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CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Magistrado Ponente
SP084-2026
Radicación n° 62658
Acta n°. 041
Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación especial interpuesta por la defensora del sargento de la Policía Nacional JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la decisión absolutoria emitida el 21 de marzo de 2018 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad, para condenarlo por primera vez en segunda instancia como responsable del delito de prevaricato por omisión.
ANTECEDENTES PERTINENTES
1. Fácticos
Por ser uno de los puntos materia de discusión en la impugnación especial, la Corte los traerá a colación de la manera en que fueron abordados en el escrito de acusación:
… El día siete de febrero de 2017, son avisados en la empresa Servimos, de propiedad del señor José Alfredo Gutiérrez Villegas, que un lote de su propiedad ubicado en esta ciudad capital, en la calle 38 Sur # 78 63, identificado con la matricula inmobiliaria 50S 1136809, fue objeto de invasión por varias personas, por lo que se procede a acudir al predio y al llegar al mismo se encuentran con dos personas que se encuentran realizando limpieza al mismo, haciendo frente a la situación quien se identificó como Rogelio Ortiz Arias, con la cédula de ciudadanía 79264329, a quien se le exhibe los documentos de propiedad del inmueble, este [sic] indica que ha sido contratado para llevar a cabo la labor por parte de Iván Pineda, exigiendo que se le pague su labor, pidiendo en un millón quinientos mil pesos, llegando a tranzar por cuatrocientos mil pesos, recogiendo sus cosas y desocupando el lugar con su compañero, la salida de esta persona fue acompañado de patrulla policial liderada por Sargento Elkin Morales. Para evitar que se repitiera esta acción, realizaron mejoras a la estructura colocando una concertina o alambrado electrificado, un aviso en que se leía que el predio es propiedad privada entre otras acciones.
Es de acotar que Rogelio, había sorprendido realizando la limpieza en el predio, días antes por parte de Iván Pineda, mensajero de la empresa Servimos propietaria del lote, y Rogelio le había dicho que sólo estaba limpiando el lote, indicándole Pineda, que continuara que la empresa propietaria le pagaría por esa actividad.
Además, y desde el mes de octubre de 2016, el sargento Ordoñez Astaiza y Rogelio Ortiz Arias con la ayuda de otras personas, intentaron tomarse el predio, la primer vez de forma violenta con al menos cuatro hombres armados de machetes, luego el mismo sargento Ordoñez Astaiza, quien en varias oportunidades trato de expulsar a los “cuidanderos” Eusebio Romero Diaz y Elvis Duvan [sic] Romero Olarte; al mismo tiempo Rogelio Ortiz Arias, ya para el mes de diciembre de 2016 y enero de 2017, le ofrecía dinero para que le entregaran la posesión del predio, este [sic] le pedía grandes sumas de dinero, para evitar que continuara con sus proposiciones, ya para finales del mes de enero el sargento Ordoñez Astaiza con otros policías le hace un desalojo tarde de la noche, además iba acompañado de tres mujeres que afirmaban ser de la Fiscalía, una de ellas que en su descripción corresponde a la señora Nubia Stella Páez Padilla.
Nuevamente, a eso de los cuatro días, el 12 de febrero de 2017, en horas de la noche, un grupo de al menos 20 personas, liderados por Rogelio Ortiz Arias, rompen el candado que da acceso al lote, quitan el aviso de propiedad privada e invaden el predio, una vez logran su cometido bloquean la puerta con palos, varillas, y ángulos metálicos, impidiendo el ingreso al mismo.
Acuden al lugar a eso las diez de la mañana, ya el día 13 de febrero de 2017 y encuentran allí a Rogelio con cuatro personas más en actitud agresiva y ya no permiten el ingreso al predio. Por lo que proceden a pedir apoyo de la policía y en esta oportunidad llega el sargento Ordoñez, quien, en actitud irregular y agresiva, sin escucharlos procede a decirles que él no puede hacer nada, dando a sentir a los empleados de la empresa Servimos, que conocía de antemano de la situación, procediendo a pedir antecedentes penales a estos [sic] y no a los presuntos invasores, indicándoles que se debían retirar del lugar. Desde un lugar distante pudieron verificar que las personas que ocupan el predio se turnaban para ir a almorzar, y recibían apoyo de una mujer de cabello tinturado de mono, más o menos alta, robusta, trigueña (Nubia Stella Páez Padilla); también pudieron evidenciar de otras personas que se asomaban desde el predio, quienes portaban capuchas, tapándose la cara. Se ha establecido que la financiadora de los hechos es la señora Nubia Stella Páez Padilla.
Cuando tocan en el lugar un hombre se asoma por encima de la “Concertina”, quien indica que él fue contratado por Rogelio para cuidar el lote y que ellos no están autorizados para entrar, en ese momento llega el sargento Ordoñez, con quince policiales más solicitándole a ellos los documentos de identidad y del predio, entregando el certificado de tradición y libertad del mismo y copia de la escritura pública, se procede al ingreso por parte del sargento Ordoñez y otro policial, saliendo luego con unos documentos entregados por las personas que ocupaban el lugar, siendo los mismos que ellos exhibieron y en los que se observa que la propiedad del inmueble está en cabeza de José Alfredo Gutiérrez Villegas, su poderdante, indica el sargento Ordoñez que él no es competente para desalojar estas personas y menos en horas de la noche, aun cuando el abogado le recuerda el contenido del artículo 81 de la nueva Ley 1801 de 2016, indicando que eso se debe hacer ante la Inspección de Policía, lo que reiteraba varias veces, procediendo a citarse a las ocho de la mañana del día siguiente en la Inspección de Policía de la localidad de Kennedy. Proceden a presentarse al CAI para dejar la anotación de lo sucedido, y allí les indican que la patrulla ya había salido de turno y que la misma se había realizado.
En la inspección les atiende la inspectora Martha Liliana Castañeda, quien indica que ella no es competente para actuar en esa situación por cuanto aún se encuentra en el término de las 48 horas, tal como lo dispone el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, además que formalmente no hay una querella radicada. Empero el sargento Ordoñez, afirmaba que no era su competencia, sino de la Inspectora. Por lo que procedieron a radicar querella. Y radicar un oficio ante el comandante de la Policía para que aplicara el artículo 81, quien a su vez contesta que no puede proceder porque se había radicado la Querella ante la Inspección.
Consiguen una cita con el coronel Oscar Alirio Barón Torres, comandante de la policía de Kennedy, a quien le solicitan el apoyo para que se dé cumplimiento al artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, haciendo presencia en la reunión el sargento Ordoñez, quien es cuestionado por el coronel, y este [sic] le suministra información errónea a su superior, induciéndole en error, en tanto que afirmaba que la invasión había ocurrido el día siete de febrero de 2017, no informando que esa oportunidad esta persona había salido voluntariamente con el pago de cuatrocientos mil pesos, información equivocada que permitía afirmar que habían pasado las cuarenta y ocho horas y no cumplir con su obligación.
Aun así el coronel Barón Torres, se traslada al lote y golpea, las personas de su interior indican que no pueden abrir hasta que llegue el abogado de Rogelio, quien se presenta en el lugar una persona que dice ser abogado y que actúa en representación de Rogelio, quien afirma que Rogelio Ortiz, supuestamente detenta 15 años de posesión sobre el inmueble, el Coronel procede a llamar a la personera de la zona, a quien le cuenta los hechos y este [sic] le indica que se reúnan al otro día en la Inspección de Policía, reunión que se hizo, donde se concluyó que la policía debía actuar, sin que ello se realizara, quedó el tema de conocimiento del capitán Víctor Cueto, venciendo el tiempo sin que actuaran para recuperar el predio.
