENO CARVAJAL de la orden de captura que pesaba en su contra”.  

  

-.  Prevaricato por omisión, artículos 414  y  31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo  y sucesivo.  

  

-.  Falsedad ideológica en documento público en calidad de  autor, por haber impuesto en el proyecto de tutela una fecha que no  correspondía a la de elaboración y falsedad ideológica  en documento público cómo determinador en 2 eventos i)  constancia suscrita por el oficial mayor de la Secretaría del  tribunal de Cartagena y ii) falsedad en el libro radicador, artículos  286 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000.  

  

Es  relevante destacar que, en el desarrollo de la audiencia de  acusación, concretamente, en la oportunidad procesal de que  trata el artículo 339, inciso 1º, de la Ley 906 de 2004,  el defensor pidió a la fiscalía únicamente  aclarar los hechos y circunstancias constitutivas del delito de  prevaricato por omisión, al entender que se trataban de los  mismos descritos y calificados por el acusador como prevaricato por  acción,  razón  por la que exclusivamente respecto a dicho aspecto la Fiscalía  amplió la explicación.  

  

Así  mismo, en la audiencia preparatoria la defensa postuló y  obtuvo el decreto de varias pruebas que le permitían  controvertir la teoría del caso de la Fiscalía.  

  

24.3.9  Al  iniciar la audiencia de juicio oral, en sesión del 3 de  febrero de 202028,  la defensa presentó su teoría del caso, donde se  refirió claramente a los hechos que la Fiscalía en la  imputación y acusación le dio a conocer, al punto que  anunció su estrategia, así:  

  

“(…)  el primer error que comete la Fiscalía es endilgarle a mi  defendido unas conductas punibles que no tienen nada que ver con su  función constitucional con el rol que desempeñaba el  Magistrado Londoño en el honorable Tribunal Superior de  Cartagena Sala Penal, toda vez que se le enrostraron las conductas  punibles de falsedad ideológica en documento público y  otro tipo de falsedades que no son del resorte del honorable  magistrado a quien defiendo en esta causa.  

  

La  falsedad que supuestamente se cometió no estaba dentro de su  órbita ni constitucional ni legal, que solamente se limita a  dictar un pronunciamiento en sede de una acción de tutela que  le correspondió por reparto, lo que sucede en la secretaría  (…) no es de su órbita y de su competencia, y mucho  menos es de su órbita y de su competencia lo que sucede en una  oficina de reparto (…) por lo tanto le será imposible a  la Fiscalía General de la Nación acreditar que mi  defendido es responsable de esas supuestas falsedades que se  cometieron.  

  

Lo  mismo se pregona honorables Magistrados del prevaricato por omisión,  mi defendido repito, se limitó a fallar una tutela que vino a  su despacho y no responde por las circunstancias que se presenten en  la Secretaría (…).  

  

La  única conducta que en grado de ilusión se le debió  enrostrar a mi defendido es el de prevaricato por acción, pero  también se demostrará en este juicio, contrario a lo  sostenido por el distinguido representante de la Fiscalía, que  la decisión adoptada o las tres decisiones adoptadas por mi  defendido en sede de esa tutela no son contrarias a derecho y si en  el evento improbable de que se considere que sí contrariaron  normas legales esas decisiones, se acreditará que no reinó  en cabeza de mi defendido o en el actuar de mi defendido una conducta  dolosa, que no tenía la intención mínima de  contrariar el ordenamiento jurídico (…)”  

  

24.3.10  Luego  de la práctica probatoria en el juicio oral, en los alegatos  de cierre, la defensa leyó las conclusiones que le transmitió  su poderdante al no poder asistir a la diligencia por su delicado  estado de salud; y, posteriormente, en ejercicio de la defensa  técnica hizo lo propio.  

  

A  decir del implicado, en cuanto ahora interesa, respecto de los  delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica  en documento público debía emitirse un fallo  absolutorio, pues29:  

  

i)  Del delito de prevaricato por acción:  

            

a. Las          conductas son atípicas objetiva y subjetivamente, por cuanto          el auto que admitió la tutela no constituye una resolución          contraria a la ley, ya que LONDOÑO HERRERA, como Magistrado          del Tribunal del Cartagena, era el competente para resolverla al          estar dirigida contra un juzgado del circuito.

b. La          medida provisional no es una resolución manifiestamente          contraria a la ley, pues tal y como lo concluyó la Comisión          de Disciplina Judicial, no se trató de un pronunciamiento          desbordado o grosero, sino producto de un análisis normativo          de cara a las pruebas aportadas.

c. El          salvamento de voto es solo un criterio u opinión no          vinculante.

d. Las          afirmaciones contenidas en el proyecto de fallo están          desprovistas de poder decisorio.

e. La          fiscalía no logró acreditar la existencia de una          finalidad corrupta como elemento del tipo desarrollado vía          jurisprudencial.

f. Actuó          sin la conciencia de estar ejecutando un acto grosero o arbitrario;          y, por el contrario, se desvirtuó el dolo, al haber quedado          claro que no intervino en el reparto de la tutela y no tenía          interés en la adjudicación o relación especial          con alguna de las partes.

g. Existe          atipicidad material porque la decisión de la medida          provisional nunca llegó a su destino.

h. La          medida provisional suspendía la orden de captura, sino que,          dictaminaba al Juez de primera instancia hacerlo. En consecuencia          “la          medida provisional nunca se materializó porque el destinado a          cumplirla nunca tuvo conocimiento de la misma”.  

  

ii)  Del delito de falsedad ideológica en documento público:  

            

a. Desde          el punto de vista teórico, es diferente ser autor a          participe, último que solo puede ser responsable si          previamente se establece o determina quién es el autor.

b. La          fiscalía no mencionó qué personas fueron          declaradas responsables por la falsedad o tan siquiera que se esté          adelantando un proceso penal en contra de aquellos.

c. No          se demostró la forma en la que presuntamente el implicado          determinó a los autores.

d. Con          la prueba testimonial quedó en evidencia que ninguna          intervención tuvo el implicado en las falsedades.  

Por  su parte, el defensor30  solicitó la nulidad de lo actuado alegando que la fiscalía  debió “establecer  quién fue la persona determinada en el caso de los delitos de  falsedad en documento público”,  “quién fue el que por cuenta de esa determinación  clasificó el contenido de dichos documentos” y  “cuál fue el mecanismo utilizado a efectos de predicar  la determinación”,  aspectos que estima están totalmente ausentes en la imputación  y acusación.  

  

Luego  de lo anterior, pidió la emisión de un fallo  absolutorio teniendo en cuenta que “la  pretensión acusatoria no fue demostrada a lo largo del juicio  oral”,  pues:  

  

i)  En lo que tiene que ver con las falsedades enrostradas bajo la  modalidad de la determinación, surge evidente que no hubo  sugerencia, coacción o siquiera insinuación por parte  de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA a los funcionarios de la  secretaría, tendiente a que consignaran las fechas  equivocadas, por el contrario, se demostró que lo hicieron  motu  propio.  

  

ii)  En lo que tiene que ver con la falsedad relativa al reparto, se  acreditó que el implicado no tenía la competencia para  determinar la asignación del asunto, ni participó en  tal hecho. En gracia de discusión consideró que lo  demostrado fue que el reparto no sufrió ninguna alteración.  

  

iii)  Consideró atípicas las conductas constitutivas de  prevaricato por acción, ya que a) la admisión de la  tutela no puede señalarse contraria a la ley, pues el  implicado sí era el competente para conocer de ella al estar  dirigida contra un juzgado del circuito; b) la concesión de la  medida provisional fue resuelta en ejercicio del principio de  autonomía judicial, no  se causó perjuicio alguno y  nunca llegó al destinatario, por lo que, lo en ella dispuesto  jamás surtió efectos; y, c) el proyecto de sentencia  junto al salvamento de voto no tienen el carácter de decisión  o “dictamen”,    son una simple postura.  

  

24.3.11  En  esos términos, se  insiste, no existe una hoja de ruta o lista de chequeo previamente  fijada en la ley como parámetros a satisfacer respecto de los  hechos jurídicamente relevantes; de otra parte, en este caso,  de lo surtido por la Fiscalía, tampoco se advierten  deficiencias invalidantes en la imputación, el escrito de  acusación y su verbalización en audiencia, como para  indicar que la defensa no logró su entendimiento, y no pudo  plantear y desarrollar una estrategia idónea.  

  

Circunstancia  que, por demás, no se expresó en la fase de saneamiento  fijada por el legislador, esto es, en el traslado del artículo  339 del Código de Procedimiento Penal.  

  

Ello  resulta claro porque, de lo previamente transcrito, surge evidente  que a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA se le atribuyó la  autoría de prevaricato por acción como delito  continuado al haber proferido tres (3) documentos manifiestamente  contrarios a la Ley con un único designio criminal (unidad  de acción),  prevaricato por omisión en concurso homogéneo y  sucesivo y tres falsedades ideológicas en documento público,  debidamente circunstanciados.  

  

24.3.12  Tan  es así que su apoderado desplegó su labor de  contradicción frente a esa atribución fáctica y  jurídica, en la cual, básicamente planteó que,  en el ejercicio de la función pública, el implicado  asumió el conocimiento, decretó medidas cautelares y  presentó proyecto de fallo con la convicción de que era  el llamado a resolver el asunto y de que no estaba contrariando de  manera alguna el ordenamiento jurídico; aunado a ello aseguró  que no se demostró de qué manera determinó a  otros funcionarios del Tribunal Superior de Cartagena para falsear el  contenido de actas y cuadernos, por lo que en ese respecto la duda  debía favorecerlo.  

  

Y  el fallo de instancia se adoptó, precisamente, respecto de esa  situación fáctica endilgada.  

  

Entonces,  claro es que no existió motivo alguno que dificultara o  imposibilitara a la defensa implementar su estrategia a partir de los  cargos imputados y acusados; pues pudo conocer con precisión  la atribución fáctica y jurídica, en la  audiencia preparatoria postuló la práctica probatoria  que le permitía demostrar su teoría, la que, inclusive,  sacó avante parcialmente, al punto que obtuvo la absolución  frente a los delitos de falsedad  ideológica (3 eventos).  

  

Entonces,  a diferencia de lo concluido por la primera instancia en torno a la  necesidad de decretar la nulidad por carencia de hechos jurídicamente  relevantes respecto de dos (2) de las falsedades imputadas (aquellas  atribuidas como determinador),  para la Sala el estudio antes efectuado demuestra que lo actuado no  se encuentra viciado de nulidad ni total ni parcialmente,  imponiéndose declarar la no prosperidad de este reparo.  

  

Lo  anterior conlleva a la necesidad de estudiar de fondo si, como lo  reclaman la Fiscalía y el Ministerio Público, hay lugar  a condenar por el delito de prevaricato  por acción en  unidad de acción y por falsedad  material en documento público al  haber impuesto en el proyecto de fallo una fecha de elaboración  que no correspondía a la real,  o  si, por el contrario, debe absolverse de todo cargo al implicado como  subsidiariamente lo reclaman el defensor y TAILOR IVALDY LONDOÑO  HERRERA.  

  

25.  Del delito de prevaricato por acción  

  

25.1  Se  encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal  (Ley  599 de 2000).  Es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor  público, y de verbo rector simple –proferir-, que  aparece acompañado de los elementos normativos “resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.  

  

25.2  En relación con el aspecto subjetivo de este tipo penal, es  claro que únicamente fue establecido por el legislador en la  modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto  y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad  conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese  orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones  cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia,  ignorancia o inexperiencia del funcionario31.  

  

Frente  a la configuración del prevaricato por acción en el  marco de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta  Corte igualmente ha establecido que “debe  advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público  que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención  de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego,  puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único  hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial  cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación  de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones  disímiles”  (CSJ  Sentencia de segunda instancia,  8 oct. 2008, Rad. 31052).  

  

25.3  Ahora bien, como esta conducta (prevaricato  por acción)  se atribuyó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en unidad  de acción respecto de tres (3) eventos específicos,  surge imperioso precisar que, en  relación con el concurso de conductas punibles, el artículo  31 del Código Penal prevé que “el  que con una sola acción u omisión o con varias acciones  u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias  veces la misma disposición, quedará sometido a la que  establezca la pena más grave según su naturaleza,  aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma  aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas  punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.  

  

Así  mismo, el parágrafo de la referida norma dispone que “en  los eventos de los delitos  continuados  y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo  aumentada en una tercera parte”.  

