SP707-2024(62934)

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente

SP707-2024

Radicación No. 62934

(Acta No.066)

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Se pronuncia la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos por el defensor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y por el representante del Ministerio Público en contra de la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 15 de noviembre de 2022, por cuyo medio, de un lado condenó al citado procesado, en su calidad de Gobernador de la Guajira, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y de otro absolvió de los cargos imputados a los acusados RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ, en su condición de gobernadores encargados del mismo departamento.

i)ANTECEDENTES FÁCTICOS

ii)A través del Convenio 050 de 2000 el Gobierno Nacional, el Departamento de La Guajira y el Municipio de Maicao convinieron unir esfuerzos financieros para lograr la “optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao”. Se acordó que el Gobierno y el Departamento aportarían dinero y que sería responsabilidad del Municipio de Maicao contratar las obras y servicios necesarios a través de licitación pública.

iii)A pesar de la especificidad, el Departamento de La Guajira, en cabeza de su gobernador HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, y en algunas ocasiones representado por los gobernadores encargados RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ, celebró veinticuatro (24) contratos de manera directa para los supuestos fines del convenio, con transgresión del principio de planeación, pues no se contó con los diseños y organización adecuados para garantizar la correcta ejecución de las obras, lo que obligó a que varios contratos no pudieran iniciarse o tuvieran que ser suspendidos, al punto que se construyeron una suma de redes de acueducto y alcantarillado sin interconexión alguna ni criterio técnico, que finalmente no solucionaron el problema de saneamiento que sufría la comunidad de Maicao. Igualmente, se desconocieron los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, pues se fraccionó el objeto contractual con la finalidad de eludir el mecanismo de la licitación pública.

iv)De los 24 contratos celebrados de manera irregular, diecinueve (19) fueron suscritos directamente por el gobernador titular DELUQUE FREYLE; cuatro (4) por FRAGOZO DAZA entre los días 24, 26 y 30 de octubre de 2001 fungiendo como gobernador encargado de La Guajira; mientras que GNECCO RODRÍGUEZ firmó un (1) contrato y dos (2) adiciones entre los días 21 y 22 de diciembre de 2001, también actuando como gobernador encargado de La Guajira. Las especificidades de los contratos son del siguiente tenor:

Contrato

Objeto

Contratista

Firmante

Detalle

Contrato de obra 004

Construcción de redes de acueducto Urbanización Padilla Municipio Maicao

Aring Ltda. – Carlos Jorge Caballero Guerra

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 07 de marzo de 2001 por un valor de $102.977.379 COP, adicionado el 5 de junio de 2001 por $38.264.432 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20 y 01-3-61-20.

Contrato de obra 044

Construcción de redes de distribución acueducto de Maicao, barrios Boscan, Centro, Villa Inés, Santander, San Martín y San José.

Jaime Curvelo García Mayorca quien cedió el contrato a Ruslan Ariño G.

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 15 de agosto de 2001 por un valor inicial de $170.245.400 COP adicionado el 30 de octubre de 2001 por $84.990.034 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 045

Construcción redes de distribución acueducto de Maicao, barrios San José y Torre de la Majayura.

Aring Ltda – Carlos Jorge Caballero Guerra

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 17 de agosto de 2001 por un valor inicial de $164.045.625 COP, adicionado el 24 de octubre de 2001 por $53.049.100 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 117

Rehabilitación y optimización del Acueducto de Maicao, optimización tanque elevado barrio Loma Fresca.

Jaime Díaz Vega

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 11 de septiembre de 2011 por un valor de $127.632.234 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20.

Contrato de interventoría No. 143

Interventoría a las obras de optimización y ampliación del acueducto de Maicao.

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 21 de septiembre de 2001 por un valor de $168.000.000 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20.

Contrato para realizar levantamiento topográfico de la ciudad de Maicao No. 211

Realizar para el departamento el levantamiento topográfico de la ciudad de Maicao.

Jorge Humberto Pinilla Salgado

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 2 de octubre de 2001 por un valor de $170.000.000 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20.

Contrato de obra No. 228

Construcción alcantarillado sanitario, entre la Cra.26, 27 Y 28, calle 21, 22, 23 sector de las tijeras según PMA en el municipio de Maicao.

Jairo Jiménez Camargo

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 17 de octubre de 2001 por un valor de $85.850.000 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-131-20.

Contrato de obra No. 236

Construcción redes de acueducto barrio Laureles del municipio de Maicao.