El 14 de febrero de 2017, en la inspección de policía de Kennedy a las nueve de la mañana se adelanta reunión a la que asisten el propietario del inmueble, José Alfredo Gutiérrez Villegas, propietario del inmueble, su apoderado Jorge Antonio González Alonso, el presunto invasor Rogelio Ortiz Arias, su apoderado el abogado Rodrigo Angel [sic] Aranguren Riaño, el procurador delegado para la policía nacional, Oscar Fontalvo Carrillo, el capitán de la policía Víctor Cueto Mendoza, en representación del Coronel Barón, Comandante y el sargento Jesús Fernando Ordoñez Astaiza, como comandante del CAI Techo, además de la personera local de Kennedy Nidia Bohórquez Lara, donde se expusieron los documentos y se llegó a la conclusión que se debía dar cumplimiento al Nuevo Código Nacional de Policía, y dejando constancia que se encontraban dentro del término de las 24 horas para llevar a cabo la acción policial; empero nada se hizo, fuera de enviar un oficio en que se decía que ya había vencido el termino [sic] de actuación.
Informa, Jaime William Bernal Moreno que él y el abogado de la empresa, Carlos Samir Campos Bermúdez, vieron a Rogelio con diez personas más dentro del restaurante Caravana. A escasos metros del inmueble invadido, entre ellos estaba el sargento Ordoñez y su conductor. Llama la atención de los testigos que siempre que llaman a pedir apoyo acude al lugar el sargento Ordoñez y su conductor, además de la actitud agresiva, lo que sucedió ocho o nueve veces.
Luego de ver burladas sus pretensiones por parte de los policiales y Rogelio, la representación de víctimas procede a presentar denuncia en la que esta delegada ha podido conocer que los hechos no sólo se circunscribían a la toma violenta del inmueble y la posible complacencia policial.
(…)
Empezando a concretar el designio criminal fraguado desde el mes de octubre de 2016, cuando el Sargento Jesús Fernando Ordoñez Astaiza, realiza incursiones físicas y violentas al predio, agrediendo a los moradores que allí se encontraban en nombre del propietario inscrito actuaciones que en principio buscaban comprar la voluntad de los que cuidaban el predio en nombre del propietario inscrito, cuando ello no fue posible, Ordoñez Astaiza, con el uso de su cargo y su fuerza física procedió a amedrentarles, logrando su cometido, puesto que debieron salir del inmueble.
(…)
Para ir concretando su actuar, se dio la Invasión de tierras y edificios, acontecido el día 12 de febrero de 2017, al lote de terreno identificado con la matricula inmobiliaria 50S 1136809 y con la dirección Calle 38 Sur # 78 – 63, el cual estaba protegido [con] concertina y candado, el cual fue violentado, y con varios avisos, de propiedad privada y que no se vendía o permuta. Predio que es de propiedad del señor José Alfredo Gutiérrez Villegas, identificado con C.C. # 79284935 de Bogotá, el predio tiene un valor predial de $570’402.000.oo, para el 2016, en tratándose de un terreno de 302 M2.
2. Procesales
Los días 26 y 27 de mayo de 2017, ante el Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se adelantaron las diligencias concentradas de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA, Rogelio Ortiz Arias y Nubia Stella Páez Padilla, como coautores de los delitos de invasión de tierras agravado, fraude procesal, falsa denuncia contra persona determinada y falsedad en documento privado.
A ORDOÑEZ ASTAIZA se le endilgaron, además, como autor, las conductas de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y falsedad ideológica en documento público.
Al coprocesado Fabio Moreno Molina le atribuyó la Fiscalía la autoría del delito de falsedad en documento privado y presunto partícipe del comportamiento delictivo de fraude procesal.
Formulada la imputación, por petición de la delegada Fiscal a ORDOÑEZ ASTAIZA se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. No se allanó a los cargos.
Por su parte, los coprocesados Ortiz Arias y Páez Padilla, debidamente asesorados por su defensa técnica, aceptaron los cargos que les atribuyó la Fiscalía, lo que llevó al decreto de la ruptura de la unidad procesal.
La acusación se formuló contra JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA y Fabio Moreno Molina en los mismos términos fácticos y jurídicos del acto de imputación. La audiencia correspondiente se realizó ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, el 28 de noviembre de 2017.
En la vista preparatoria, el coprocesado Moreno Molina decidió allanarse al cargo de falsedad en documento privado que le había sido atribuido. Tras una nueva ruptura de la unidad procesal, fue condenado por esa conducta.
Agotado el rito correspondiente, el despacho cognoscente dictó sentencia el 21 de marzo de 2018. Determinó absolver a ORDOÑEZ ASTAIZA1 y Moreno Molina2 de los delitos que les había enrostrado la Fiscalía.
Esa determinación fue apelada por el Fiscal 79 Seccional de Bogotá. La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad que, en determinación del 3 de noviembre de 2021, revocó la decisión de primer nivel, parcialmente, en cuanto absolvió a JESÚS FERNANDO ORDOÑEZ ASTAIZA del delito de invasión de tierras y decidió declararlo penalmente responsable, pero por la conducta de prevaricato por omisión3.
Le impuso, como principales, las penas de 32 meses de prisión y 13,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo de la intramuros.
De otra parte, negó concederle la suspensión condicional de la condena y la prisión domiciliaria.
Inconforme con esa determinación, la defensa de ORDOÑEZ ASTAIZA interpuso y sustentó la impugnación especial.
Surtido el traslado de rigor a los no recurrentes, guardaron silencio.
LAS DECISIONES DE INSTANCIAS
3. Del Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá
Se refirió a cada uno de los comportamientos por los que ORDOÑEZ ASTAIZA fue acusado.
Descartó la comisión de la falsedad ideológica en documento público, porque el ente fiscal no pasó de un «enunciado» en la acusación a una debida demostración probatoria de la conducta y, concretamente, no acreditó quien fue el que, como servidor público, anotó supuestas mendacidades en el libro de población del CAI de Techo en la localidad de Kennedy, ni la prueba recaudada enseñó que esa acción la ejecutara el acusado.
A igual razonamiento arribó en punto de la falsedad en documento privado, pues «en el debate público no se conoció cual [sic] era el documento privado creado y usado, el contenido del mismo y la particularidad ostentada para ofrecerse como medio de prueba», ni la manera y medios en que ORDOÑEZ ASTAIZA intervino en la comisión de ese delito.
Lo mismo encontró en punto del fraude procesal. De nuevo halló «nula e incierta» la modalidad de intervención del acusado en esa conducta, particularmente, ante la falta de demostración de la «aptitud y contribución fraudulenta» que podía atribuírsele al acusado frente al resultado que Rogelio Ortiz Ariza perseguía. Tampoco mostró la Fiscalía cuál fue aquella decisión judicial o acto administrativo contrario a derecho que pudo emitirse a través de medios engañosos, que lo involucrara.
En punto de la invasión de tierras, recordó que fue Ortiz Ariza quien pretendió adueñarse del lote y que si bien, luego de la última ocupación irregular que éste llevó a cabo, el 12 de febrero de 2017, ORDOÑEZ ASTAIZA expulsó del lugar a los propietarios del bien por sobre el ocupante irregular, «sin escucharlos y verificar la documentación que soportaba la propiedad a favor del señor Alfredo Gutiérrez», no encontró demostrado, en las pruebas recaudadas, de qué manera pudo intervenir en esa situación fáctica.