  

La  norma previamente transcrita no ofrece una descripción  conceptual ni refiere los requisitos o presupuestos que estructuran  la modalidad delictual continuada, sino que se limita a indicar que  cuando se configure ese fenómeno jurídico en los  punibles objeto de escrutinio, ello tendrá un impacto en la  determinación del quantum de la pena.  

  

25.4  Es  por ello que, ha sido la jurisprudencia  de esta Sala la encargada de fijar los parámetros que deben  atenderse para dar aplicación a esta figura del derecho penal,  así32:  

  

a)  un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el  autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad  de comportamientos de acción u omisión; y c) la  identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos.  

  

De  igual modo, a partir del contenido del artículo 31 del Código  Penal, en decisión AP, 20 feb. 2008, Rad. 2888033,  explicó que, en dicha norma el legislador institucionalizó  varias figuras, a saber: (i) el concurso material o real; (ii) el  concurso ideal o formal; (iii) el delito masa; y, (iv) el delito  continuado. Y frente a este último, manifestó que:  

  

“Fue  concebido como una figura jurídica autónoma,  independiente y que no forma parte del concurso de delitos. El  legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un  mismo sujeto dentro de un propósito único comete  sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe  homogeneidad.  

  

De  tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una  pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos  diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta  dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no  renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de  resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo  global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención,  y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del  modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la  uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las  modalidades delictivas puestas a la contribución del fin  ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que  impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque  preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la  misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y  se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario  requiere un mismo portador.  

  

(…)  

  

Para  que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u  omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual  o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario,  ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la  unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe  analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe  delito continuado sino que se está en presencia de alguna de  las diferentes clases de concurso”.  

Ahora,  es oportuno destacar que en decisión SP, 9 mar. 2016, Rad.  39464, reiterada en la SP467,  19 feb. 2020, Rad. 55368, esta Sala analizó lo concerniente a  la posibilidad de que se estructure  el punible de prevaricato por acción (conducta  de ejecución instantánea)  en unidad de acción, ocasión en la que, luego de hacer  un recuento jurisprudencial sobre dicha temática, concluyó  que el mencionado delito no resulta incompatible o antinómico  con la ficción  jurídica  del delito continuado establecida en el parágrafo del artículo  31 del Código Penal, ya que:  

  

“De  tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el  concepto de unidad de conducta o unidad de acción,  principalmente para los delitos de ejecución sucesiva, cuando  los mismos se realizan con un  “dolo  unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica  la unidad de resolución y de propósito criminal, es  decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de  intención…” (CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28880).  

  

Sin  embargo, en la decisión CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 39464, se  dijo que en los delitos de ejecución instantánea se  puede acudir al concepto de unidad de conducta, cuando los mismos se  realizan “mediante actos diversos prolongados en el tiempo”,  a efectos de determinar “cuándo opera su consumación  y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el  término de prescripción de la acción penal (…),  pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la  connotación de un verdadero delito continuado”.  

  

Así,  en el proceso CSJ AP, 25 nov. 2015 rad. 46934, por ejemplo, la Corte  estudió un caso de prevaricato por acción en el que se  dio aplicación al concepto de unidad de conducta o de acción.  Allí se dijo que, al margen de que en estricto sentido la  jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de  delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los  delitos continuados, la existencia de una unidad de delito “no  opera [de manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga  una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (…),  sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente  delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por  ocasión del querer criminal común o inicial”.  

  

De  ahí que a partir de dicho criterio jurisprudencial, en un  asunto en el que la defensa alegaba la existencia de una unidad de  conducta en relación con la sentencia de tutela y los autos  proferidos en el curso del incidente de desacato señalados  como manifiestamente contrarios a la ley, la Sala advirtió  que, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de  prevaricadoras, en cuanto a su comprensión como una unidad,  será necesario el análisis de cada una para determinar  en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues  dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución  instantánea (CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321).  

  

Pero  el estudio de unidad de conducta para punibles de ejecución  instantánea como el prevaricato por acción no ha sido  solo recientemente. En providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021,  sustentada en la tesis de la unidad de acción desarrollada  desde esa época34,  esta Corporación analizó un concurso de prevaricatos  por acción atribuidos a un juez laboral por el conocido  desfalco a FOLCONPUERTOS dentro de tres procesos laborales  independientes.  

  

En  esa oportunidad se advirtió que, pese a que en cada proceso  laboral el funcionario emitió varios autos ilegales  infringiendo diversas disposiciones del procedimiento laboral, no hay  lugar para deducir un delito de prevaricato por cada norma  trasgredida, “por cuanto se advierte que hacen parte de un  contexto de acción más amplio, encaminado a crear  ilícitamente un título ejecutivo a cargo de un ente  oficial”. Por tanto, se concluyó que cada irregularidad,  cada ilicitud recorrida en la dinámica establecida con el  propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal  a la determinación perseguida, está integrada en una  sola acción prevaricadora”.  

  

Desde  tal perspectiva, en la última decisión citada la Sala  indicó que, aunque  el delito de prevaricato por acción se consuma cuando el  servidor público profiere la decisión contraria a  derecho, “(…)  vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación,  no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto,  un delito continuado respecto de esa misma conducta típica”35.  

  

25.5  Bajo esos parámetros, se entra a estudiar la conducta de  prevaricato  por acción, tal  como fue imputada, esto es, en unidad de acción, a fin de dar  respuesta a los reparos tanto de la bancada defensiva como de la  fiscalía.  

  

Para  el efecto, se analizarán individualmente las tres conductas  calificadas como prevaricadoras en su tipo objetivo y subjetivo,  teniendo como presupuesto que cada una de las conductas de TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA, a decir de la fiscalía, tenían  como propósito evitar que se materializara la captura de  Alexander Moreno Carvajal.  

  

25.6  Auto del 7 de octubre de 2015 – avoca y concede medida  provisional-  

  

25.6.1  El reproche a la conducta del funcionario judicial se fundamentó  en el hecho de que se hubiera abrogado el trámite de la  tutela, más allá de la ley, y suspendido la orden de  captura (conceder  medida provisional)  que pesaban en contra del accionante (Alexander  Moreno Carvajal) con  ocasión del proceso penal que se había seguido en su  contra, y que culminó con la emisión de una condena que  para entonces estaba ejecutoriada (proceso  radicado 134683189001200500779);  todo con el pretexto  de amparar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la  vida.  

  

Lo  anterior, atendiendo a que, para ese efecto, desconoció:  

  

-.  Las reglas de reparto, pues asumió el conocimiento pese a que  la acción de tutela pretendía retrotraer la actuación  en la que el mismo LONDOÑO HERRERA emitió sentencia de  segundo grado y la Corte Suprema de Justicia inadmitió la  demanda de casación. Decreto 1382 de 2000 artículo 1º  y Decreto 1069 de 2015 artículo 2.2.3.1.2.1.  

  

-.  No se contaba con poder especial conferido por el demandante para la  interposición de la acción constitucional,  transgrediendo el contenido del artículo 90 del Código  General del Proceso.  

  

-.   Y, concedió una medida cautelar que no tenía ninguna  relación con el objeto de debate en el trámite  constitucional y pese a que era abiertamente improcedente, pues  “desde  el mismo contenido de la demanda se podía advertir que tales  derechos no fueron vulnerados y mucho menos amenazados por la acción  u omisión de una autoridad pública”36,  más  tratándose el actor de un prófugo de la justicia.  

  

25.6.2.  En múltiples ocasiones, esta Corporación ha estimado  que la informalidad que caracteriza el trámite de tutela no  puede implicar el quebrantamiento del debido proceso a que por  expreso mandato constitucional están sometidas las actuaciones  administrativas y judiciales (art.  29 C.P.)37,  y en cuyo contenido constitucionalmente protegido se incorporan los  derechos de defensa y contradicción.  

  

Así  mismo, se  ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la  iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan  tener un interés legítimo en el resultado de los mismos  (Cf.  CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, 15 Mar. 2016, Rad. 84454, entre  muchas otras).  

  

La  Corte Constitucional, en esa línea, ha sostenido que la  notificación de las providencias que se dicten en el trámite  de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye  una garantía fundamental del debido proceso y, en particular,  del derecho de defensa de aquellas personas que, pueden resultar  afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por  el juez de tutela pese a no ser las destinatarias directas de la  acción.  

  

De  esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos  terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes,  de solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente,  de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses.  

  

De  acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la  notificación a terceros con interés legítimo en  el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los  que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una  decisión judicial o administrativa. Lo anterior, por cuanto,  en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela  podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió  la acción de amparo constitucional, sino también a  quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de  reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de  que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los  mecanismos de defensa que establece la Ley38.  

  

En  este sentido, la Corte Constitucional ha establecido:  

  

“(…)  no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya  finalidad es desconocer actos jurídicos, sentencias o  providencias judiciales ejecutoriadas, o actos administrativos, sin  la citación de quienes participaron en tales actos, o se  encuentren en una situación jurídica concreta en virtud  de ellos (…). Esto se entiende fácilmente si se tiene  en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o  derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los  derivan de un acto administrativo, están llamados a intervenir  necesariamente en el proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto  la decisión judicial o administrativa.”39  

  

Así,  los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas  personas que figuran directamente como demandadas, sino también  a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en  la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el  derecho al debido proceso de todos los implicados40.  

  

Es  por eso que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,  cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha  obligación, la falta u omisión de la notificación  de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés  legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar  del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un  vicio de nulidad del proceso de tutela.  

  

En  ese orden, aunque quien acude a la acción de amparo tiene el  deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que  le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no  puede atar al juez constitucional ni limitar su actuar, pues le  asiste el compromiso de revisar el proceso que se tacha de irregular  y vincular a todas autoridades y personas naturales o jurídicas  que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la  afectación de los derechos fundamentales invocados, así  como se impone la convocatoria de quienes podrían llegar a  tener un interés legítimo en las resultas de la acción.  

Por  tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las  pruebas aportadas se deriva la necesidad de vincular a una autoridad  o particular que no señaló el accionante, es deber del  juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva,  para configurar la legitimación en la causa de la parte  demandada, pues de lo contrario se afectarían derechos  fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa.  

  

En  esos términos, era evidente la necesidad de integrar el  contradictorio no solo con el Juzgado Promiscuo del Circuito de  Mompox, sino con el Tribunal de Cartagena Sala Penal y la misma Sala  Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues la tutela estaba dirigida  a retrotraer el trámite penal que se adelantó en contra  de Alexander Moreno Carvajal, entre otros, por los delitos de  secuestro simple agravado y homicidio agravado.  

  

Trámite  penal que se siguió en la jurisdicción ordinaria y en  la que intervinieron: i) el Juzgado Primero Penal del Circuito de  Mompox, al emitir la sentencia condenatoria de primera instancia; ii)  la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a quien le  correspondió conocer y resolver los recursos de apelación  interpuestos por la bancada defensiva, siendo ponente TAILOR IVALDY  LONDOÑO HERRERA; iii) y la Sala Penal de la Corte Suprema de  Justicia, que resolvió lo correspondiente a la demanda de  casación interpuesta por el apoderado de Alexander Moreno  Carvajal.  

  

Entonces,  con la demanda de tutela se buscaba dejar sin efectos todo lo actuado  ante las autoridades mencionadas. En consecuencia, le asistía  interés en la causa no solo al Juzgado de Mompox, sino al  Tribunal de Cartagena y a esta Corporación, por lo que debió  habérseles vinculado a efectos de que integraran el  contradictorio.  

  

Lo  anterior conlleva a que, no fuese la Sala Penal del Tribunal de  Cartagena a quien le correspondiera en aplicación de las  reglas de reparto resolver la acción de tutela, pues, tal como  lo dispone el numeral 2º del artículo 1º del Decreto  1382 de 2000:  

  

“Cuando  la acción de tutela se promueva contra un funcionario o  corporación judicial, le será repartida al respectivo  superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía  General de la Nación, se repartirá al superior  funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.  

Lo  accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o  el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional  Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y  se resolverá por la Sala de Decisión, sección o  subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al  que se refiere el artículo 4º del presente decreto.”  

  

Disposición  que integrada con el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de  2015 único reglamentario del sector justicia y del derecho,  prevé que: “Los  reglamentos internos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de  Estado podrán determinar que los asuntos relacionados con el  conocimiento de la impugnación de fallos de acción de  tutela sean resueltos por salas de decisión, secciones o  subsecciones conformadas para tal fin. Así mismo determinará  la conformación de salas de decisión, secciones o  subsecciones para el conocimiento de las acciones de tutela que se  ejerzan contra actuaciones de la propia corporación, a las que  se refiere el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del presente  decreto.”  