Magdaniel Ltda. y/o Delay Manuel Magdaniel Hernández

Firmado el 17 de octubre de 2001 por un valor de $143.893.614 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20.

Contrato de obra No. 430

Construcción de redes de distribución de acueducto Maicao barrio Santander, Loma Fresca y los Cedros.

Constructora P.R. Ltda. Y Cia. – Carlos Julio Pedraza Reyes.

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $71.478.875 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de consultoría No. 431

Gerencia de obras proyecto de Plan Maestro Acueducto y Alcantarillado Maicao, primera fase, segunda etapa.

Estudios Técnicos y Construcciones Ltda. – Manuel Góngora.

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $165.000.000 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 432

Construcción de redes de distribución acueducto de Maicao, barrio Maicaito.

Delay Manuel Magdaniel Hernández

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $168.761.652 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 433

Construcción redes de distribución secundaria acueducto Maicao, barrio San Martín.

Jaime José Gómez Urbina

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $169.746.107 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 435

Construcción redes de distribución secundaria acueducto de Maicao, barrio San José y Los Olivos.

Marcos Oñate Vidal

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 10 de diciembre de 2001 por un valor de $157.596.138 COP, con partida presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 436

Construcción redes de distribución principal acueducto de Maicao, barrio El Carmen y Pastrana.

Larry Sierra Robles

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $130.398.225 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 437

Construcción de redes de distribución acueducto, barrio El Carmen y Pastrana de Maicao

Jorge Magdaniel Socarras

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $153.225.202 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 438

Construcción de redes de distribución acueducto de Maicao, barrio Concepción.

Rocío María Acosta Argote

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $69.361.407 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 439

Construcción de redes de acueducto de Maicao, barrios El Bosque y Primero de Mayo

Carlos Arturo Robles Julio

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $133.406.775 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 440

Construcción de redes de colectores secundarios alcantarillado sanitario, barrios Los Cedros, San Martín, El Bosque y San José de Maicao.

Francisco Márquez Deluque

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $158.497.807 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra 486

Construcción de redes de distribución acueducto sectorización, barrios Paraíso y zonas aledañas.

Yali Milena Espeleta Jácome

Hernando David Deluque Freyle

Firmado el 18 de diciembre de 2001 por un valor de $120.010.500 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 240

Construcción del alcantarillado sanitario de Maicao, barrio Boscán y el Carmen.

Discorel Ltda. – Idelfonso Morales Ospino

Raúl Fragozo Daza

Firmado el 26 de octubre de 2001 por un valor inicial de $169.178.170 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20. Fue adicionado por ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ el 20 de diciembre de 2001 por $62.777.072 COP, con imputación presupuestal 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 241

Construcción de alcantarillado sanitario Maicao, barrio San José y el Centro.

Electrycon Ltda. – Idelfonso Torres Cuesta

Raúl Fragozo Daza

Firmado el 26 de octubre de 2001 por un valor inicial de $165.809.333 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-61-20. Fue adicionado por ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ el 20 de diciembre de 2001 por $60.581.928 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 361

Construcción alcantarillado sanitario de Maicao, barrio Los Comuneros calle 11 entre carrera 1B y carrera 5, calle 10ª entre carrera 2, carrera 1B entre calle 10ª y calle 11, carrera 2.

Aring Ltda y /o Carlos Jorge Caballero Guerra

Raúl Fragozo Daza

Firmado el 27 de noviembre de 2001 por un valor de $120.309.369 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 365

Reposición de redes de distribución acueducto de Maicao, barrio San José.

Aring Ltda – Carlos Jorge Caballero Guerra

Raúl Fragozo Daza

Firmado el 28 de noviembre de 2001 por un valor de $164.997.808 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

Contrato de obra No. 427

Construcción del alcantarillado sanitario del barrio Loma Fresca de Maicao.