Ello, al margen de que concurría al lote «posteriormente a que arribaban al inmueble en múltiples ocasiones y pese a la resistencia de este en no proporcionarles la oportunidad de controvertir la estadía de Rogelio Ortiz, nunca se vio el ingreso y entrada del mismo al predio o su acompañamiento a la invasión».
Añadió también, que el hecho de «negar la aplicación de la acción preventiva por perturbación», no muestra alguna conexidad con el autor directo de la invasión, Rogelio Ortiz, ni que el sargento ORDOÑEZ ASTAIZA obrara como líder de esa incursión.
De igual manera, entendió insuficiente en términos probatorios la atribución de la conducta de falsa denuncia en persona determinada, porque no se especificó en concreto cuál era el comportamiento que se endilgaba al procesado.
Finalmente, en punto del injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego encontró que, si bien el arma que le fue hallada era apta para disparar, la calidad de miembro activo de la Policía Nacional descartaba su comisión, según lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1119 de 2016 que autoriza el porte de armas a esa clase de servidores públicos, sin necesidad de salvoconducto o al margen del vencimiento del permiso otorgado.
4. El fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
Refrendó los términos de la absolución dispuesta por la primera instancia en cuanto a la insuficiencia argumentativa y probatoria del escrito de acusación frente a las conductas que la Fiscalía le atribuyó a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA.
Precisó al respecto, que la delegada fincó la coautoría del mencionado en dos premisas. Una, atinente a las incursiones que los demás implicados hicieron en el predio desde octubre de 2016 y otra, fundada en la «falta de aplicación de acción preventiva por perturbación, del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, cuando le fue requerida la noche del 12 de febrero de 2017».
Frente al segundo de los aspectos, entendió, de cara a la invasión de tierras, que esa segunda acción se materializó con posterioridad al perfeccionamiento del delito, esto es, cuando ya había sido ocupado irregularmente el predio, por lo cual no había manera de evidenciar participación de ORDÓÑEZ ASTAIZA en el designio común pretendido por Rogelio Ortiz, ni que el acusado contara con el dominio funcional del hecho.
Reiteró, en ese sentido, que «su intervención consistió en no dar aplicación de la acción preventiva por perturbación», al margen de que la norma traída a colación sí le imponía dar cumplimiento a esa acción preventiva, pues la prueba acopiada mostró que el invasor Rogelio Ortiz había desalojado el lote en un primer momento, el 7 de febrero de 2017, y lo ocupó de nuevo, violentamente, sobre las 8:30 de la noche del 12 de febrero siguiente.
Por esa vía, si el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016 determinaba un plazo de 48 horas para desarrollar la acción preventiva por perturbación, el uniformado ORDÓÑEZ ASTAIZA «debió seguir las previsiones del Código de Policía» y, en ese sentido, «expulsar a los ocupantes ilegítimos» conforme se lo solicitaron, verbalmente, el propietario del lote y sus acompañantes.
De ahí que el hecho de que expulsara del predio a su verdadero titular y se negara a revisar la documentación que acreditaba tanto la calidad del propietario, como la legitimación de esa petición, sumada a la intención de obtener «un beneficio económico», permitieron entender al Tribunal que la «omisión del sargento de materializar la acción preventiva por perturbación, no se adecúa a la descripción típica del delito de invasión de tierras o edificaciones agravada», pero sí al de prevaricato por omisión.
Así pues, luego de recordar los elementos constitutivos e ingredientes normativos de esa conducta, encontró acreditado que
… Jesús Fernando Ordóñez Astaiza, siendo sargento adscrito al CAI Techo y detentando temporalmente la comandancia del mismo, el 12 de febrero de 2017, omitió dar aplicación del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016 solicitada por los representantes del propietario del inmueble, sin que su actuar esté justificado, por ser la Policía Nacional la encargada de dar cumplimiento a la norma, y por encontrarse dentro del término de las 48 horas siguientes a la ocupación que se dio la fecha señalada a las 8:30 p.m. aproximadamente.
Estimó además satisfechas las condiciones para emitir condena por ese injusto, porque:
… no se modifica el núcleo fáctico de la imputación y acusación, el reato contra la administración pública contempla una pena inferior al delito de invasión de tierras agravado, por lo que es de menor entidad y no se lesionan los derechos de las partes e intervinientes, teniendo en cuenta que el procesado pudo ejercer los derechos de contradicción y defensa respecto de la premisa fáctica constitutiva del mencionado punible, desde que fue vinculado al proceso penal
En esas condiciones, revocó parcialmente la absolución dispuesta en su favor para declararlo responsable, exclusivamente, por ese comportamiento, en los términos descritos en líneas precedentes.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
5. La defensora técnica discrepa de la condena por dos razones:
5.1. En primer lugar, afirma que no se satisfacen las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte para modificar la calificación jurídica de la manera en que lo hizo el Tribunal.
Afirma, en ese sentido, que la denominación de las conductas fue disímil; no se adicionó la acusación de alguna manera y el delito por el que resultó condenado su representado, además de ser diferente, está ubicado en los comportamientos que protegen el bien jurídico de la administración pública.
Añade, que es un «delito de igual entidad al de invasión de tierras» en términos punitivos, pero «se desborda el núcleo fáctico de la acusación», porque ese específico cargo no fue planteado expresamente por la Fiscalía, y mal podía «inferirse» de los hechos.
En ese entendido, dice, «lo correcto hubiese sido la anulación del trámite que eventualmente podría someter al afectado a un nuevo proceso, más de 4 años después de ocurridos los hechos lo que, sin duda, podría victimizarlo nuevamente, en el ámbito judicial».
5.2. Como segundo aspecto, indica que la sentencia incurrió en múltiples errores al valorar los medios de convicción. En concreto, porque si bien extrajo de las pruebas que Rogelio Ortiz desalojó el predio el 7 de febrero de 2017 y reingresó al mismo el día 12 siguiente, desconoció que el intendente Elkin Morales «no registró en el libro de población» ese específico hecho, esto es, que abandonara el predio por razón del pago de una suma de dinero.
Por esa vía, añade, si ORDÓÑEZ ASTAIZA solo conocía que el 7 de febrero había sido requerida la presencia de la policía en el lote, pero no que el invasor desocupó el lugar, resultó atinado entender más bien que, cuando él se presentó el 12 de febrero y recibió una documentación de sus ocupantes, no tenía forma de conocer que existió solución de continuidad entre ambos momentos de ocupación. De ahí que «no podía expulsar a los presuntos invasores puesto que la información que conocía y estaba registrada venía desde el día siete (7) de febrero, por tanto, para el día 12 el termino [sic] de las 48 horas estaba superado».
Recuerda luego las condiciones para que el juez ajuste la calificación jurídica del acto de acusación y reitera que no se insinuó, ni en ese acto, ni en la imputación, alguna variación del componente fáctico del delito de invasión de tierras, ni mucho menos se incluyó en lo pertinente el prevaricato por omisión, de ahí que no era admisible la condena por esa conducta, porque así «se desborda el núcleo fáctico de la acusación».
5.3. Pide a la Corte, por esas razones, que revoque los numerales primero y segundo de la decisión de segunda instancia.
CONSIDERACIONES
6. Competencia
Según lo dispuesto en el artículo 235-2 de la Constitución (modificado por el A.L. 01/2018) y el contenido de la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver las impugnaciones de las primeras sentencias condenatorias proferidas, entre otros, por los Tribunales Superiores, como fue la emitida en este caso por el del Distrito Judicial de Bogotá.
En estricta sujeción del principio de limitación que está atado a la impugnación especial, dada su naturaleza, la Sala se centrará en analizar los aspectos sobre los cuales se fundan los reparos del recurrente.