  

Y  el Acuerdo 006 de 2022, que fija el reglamento general de la Corte  Suprema de Justicia, artículo 44, dispone que “La  acción de tutela dirigida contra uno o varios Magistrados de  la misma Sala de Casación Especializada, o contra la  respectiva Sala, se repartirá a la Sala de Casación que  siga en orden alfabético. La impugnación contra la  sentencia se repartirá a la Sala de Casación  Especializada restante.”  

  

Por  lo que era, entonces, la Sala de Casación Civil de esta  Corporación la encargada de asumir en primera instancia de la  acción de tutela interpuesta en favor de Alexander Moreno  Carvajal; esto, en aras de garantizar que todo aquel que tuvo  incidencia en las resultas del proceso pudiese integrar el  contradictorio, pues de prosperar la pretensión del  accionante, las decisiones emitidas por la primera y segunda  instancia, así como, por esta Corporación, habrían  perdido vigencia.  

  

Para  la Sala Especial de Primera instancia haber admitido la demanda de  tutela “no  se adecúa a la noción de lo manifiestamente contrario  al ordenamiento jurídico”,  en  razón a que, según las “reglas  de  competencia”  de los jueces en materia de tutela, i) ningún funcionario  judicial puede rehusarse a conocer de una acción  constitucional, ii) la tutela interpuesta en favor de Alexander  Moreno Carvajal estaba dirigida de manera exclusiva contra el Juzgado  Promiscuo del Circuito de Mompox; y, iii) en el texto de la demanda  se ponía de presente la falta de pronunciamiento del despacho  accionado respecto a la petición de nulidad elevada por el  implicado, por un periodo de tiempo superior a 1 año.  

  

Para  esta Corporación, entonces, en la interpretación y  estudio del asunto que efectuó la Sala Especial de Primera  Instancia se incurrió en varias imprecisiones, a saber; i)  confundió las reglas de reparto con las de competencia; y, ii)  desconoció que la fiscalía endilgó a TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA el haber ignorado las primeras en  mención -reglas  de reparto-  y no las de competencia.  

  

  

Sin  embargo, en este caso resultaba imprescindible que el análisis  de las actuaciones cuestionadas en sede de tutela fuesen estudiadas  por parte de la Corte Suprema de Justicia, pues, aun cuando la  demanda se interpuso contra el Juzgado Promiscuo de Mompox, del texto  surgía palmario que la pretensión principal estaba  dirigida a dejar sin efecto no solo la decisión de dicha  autoridad, sino la que en segunda instancia emitió la Sala  penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la que fue ponente  LONDOÑO HERRERA; así como,  el auto inadmisorio y el  fallo de casación oficioso que en el mismo asunto profirió  esta Corporación.  

  

Aceptar  que era razonable, o a lo sumo una interpretación posible, que  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA avocara el conocimiento del  asunto y lo resolviera, sería tanto como consentir que él  podía tomar decisiones que afectaran otras por él mismo  adoptadas en pretérita oportunidad, así como, las  tomadas por su superior jerárquico, pues recuérdese que  la pretensión principal de la tutela era la de “TUTELAR  los derechos fundamentales la libertad y al debido proceso de mi  representado ALEXANDER MORENO CARVAJAL, y ordenar la nulidad de todo  lo actuado por el Juzgado Promiscuo de Mompox (…)”.  

  

Por  consiguiente, para la Sala, contrario a lo indicado por el A quo, ese  concreto hecho del auto bajo estudio sí resulta  manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico.  

  

25.6.3 De la  legitimidad en la tutela  

  

Según  el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la tutela:  

  

…podrá  ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada  o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de representante. Los poderes  se presumirán auténticos.  

  

También  se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no  esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal  circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.  

  

También  podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros  municipales.  

  

De  esa norma se extrae la posibilidad de que el amparo sea solicitado  por el titular de los derechos fundamentales lesionados o puestos en  peligro, de forma directa o a través de representante, siempre  y cuando éste sea abogado titulado y además, cuente  con el mandato especial que lo autorice para instaurar la tutela.  

  

Del  mismo modo, en los eventos en los cuales el titular de los derechos  fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia  defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, quien tiene a  su cargo la obligación de demostrar, al menos de forma  sumaria, la limitante física o psíquica que le impide  actuar al directamente afectado o a su representante judicial (CSJ  STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017).  

  

Al  respecto, la Corte Constitucional43  ha establecido que una lectura  armónica del artículo 86 de la Constitución  Política y del citado artículo 10º del Decreto  2591 de 1991, permite establecer que la acción de tutela puede  ser ejercida directamente por el titular del derecho presuntamente  vulnerado o por un tercero que actúe en su nombre. Sobre esta  última posibilidad, la jurisprudencia constitucional ha  determinado que quien actúa en nombre de otro puede hacerlo  como (i) representante  legal del titular de los derechos; (ii) apoderado  judicial; (iii) agente  oficioso; y, (iv) defensor  del pueblo o personero municipal.  

  

Así,  la calidad en la que se actúa a nombre de otro se debe  manifestar expresamente en el escrito de tutela y exige acreditar el  cumplimiento de unos requisitos mínimos previstos por el  ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional.  

  

En  concreto, frente al segundo tipo de representación en mención  (apoderamiento  judicial),  se tiene establecido que se trata de una subespecie  de la representación, que “(i)  [consiste en] un acto jurídico formal por lo cual debe  realizarse por escrito. (ii) Se concreta en un escrito, llamado poder  que se presume auténtico. (iii) El referido poder para  promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv)  el poder conferido para la promoción o para la defensa de los  intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la  promoción de procesos diferentes, así los hechos que le  den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial. (iv) El  destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un  profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”44.  

   

La  Corte Constitucional también ha advertido que el ejercicio de  la representación judicial en sede tutela requiere  de un mandato específico,  bien sea que se encuentre consignado en un acto de apoderamiento  especial y concreto o en un poder de carácter general. Al  respecto, ha indicado que “la  falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte  de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o  general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción  de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en  estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente  ante la falta de legitimación por activa”45.  

  

En  este orden, el  apoderamiento judicial en sede de tutela debe observar las siguientes  reglas: “(i) el  poder debe constar por escrito y éste se presume  auténtico, (ii) el mandato puede constar en un acto  de apoderamiento especial o en uno de carácter  general, (iii) quien pretenda ejercer la acción de  tutela mediante apoderado judicial debe conferir facultades expresas  para el ejercicio de esta acción constitucional y (iv) el  destinatario del acto de apoderamiento debe ser un abogado con  tarjeta profesional vigente”46.  

  

25.6.4  En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la fiscalía  fue clara al mencionar que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, al  avocar la tutela, también desconoció que no se acreditó  la debida representación de Alexander Moreno Carvajal,  violando con ello el contenido del artículo 90 de la Ley 1564  de 2012, Código General del Proceso.  

  

Por  tanto, a efectos de abordar el tema, vale la pena recordar que en el  texto de la acción constitucional que el 24 de septiembre de  2015 interpuso el abogado Luis Eduardo Liñán Puello, el  mencionado profesional indicó que concurría como47:  

  

“(…)  apoderado del señor ALEXANDER MORENO CARVAJAL, poder conferido  por su señora madre, EDILMA CARVAJAL ORTIZ, quien posee poder  conferido para ello, copias de los cuales anexo, con el fin de  presentar acción de tutela, en contra del JUZGADO PRIMERO  PENAL DEL CIRCUITO DE MOMPOX, por la violación a su derecho  fundamental a la LIBERTAD, AL DEBIDO PROCESO, EN ESPECIAL SU DERECHO  A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, (…)”  

  

La  Fiscalía, para demostrar el carácter prevaricador de  esta decisión, incorporó a través de la  investigadora Ruth Cortés Herrera, la escritura pública  04921 del 12 de noviembre de 200848,  expedida por la Notaría Cuarenta y Ocho de Bogotá,  mediante la cual Alexander Moreno Carvajal confirió “poder  general”  a su mamá Edilma Ortiz Carvajal a fin de que lo “represente  en los siguientes actos relacionados con sus bienes, derechos y  obligaciones”, lista  en la que de manera específica no se concedió mandato  para interponer acciones de tutela.  

  

  

-.  La Escritura Pública en la que Alexander Moreno Carvajal  confirió poder general a su mamá, Edilma Carvajal  Ortíz, no otorgaba a esta, de manera específica,  autorización para instaurar acciones constitucionales en su  nombre y representación.  

  

-.  Conforme lo establece el artículo 74 del Código General  del Proceso, el poder general se limita exclusivamente a lo en él  autorizado.  

  

-.  De manera alguna podía pensarse que se estuviera actuando en  calidad de agente oficioso, por cuanto nada se mencionó  respecto a algún tipo de limitante física o psicológica  que le impidiera a Alexander Moreno Carvajal interponer de manera  directa la demanda.  

  

Para  la Sala Especial de Primera Instancia, no obstante advertir que en la  demanda de tutela era evidente la falta de legitimidad del abogado,  aseguró que “no  se trata de una providencia que se oponga de manera obvia al mandato  jurídico”,  pues  el aludido procedimiento debe distinguirse por el principio de  informalidad.  

  

Apreciación  de la que también disiente la Sala, toda vez que, si bien, es  cierto que la solicitud de amparo carece de formalidad cuando se  trata de invocar ante el juez constitucional la protección de  derechos fundamentales propios presuntamente vulnerados, la  situación varía, ostensiblemente, ante determinadas  circunstancias, por ejemplo, cuando el accionante no comparece ante  la administración de justicia en nombre propio, como lo es  este caso.  

  

Razón  que suscita obligatoriamente el rechazo de la demanda constitucional  y que pone al descubierto otro craso error en la admisión del  libelo.  

  

25.6.5  De la medida provisional  

  

Para  la fiscalía, en el auto admisorio del 7 de octubre de 2015, la  concesión de la medida provisional también resulta  prevaricadora, pues accediendo a ella se desconoció el  contenido de los artículos 1º y 7º del Decreto 2591  de 1991, por cuanto, “el  solo contenido de la demanda no colmaba el objeto de la acción  de tutela en lo atinente al derecho a la salud y a la vida. Así  mismo, porque de acuerdo a las circunstancias fácticas  expuestas en el libelo, en ese caso tampoco se podía  considerar como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable.”  

  

El  artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 faculta a los jueces  de tutela para decretar medidas provisionales cuando adviertan la  urgencia y necesidad49  de intervenir transitoriamente con el fin de evitar que: (i)  se violen derechos fundamentales de manera irreversible, o (ii)  se ocasionen graves e irreparables daños, especialmente al  interés público. Así lo describe la norma en  cita:  

  

“Artículo  7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la  presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo  considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá  la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.  

  

Sin  embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá  disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución,  para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés  público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que  considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio  el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.  

  

La  suspensión de la aplicación se notificará  inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la  solicitud por el medio más expedito posible.  

  

El  juez también podrá, de oficio o a petición de  parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad  encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros  daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de  conformidad con las circunstancias del caso.  

  

  

Entonces,  el juez constitucional dispone de una amplia competencia  que le permite, a petición de parte o de oficio, dictar  cualquier medida de conservación o seguridad,  destinada a proteger  un derecho  o a evitar  que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos  realizados.  

  

Por  tanto, las  medidas que prevé el artículo 7º del Decreto 2591  de 1991 van más allá de preservar los derechos en  controversia y asegurar que el fallo definitivo no resulte inocuo50.  Su finalidad última es velar por la supremacía  inmediata de la Constitución, sea que esto implique proteger  un derecho fundamental o salvaguardar el interés público.  

  

Bajo  este entendido, sirven como una herramienta excepcional para el juez  constitucional, cuando este advierta que una amenaza cierta,  inminente y grave sobre un derecho fundamental o el interés  público requiera su intervención inmediata.  

  

Así,  de antaño la Corte Constitucional ha  destacado la facultad de proferir medidas cautelares como una valiosa  herramienta para garantizar el acceso efectivo a la justicia y dotar  al juez de mecanismos urgentes de protección. Esto, en  consideración a que, en ocasiones, el tiempo que emplea la  Corte para resolver un caso puede significar un perjuicio  irremediable que no puede ser corregido en el fallo.  