Filemón José López Cerchar

Álvaro Gnecco Rodríguez

Firmado el 13 de diciembre de 2001 por un valor de $55.000.000 COP, con imputación presupuestal No. 01-3-64-20.

v)ANTECEDENTES PROCESALES

vi)La irregularidad fue puesta en conocimiento de la Fiscalía por la Procuraduría General de la Nación a través del oficio 461 del 26 de marzo de 2004, autoridad que inicialmente dirigió la investigación contra los señores HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en su condición de gobernador de La Guajira para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 20 de marzo de 2003, y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, quien se desempeñó como Secretario de Hacienda de la misma gobernación durante los años 2001 y 2003, fungiendo en algunos días como gobernador encargado durante la administración de DELUQUE FREYLE. Posteriormente, fue vinculado a la investigación penal ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, quien también se desempeñó como gobernador encargado de La Guajira durante la misma administración.

vii)Con apoyo en las pruebas recaudadas y habiéndose establecido la calidad de gobernadores de los procesados, uno como titular y los otros dos como encargados, según lo señalado, el 2 de agosto de 2007 el Fiscal General de la Nación decretó la apertura de la investigación formal y la vinculación mediante indagatoria de DELUQUE FREYLE Y FRAGOZO DAZA. Posteriormente, el 24 de septiembre de 2015, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte vinculó mediante indagatoria a GNECCO RODRÍGUEZ.

viii)El 20 de diciembre de 2012 la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte definió la situación Jurídica de DELUQUE FREYLE y FRAGOZO DAZA absteniéndose de proferir medida de aseguramiento. En cuanto a GNECCO RODRÍGUEZ, se definió su situación jurídica en este mismo sentido a través de la resolución del 18 de febrero de 2016 por la Fiscalía Once Delegada ante esta Corporación. El cierre de la investigación se decretó por la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte a través de resolución del 17 de agosto de 2016.

ix)El 21 de octubre de 2016 la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte emitió resolución de acusación en contra de los tres procesados como presuntos autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, definido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo, sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004 por no hallarse vigente al momento de los hechos, decisión que cobró ejecutoria el 14 de diciembre de 2016.

x)La audiencia preparatoria inició el 10 de febrero de 2020 y se dio por finalizada el 13 de mayo de 2021 con el respectivo pronunciamiento del decreto de pruebas por parte de la Sala Especial de Primera Instancia. Una vez practicadas en el juicio, el día 27 de enero de 2022 se dio paso a los alegatos de conclusión, tras lo cual se dictó la sentencia objeto de impugnación.

xi)DECISIÓN IMPUGNADA

xii)La decisión de primera instancia encontró que los procesados ejercieron la función como ordenadores del gasto público departamental en la celebración de los contratos que incumplieron los requisitos legales esenciales, en la medida en que cometieron varias irregularidades en el trámite y, además, fraccionaron la unidad natural del objeto contractual para eludir el mecanismo de la licitación pública, dando lugar a la suscripción de múltiples contratos por la vía de contratación directa.

xiii)Se afirma que aun cuando la normatividad autoriza que los gobernadores departamentales puedan delegar, descentralizar o desconcentrar algunas de sus funciones, entre ellas las relacionadas con la contratación pública, lo cierto es que dicha delegación, en el caso particular, no ocurrió, pero aún si hubiese tenido lugar, esto no exime de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal al ordenador del gasto. Esto en cuanto a que las funciones de vigilancia, supervisión y decisión final en materia de contratación se conservan en el gobernador del departamento, dada la función que la ley le atribuye como ordenador del gasto público, por no haber sido delegadas a otro funcionario. Es su función verificar que con la delegación o descentralización de funciones no cree riesgos jurídicamente desaprobados, y la efectiva realización de éstos.

xiv)La Sala Especial de Primera Instancia consideró que en el caso de DELUQUE FREYLE no es aplicable el principio de confianza como eximente de responsabilidad, pues las pruebas recaudadas advierten que el procesado, actuando como gobernador departamental, omitió la obligación de verificar el cumplimiento de los procedimientos mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico para que su conducta se considere socialmente adecuada.

xv)El a quo sostiene que del Convenio 050 de 2000 se desprende que la responsabilidad de solucionar la situación sanitaria del Municipio de Maicao debido a las deficiencias del sistema de acueducto y alcantarillado era exclusiva del municipio, y que tanto la Nación como el departamento de La Guajira se comprometieron a brindar un apoyo estrictamente financiero mediante el aporte de recursos. Por lo tanto, la celebración de los contratos para la optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Maicao era una tarea exclusiva del municipio. Sin embargo, a pesar de la precisión de los términos del Convenio 050 y con el pretexto de atender las necesidades urgentes del municipio, sin ninguna coordinación ni planeación para la ejecución de los recursos, pues aún ni siquiera existía el Plan Maestro para este proyecto, el gobierno departamental de La Guajira en lugar de adelantar un solo proceso licitatorio para contratar la totalidad de las obras y/o los suministros a ser financiados con los recursos que aportaría, deliberadamente fraccionó su objeto y celebró más de 20 contratos sin obedecer a algún plan o programación de actividades. Agrega que, si la gobernación, en lugar de entregar los recursos al municipio como se comprometió decidió unilateralmente celebrar sus propios contratos, debió haberse sujetado a la normativa de contratación que le era aplicable e integrarse al plan de acción diseñado por el municipio, lo que no hizo.