Además, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura y a aquellos en los que, de manera oficiosa, le resulte necesario intervenir.
7. Delimitación del debate
La solución del caso impone, en primer lugar, abordar la censura que se dirige a controvertir la eventual afectación del principio de congruencia en el componente fáctico que delimitó la comisión del delito por el que JESÚS FERNANDO ODÓÑEZ ASTAIZA fue finalmente condenado, por primera vez en segunda instancia, y las consecuencias que la potencial infracción de esa garantía, implican, de cara, tanto a la impugnación especial propuesta, como al proceso penal en su conjunto.
Solo en caso de que no prospere la alegación que formula la defensa al respecto, abordará la Corte la condena emitida desde el punto de vista de las pruebas recaudadas y las conclusiones a las que arribó el fallador en el ejercicio de valoración que llevó a declarar al acusado penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión.
Así las cosas, para abordar el primero de los temas objeto de la impugnación especial, la Corte (i) traerá a colación el estado actual de la jurisprudencia en punto del principio de congruencia y sus eventuales infracciones y, a renglón seguido, determinará (ii) si existieron en el fallo atacado errores susceptibles de corrección y (iii) las consecuencias que de aquellos yerros se deriven de cara a desatar debidamente la alzada.
8. Reglas jurisprudenciales aplicables
En primera medida, se hace necesario traer a colación la pacífica postura de la Corte en punto de la adecuada formulación de la hipótesis fáctica que la Fiscalía ha de presentar desde la imputación y la consonancia que ese acto debe revestir en las fases subsiguientes de acusación y juicio.
8.1. La adecuada delimitación de los hechos jurídicamente relevantes en el proceso penal
La Corte ha destacado la importancia de delimitar, de manera adecuada y concreta, los hechos jurídicamente relevantes que definirán la estructura del proceso, particularmente, porque a partir de aquellos se determina el tema de prueba.
Los hechos jurídicamente relevantes, como pacíficamente ha sostenido la Sala, son presupuestos fácticos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el Código Penal. En otras palabras, la relevancia jurídica del hecho se supedita a su correspondencia con la norma penal.
Así lo explicó la Corte, entre otras, en CSJ SP462 – 2023 y CSJ SP2042 – 2019, al reiterar lo dicho en CSJ SP5660–2018, de la siguiente manera:
En el ámbito penal, la relevancia jurídica de un hecho depende de su correspondencia con los presupuestos fácticos de la consecuencia prevista en la norma (CSJSP, 08 [m]arzo 2017, Rad. 44599, entre otras). Al respecto, la Sala ha reiterado lo siguiente: (i) para este ejercicio es indispensable la correcta interpretación de la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal debe verificar que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) debe establecerse la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido de que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación –entendida en sentido amplio–, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (ídem)…
(…)
En el acápite anterior se dejó sentado que la relevancia jurídica de los hechos objeto de imputación, acusación y juzgamiento depende de su correspondencia con la respectiva norma penal. Sin embargo, esa correspondencia no implica que el fiscal o el juez, al delimitar la premisa fáctica de la imputación o acusación (el primero) y de la sentencia (el segundo), puedan limitarse a trascribir el texto legal, pues ello conduciría al absurdo de que estas decisiones se tomen sobre hechos en abstracto, lo que, entre otras cosas, limitaría sustancialmente el derecho de defensa, por la simple razón de que resulta difícil, sino imposible, defenderse de una abstracción.
En este ámbito, la labor del fiscal, al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador; (ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera–.
La relación clara y comprensible de los hechos jurídicamente relevantes constituye un presupuesto de validez de los actos procesales, tanto de la formulación de imputación, como de la verbalización del escrito de acusación, y, a su vez, del ejercicio de las prerrogativas que asisten a la defensa.
En esa línea, el contenido del artículo 288 de la Ley 906 de 2004 enseña que el acto de imputación debe comprender: (i) la individualización concreta de la persona contra la cual se formula; (ii) la advertencia de que le es posible allanarse a ella; y (iii) una «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes». Aquellos han sido identificados por la jurisprudencia como los presupuestos fácticos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el estatuto punitivo, de ahí que la relevancia jurídica de un hecho se encuentra supeditada a su correspondencia con la norma penal4.
Ahora bien, esta Corporación ha explicado también que la importancia de una correcta definición de los hechos jurídicamente relevantes radica en que éstos constituyen el marco fáctico del proceso penal y, por lo tanto, son el parámetro de control del principio de congruencia a lo largo de la actuación judicial, de manera que su correcta estructuración, delimitación y comprensión, lleva al pleno ejercicio del derecho de defensa, con lo que deben gozar de «claridad, precisión y univocidad»5.
Por supuesto, esa carga no es ajena al acto de acusación. El artículo 337 de la Ley 906 de 2004 exige la confección del escrito a partir de «una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible», que precise con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo ocurrencia el suceso que se reputa como delictual, por cuanto es en torno a esa temática que se circunscribirá la solicitud probatoria de las partes y el consecuente debate que ha de surtirse durante el juicio oral.
Así mismo, la Sala ha establecido que la correspondencia exigida entre los hechos jurídicamente relevantes y el supuesto normativo a aplicar:
“[N]o implica que, al puntualizar la premisa fáctica, la fiscalía (tampoco el juez) se limite a transcribir el texto legal, habida cuenta [de] que ello conduciría a la adopción de decisiones sobre hechos en abstracto, con evidente vulneración [al] derecho de defensa ante la imposibilidad de ejecutar actos defensivos frente a una abstracción”6.