  

Ahora  bien, la  jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción  constitucional ha diseñado unos requisitos que deben ser  satisfechos por el juez de tutela para aplicar tales medidas,  teniendo en cuenta que las mismas han de reconocerse cuando no existe  certeza acerca del sentido de la decisión que se va a adoptar  finalmente, por lo que se exige al fallador que actúe de forma  urgente y expedita, pero al mismo tiempo, que lo haga “responsable  y justificadamente.”51  

  

Así,  para evitar el uso irrazonable de las medidas cautelares, la  mencionada Corporación simplificó el estudio de  procedencia de las mismas en tres requisitos52:  

  

(i)  Que la medida provisional, para proteger un derecho fundamental o  evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público,  tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en  fundamentos fácticos y jurídicos razonables, es decir,  que tenga la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris);  

  

(ii)  Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho  invocado o la salvaguarda del interés público pueda  verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el  trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la  demora (periculum in mora); y  

   

(iii)  Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a  quien afecta directamente.  

  

Bajo  esos parámetros, estudia la Sala la medida provisional que en  favor de Alexander Moreno Carvajal adoptó TAILOR IVALDY  LONDOÑO HERRERA en el auto del 7 de octubre de 2015.  

  

Para  el efecto, vale recordar el contexto en el que se enmarcó la  demanda de tutela y que dio origen a su interposición, pues es  el mismo el que delimita el estudio y concesión de la cautela.  

  

La  demanda se presentó en favor de Alexander Moreno Carvajal,  quien fuere implicado en un proceso penal como determinador de los  delitos de homicidio agravado y secuestro simple, cometidos mientras  se desempeñaba como Subteniente del Ejército Nacional y  en ella se destacó que:  

  

-.  La investigación penal primigeniamente fue asignada para su  conocimiento a la justicia castrense, no obstante, en curso del  trámite, la actuación se remitió a la justicia  ordinaria luego de considerarse que era esta la llamada a dirimir el  asunto.  

  

-.  Como consecuencia de dicha asignación, correspondió  conocer del asunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, que  el 19 de diciembre de 2002, luego de agotar las etapas propias del  trámite, condenó, entre otros, a Alexander Moreno  Carvajal; le impuso la pena de 33 años de prisión e  “inhabilidad  por 20 años para ejercer cargos públicos, como  determinador de los delitos de Homicidio agravado y secuestro  simple”.  

  

-.  Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación,  que correspondió conocer al Tribunal Superior de Cartagena,  que en sentencia del 11 de febrero de 2008 confirmó el fallo  con ponencia de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA.  

  

  

-.  El 29 de mayo de 2014, fecha para la cual habían transcurrido  más de 5 años de haber cobrado ejecutoria la condena,  Alexander Moreno Carvajal radicó ante el Juzgado Promiscuo del  Circuito de Mompox petición de nulidad, en la que solicitaba  la ineficacia de todo lo actuado al interior de dicho trámite  penal, al considerar “el  problema jurídico planteado se concreta en determinar, si para  el caso en estudio, era o no competente la justicia ordinaria, o si  por el contrario, la investigación y juzgamiento del delito  contra la vida e integridad personal, y la libertad y otras garantías  atribuido a S.T. ALEXANDER MORENO CARVAJAL y otros, deber ser asumida  por la jurisdicción castrense”.  

  

-.  La petición no fue contestada por parte del Juzgado de Mompox,  por lo que el 5 de octubre de 2015, es decir más de un año  después de haberse radicado el memorial anulatorio, el  apoderado de Moreno Carvajal interpuso la demanda de tutela que  suscitó la presente actuación penal, tras considerar  que:  

  

i)  El proceso penal, dada la manera en que ocurrieron los hechos y la  vinculación de los implicados al Ejército Nacional,  debió resolverlo la justicia penal militar y no la justicia  ordinaria;  

  

ii)  y, que “hace  aproximadamente unos dos meses”,  un especialista le “diagnosticó  presuntivamente un cáncer de próstata, Razón por  la cual se hace urgente con el ánimo de preservar su salud y  su vida, que se realice unos exámenes de manera urgente (…)”;  motivo por el que solicitó “se  ordene de manera precautelaría, y con el ánimo de  preservar el derecho a la vida y salud del señor ALEXANDER  MORENO CARVAJAL, la cancelación de las ordenes (sic) de  captura, emitidas en su contra dentro del proceso penal radicado No  13 468-31-89-001-2005-00779, mientras se toma una decisión de  fondo dentro de la presente acción que estoy presentando como  MECANISMO TRANSITORIO, y con el ánimo de preservar de manera  inmediata su derecho a la vida y a la salud”.  

  

En  consecuencia, resumió las pretensiones de la acción  constitucional así: i) “ordenar  la nulidad de todo lo actuado por el juzgado Promiscuo del Circuito  de Mompox y como consecuencia se envíe el proceso a la  justicia penal Militar (sic)”;  ii) “Tutelar  los derechos fundamentales a la salud y a la vida de mi representado  Alexander Moreno Carvajal”;  iii) “se  decreta (sic) la libertad inmediata de mi representado (…)”;  y, iv) “Reitero  mi petición de medidas cautelares, amparado en el derecho a la  vida y a la salud, y como decisión final tutelar el derecho a  la vida y a la salud”.  

  

Bajo  ese contexto, fue que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA consideró,  en el auto del 7 de otubre de 2015, que “la  medida solicitada se torna procedente para precaver posibles daños  relacionados con los hechos que originaron la tutela, y además  para evitar que el eventual fallo resulte inocuo o superfluo por la  consumación de un daño, dadas las precisiones  realizadas por parte del togado accionante”.  

  

Y  para el efecto adujo54:  

  

-.  “dadas  las condiciones de salud del señor MORENO CARVAJAL, la medida  solicitada deviene procedente, ya que la misma va encaminada a  impedir posibles daños en el estado de salud del accionante,  como también para preservar su vida”.  

  

-.  Fue solicitada para “precaver  posibles daños que se puedan ocasionar en el estado de salud  del señor ALEXANDER MORENO CARVAJAL, a quien tal y como se  vislumbra en la foliatura, le fue diagnosticado por parte de su  galeno tratante, la patología de cáncer de próstata”.  

  

-.  “(…)  se requiere la medida, con miras a evitar que un eventual fallo a  favor del demandante, como solicitante de la medida, devenga en  ilusorio, puesto que podría consumarse el posible daño  advertido por el solicitante dentro de su accionamiento.”  

  

Del  anterior recuento, surge para la Sala evidente que la medida  provisional requerida, consistente en “la  cancelación de las ordenes (sic) de captura, emitidas en su  contra dentro del proceso penal radicado No 134683189001200500779,  (…) con el ánimo de preservar de manera inmediata su  derecho a la vida y a la salud”,  ninguna  relación tenía con el fondo del asunto.  

  

Lo  anterior, teniendo en cuenta que la acción constitucional  estaba dirigida a que se retrotrajera lo actuado ante la jurisdicción  ordinaria y se asignara el conocimiento del asunto a la jurisdicción  penal militar, pretensión que resultaba ajena al derecho a la  salud y vida del accionante, pues ninguna manifestación se  hizo que diera lugar a siquiera considerar que tales derechos se  hubiesen puesto en riesgo con ocasión del adelantamiento del  proceso penal ordinario.  

  

Por  otra parte, el riesgo inminente y la urgencia en la adopción  de la medida, tampoco fueron factores acreditados en la petición,  en la medida en que, para el momento en que se interpuso la tutela  Alexander Moreno Carvajal, pese a tener una orden de captura en su  contra, se encontraba prófugo de la justicia, factor que  desdibujaba la eminencia y necesidad de proteger sus derechos; pues,  en esas condiciones, la intervención provisional de la  justicia resultaba innecesaria, ya que en tan solo 10 días,  que es el término que se tiene para resolver la tutela, debía  atenderse de fondo su pretensión, tiempo en el que  probablemente no sería privado de la libertad, teniendo en  cuenta que llevaba más de 5 años evadiendo la  materialización de su detención.  

  

  

En  el texto del avoca del 7 de octubre de 2015, tal y como se reseñó  anteriormente, los fundamentos de la decisión de conceder la  cautela fueron vagos y genéricos, no abordaron el caso  concreto del accionante ni atendieron a las circunstancias propias  del acontecer procesal, lo que denota el interés por  contrariar abiertamente las reglas, disposiciones normativas y  jurisprudencia relacionadas con la naturaleza jurídica y  procedencia de las medidas cautelares.  

  

Aunado  a lo anterior, con la manera en que se resolvió el asunto,  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA desconoció que, a las  personas privadas de la libertad, el Estado les debe garantizar y  salvaguardar la vida e integridad personal, lo que lleva inmersa la  asistencia médica, por lo que la captura de Alexander Moreno  Carvajal, de manera alguna, podría desencadenar en la  desatención de su patología.  

  

Por  otra parte, encuentra la Sala que LONDOÑO HERRERA  equivocadamente aseguró en el auto que avocó la  actuación que el accionante había sido “diagnosticado  con cáncer de próstata”,  cuando en el mismo texto de la demanda se mencionó que  “presuntivamente”  tenía  ese diagnóstico, es decir, se trataba de una condición  médica no confirmada que se sobrevaloró para justificar  el reconocimiento de la medida preventiva.  

  

Por  último, no puede desconocer la Sala que, con la sola lectura  de la demanda, se tornaba evidente la improcedencia de la tutela, al  pretender el accionante mediante dicho mecanismo constitucional  revivir discusiones zanjadas al interior del trámite penal que  se siguió en contra de Moreno Carvajal y desconocer el  principio de inmediatez.  

  

La  acción de amparo es un mecanismo de protección jurídica  excepcionalísimo, regulado por exigencias “generales”  de procedencia y, de forma particular, si mediante ella se cuestionan  proveídos jurisdiccionales, su prosperidad exige que, una vez  esas obligaciones se cumplan, se verifique, además, la  satisfacción de rigurosos requerimientos “específicos”  que esta Corporación ha acogido y que implican para el actor  el compromiso de, tanto plantearlos, como demostrarlos (CSJ.  STP7814-2024, entre otros55).  

  

En  desarrollo de tal precedente, el primer grupo de presupuestos  inherentes a este tipo de tutelas está integrado por: (i)  la relevancia constitucional del asunto; (ii)  el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de  defensa judicial (subsidiariedad);  (iii)  la  interposición del libelo en un tiempo razonable en relación  con el hecho que originó la vulneración  (inmediatez);  (iv)  que  en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta   tenga  incidencia  directa y trascendental sobre el sentido de la decisión  cuestionada;  (v)  que el actor identifique de forma adecuada los hechos generadores de  la vulneración y los derechos afectados y   que  se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en  el que se dictó la providencia atacada; y,  (vi) que  no se dirija en contra de otra tutela.    

    

Por  su parte, los “requisitos  o causales específicas”  hacen referencia a incorrecciones que afectan, de manera  trascendental, la integridad de la decisión judicial  cuestionada y justifican la intervención del juez  constitucional, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales  conculcados por esa determinación.  

  

Tales  yerros se conocen como: i) los defectos de tipo orgánico,  procedimental absoluto, fáctico y sustantivo; ii) el error  inducido; iii) la falta de motivación; iv) el desconocimiento  del precedente aplicable; y, v) la violación directa de la  Constitución.  

  

Así,  en primer lugar, en cuanto a los precitados “requisitos  generales”  de procedibilidad, era evidente que no se cumplía con el  presupuesto de la inmediatez; pues, pasados más de 4 años  de culminado el trámite judicial, se estaba intentado derruir  su validez, es decir, acudió  a esta vía excepcional dentro de un término que no  puede considerarse razonable.  

  

Aunado  a lo anterior, conforme en el mismo texto de la demanda lo reconocía,  al interior del proceso penal que se surtió en contra de  Alexander Moreno Carvajal, la competencia de la jurisdicción  ordinaria fue un tema debatido y resuelto. Y la tutela, de manera  alguna, lograba evidenciar que esa  determinación hubiese estado  viciada por un defecto protuberante.  

  

En  consecuencia, el reconocimiento de la medida provisional, en los  términos antes enunciados, resulta manifiestamente contraria a  la ley, toda vez que las circunstancias  fácticas presentes en el expediente de tutela tornaban  evidente la improcedencia del amparo; no era claro el riesgo de que  sobreviniera un perjuicio o daño mayor del que se expone en la  demanda si no se adoptaba la medida cautelar; y, tampoco había  un temor fundado de que el derecho se frustrara o sufriera menoscabo  durante la sustanciación del proceso, en otras palabras la  amenazada de perjuicio no era cierta.  

  

Por  último, no es cierto que la conducta carezca de  antijuridicidad, por el hecho de que la medida provisional no haya  sido notificada al Juzgado de Mompox y en consecuencia, este no haya  procedido a la cancelación de las órdenes de captura  que pesaban en contra de Alexander Moreno Carvajal, como lo sugiere  la densa.  