xvi)Para el fallador de primera instancia, como consecuencia de la anterior descoordinación, ocurrió que varios de los contratos suscritos por el municipio de Maicao en el año 2001, a través de licitación pública, tuvieron la misma finalidad de los que fueron celebrados por la gobernación de La Guajira, incluso con los mismos contratistas, lo cual evidencia la transgresión de los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva en la contratación por parte de los acusados.

xvii)El fallo impugnado sostiene que estos contratos debieron adjudicarse por licitación pública, no solo porque era una exigencia del Gobierno Nacional para girar los recursos, sino también por la unidad natural de su objeto y en orden a garantizar los principios de economía, planeación, selección objetiva, así como la transparencia en el proceso de contratación. Además, considera que la falta de planeación desembocó en que el proceso de contratación no obedeciera a ningún criterio técnico o racional, sino al mero capricho del gobernante de turno, que se dedicó a autorizar con su firma los contratos fraudulentos.

xviii)La decisión sostiene que la contratación realizada por la Gobernación fue cuidadosamente diseñada para darle apariencia de legalidad, pues en las invitaciones no se especificaron cantidades precisas de obra, ni su localización, ni los valores representativos del mercado. Además, todas las ofertas que resultaron favorecidas con la adjudicación, tenían precios ligeramente por debajo del tope de contratación directa, así como inferior a la siguiente oferta no seleccionada, que, posteriormente, era beneficiada con otro contrato. Para el a quo esto demuestra que la presentación de propuestas era apenas una estrategia para cumplir un requisito formal, porque en realidad el adjudicatario de cada contrato ya estaba previamente seleccionado por la administración departamental de DELUQUE FREYLE.

xix)Para la Sala Especial todo lo anterior se trató de un solo delito realizado en unidad de acción, no un concurso delictivo homogéneo y sucesivo como acusó la Fiscalía, calificación que se podría presentar si los contratos hubieran tenido objetos diversos y no como ocurrió aquí, que con el pretexto de atender una situación de emergencia se prescindió de la licitación pública para comprometer a través de múltiples contratos recursos que debieron destinarse a la realización de una sola licitación. Entonces, lo realizado por los acusados no es un concurso delictivo, sino “de lo que jurídicamente se conoce como unidad de acción llevada a cabo a través de multiplicidad de actos finalísticamente dirigidos al fraccionamiento de la unidad natural del objeto por contratar, que dio lugar a celebrar varios negocios jurídicos con transgresión del principio de selección objetiva con el solo propósito de eludir el proceso de licitación pública exigido por la Ley 80 de 1993, con requisitos mucho más exigentes que los finalmente aplicados”1.

xx)No obstante, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que solo había mérito para condenar por estos hechos a quien ejercía como titular de la gobernación, es decir, a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, pero no frente a los otros dos procesados. Respecto a los señores FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ, quienes eran empleados subalternos de DELUQUE FREYLE y ejercieron el cargo de gobernadores temporalmente, designados por el último para remplazarlo durante sus ausencias, aunque tenían todas las capacidades jurídicas de un gobernador en virtud del encargo, lo cierto es que materialmente seguían dependiendo de la voluntad de DELUQUE. Para el a quo es claro que debido al escaso poder que podían ejercer sobre los servidores públicos que adelantaron la etapa precontractual y contractual, aunado a que los despachos donde FRAGOZO y GNECCO ejercían sus funciones era la Secretaría de Hacienda y la Secretaría Privada de la Gobernación, ajenas a los trámites contractuales de la gobernación, permite concluir que era poca o nula la injerencia que podían tener en el trámite contractual, independientemente de la cuantía o la forma de realización. Además, eran pocos los días que podían desempeñarse como encargados, por lo cual las posibilidades de dirección, coordinación, control y vigilancia del cumplimiento de los requisitos legales esenciales en el trámite eran limitadas. Entonces, si bien se acreditó la existencia de irregularidades en el trámite de los contratos celebrados por ellos, no acontece igual con respecto a que hubieren actuado con la finalidad de transgredir los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva para fraccionar el objeto contractual y de ese modo eludir la licitación pública. Por estas razones, el a quo decidió aplicar el art. 7 de la Ley 600 de 2000 y resolver la duda a su favor, absolviéndolos de los cargos.