De igual manera, en la sentencia CSJ SP1736 – 2025 (Rad. 60926) esta Corporación ratificó su jurisprudencia en materia de la adecuada delimitación de los hechos jurídicamente relevantes y reseñó las siguientes pautas que deben tenerse en cuenta cuando se discute la inadecuada formulación de los supuestos fácticos y jurídicos que delimitarán la pretensión acusatoria. Dijo al respecto:
… la exigencia de una adecuada estructuración de hipótesis de hechos jurídicamente relevantes asoma necesaria desde la formulación de imputación, estanco procesal que marca un hito trascendental para el decurso subsecuente, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí consignados se alzan como referente necesario hasta el fallo, de manera que lo central de los mismos ha de permanecer inmodificable (sobre la delimitación de la premisa fáctica desde la imputación hasta la sentencia, puede verse CSJ SP322–2025, 19 feb. 2025, rad. 58474). Por tanto:
(i) si los hechos jurídicamente relevantes pasan por alto los presupuestos de claridad, suficiencia, precisión y univocidad, directamente se afecta el debido proceso y el derecho de defensa, en cuyo caso, la solución estriba en recomponer el trámite viciado, vale decir, resulta obligado decretar la nulidad del acto o diligencia en la cual se incumplieron aquellas medulares exigencias, al no cubrirse sus mínimos procesales y, desde luego, la imposibilidad de constituir legítimo antecedente de los posteriores;
(ii) la afectación al principio de congruencia opera en un plano diferente, enmarcado en aspectos de consonancia atinentes al respeto de ese núcleo central plasmado en el acto precedente, de manera que los hechos jurídicamente relevantes presentados desde el juicio de imputación deben continuar invariables en ese referente toral hasta la emisión del fallo;
(iii) si la acusación modifica sustancialmente los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación, desde aquel escalón procesal se materializa la afectación del debido proceso y el derecho de defensa, lo cual obliga, se insiste, a la invalidación, habida cuenta que todo lo adelantado a continuación se edifica sobre un soporte espurio;
(v) ahora, si los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la formulación de imputación comportan un déficit de tal entidad que atentan contra los presupuestos de claridad, precisión o suficiencia, lo adecuado no es esperar adelantar la audiencia de formulación de acusación para corregirlos, sino que, de entrada, ha de pedirse la nulidad, toda vez que el daño al debido proceso y al derecho de defensa ya se ha materializado y no es dable corregirlo en esta última etapa;
(vi) la posibilidad de corrección, aclaración, precisión o adición contemplada en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 sólo opera respecto de los yerros que contenga el escrito de acusación, pero no pretende ni puede subsanar los propios de la audiencia de formulación de imputación;
(vii) la subsunción de determinada conducta en un específico tipo penal representa una elección de la Fiscalía que, a su vez, afecta el debido proceso y el derecho de defensa pues, en lo que corresponde a pluralidad de conductas punibles, el que se escoja un solo cargo y no un número mayor de ellos constituye mensaje para la defensa material y técnica, que así entienden que solo deben controvertir lo planteado por el ente instructor. Y, si la Fiscalía considera que debe incluir en la acusación un nuevo delito –entiéndase agregar otro cargo–, le es imperativo solicitar audiencia de adición de la imputación, sin que ello obste adelantar un trámite diferente por ese punible;
(viii) advirtiendo que el principio de congruencia reclama examinar como factores de contrastación, en su componente de hechos jurídicamente relevantes, únicamente la imputación y la acusación7 de cara a lo considerado en los fallos, el tema de la incongruencia y sus efectos opera algo más complejo, pues, en algunos casos la decisión ha de pasar por la invalidación de lo actuado y, en otros, por la emisión de sentencia absolutoria. Entonces:
a). cuando los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación varían de forma sustancial en la acusación, la solución consiste en invalidar lo actuado por afectación del debido proceso y el derecho de defensa, dada la disonancia entre uno y otro hitos procesales –al no existir un hilo conductor que ate el primer estadio procesal con el segundo–;
b). si la acusación, en concordancia con la imputación, detalla unos hechos jurídicamente relevantes que luego, en la práctica probatoria, se verifican contradichos, vale decir, las pruebas allegadas en juicio desvirtúan la teoría del caso de la Fiscalía en tanto demuestran unas circunstancias distintas, independientemente de que por sí mismas representen otro delito, la obligada solución es la absolución, habida cuenta que no es posible condenar por ilicitudes distintas, en lo fáctico y jurídico y tampoco es dable hallar una causal de invalidación de lo actuado;
c). si la Fiscalía imputa y acusa por determinados hechos jurídicamente relevantes, que además enmarca en un tipo penal concreto, y en el juicio se demuestran esos hechos, pero el juez advierte que no se corresponden con el tipo penal atribuido, tiene la opción de condenar si la denominación jurídica que observa adecuada o subsumible no es más gravosa para el procesado. De lo contrario, ha de absolver;
d). si el juez de primer grado condena por unos hechos ajenos a los que fueron objeto de imputación y acusación, al Tribunal o a la Corte les corresponde examinar las pruebas y comprobar si estas conducen, o no, a verificar ejecutados dichos hechos. Así, al superior no le basta con determinar que se violó el principio de congruencia para, de entrada, anular o absolver al acusado pues, como segunda instancia, lo pertinente y necesario, en punto de salvaguardar el principio en cuestión, es definir cuál fue el error o en qué momento procesal ocurrió este;
e). si las pruebas efectivamente demuestran que el delito objeto de acusación en lo fáctico sí fue materializado, lo evidente es que el error provino de la actuación del juzgador de primer nivel –o del ad quem–, en cuanto violó el principio de congruencia al condenar por hechos distintos. La solución, entonces, pasa por revocar ese fallo y disponer la condena por los hechos demostrados, que se compadecen con los que fueron objeto de acusación. Pero, si el examen probatorio arroja que esos hechos objeto de acusación no aparecen demostrados o, insístase, se demuestran otros distintos, así se delimiten delictuosos, la solución no es condenar por estos nuevos hechos, por evidente violación del principio de congruencia, sino que ha de absolverse. (todos los resaltados fuera del texto original).
Concluyó la Corte en aquella oportunidad, que la decisión de absolución, cuando opera en segunda instancia, es admisible si se trata de una discusión dirigida de manera expresa y directa al principio de congruencia bajo una lesión directamente atribuida a la decisión de primer nivel. Resulta admisible:
… cuando se han examinado las pruebas y es posible definir de forma objetiva que los hechos objeto de acusación no se compadecen con lo demostrado en juicio».
En otras palabras, la sola definición de que la primera instancia condenó por hechos diferentes a los propios de la acusación no conduce a la absolución, dado que se obliga necesario determinar con las pruebas que, en efecto, esos hechos de la acusación no fueron probados. Por el contrario, si lo que ocurre es que se condenó por unos hechos distintos a los de la acusación, pese a que estos sí fueron demostrados, lo propio, para preservar el principio de congruencia, es modificar el fallo y emitir condena por aquellos que contempló la acusación, decisión que, lejos de afectar ese postulado, lo respeta a cabalidad.
8.2. Elementos distintivos del delito de prevaricato por omisión
8.2.1. Estructura jurídica
El artículo 414 del Código Penal, establece:
ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
El supuesto de hecho objetivo del artículo 414 del Código Penal se compone de: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) alguno de esos verbos rectores debe recaer sobre algún deber jurídico –de origen constitucional o legal- que haga parte de las funciones del cargo que desempeña el implicado (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053).
El prevaricato por omisión es uno de los denominados tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389). Por consiguiente, es necesario integrar el tipo penal con la norma que claramente impone el deber funcional al servidor. Solo así es viable completar y concretar el sentido de la conducta reprimida.
En punto de la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, (i) siendo consciente del imperativo que le asiste, (ii) en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento.
8.2.2. Estructura fáctica del delito
En relación con el tipo objetivo de prevaricato por omisión, a la Fiscalía le atañe señalar en su componente fáctico -además de la plena identidad del acusado y su empleo o cargo oficial desempeñado-, las siguientes descripciones:
(i) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales al procesado le correspondía necesariamente, ejecutar o cumplir un deber normativo –el integrado en la estructura jurídica-.
(ii) El acto con el que materializaría ese deber.
(iii) La conducta del acusado –constitutiva de alguno de los verbos rectores- que resulta palmariamente contraria a su deber funcional.
Finalmente, para colmar el elemento subjetivo del tipo, a la Fiscalía le corresponde indicar mediante qué hechos jurídicamente relevantes se verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento del deber normativo; (ii) de las circunstancias que le imponían su observancia y (iii) la voluntad determinada a contrariar o incumplir la función que legal o reglamentariamente le fue designada.
9. Respuesta a la impugnación especial
En aras de abordar la solución del asunto a partir del primero de los planteamientos de la impugnante, esto es, la alegada infracción del principio de congruencia, resulta necesario, de entrada, traer a colación los hechos jurídicamente relevantes, (i) de la manera en que los planteó la Fiscalía en los actos de imputación y acusación8 y (ii) como los adoptó el fallo de condena.
IMPUTACIÓN9
ACUSACIÓN10
… para el 12 de febrero de 2017, el señor Rogelio Ortiz Arias y varias personas más proceden a ingresar nuevamente Con violencia sobre las cosas al predio a eso de las 20:30 H de la noche, tal como se refieren los elementos material probatorio que tienen la Fiscalía luego de esa fecha, impiden con el uso de una gran cantidad de personas, incluso algunos armados con armas blancas y al parecer una persona con un arma de fuego, que los verdaderos propietarios puedan de alguna manera volver a tener la posesión física del inmueble porque todavía y hasta ese momento no conocían que también se estaba realizando una intento de toma de posición jurídica del mismo.