  

Lo  anterior ya que, tal como lo mencionó primera instancia, el  delito de prevaricato por acción es de conducta instantánea,  ello quiere decir, se configura con la sola emisión de la  resolución, dictamen o concepto, con independencia de los  efectos que puedan causar, por lo que la Sala verifica en este  sentido la afectación material del bien jurídicamente  protegido.  

  

25.7  Del proyecto de fallo de tutela  

  

Para  la Fiscalía, el proyecto de fallo con fecha del 18 de  diciembre de 2015,56  resulta manifiestamente contrario a la ley al i) desconocer el  principio de inmediatez; ii) Asumir el trámite constitucional  en desconocimiento de las reglas de reparto; iii) omitir que no se  contaba con una debida representación; y, iv) mantener vigente  la medida cautelar a pesar de no conceder el amparo.  

  

Atendiendo  a que la Fiscalía atribuyó a esta decisión  reparos semejantes a los desarrollados respecto al auto que avocó  la tutela, ya estudiado, y para no incurrir en reiteraciones  innecesarias, se recuerda que, para la Sala, en el proyecto de tutela  al igual que en el auto de avoca, el implicado desconoció: i)  el principio de inmediatez; ii) no tuvo en cuenta las reglas de  reparto; y, iii) hizo caso omiso a la falta de acreditación de  la debida representación.  

  

En  esos términos, haría falta únicamente analizar  si el proyecto de fallo que fue derrotado por la Sala mayoritaria, i)  es susceptible de ser considerado “concepto,  resolución o dictamen”, atendiendo  a que es uno de los reproches que plantea el implicado en el recurso  y, de ser el caso, si ii) no pronunciarse sobre la medida cautelar  concedida en dicho proyecto, constituye un yerro capaz de tornar  dicho documento prevaricador.  

  

TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA en el recurso de alzada aseguró  que su comportamiento con respecto al proyecto de fallo resulta  atípico, como quiera que  no  guarda correspondencia con el objeto material requerido por la  descripción típica del delito de prevaricato por  acción, esto es, con una resolución, dictamen o  concepto, manifiestamente contrario a la ley.  

  

Al  respecto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que, para la  configuración del tipo objetivo del mencionado delito contra  la administración pública, se requiere la concurrencia  de los siguientes elementos:  

  

3.1.1.  Sujeto activo cualificado (…).  

  

3.1.2.  El objeto jurídico está constituido por la  administración pública, la cual resulta perturbada con  el actuar desleal del servidor público. (…)  

  

3.1.3.  La conducta está referida a proferir resolución,  dictamen o concepto manifiestamente ilegal.  

  

Proferir  es emitir, dictar. Esto es, tratándose de juicios, dictámenes  u opiniones, manifestarlos por escrito o de viva voz; expedir es  pronunciar un acto o decreto; emitir, refiriéndose a leyes,  fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos, pronunciarlos;  pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia.  

  

La  resolución comprende toda decisión jurídica que  el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar,  entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas,  acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las  determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una  audiencia pública y demás trámites verbales y  administrativos.  

  

Dictamen  es la opinión o juicio que el servidor público emite  dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a  un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será  valorado por quien toma la decisión. En términos  generales es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre  un aspecto cuestionable.  

  

Concepto,  es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo.  

  

3.1.4.   (…) [E]l elemento normativo, manifiestamente contrario a la  ley, (…)57.  

  

Se  deduce de lo anterior, entonces, que el comportamiento del acusado  actualiza el ingrediente normativo atinente a que, en ejercicio de  sus funciones, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior  de Cartagena, “emitió”  una idea enmarcada dentro de la noción de “concepto”  que prevé la descripción del prevaricato por acción  prevista en el artículo 413 del Código Penal, para  ponerla a consideración de los demás miembros de dicha  Corporación.  

  

En  ese contexto, aun cuando el proyecto de fallo no fue aprobado por la  mayoría de los miembros de la Sala58,  en él TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA se mantuvo en la  decisión de conocer del asunto pese a que la pretensión  estaba encaminada, incluso, a nulitar su propia decisión  (fallo  de condena en segunda instancia);  además, el actor no contaba con poder especial para interponer  la acción de tutela y se incumplía el presupuesto de  inmediatez, todo ello, en procura de obtener el aval de sus  compañeros a sabiendas de que con la misma estaba  desconociendo todos los factores antes reseñados.  

  

  

En  cuanto se refiere a la cancelación de las medidas cautelares,  coincide la Sala con el planteamiento efectuado por el delegado  Fiscal; pues, en el caso concreto, no haber emitido pronunciamiento  alguno sobre las consecuencias que tendría el fallo de tutela  en la medida provisional previamente concedida, daba lugar a entender  que la misma seguía produciendo efectos, esto, en razón  a que el proyecto de fallo presentado por LONDOÑO HERRERA  tenía naturaleza mixta (improcedente  y ampara),  lo que impedía pensar, tácitamente, que la decisión  de cancelar la orden de captura con su emisión se entendía  revocada.  

  

Así  lo ha reconocido de antaño la Corte Constitucional, al  considerar que, si bien la  facultad de proferir medidas provisionales se encuentra habilitada  desde la presentación de la acción de tutela hasta  antes de proferir sentencia, es menester que el juez constitucional  al  resolver de fondo decida si  “tal medida provisional se convierte en permanente, esto es,  definitiva o si por el contrario, habrá de revocarse.”59  

  

En  consecuencia, el proyecto de fallo para la Sala resulta  manifiestamente contrario a la ley, pues:  

  

-.  En evidente desconocimiento de las reglas de reparto el procesado se  abrogó el conocimiento del asunto.  

  

-.  No se tuvo en cuenta que quién interpuso la tutela (abogado)  no contaba con poder especial para interponer en su nombre este tipo  de acciones, pues quien se lo confirió (mamá  del implicado)  no tenía mandato especial para interponer en nombre del  interesado, este tipo de acciones.  

  

-.  Ninguna manifestación efectuó respecto a la inmediatez,  pese a resultar evidente que el trámite penal, cuya nulidad  pretendía, había culminado hacía más de 7  años.  

  

-.   Reconoció que el accionante fue encontrado responsable de los  delitos por los que se le acusó y que al interior del trámite  penal correspondiente se “cumplieron  las prerrogativas constitucionales y legales” que  le asistían, por lo que no se evidenciaba “trasgresión  alguna contra los derechos fundamentales deprecados al debido proceso  y libertad”.  

  

-.   El implicado aceptó en el proyecto de fallo que “el  hecho que se hubiese presentado una solicitud de nulidad, y que esta  se encuentre sin resolver, no configura una amenaza contra la salud y  la vida del accionante, contrario a lo expresado por el censor,  debido a que las ordenes (sic) de capturas, como se indicó en  líneas anteriores, corresponden a la expresión de la  autoridad judicial legalmente establecida”.  

  

-.  Sin embargo, indicó que la dilación injustificada al  momento de resolver la solicitud de nulidad por parte del Juzgado  Promiscuo de Mompox podría considerarse una “denegación  de justicia y violación al debido proceso”, razón  por la cual, ordenó a dicho ente reasumir “la  competencia de dicho proceso” a  fin de que resolviera en “un  término prudente diligente, el requerimiento judicial en  comento”.  

  

Así,  pese a declarar improcedente el amparo respecto a la vulneración  de los derechos fundamentales de libertad y salud en conexidad con la  vida, tuteló el debido proceso, y ordenó al Juzgado  accionado que “en  el término perentorio de un mes resolver la solicitud de  nulidad”.  

  

  

  

25.8  Del salvamento de voto incorporado al fallo aprobado por la Sala  mayoritaria  

  

La  Fiscalía, como última decisión constitutiva del  prevaricato por acción que fue atribuido en unidad de acción  a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, identificó el  salvamento de voto que aquel presentó respecto de la decisión  que fue aprobada por la Sala mayoritaria (auto  del 29 de enero de 2016),  luego de que le fuera derrotada su ponencia (proyecto  de fallo fechado 18 de diciembre de 2015).  

  

A  decir del acusador, dicho proveído contrarió el  ordenamiento al:  

  

-.  Mantener las posiciones jurídicas vertidas en el auto que  avocó el conocimiento del trámite constitucional.  

-.  Ratificar que había lugar a tutelar el debido proceso haciendo  caso omiso a que la tutela desconocía el principio de  inmediatez.  

  

-.  Persistir en mantener la competencia que no tenía, para  explicar las razones por las cuales decretó la medida  cautelar.  

  

Lo  primero que ha de ratificar la Sala es que, tal y como lo consideró  primera instancia, el contenido de un salvamento de voto puede  configurar el delito de prevaricato por acción; pues, en él,  el funcionario judicial plantea su criterio en una eventual decisión  y lo hace en ejercicio de sus funciones. Así ha sido aceptado  por la jurisprudencia de esta Sala60,  a saber:  

  

Cabría  el cuestionamiento, insinuado por el delegado del Fiscal General, de  si es posible que el integrante de una Corporación que salva  su voto pueda incurrir en un delito de prevaricato por acción,  en cuanto, en últimas, la decisión como tal es la que  adopta la mayoría y su disidencia no es vinculante. La  respuesta debe ser afirmativa.  

  

La  posición de quien finalmente salva el voto, no debe ser  analizada desde el simple resultado, porque antes de éste cada  integrante de la sala presenta sus argumentos y tiene poder  decisorio. Por modo que en los debates y votaciones está en  igualdad de condiciones para “convencer” a otro de sus  compañeros y lograr la mayoría.  

  

El  criterio expuesto por quien finalmente queda en minoría  comporta una potencial resolución y cuando lo postula lo hace  a título de Magistrado, esto es, de juez en ejercicio de sus  funciones. En estas condiciones, sus argumentos, si cumplen los  elementos del tipo, pueden estructurar el prevaricato por acción.  

  

Verificado el  contenido del salvamento de voto, encuentra la Sala que, en él,  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA reiteró las razones por  las que consideraba que la decisión derrotada debió  aprobarse y los fundamentos por los que no compartía la  posición de la Sala mayoritaria.  

  

En  consecuencia, para el estudio del documento bajo estudio (salvamento  de voto),  surge  imperioso recordar los fundamentos expuestos en la decisión  que aprobó la Sala mayoritaria, en la que se resolvieron  decretar la nulidad de lo actuado en el trámite  constitucional, así:  

  

-.  Consideraron que la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, de la que  hacían parte, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  eran entidades que debían ser vinculadas al trámite de  la tutela, pues en la demanda se pretendía la “derogatoria”  de las providencias por ellas proferidas al interior del proceso  penal que se adelantó en contra de Alexander Moreno Carvajal.  

  

-.  “(…)  existió una manipulación grosera de las reglas de  reparto”  dado que fue el mismo LONDOÑO HERRERA quien fue ponente de una  de las decisiones cuya nulidad se pretendía.  

  

-.  La medida provisional era a todas luces improcedente y debía  anularse su reconocimiento.  

  

-.  Pasaron más de 3 meses entre la decisión que avocó  el conocimiento (7  de octubre de 2015)  y la fecha en que fue presentado a consideración de la Sala el  proyecto de providencia derrotado (28  de enero de 2016),  lo que suscitó que la determinación se adoptara por  fuera del término que legalmente se tenía previsto para  el efecto (10  días).  

  

Así,  en el salvamento de voto presentado contra dicha determinación,  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA aun conociendo las razones que  sus compañeros le expusieron a fin de enmendar los errores en  que incurrió durante todo el trámite y resolución  de la acción de tutela, insistió en que:  

  

-.  Dio trámite a la acción de tutela sin convocar al  Tribunal de Cartagena y a la Corte Suprema de Justicia, por cuanto  “se  evidenciaba claramente que el tema principal era la vulneración  de derechos fundamentales con ocasión de la presencia de mora  judicial”, siendo  así, en su sentir, solo debía convocar al juzgado  respecto del cual se pregonaba dicho retardo, esto es, el Promiscuo  Municipal de Mompox.  

  

Así,  comparte la Sala el criterio de la Fiscalía, toda vez que en  el mencionado texto el implicado persistió en las  inconsistencias que lo llevaron a avocar el conocimiento del asunto e  intentó justificar su actuar irregular ante sus compañeros  de Sala.  

  

En  este punto, no puede olvidarse que el prevaricato por acción  fue imputado a LONDOÑO HERRERA en unidad de acción, lo  que trae como consecuencia que el estudio de las decisiones que él  adoptó se efectué, si bien de manera individual, en un  contexto específico que, en este asunto, es el interés  en favorecer a Alexander Moreno Carvajal con la cancelación de  la orden de captura que pesaban en su contra.  