xxi)En conclusión, la decisión de primera instancia encontró que DELUQUE FREYLE no solo no delegó el trámite precontractual ni contractual en funcionarios subalternos conforme lo indicó en la indagatoria, sino que la prueba evidencia que no ejerció las funciones de orientación, dirección, control y vigilancia y lideró todo el proceso amañándolo para adjudicarlo irregularmente en interés particular de los contratistas y con ello creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Por ello la Sala Especial lo condenó como autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales a las penas principales de setenta y cinco (75) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y tres (83) meses y dieciocho (18) días y multa de noventa y dos punto dieciocho (92.18) s.m.l.m.v. Al condenado se le concedió el beneficio de prisión domiciliaria.

xxii) IMPUGNACIÓN

xxiii)La decisión de la Sala Especial de Primera Instancia fue impugnada por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y por el representante del Ministerio Público.

xxiv)Apelación de la defensa

xxv)El defensor afirma que el proceso de contratación fue escrutado, limpio, transparente y se ajustó a la normativa vigente para el momento de los hechos. Alega que el a quo erró al considerar que los contratos que son objeto de pronunciamiento conformen “una unidad material de objeto”. Critica que este ignoró los reglamentos y normas técnicas2 que evidencian que el acueducto, el alcantarillado, las redes principales y las redes secundarias no son consideradas una materia unida o inescindible.

xxvi)Argumenta que la sentencia atacada ignoró y minimizó aspectos cruciales del supuesto fraccionamiento, respecto de: (i) el área a intervenir, relacionado con las distancias, pues asegura que se trata de una ciudad muy grande, con aproximadamente 100 o 120 mil habitantes y que la componen entre 40 a 60 barrios; (ii) que para los 24 contratos que en total se adjudicaron, 20 contratistas resultaron adjudicatarios, lo que demuestra que no se quería beneficiar a alguien en particular; (iii) que transcurrieron 10 meses entre el primer y último contrato; (iv) y el aspecto presupuestal que impidió celebrar un único proceso contractual, pues el dinero proyectado para estas obras ingresó de forma paulatina a lo largo del 2001.

xxvii)Adicionalmente, alega que el Convenio 050 de 2000 no obligaba a la Gobernación a hacer procesos licitatorios para adelantar la obra pública, mucho menos cuando no existía unidad de materia de objeto, pues esta obligación solo estaba dispuesta para “contratar la operación y administración de los sistemas de acueducto y alcantarillado…”.

xxviii)Agrega que, respecto a la prueba que trajo la Fiscalía relacionada con el informe de la visita que hizo la Procuraduría General de la Nación a las obras materia de los contratos que se examinan, donde esta última encontró que no se habían culminado algunos contratos y que otros no pudieron ser ejecutados, carece de fuerza demostrativa para afirmar que a partir de ello se puede concluir la falta de planeación, pues al momento de la visita, que fue reciente a la terminación de las obras, era de esperarse que algunas cosas tuvieran que esperar para su conexión.

xxix)Además, dice, es una prueba practicada a espaldas de la defensa, razón por la cual la Fiscalía ha debido realizar personalmente la visita a las obras, pero no traer un informe anterior, elaborado en el marco de otro proceso. Además, se trató de una prueba técnica, no un mero informe de visita, del cual no se corrió traslado a la defensa para que fuera controvertido. Finalmente, asegura que no se puede descalificar el éxito de toda una gama de contratos por las dificultades puntuales y coyunturales de unos cuantos, cuando la mayoría se ejecutaron a satisfacción.

xxx)Respecto a la falta de estudios de conveniencia y oportunidad señaladas por el a quo y que lo llevó a decidir que faltó planeación, el impugnante alega que ello no se probó, asegurando que a través de prueba testimonial se demostró durante el juicio que los estudios de conveniencia y oportunidad si existieron, bajo la modalidad de fichas suministradas por Planeación Nacional, que contenían la justificación, la necesidad y la conveniencia del respectivo proyecto. Lo mismo afirma respecto de la existencia de los planos y diseños ausentes para la primera instancia, y considera que se probó su existencia con la declaración de múltiples testigos.