Así es como cuando llaman a la policía, en esta oportunidad ya no está el intendente Morales, sino que concurre el sargento Jesús Fernando Ordóñez Astaiza, quien, para entrar en contexto, en este momento se encuentra en vacaciones, toda vez que estaba a punto de obtener su pensión en la Policía Nacional. El sargento se encuentra en ese momento como jefe del Cai techo, que es el que verifica toda esta zona y su conductor es el patrullero Carlos Caicedo Tulande es que el teniente que es el jefe se encuentra en vacaciones. El patrullero junto con el sargento ingresan al predio, verifican y hablan con las personas que están en el lugar y luego de pasados al menos unos 5 minutos salen y señala que no se puede realizar mayor actividad toda vez que estas personas presentan unos documentos que los acreditan como propietario del bien inmueble y les informa que deberían de presentarse más bien al otro día ante la inspección de policía, con el fin de que allí se verificará la solicitud de desalojo de estos ciudadanos.
Hay que señalar que las personas al servicio de la empresa Servimos solicitaban a la Policía Nacional, en este caso al sargento Ordóñez Astaiza, que se aplicara el artículo 81 de la Ley 1801, que señala “acción preventiva por perturbación cuando se ejecuten acciones con las cuales se pretenda o inicie la perturbación de bienes inmuebles, sean estos de uso público privado, ocupándolos por vía De hecho la Policía Nacional lo impedirá o expulsará a los responsables de ella dentro de las 48 horas siguientes a la ocupación”.
Igualmente, señala el inciso siguiente, “el querellante realizará las obras necesarias, razonables y asequibles para impedir sucesivas ocupaciones o intento de hacerlas por vía de hecho, de conformidad con las órdenes que impartan las autoridades de policía”.
Como usted verificará señora juez para los días 5, 6 y 7 y 8 eso se cumplió y lo hizo cumplir el Intendente Morales, pero en esta oportunidad que concurre el sargento Ordóñez no se hizo.
Nuevamente, a eso de los cuatro días, el 12 de febrero de 2017, en horas de la noche, un grupo de al menos 20 personas, liderados por Rogelio Ortiz Arias, rompen el candado que da acceso al lote, quitan el aviso de propiedad privada he invaden el predio, una vez logran su cometido bloquean la puerta con palos, varillas, y ángulos metálicos, impidiendo el ingreso al mismo.
Acuden al lugar a eso las diez de la mañana, ya el día 13 de febrero de 2017 y encuentran allí a Rogelio con cuatro personas más en actitud agresiva y ya no permiten el ingreso al predio. Por lo que proceden a pedir apoyo de la policía y en esta oportunidad llega el sargento Ordoñez, quien, en actitud irregular y agresiva, sin escucharlos procede a decirles que él no puede hacer nada, dando a sentir a los empleados de la empresa Servimos, que conocía de antemano de la situación, procediendo a pedir antecedentes penales a estos y no a los presuntos invasores, indicándoles que se debían retirar del lugar. Desde un lugar distante pudieron verificar que las personas que ocupan el predio se turnaban para ir a almorzar, y recibían apoyo de una mujer de cabello tinturado de mono, más o menos alta, robusta, trigueña (Nubia Stella Páez Padilla); también pudieron evidenciar de otras personas que se asomaban desde el predio, quienes portaban capuchas, tapándose la cara. Se ha establecido que la financiadora de los hechos, es la señora Nubia Stella Páez Padilla.
Cuando tocan en el lugar un hombre se asoma por encima de la “Concertina”, quien indica que él fue contratado por Rogelio para cuidar el lote y que ellos no están autorizados para entrar, en ese momento llega el sargento Ordoñez, con quince policiales más solicitándole a ellos los documentos de identidad y del predio, entregando el certificado de tradición y libertad del mismo y copia de la escritura pública, se procede al ingreso por parte del sargento Ordoñez y otro policial, saliendo luego con unos documentos entregados por las personas que ocupaban el lugar, siendo los mismos que ellos exhibieron y en los que se observa que la propiedad del inmueble está en cabeza de José Alfredo Gutiérrez Villegas, su poderdante, indica el sargento Ordoñez que él no es competente para desalojar estas personas y menos en horas de la noche, aun cuando el abogado le recuerda el contenido del artículo 81 de la nueva Ley 1801 de 2016, indicando que eso se debe hacer ante la Inspección de Policía, lo que reiteraba varias veces, procediendo a citarse a las ocho de la mañana del día siguiente en la Inspección de Policía de la localidad de Kennedy.
Y el Tribunal, al delimitar la hipótesis fáctica, lo hizo en los mismos términos de la decisión de primera instancia, así:
Se dijo que el señor José (sic) Femando Ordoñez Astaiza para los meses de enero y febrero de 2017 en compañía de los señores Rogelio Ortiz Arias y Nubia Stella Páez Padilla, efectuó una serie de actos con el fin de invadir y apoderarse del inmueble de matrícula inmobiliaria 50S-1136809, entre ellos consignar información falsa en el libro de población del CAI en Techo en los folios 86 y 86 (sic), presentar querella policiva el 14 de febrero de 2017 ante la Inspectora de Policía de la Localidad de Kennedy, demanda civil por perturbación de la posesión del predio ubicado en la calle 38 sur número 78-63, denuncia penal contra el señor Iván Cepeda el 10 de febrero de 2017 y elevar derecho de petición con información alejada de la realidad a la Alcaldía Local de Kennedy, aunado a ello intervenir en la invasión física y material del predio citado de propiedad del señor Alfredo Gutiérrez el 12 de febrero de 2017 y para el momento de su captura portar un arma de fuego tipo revolver, sin permiso de autoridad correspondiente, adicionalmente se predicó que en los comportamientos dispuestos para el fraude procesal intervino el señor Fabio Moreno Molina en calidad participe (sic).
Como bien se observa de las transliteraciones precedentes, existen coincidencias en punto de algunos de los hechos objeto de juzgamiento. Así, por ejemplo, (i) el hecho de que el lote fue ocupado violentamente el 12 de febrero de 2017; (ii) que a ese lugar arribaron el propietario del predio y su representante judicial; (iii) que allí estuvo presente el sargento ORDÓÑEZ ASTAIZA y (iv) que el apoderado del afectado invocó la aplicación de la denominada acción preventiva por perturbación.
Sin embargo, en lo que concierne al núcleo central de la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en su componente fáctico, encuentra la Corte una diferencia sustancialmente relevante. Para la Fiscalía, todas las acciones desplegadas por ORDÓÑEZ ASTAIZA tenían como propósito último el de apoderarse del lote de terreno. Así lo entendió el Tribunal, preliminarmente y al delimitar, en los albores de su decisión, la situación fáctica cuando aseveró que los actos del acusado tenían como finalidad la de «invadir y apoderarse del inmueble».
Sin embargo, aunque desligó las acciones del acusado de esa finalidad, entendió, más adelante, que debía declarar la responsabilidad del sargento ORDÓÑEZ ASTAIZA, porque no aplicó la normatividad que le exigía dar por terminada la ocupación irregular.
En otras palabras, transformó un delito de acción, fácticamente imputado por la Fiscalía, en uno de omisión que, como se indicó en el apartado 8.2 de esta providencia, exige explicitar no solo el deber normativo que debe cumplir el servidor público, sino la conducta contraria al deber funcional, sobre la cual nada dijeron los actos de imputación y acusación.