  

En  ese contexto, entonces, procede la sala a estudiar si en cada una de  las decisiones antes analizadas y que se concluyó son  objetivamente contrarias a la ley, existió un dolo común  que permita atribuir responsabilidad al encartado en unidad de  designio.  

  

  

Con  respecto al elemento subjetivo de la conducta (prevaricato),  es claro que únicamente fue previsto por el legislador en la  modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto  y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad  conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.  Por  lo tanto, este  delito  “no  se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la  ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia,  ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de  quien la profiere…”61.  

  

Ahora,  en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato  por acción en el marco de las providencias judiciales, la  Corte ha indicado que “el  ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción  se configura cuando el servidor público profiere decisiones  basadas en criterios subjetivos,  beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios,  manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo  no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de  administrar justicia y contrariar así las normas vigentes”.62  

  

En  el mismo sentido, ha explicado que para predicar la existencia de la  conducta “prevaricadora”,  es necesario probar que  el acto censurado (resolución,  dictamen o concepto)  es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público,  quien desconoce patentemente y de forma ostensible los mandatos  normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban  el caso.  

  

De  allí que no encuadren en el tipo penal aquellas decisiones que  resulten del examen complejo de las normas que regulan el asunto  propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la  posibilidad de interpretaciones discordantes. Debe concurrir, “un  conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir  de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito  no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser  evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el  problema jurídico identificado por el funcionario judicial en  el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori”63.  

  

De  otra parte, la  Corte también ha precisado que en el ámbito de la  actividad jurisdiccional el  “ánimo  corrupto”  no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por  acción que implicaría probar, a más del querer  propio del dolo, una finalidad específica como lo sugiere el  implicado.  

  

La  jurisprudencia de la Corte ha reiterado al respecto que no se ha  establecido “un  nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar  ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos  objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación  al principio de legalidad”.64  

  

De  tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, “no  es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una  finalidad corrupta en el proceder del funcionario”,  pues “en  lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito  de prevaricato por acción, se halla integrado en este”  en la medida que “cuando  el servidor público tiene conocimiento sobre la  antijuridicidad de la conducta  y, aun así decide proferir una decisión que contraría  el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede  catalogarse como un acto de corrupción”.65  

  

Bajo  ese contexto, la manera en que el procesado tramitó la acción  constitucional evidencia inequívocamente su consciencia y  voluntad en la comisión del ilícito, con la clara  intención de lograr mantener a Alexander Moreno Carvajal en  libertad, ¿cómo?, concediendo la medida provisional  consistente en suspender la orden de captura que pesaba en su contra.  

  

Nada  explica su proceder más que la intención consciente de  apartarse de la ley, que contando con los insumos necesarios para  entender que no era el competente para conocer de la acción  constitucional, que no se había acreditado el mandato, que la  medida provisional así como la tutela eran abiertamente  improcedentes; omitió incluso poner de presente a sus  compañeros de Sala el extravío del expediente,  inconsistencia que aunque no fue a él atribuida, si pone al  descubierto su interés en blindar con una apariencia de  legalidad lo ocurrido en el trámite constitucional.  

  

No  era necesario tener un amplio conocimiento en la materia para evitar  incurrir en las inconsistencias que a lo largo de esta decisión  han sido destacadas, pues se trató de una situación que  no generaba fuertes controversias jurídicas, era palmario que  la tutela no debía ser asumida por TAILOR IVALDY LONDOÑO  HERRERA, pues no se había demostrado la debida representación,  y su pretensión principal llevaba inmersa la intención  de dejar sin efectos entre otras la decisión que en segunda  instancia él mismo había suscrito y proyectado.  

  

Así,  avocar el conocimiento, proyectar el fallo y posteriormente salvar el  voto suponía pasar por alto, con plena intención, la  normatividad legal y la información brindada por el apoderado  en la demanda, normatividad que de haberse tenido en cuenta habrían  dado lugar a que la actuación se remitiera a la Sala Civil de  la Corte Suprema de Justicia.  

  

En  este punto ha de reiterarse que la tutela de ninguna manera pretendía  que se ordenara al Juzgado Promiscuo de Mompox resolver sobre la  petición de nulidad, como parece haberlo entendido la primera  instancia y lo alegó el implicado en su defensa, pues dicha  acción tenía como único propósito que el  juez constitucional resolviera sobre la nulidad y la decretara.  

  

Por  ello, no se puede alegar que el procesado hubiese interpretado de  manera razonable las reglas de asignación de reparto como lo  entendió primera instancia. Al contrario, lo que se encuentra  en el considerando de la sentencia es que sí entendía  que no podía ser él quien resolviera de fondo sobre la  nulidad, no obstante, para darle apariencia de legalidad a su actuar,  tergiversó las pretensiones de la acción de tutela al  asegurar que lo que buscaba era que se garantizara el debido proceso  a Alexander Moreno Cavajal, ordenando al Juzgado de Mompox que  resolviera la petición de ineficacia del trámite penal.  

  

A  ello se suma la notoria ausencia de fundamento fáctico y  jurídico en las decisiones proferidas en su calidad de  Magistrado y su evidente contradicción con las premisas  normativas en que debía sustentarse su sentido.  

  

Así,  se puede afirmar, en el grado de conocimiento exigido, que el avoca,  conceder la medida provisional, el proyecto de fallo y el salvamento  de voto son producto de la arbitrariedad y responden a su intención  positiva de contrariar el ordenamiento jurídico para favorecer  a un tercero.  

  

Por  lo que, el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción  y la consciencia de realización de estos por parte del  procesado es incuestionable, más aún si se tiene en  cuenta que conforme se demostró con la estipulación No.  1 efectuada entre las partes, LONDOÑO HERRERA, para el momento  de los hechos, llevaba desempeñando el cargo de Magistrado de  Tribunal más de 12 años.  

  

De  esta manera, es el mismo proyecto de fallo el que permite dilucidar  de forma clara y conteste el dolo con que actuó TAILOR IVALDY  LONDOÑO HERRERA y su intención en favorecer con la  suspensión de la orden de captura que pesaba en contra de  Alexander Moreno Carvajal a este sujeto; propósito para el que  le resultaba indispensable abrogarse el conocimiento del trámite,  desconocer las normas y la jurisprudencia que regulan las medidas  provisionales y tratar de justificar su actuar a través de la  proyección de un fallo y del salvamento de voto, incurriendo  para ello en desconocimiento flagrante de la ley penal.  

  

  

También  da cuenta de ello la manera en que TAILOR IVALDY LONDOÑO  HERRERA intervino en la actuación con posterioridad a que la  Sala mayoritaria derrotara su ponencia y decretara la nulidad del  trámite constitucional.  

  

Carlos  Enrique Aguirre Narváez y Leonardo Larios, servidores  judiciales adscritos a la Secretaría del Tribunal de  Cartagena, en juicio oral recordaron que el 1º de febrero de  2016, día hábil siguiente a que se emitiera la decisión  mayoritaria que declaró la nulidad y antes de que la actuación  fuese remitida a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por  orden de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA el expediente fue  entregado al apoderado judicial que la interpuso, pues manifestó  su interés de “retirar  la demanda”.  

  

Así,  Leonardo Larios especificó que el día en que se  disponía a librar las comunicaciones para notificar la  decisión, recibió una llamada telefónica de  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRA, quien le informó que el  accionante acudiría a la Secretaría a retirar la  tutela, lo que en efecto ocurrió pasados 10 o 15 minutos,  cuando en las instalaciones de la secretaría se presentó  el abogado Liñán Puello (apoderado  accionante),  radicó un escrito en el que manifestaba su interés en  retirar el expediente y en consecuencia él procedió a  entregarlo.  

  

Por  último, recordó que, al poco tiempo, LONDOÑO  HERRERA volvió a llamarlo para verificar si el expediente ya  había sido retirado.  

  

De  lo anterior también dio cuenta el testigo Carlos Enrique  Aguirre Narváez, al recordar que existiendo orden directa de  TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, fue el encargado de proyectar  el oficio con el que devolvió el expediente al abogado Liñán  Puello, en el que aparece su firma en constancia del retiro y que fue  así mismo incorporado en el desarrollo del juicio como prueba  número 13 de la fiscalía.  

  

Así,  la Sala comparte la apreciación que de tal circunstancia hizo  la primera instancia, ya que el interés marcado que mostró  el implicado en lograr que el abogado retirara no solo la demanda  sino el expediente cuando el proceso ya no estaba a su cargo, denotan  el conocimiento y conciencia que tenía de las irregularidades  que había cometido mientras estuvo a su cargo el asunto y la  necesidad de evitar que el mismo llegara a conocimiento de la Corte  Suprema de Justicia; de otra manera, no se explica su actuar y su  intervención activa en procura de que la actuación no  continuara su curso.  

  

En  consecuencia, no cabe duda de que TAILOR IVALDY LONDOÑO  HERRERA siendo consciente y a sabiendas de que estaba contrariando la  ley, avocó la acción constitucional, concedió  una medida provisional abiertamente improcedente, radicó para  el estudio sus compañeros de Sala un proyecto de tutela  manteniéndose en los errores cometidos en el avoca y sin tener  en cuenta la inmediatez y, una vez derrotada su ponencia, presentó  un salvamento de voto intentando justificar su ilegal actuar.  

  

Por  ello, a diferencia de lo considerado por la primera instancia, esta  Sala encuentra acreditados los presupuestos para condenar a TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA por el delito de prevaricato por acción  en unidad de acción, respecto a las tres decisiones que emitió  dentro del trámite de acción de tutela interpuesta en  favor de Alexander Moreno Carvajal.  

  

Lo  anterior, ya que, tal y como se expuso a lo largo de esta decisión,  la fiscalía logró demostrar que cada una de las  providencias reprochadas objetivamente cumple con los presupuestos  del tipo penal y su tipicidad subjetiva encuentra identidad en el  interés que tenía el implicado en lograr favorecer al  accionante con la suspensión de la orden de captura registrada  en su contra.  

  

Finalmente,  no se desvirtúa ninguno de los elementos del tipo con lo  argumentado por el implicado respecto a la necesidad de acoger lo  resuelto por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial  cuando estudió las posibles irregularidades que aquí  también se estudian; pues, como reiteradamente lo ha sostenido  la jurisprudencia de esta Sala y lo mencionó primera  instancia, la naturaleza jurídica del proceso penal y del  trámite disciplinar tienen propósitos y finalidades  distintas, lo que impide que lo resuelto en uno tenga efectos en el  otro.  

  

Esto  conlleva la necesidad de redosificar la pena, a lo que se procederá  en el capítulo final de este proveído.  

26.  De la falsedad ideológica en documento público  

  

El estudio de la  Corte se centrará en la absolución emitida a favor de  TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA por el delito de falsedad  ideológica en documento público,  conducta punible atribuida en calidad de autor, por el evento  relacionado con la fecha consignada en la radicación del  proyecto  de fallo de tutela -18  de diciembre de 2015-,  cuando en realidad fue presentando a la Sala el 28 de enero de 2016.  Ello, en atención a que las inconformidades del Fiscal  delegado y del representante del Ministerio Público, como  recurrentes, se limitaron a dicho hecho.  

  

Según  el artículo  286 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la  Ley 890 de 2004, incurre en falsedad  ideológica en documento público,  “el  servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al  extender documento público que pueda servir de prueba,  consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad (…)”.  

  

Conforme  con lo anterior, la tipicidad objetiva de esta infracción  penal se configura cuando concurren los siguientes elementos  esenciales: (i) un sujeto activo calificado, que debe ser un servidor  público que se encuentre en el ejercicio de sus funciones;  (ii) la existencia de un documento público con aptitud  probatoria que sea elaborado o suscrito por el funcionario; y, (iii)  que en dicho instrumento se calle total o parcialmente la verdad o se  distorsione, tergiverse o altere de alguna forma la declaración  que en él se consigna (CSJ  SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079, reiterado en SP215-2023, 31  may. 2023, rad. 56139).  

  

Concretamente, en  lo atinente al tercer elemento, debe recordarse que esta Sala ha  indicado que la conducta punible tiene lugar cuando se consignan  declaraciones ajenas a la verdad en un documento que es verdadero en  cuanto a su forma y origen -auténtico-, pero contiene  afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o  un hecho, o sus modalidades, porque los hace aparecer como verdaderos  pese a no haber ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada  manera, son presentados de una diferente (CSJ  SCP SP, 29 jul. 2008, rad. 29383, reiterada en SP215-2023, 31 may.  2023, rad. 56139)66.  

  

Así,  desde el punto de vista objetivo, comete falsedad ideológica  el servidor público cuando consigna en el documento elaborado  por él hechos o circunstancias ajenas a la realidad, y por esa  vía, falta a su deber de verdad con efectos jurídicos,  pues incumple la obligación que le es propia de certificar la  verdad. Esta última, ha dicho la Corte, es una “función  certificadora o documentadora de la verdad”  en virtud de la cual el servidor público “da  fe de los actos o actuaciones en los que interviene y de las  circunstancias en que se realizan, o de la existencia de un  determinado fenómeno o suceso histórico sobre el cual  deba certificar”  (CSJ  SP571-2019, rad. 49144; CSJ SP154-2020, rad. 49523 y SP3419-2021,  rad. 58837).  

  

En  lo atinente a la tipicidad subjetiva de esta conducta punible, la  misma sólo admite la modalidad dolosa y por ello, resulta  indispensable demostrar que el servidor público, al momento de  extender un documento que pueda servir de prueba, obró con el  conocimiento y voluntad de que con su comportamiento creó un  instrumento con potencialidad probatoria, apartado de la realidad o  la verdad.  

  

En  el presente caso, la Sala Especial de Primera Instancia de esta  Corporación absolvió al procesado. Consideró que  se comprobó objetivamente la materialización del delito  en cabeza del implicado,  pues con la información extraída de la computadora con  placa N° 028229, asignada al despacho en el que fungía  como magistrado, se extrajo que el proyecto de sentencia fue creado  el 28 de enero de 2016 y no el 18 de diciembre de 2015, como se  plasmó en el documento presentado para discusión de la  Sala.  

  

En  cuanto a la tipicidad subjetiva la tuvo por demostrada, en atención  a que se trató de una “decisión  consciente y voluntaria del acusado de hacer creer que se había  tramitado sin dilaciones, en las que, desde antes, dolosamente,  favorecía los intereses jurídicos de un prófugo  de la justicia”67.  

  

Sin  embargo, para la primera instancia, no se acreditó la  antijuridicidad de la conducta del procesado, toda vez que la fecha  consignada en el proyecto de fallo “carece  de la capacidad de desvirtuar la mora judicial en que el acusado  había incurrido”68,  pues como la tutela se recibió el 6 de octubre de 2015, para  diciembre de ese mismo año, ya se había superado con  creces los 10 días que se tenían para fallar, siendo el  cambio de fecha “ineficaz”  para ocultar la extemporaneidad del proveído.  

  

Es  entonces, fue en torno a esta última consideración, que  los impugnantes formularon sus reparos, al manifestar que, conforme a  la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (SP1151  de 15 de mayo de 2024, rad. 63799),  para la configuración de la referida conducta punible “no  se requiere que cause un daño real, ya que lo  determinante, es la peligrosidad derivada del acto mendaz”69.  Por consiguiente, estimaron se acudió de forma indebida a lo  establecido en el artículo 11 (antijuridicidad)  del Código Penal y se dejó de aplicar el artículo  286 (falsedad  ideológica)  del mismo compendio normativo.  

Además,  indicó el Fiscal delegado, lo aducido en el fallo de primer  grado desconoce los términos exactos en los que se acusó  al exmagistrado, pues claramente se precisó que la falsedad no  iba encaminada a ocultar la mora judicial, sino que “el  hecho de que el doctor TAILOR IVALDY hubiera consignado en el  documento del que se viene hablando la fecha del 18 de diciembre de  2015 en lugar del 28 de enero de 2016, no es una mera equivocación  del Magistrado sino su decisión consciente y voluntaria para  hacer creer que el proyecto de fallo que ponía fin a una  acción constitucional, en la que dolosamente y desde  pretéritas épocas venía favoreciendo los  intereses jurídicos de un prófugo de la justicia, se  había tramitado sin dilaciones, no se había prolongado  una medida cautelar más de lo necesario o legal y, además,  estaba elaborado antes de que se iniciara la vacancia judicial, con  lo cual no le resultaba imputable el término de la misma”70.  

  

En  este asunto,  se  acreditó que el proyecto de fallo de tutela no se elaboró  el 18 de diciembre de 2015, sino el 28 de enero de 2016. Ello, según  el dictamen  pericial rendido por el ingeniero de sistemas Fabio Leonardo Herrera  Pérez, del Cuerpo Técnico de Investigaciones71.  Este testigo de cargo, en  juicio, mencionó que analizó dos discos duros  pertenecientes  a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, oficina 207,  asignada al Despacho del Magistrado TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA.  

  

En  su dicho, el experto sostuvo que, como  hallazgo relevante, en unos de esos equipos se ubicó el  proyecto de tutela No. 0289,  cuya fecha  en el encabezado era del 18 de diciembre de 2015, con data de  creación jueves, 28 de enero de 2016, a las 12:07:39 p.m.,  modificado el mismo día a las 12:13:07 p.m.  

  

Ahora,  en  cuanto a la tipicidad (objetiva  y subjetiva) de  la conducta imputada, se tiene que los  Magistrados Francisco  Antonio Pascuales Hernández y Patricia Helena Corrales  Hernández, para la época de los hechos integrantes de  la Sala de Decisión de Tutelas, junto al acusado, a quienes  correspondía decidir de la acción constitucional  promovida por el defensor de Alexander  Moreno Carvajal y objeto de censura, relataron en el juicio que,  conocieron de la  ponencia presentada por el acá procesado muchos días  después de haber retornado del período de vacaciones  colectivas; empero, adujeron, la fecha impresa en ella era del 18 de  diciembre de 2015.  

  

Incluso,  el primer de los nombrados, exhibida la providencia, al ver en ella  la fecha inserta, recordó que uno de los reclamos que se  hicieron al ponente -TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA-  fue precisamente frente a ese dato, porque recibieron el proyecto  luego de que regresaron de la vacancia judicial en enero de 2016.  

  

Así  mismo, constataron los testigos en mención que, para  ese momento -enero  de 2016-,  habían transcurrido más de tres meses desde que se  instauró la acción de amparo, superándose  ampliamente el término de diez días previsto legalmente  para fallar las tutelas de primera instancia.  

  

De  igual manera, al juicio acudió Emil Yaset Mendosa Suárez,  para la fecha de los hechos, escribiente  de la Sala Penal del Distrito Judicial de Cartagena. Relató  que, sus actuaciones en calidad de tal, en relación con la  tutela No. 0289, una vez la misma se ubicó, dado que estaba  “traspapelada”, se limitaron a pasar el expediente al  Despacho con una fecha diferente a la real, esto es, el 28 de enero  de 2016, cuando lo cierto es que se registró el último  día hábil de diciembre de la anualidad anterior, ello  por orden del secretario de esa Corporación. También,  sostuvo que el tiempo que estuvo extraviada la tutela fue desde  octubre de 2015, cuando se admitió la demanda, hasta enero de  2016.  

  

Conforme  lo descrito, no amerita ninguna discusión que el proyecto de  tutela No. 0289  fue presentado por el procesado el 28 de enero de 2016, pese a que la  fecha consignada en el mismo fue el 18 de diciembre anterior. Así  se acreditó con la  prueba pericial referida –  dictamen  rendido por el ingeniero de sistemas Fabio Leonardo Herrera Pérez-  y los mencionados testigos.  

  

TAILOR  IVALDY LONDOÑO HERRERA suscribió ese documento con  una falsedad sobre el día en que fue puesto a consideración  de la Sala de Tutelas del Tribunal Superior de Cartagena. Si el  expediente de la tutela en mención permaneció  oculto hasta el mes de enero de 2016, era imposible redactar un  proyecto de fallo, en diciembre de 2015, sin contar con este para su  elaboración y proceder con su posterior entrega a los demás  magistrados que componían la Sala.  

  

Por  consiguiente, es claro que el acusado distorsionó  la realidad en un documento púbico y lo hizo en el marco del  deber de certificación de la verdad que le había sido  atribuido como funcionario judicial.  

  

Tampoco  suscita controversia que el acusado actuó con conocimiento de  causa; esto es, en los términos acusados, que firmó y  presentó el proyecto de fallo de tutela con la fecha  adulterada de forma consciente  y voluntaria, para hacer creer que se había tramitado sin  dilaciones, en la que, desde antes, dolosamente, favorecía los  intereses jurídicos de un prófugo de la justicia.  

  

  

Por  tanto, el acusado además de conocer la connotación  ilícita de su actuar, dirigió su voluntad a modificar  la verdad buscando aligerar el tiempo transcurrido que sobrepasaba  los 10 días otorgados por el legislador para resolver la  acción de amparo. De este modo, se puede predicar que la  conducta desplegada por el enjuiciado reviste el carácter de  dolosa.  

  

Ahora,  en lo que concierne a la antijuridicidad de su conducta, la Sala  encuentra que le asiste razón a la primera instancia, cuando  concluyó que la misma no se acreditó.  

  

A  modo de consideración preliminar, se reitera que, la fiscalía72  imputó y acusó por el delito de falsedad  ideológica en documento público,  en concreto, porque en el proyecto de fallo de tutela “de  manera mendaz se impuso como fecha de elaboración el 18 de  diciembre de 2015, cuando en verdad fue elaborado el 28 de enero de  2016, la Fiscalía le censura haber falseado la verdadera fecha  (…) tenía  como sentido punitivo, solapar la exagerada tardanza en resolver el  asunto que por mandato del artículo 29 del Decreto 2591 de  1991 debía ser resuelto en 10 días”.  (Subraya la Sala)  

  

Bajo  este entendido, contrario a lo referido por el fiscal delegado en la  apelación, la atribución de dicho reato sí  obedeció a que, según el ente acusador, el procesado  pretendía ocultar el vencimiento de términos producido  a efectos de emitir el respecto fallo de tutela, como de forma  acertada lo consideró la Sala A  quo.  

  

Además,  aunque es cierto que, conforme la jurisprudencia de esta Sala73,  la falsedad  ideológica en documento público  responde  precisamente a la naturaleza jurídica de un delito de peligro  presunto, en el  cual el legislador presume esa posibilidad de daño74,  lo  cierto es que ello debe armonizarse  con el artículo 11 del Código Penal, que dispone lo que  la jurisprudencia de esta Corte ha convenido denominar  antijuridicidad material75.  

  

Así,  la antijuridicidad material implica que la sola contrariedad de un  determinado comportamiento con la ley ya no es suficiente para  estructurar una conducta punible, sino que plantea la necesidad de  determinar si la acción desplegada por el agente ocasionó  un daño o generó un riesgo o puesta en peligro real y  efectivo al bien jurídico tutelado76.  

  

Bajo  este entendido, respecto al tipo penal de falsedad  ideológica en documento público,  que protege el bien jurídico de la fe pública,  entendida como “la  confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan  importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico”;77  “el  fundamento de la sanción está en el peligro que  representa ex ante el comportamiento, es un anticipo, pues alterar la  verdad motiva al legislador para prevenir posteriores afectaciones de  las relaciones de los miembros de la sociedad»  y, partiendo de esta premisa es posible «evidenciar  que la antijuridicidad de un documento falso está en su  aptitud de alterar una relación jurídica en  cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de  prueba”78.  

  

En  el asunto en concreto, surge evidente que la  fecha consignada en el proyecto fallo de tutela carece de entidad  para desvirtuar la mora judicial en que el acusado había  incurrido, según los hechos descritos en la acusación  como se precisó, en atención a que la demanda se  recibió en el despacho del procesado el 6 de octubre de 2015 y  el término legalmente previsto para fallar la acción de  amparo -de 10 días- se superó ampliamente para el 15 de  diciembre de esa anualidad, fecha en la cual, supuestamente, en razón  de la falsedad consignada en el documento, se presentó el  mismo para su discusión en Sala.  

  

Lo  anterior, máxime, como lo indicó la primera instancia,  que “la  calenda impresa en el encabezado del proyecto de sentencia se debía  actualizar en el momento en que la decisión fuese aprobada y  firmada por los demás integrantes de la Sala de Decisión  Penal del Tribunal Superior de Cartagena”.  

  

Por  consiguiente, la conducta del procesado no excedió la  antijuridicidad simplemente formal, por cuanto su afrenta a la  administración de justicia no permitió reconocer, en  los términos atribuidos por el ente acusador, que el proyecto  del fallo de tutela se radicó a tiempo.  