Ahora bien, el siguiente fue el contexto probatorio que empleó el Tribunal para arribar a tal conclusión:
(i) El abogado Jorge Antonio González Alonso, apoderado del propietario del inmueble, se refirió al ingreso irregular a ese lugar de varias personas, dentro de las que observó a Rogelio Ortiz. En horas de la noche del 12 de febrero de 2017, relató que se hizo presente la patrulla comandada por el acusado y ellos «nos sacaron del lote en vez de sacar a los invasores».
Indicó el testigo que le presentó al acusado los documentos que daban cuenta de la titularidad del bien, pero él le manifestó que «en este momento yo no puedo dar aplicación a ninguna norma, porque está muy tarde en la noche, eso toca que ustedes lo arreglen al otro día en la inspección». Al día siguiente, refirió el testigo que, en una reunión concertada con el coronel de la Policía, el procesado negó dar aplicación al artículo 81 de la Ley 1801 «porque hay una caducidad» en virtud de la cual, agregó, no se podía adelantar la diligencia de desalojo que pretendía.
(ii) La personera local de Kennedy se refirió en lo pertinente a la pretensión de restitución del lote y a las incidencias de la reunión entre el acusado, el supuesto poseedor Rogelio Ortiz y otros funcionarios, determinando que era el comandante de la estación de policía quien debía decidir si era o no aplicable el mencionado artículo 81 de la Ley 1801 de 2015. Indicó no recordar si el procesado intervino o no, «porque pues ahí el que hablaba era el capitán Cueto, no el señor Ordóñez».
(iii) El Intendente Elkin Darío Morales González, adscrito al CAI Techo, dio cuenta del conocimiento del acusado acerca del propósito de los ocupantes del inmueble y su interés en que, de lograrse el objetivo de que «ciertas personas se quedaran con ese predio», obtuvieran «una buena parte para nosotros».
(iv) El jefe de seguridad de la empresa Factory Servimos, relató que conoció en lo pertinente el tema de la invasión orquestada por Rogelio Ortiz y precisó que ORDÓÑEZ ASTAIZA concurrió en todas las ocasiones después del 12 de febrero de 2017 y se negó a escuchar a los representantes del propietario del lote.
Desde ese contexto, el juez colegiado descartó que el sargento JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA tuviera injerencia en los actos de invasión a través de los cuales los coprocesados pretendían adueñarse del lote en disputa, pues entendió que las pruebas así lo mostraban y él concurrió cuando el delito de invasión de tierras ya se había perfeccionado.
En sus términos:
En cuanto a los actos invasivos que presuntamente desarrolló meses antes de la toma física del lote, es claro que, la Fiscalía General de la Nación, no allegó ningún medio de convencimiento que de cuenta de esa situación…
(…)
la jurisprudencia ha precisado que el delito de invasión de tierras o edificaciones, se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, es decir, según lo depuesto por los testigos de cargo, el sargento acudió al lugar de los hechos, cuando ya se había perfeccionado el punible, pues Rogelio Ortiz Arias y sus acompañantes ocupaban el inmueble en el momento en el que acudieron los representantes del propietario y posteriormente, el policial acusado acompañado de su conductor.
(…)
… de los medios suasorios aportados, no se evidencia la participación en el designio común del encartado y, por el contrario, se acreditó que su injerencia en el asunto se dio con posterioridad al perfeccionamiento de la conducta punible, comoquiera que, para ello, basta con que se ejecuten los actos de ocupación ilegítima…
(…)
En este orden de ideas, se debe descartar que el actuar del procesado haya sido esencial y durante la ejecución del delito, pues no se probó en el subjudice que Jesús Fernando Ordóñez Astaiza, tuviere el dominio funcional del hecho
A pesar de lo anterior advirtió acreditado el delito de prevaricato por omisión, con fundamento en que:
… en el desarrollo del juicio oral, se acreditó que Jesús Fernando Ordóñez Astaiza, siendo sargento adscrito al CAI Techo y detentando temporalmente la comandancia del mismo, el 12 de febrero de 2017, omitió dar aplicación del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, solicitada por los representantes del propietario del inmueble, sin que su actuar esté justificado, por ser la Policía Nacional la encargada de dar cumplimiento a la norma, y por encontrarse dentro del término de las 48 horas siguientes a la ocupación que se dio la fecha señalada a las 8:30 p.m. aproximadamente.
Ahondó en los contenidos y exigencias de la acción preventiva por perturbación a la que se refiere el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016 y precisó que, en el caso:
… el ente acusador logró probar que no existió solución de continuidad entre las incursiones al predio realizadas por Rogelio Ortiz Arias el 7 y el 12 de febrero de 2017, dado que, Jaime William Bernal Moreno, Jorge Antonio González Alonso y Elkin Darío Morales González, fueron coincidentes en señalar que en la primera ocasión, el ocupante manifestó estar desarrollando labores de limpieza en el lote, por lo que, luego de un acuerdo que se concretó el día siguiente, le fue cancelada la suma de $400.000, como retribución a su labor, por lo que abandonó el inmueble (…) así que estaba obligado a expulsar a los ocupantes ilegítimos, de conformidad con la solicitud verbal que realizaron el apoderado del propietario y sus acompañantes, sustentada en la documentación de exhibieron al uniformado.
A partir de esas razones, en su criterio, se demostraba la necesariedad de la condena, pero por prevaricato por omisión, bajo el entendido de que no se alteraba el núcleo fáctico previsto en los actos de imputación y acusación, «el reato contra la administración pública contempla una pena inferior al delito de invasión de tierras agravado, por lo que es de menor entidad y no se lesionan los derechos de las partes e intervinientes, teniendo en cuenta que el procesado pudo ejercer los derechos de contradicción y defensa respecto de la premisa fáctica constitutiva del mencionado punible».
10. La solución del caso
En contraposición a la intelección del Tribunal, como desde ya se anuncia, observa la Corte que la decisión de segundo grado quebrantó el principio de congruencia al modificar la específica premisa fáctica planteada en la acusación.
En efecto, la condena por el delito contra la administración pública se fundó en hechos totalmente disímiles de aquellos por los cuales fuera llamado a juicio por la Fiscalía General de la Nación, contrario al entendimiento del Juez Colegiado, pues si bien el pliego contenía, en términos generales, la omisión de adelantar el trámite previsto en el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, no se delimitó como correspondía, la atribución fáctica y jurídica del tipo penal omisivo por el que finalmente fue condenado.
Ese error del ad quem no solo vulneró la estructura del proceso en razón a la desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre imputación–acusación y sentencia, sino que afectó el derecho a la defensa, tal y como lo planteó la recurrente en esta sede. El acusado se vio sorprendido en el fallo de segundo grado con la modificación sustancial de una circunstancia fáctica que no tuvo oportunidad de controvertir en alguno de los escenarios del proceso.
Sin embargo, lo recuerda ahora la Corte, solo cuando el procesado conoce con exactitud los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, es que puede llevar a plenitud el ejercicio del derecho de contradicción.
En esa línea, como se advirtió en el apartado 8.1. de esta providencia, los hechos que se comunican en la formulación de imputación son los que determinan el marco del proceso – en su vertiente fáctica – y no pueden cambiarse con posterioridad a menos que la delegada fiscal adicione el acto de imputación.
Por esa vía, resultan proscritas las reformas factuales, la modificación del núcleo de la imputación o que se agreguen nuevas hipótesis fácticas en la acusación que no consten en ese acto inicial.
Menos aún puede permitirse una variación de esa naturaleza en el fallo condenatorio.