  

Los  razonamientos expresados, en suma, conducen a reiterar que, si bien  existió un documento público con información  falaz, tal y como quedó acreditado, no se comprobó su  antijuridicidad material de cara al bien jurídico de la fe  pública. Por ende, la  Corte confirmará en este punto la decisión apelada.  

  

Adicional,  recuerda la Sala que en eventos como el presente, donde se observa  que conductas que constituyen aparentemente una falsedad ideológica  en documento público autónoma, cuando ellas claramente  van dirigidas a una actitud prevaricarte, la Sala ha subsumido la  conducta en ese prevaricato, al  tratarse  en realidad de un concurso aparente infringe el mismo bien jurídico  (administración  pública).79  

  

27.  De la Dosificación de la pena  

  

Cómo  se indicó en el numeral 25.9, la condena en unidad de acción  del delito de prevaricato por acción da lugar a que se  incremente la pena, ello de conformidad con lo establecido en el  artículo 31 del Código Penal, a lo que esta Sala  procede.  

  

El  delito de prevaricato por acción incorporado en el artículo  413 del Código Penal, Ley 599 de 2000, tiene prevista una  sanción de prisión que va de 48 a 144 meses de prisión,  multa de 66,66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.  

  

Ahora  bien, como la conducta se configuró en la modalidad de delito  continuado (unidad  de acción), el  parágrafo del artículo 31 del Código Penal  establece que “En  los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la  pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera  parte.”  

  

Incremento  que conforme a las reglas previstas en el artículo 6080  del mismo compendio normativo ha de aplicarse tanto al mínimo  como al máximo de la sanción prevista para el tipo  penal.  

  

  

Ahora  bien, en aras de respetar los parámetros que para la fijación  de la pena tuvo en cuenta primera instancia, la Sala partirá  del mínimo de la sanción incrementada en 6.25% por ser  esta la proporción en la que se apartó del mínimo  atendiendo los indicadores del artículo 61 del Código  Penal81.  

  

Así,  la sanción a imponer a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA,  como autor del delito de prevaricato  por acción en la modalidad de delito continuado por  haber obrado en unidad de acción,  será  de 68 meses de prisión, 94,435 salarios mínimos legales  mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas de 112,6 meses.  

  

En  los demás aspectos la sentencia de primera instancia  permanecerá incólume.  

  

En  mérito de lo expuesto, la  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,  

  

IV.  RESUELVE  

  

PRIMERO.  NEGAR las  nulidades propuestas por la bancada defensiva.  

  

SEGUNDO.  MODIFICAR  la sentencia proferida  el 3  de diciembre de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de  esta Corporación, en el sentido de condenar a TAILOR IVALDY  LONDOÑO HERRERA como  autor del delito de prevaricato  por acción en la modalidad de delito continuado,  a  las penas de 68 meses de prisión, multa de 94,435 salarios  mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 112,6  meses.  

  

TERCERO.  Regrésese la actuación a la Sala Especial de Primera  Instancia.  

  

Notifíquese  y cúmplase  

  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

Presidente  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

  

  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

  

  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

  

  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

  

  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

  

1          fallo contra el cual se interpuso          demanda casación que fue inadmitida por esta sala y casado          oficiosamente el 27 de octubre de 2008, para exclusivamente reducir          la pena accesoria.  

2          Luego de          analizar los fundamentos para la solicitud de nulidad, la Sala          Especial de Primera Instancia consideró que la calificación          jurídica que debía darse a las conductas de falsedad          no era de la falsedad          ideológica en documento público como          lo hizo la Fiscalía sino la de falsedad          material en documento público, así,          al encontrar satisfechos los requisitos para variar la calificación          jurídica, estudió los presupuestos para la          configuración de dicho punible y finalmente concluyó          que por las mismas había lugar a absolver; no obstante en el          resuelve, en lo que parece un lapsus, se indicó que había          lugar a absolver por el delito de “falsedad          ideológica en documento público”.  

3          Que reglamenta          el reparto de los asuntos civiles para la oficina judicial, numeral          8.16  

4          “Los poderes generales          para toda clase de procesos solo podrán conferirse por          escritura pública. El poder especial para uno o varios          procesos podrá conferirse por documento privado. En los          poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y          claramente identificados.

El poder especial puede conferirse          verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al          juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales          deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante          juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de          poder se presumen auténticas. (…)”  

5

         Sentencia de Primera Instancia, página 181.  

6

         Sentencia de Primera Instancia, página 207.  

7

         Sentencia de Primera Instancia, página 208.  

8

         Recurso de apelación Ministerio Público, página          4.  

9

         Recurso de apelación Ministerio Público, páginas          4 y 5.  

10

         Recurso de apelación Defensa Técnica, página 5.  

11

         No solo por la emisión del auto que concedió la medida          provisional como se resolvió en primera instancia.  

12

         Recurso de apelación Fiscalía, página 18.  

13

         CSJ AP4107, 24          de julio de 2024, rad. 61965.  

14

         Ley 906 de 2004.  

15

         Ley 906 de 2004, artículo 288-2  

16

         Ley Ibidem, artículo 337-2.  

17

         De conformidad con lo establecido en el Libro III, Título VI          de la Ley 906 de 2004, la ineficacia de los actos procesales se          configura como consecuencia de la nulidad derivada de la prueba          ilícita (Art. 455), nulidad por incompetencia del juez (Art.          456) y nulidad por violación a garantías fundamentales          (Art. 457).  

18

         En este punto,          para evitar repeticiones innecesarias, se recuerda que en el fallo          de primera instancia la Sala Especial concluyó que existía          una deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes          respecto de la atribución de responsabilidad de 2 de los          eventos de falsedad, no obstante, prefirió la absolución          respecto de estos en lugar de la declaratoria de nulidad.  

19

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 12:03 a 0:12:27minutos.  

20

         No se hace          mención a lo dicho respecto del prevaricato por omisión          teniendo en cuenta que la acción penal respecto de este          delito prescribió y la preclusión en ese sentido ya          fue declarada.  

21

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 0:22:53 a  0:23:36 minutos.  

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 0:26:28 a  0:26:48 minutos.  

23

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 0:37:22 a 0:37:37 minutos.  

24

         Audiencia          de formulación de imputación, 25 de septiembre de          2017, récord: 0:45:00 a 0:45:18 minutos.  

25

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 0:57:00 y ss minutos.  

26

         Expediente físico. Cuaderno principal 1 Sala Especial de          Primera Instancia, Págs. 1-51.  

27

         Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la          diligencia de formulación de acusación del 24 de          septiembre de 2018. Audio N° Bugsala001_01_20180924_113200_P.          Récord: 00:35:20 hasta 01:05:02.  

28

         Record 49:23 a          53:40 de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020, audio          3 anexo al expediente electrónico.  

29

         Record 2:21:50          a 3:09:21 de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020,          audio 3 anexo al expediente electrónico.  

30

         Record 3:09:34          a de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020, audio 3          anexo al expediente electrónico.  

31

         CSJ SP, 17 jun. 2015, rad. 45622.  

32

         CSJ SCP AP, 25 jun.          2002, Rad. 17089. Reiterado en: SP2339,          1º jul. 2020, Rad. 51444 y SP2706-2024, Rad. 66737.  

33

         Reiterado entre otras en: CSJ SCP SP467,          19 feb. 2020, Rad. 55368; CSJ          SCP SP2339, 1º jul. 2020, Rad. 51444; CSJ          SCP SP072,          8 mar. 2023, Rad. 58706.  

34

         CSJ SCP SP, 15 nov. 2000, Rad. 14815.  

35

         CSJ SCP SP 467, 19 feb. 2020, Rad. 55368  

36

         Escrito de          acusación anexo a folios 1 a 33 del cuaderno 1 de la Sala          Especial de Primera Instancia.  

37

         CSJ ATP, 10 Mar. 2015, Rad. 78154, ATP, 29 En. 2015, Rad. 77658 Y          77370.  

38

         Este criterio se encuentra recogido, entre otros, en el Auto No. 027          de 1995, el cual fue aprobado por la Sala Plena de la Corte          Constitucional como la posición unificada de la          jurisprudencia sobre la materia.  

39

         Auto No. 027 de junio 1º de 1995.  

40

         Auto No. 287 de octubre 4 de 2001.  

41

         ATP1915-2021, la ATP1717-2024 y la ATP1972-2024.  

42

         A-074-2021, A-127-2021 y A-294-2021.  

43

         Sentencia          T-292 de 2021.  

44

         Corte          Constitucional, sentencia T-531 de 2002.  

45

         Sentencia          T-658 de 2002, que reitera las sentencias T-207 de 1997, T-693          de 1998, T-526 de 1998, T-695 de 1998 y T-088 de 1999.  

46

47

         Archivo PDF 17          de la carpeta denominada “caja pruebas documentales de la          fiscalía” anexa al expediente electrónico.  

48

         Folios 220 a          228 del cuaderno 38 de pruebas de la Fiscalía.  

49

         Auto A-049 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.  

50

         Corte Constitucional, Auto A-380 de 2010.  

51

         Corte          Constitucional, Auto 680 de 2018.  

52

         Corte          Constitucional. Auto 312 de 2018  

53

         Prueba 3 de la          Fiscalía, anexa al expediente en el cuaderno 38 de pruebas de          la fiscalía documento públicos, folio 114 y ss.  

54

         Folio 169 a          172 del cuaderno de la fiscalía denominado “pruebas de          la fiscalía 38 documentos públicos”.  

55

         Al          respecto: CSJ. STP7814-2024, Rad. 138215, STP14053-2022, Rad.          126479, entre otras, postura que se comparte con la Corte          Constitucional, al tenor de providencias como C-590 de 2005, T-332          de 2006, SU184-19.  

56

         Recuérdese          que, entre las irregularidades advertidas al interior del proceso,          la fiscalía demostró que la fecha incorporada en el          texto del proyecto de tutela no correspondía con aquella en          la que se elaboró el documento, pues el proyecto fue puesto a          consideración de la Sala 28 de enero de 2016.  

57

         CSJ, SP, 13          dic. 2013. Rad. 42133  

58

         Se recuerda          que el proyecto de fallo presentado por TAILOR IVALDY LONDOÑO          HERRERA, fue derrotado, pasando el asunto al siguiente magistrado en          turno quien decretó la nulidad de lo actuado.  

59

         Corte          Constitucional, A 049 de 1995.  

60

         CSJ U. 13 de octubre de 1988, rad. 2270CSJ.          SP, 6 de abril de 2005, rad. 19761.  

         CSJ          SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077  

62

         CSJ          SP201-2023,          7 jun. 2023, Rad. 57042  

63

         CSJ          SP201-2023,          7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov.          2023, rad. 60879.  

64

         CSJ SCP          SP201-2023,          7 jun. 2023, Rad. 57042.  

65

          CSJ          SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133.  

66

         Ver también CSJ SP 21 jul. 2010, rad. 30460, reiterada en          SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.  

67

         Sentencia de Primera Instancia, página 207.  

68

         Sentencia de Primera Instancia, página 208.  

69

         Recurso de apelación Ministerio Público, página          4.  

70

         Recurso de apelación Fiscalía, página 18.  

71

         A través          de su testimonio se incorporó el informe No. 11-154970.  

72

         Audiencia de          formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017,          récord: 0:57:00 y ss minutos.  

73

         CSJ SP1151 de 15 de mayo de 2024,          rad. 63799, decisión referida por el Ministerio Público          en su apelación.  

74

         CSJ          SP2649-2014, 5 mar. 2014,          rad. 36337.  

75

         Consultar: CSJ SCP SP, 19 ene. 2006, rad. 23843; SP, 13 may. 2009,          rad. 31362; SP, 8 jul. 2009, rad. 31531; SP14190, 5 oct. 2016, rad.          40089, entre otras.  

         CSJ SP1151 de 15 de mayo de 2024,          rad. 63799.  

77

         CSJ SCP SP, 21 abr. 2004, rad. 19930.  

78

         CSJ SCP SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.  

79

         CSJ. SP, 25 ene. 2017, Rad: 45312; CSJ. SP, 23 sep. 2020, Rad:          56157; CSJ SP5496–2019; CSJ 12 dic. 2019, Rad. 52071 y CSJ          SP1339–2024, 5 jun. 2024, Rad 57303.  

80

         “Si          la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada,          ésta se aplicará al mínimo y al máximo          de la infracción básica.”  

81

         La Sala          Especial de Primera Instancia no partió del mínimo de          la pena, sino que atendiendo los parámetros del artículo          61 del Código Penal, la incremento el 6,25%, en esos          términos, en esa misma proporción la Sala hará          el incremento.      

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