Y es que, en el caso, como se explicó líneas atrás, el mismo Tribunal desvirtuó totalmente el supuesto fáctico por el que la Fiscalía acusó al sargento ORDÓÑEZ ASTAIZA. Advirtió, de cara al delito de invasión de tierras, que «su injerencia en el asunto se dio con posterioridad al perfeccionamiento de la conducta punible», al punto que desechó que su actuar fuese esencial durante la ejecución de ese delito, porque «no se probó en el subjudice que Jesús Fernando Ordóñez Astaiza, tuviere el dominio funcional del hecho».
En lo demás, el recuento procesal al que se refirió la Corte en precedencia también enseña que, aun cuando el específico supuesto fáctico que definió el juez colegiado en adversidad de JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA le fue atribuido, fácticamente, en la acusación, no fue demostrado dentro del proceso.
Es que, si bien los hechos jurídicamente relevantes delimitados por la Fiscalía – a los que la Corte se refirió en cuadro comparativo precedente – tuvieron falencias de claridad en cuanto entremezcló los supuestos fácticos delimitadores de la conducta con medios de prueba y hechos indicadores, el problema medular frente a la condena emitida por el Tribunal parte, realmente, de la equivocada conclusión a la que arribó de cara a la ponderación del dolo en el actuar del acusado.
Ahora bien, como advirtió la Corte en la sentencia CSJ SP659–2025 (rad. 60887), la constatación de una ruptura en el principio de congruencia no exime del esfuerzo probatorio debido para determinar si las pruebas conducen o no a verificar demostrados los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación.
No obstante, el conjunto probatorio atrás reseñado, atinadamente analizado por el Juez Colegiado, dejó claro a partir de las pruebas recaudadas, que no se demostró una injerencia de ORDÓÑEZ ASTAIZA durante la ejecución del delito de invasión de tierras – se recuerda, única conducta que fue objeto de controversia en segunda instancia y mutó al delito contra la administración pública –. Todos los testigos fueron coincidentes en referir que el acusado concurrió al predio en disputa cuando la invasión de tierras ya se había materializado, esto es, cuando Rogelio Ortiz Arias ya ocupaba el inmueble de manera violenta a partir de acciones en las que no se demostró, en términos probatorios, la intervención del procesado.
En otras palabras, las pruebas debidamente practicadas en el juicio no demuestran que efectivamente la infracción delictiva por la cual fue finalmente condenado, en su componente fáctico, fuese materializada. En otras palabras, no está demostrado el dolo que exige el prevaricato por omisión para emitir condena.
Ahora bien, para el ad quem, fue la antedicha omisión de practicar la diligencia policiva lo que generó la responsabilidad penal que finalmente fue declarada en su contra, pero lo que la prueba enseñó en el curso de la actuación procesal, es que ORDÓÑEZ ASTAIZA comprendió que no podía llevar a cabo la diligencia porque se había superado el término previsto en la norma para adelantar la acción preventiva de perturbación. Esa conclusión fue consistente en las versiones ofrecidas por los testigos en el juicio oral.
Así pues, las circunstancias analizadas imponen a la Sala concluir que la solución del asunto pasa por dar aplicación a la siguiente subregla definida en los fallos CSJ SP835–2024 (rad. 64633) y CSJ SP1736 – 2025 (Rad. 60926):
[s]i la acusación, en concordancia con la imputación, detalla unos hechos jurídicamente relevantes que luego, en la práctica probatoria, se verifican contradichos, vale decir, las pruebas allegadas en juicio desvirtúan la teoría del caso de la Fiscalía en tanto demuestran unas circunstancias distintas, independientemente de que por sí mismas representen otro delito, la obligada solución es la absolución, habida cuenta que no es posible condenar por ilicitudes distintas, en lo fáctico y jurídico y tampoco es dable hallar una causal de invalidación de lo actuado (énfasis agregado).
Así las cosas, (i) aunque la Fiscalía incurrió en yerros en la estructuración de las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes –en cuanto entremezcló los hechos jurídicamente relevantes con medios de prueba y hechos indicadores–, aquellos permitieron a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA comprender con claridad y precisión qué eventos le atribuía desde lo fáctico y lo jurídico; (ii) esos hechos jurídicamente relevantes, a pesar de sus deficiencias, permanecieron inalterados en los actos de imputación y acusación, materializaron el ejercicio de la hipótesis acusatoria y delimitaron el tema de prueba en el juicio oral, puntualmente para la defensa que planteó una estrategia encaminada a rebatirlos; (iii) la judicatura, en el caso concreto, no puede dictar una condena por hechos que no constan en la acusación, al punto que obrar en sentido contrario significaría una evidente lesión del principio de congruencia; (iv) tampoco es posible variar lo ocurrido y probado, como intentó el Tribunal, en atención a que no solo se viola el citado axioma, sino que se pasa por alto la adecuada atribución fáctica y jurídica de los nuevos hechos; por esa razón, (v) la solución del asunto converge en la absolución del enjuiciado (tal y como procedió la Sala en otras oportunidades, así, cfr. CSJ SP372–2021, 17 feb. 2021, rad. 55532, reiterada en CSJ SP462–2023, 8 nov. 2023, rad. 55491 y CSJ SP471–2025, 5 mar. 2025, rad. 61459).
En conclusión, el ad quem declaró penalmente responsable al sargento JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA por hechos jurídicamente relevantes que, si bien fueron atribuidos fácticamente en la acusación, en términos probatorios a partir de lo practicado en el juicio oral no logran acreditar debidamente el dolo para condenar. Por esa razón, se impone revocar parcialmente el fallo proferido por primera vez en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente en lo que concierne a la condena que la segunda instancia dictó por el delito de prevaricato por omisión contra el mencionado, para que recobre vigencia la sentencia absolutoria emitida en primera instancia por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, con las aclaraciones hechas a lo largo de este proveído.
Ha de precisarse, que la decisión aquí adoptada cobija exclusivamente al sentenciado JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA y por el delito que en ese escenario fue calificado como constitutivo de invasión de tierras, pues las demás conductas por las que el mencionado fue acusado fueron objeto de absolución en las dos instancias y no las controvirtieron los sujetos procesales e intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo del fallo proferido el 3 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto condenó, por primera vez, a JESÚS FERNANDO ORDÓÑEZ ASTAIZA como responsable del delito de prevaricato por omisión, en orden a que recobre vigencia la sentencia absolutoria emitida el 21 de marzo de 2018 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad.
SEGUNDO: ORDENAR al juzgado de primera instancia la cancelación de cualquier anotación o medida que afecte los derechos del procesado por cuenta de este asunto.
TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
HUGO QUINTERO BERNATE
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, falsedad en documento privado, fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, falsa denuncia contra persona determinada e invasión de tierras agravada.
2 Fraude procesal.
3 La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2021 (ver fl. 57 del cuaderno digital de 2ª instancia.
4 CSJ SP2042–2019; CSJ SP4525–2021 y CSJ SP283-2023, entre otras.
5 CSJ SP3329-2020, del 9 de septiembre de 2020.
6 CSJ SP441-2023.
7 La jurisprudencia vigente de la Sala entiende que la solicitud de absolución que hace la Fiscalía en sede de la audiencia de juicio oral no obliga al juez.
8 El cuadro, se aclara, se delimitará exclusivamente a los hechos que se refieren a la conducta de invasión de tierras – prevaricato por omisión, pues es el único injusto objeto de controversia en esta sede.
9 Audiencia preliminar del 26 de mayo de 2017, récord 45’01” y s.s.
10 Audiencia de acusación del 28 de noviembre de 2017, en la cual el delegado Fiscal dio lectura literal del escrito de acusación previamente radicado.
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