xxxi)Frente al reparo de que al momento de la selección de los contratistas no se tuvo en cuenta su experiencia, capacidad técnica y económica, alega que tales condiciones solo son exigibles a partir del 1º de enero de 2003 con la expedición del Decreto 2170 de 2002. Sostiene que no es cierto que no se hayan publicado los pliegos para las observaciones como lo afirmó la Sala de Primera Instancia, así como la preselección de los contratistas adjudicados, y afirma que sobre estas aseveraciones del a quo no hay ninguna prueba que las respalde.

xxxii)Subsidiariamente alega que la sentencia impugnada desconoce el principio de confianza, y recuerda que los contratos objeto de debate se celebraron con independencia de la voluntad o esfera de dominio de su prohijado, quien se limitó a confiar en el buen proceder de sus subalternos y a estampar su firma en los respectivos contratos, por contar con los vistos buenos y los avales requeridos. Salvo la firma del contrato, todas las anteriores etapas o momentos del proceso estaban en cabeza de otros funcionarios o dependencias de la gobernación, en particular, del Banco de Proyectos y la Secretaría de Obras Públicas. Afirma que no se podía exigir otra conducta al procesado, pues toda la información que este recibió apuntaba a que los procesos contractuales marchaban adecuadamente y que los respectivos contratos se estaban ejecutando correctamente.

xxxiv)Finalmente, frente a la culpabilidad, afirma el impugnante que no se encuentra prueba ni evidencia de que en el obrar de DELUQUE FREYLE existieran los elementos cognoscitivos y volitivos para que se configure el elemento de la culpabilidad.

xxxv)Impugnación del Ministerio Público

xxxvi)El delegado del Ministerio Público controvierte dos aspectos de la decisión de primera instancia. En primer lugar, que se haya descartado el concurso homogéneo y sucesivo por considerar que hubo una unidad de acción de parte del condenado. En segundo lugar, que se haya absuelto a los procesados RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ALVARO EVARISTO GNECCO.

xxxvii)Respecto a lo primero, resalta el Procurador que en la resolución de acusación se acusó a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE por la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo, considerando que el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales “se concretó en cada uno de los contratos mencionados”, lo cual fue desestimado por la Sala Especial de Primera instancia, quien consideró que se trató de un solo delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al aplicar el concepto de unidad de acción que se habría llevado a cabo “a través de multiplicidad de actos finalísimamente dirigidos al fraccionamiento de la unidad natural del objeto a contratar…”.

xxxviii)Contrario a esa conclusión, el Ministerio Público considera que en el caso si se presentó el concurso preceptuado en el artículo 31 del Código Penal, por cuanto fueron varias acciones y con cada una de ellas se trasgredió varias veces la misma disposición penal. Insiste en que con la suscripción de cada uno de los contratos irregulares se infringió el artículo 410 del Código Penal, pues en cada uno de ellos el gobernador ejecutó la conducta al apartarse del principio de legalidad en la contratación estatal, por lo que cada una de las conductas merece una sanción penal. Con este sustento, el Ministerio Público aboga por el aumento de la pena impuesta a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en otro tanto, como lo dispone el artículo 31 citado.

xxxix)Frente a la declaración de inocencia a favor de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ, el representante del Ministerio Público manifiesta su desacuerdo, partiendo de la base de que la decisión de primera instancia tiene como demostrada la tipicidad objetiva en el actuar de estos procesados, pero reconoce que la controversia radica en la estructuración del dolo. Contrario a esa conclusión, para la Procuraduría FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ actuaron de manera voluntaria y con conocimiento de la ilicitud se apartaron del cumplimiento de las obligaciones que, como gobernadores, les correspondía por ser ordenadores del gasto y quienes tenían el deber objetivo de cuidado sobre los bienes del Estado, por lo cual actuaron de forma dolosa.

xl)Para el Ministerio Público no es de recibo que se excluya su responsabilidad penal aduciendo que estaban en encargo y que ello les impedía ejercer una verdadera función de control y vigilancia sobre quienes de modo desconcentrado tuvieran a cargo la fase previa, así como limitadas funciones de verificación sobre el cumplimiento de los requisitos legales exigidos. La responsabilidad penal de estos dos procesados debe evaluarse a partir de la función encomendada que, para el caso concreto, se deriva no solo de una delegación, sino del nombramiento como gobernador encargado, situación que otorga las mismas atribuciones y responsabilidades del titular. No es una simple transferencia de ciertas funciones, sino la facultad de fungir como ordenador del gasto durante el periodo del encargo. Para sostener esta postura, señala que según las resoluciones de encargo que reposan en el expediente, no se limitaron funciones a cumplir por el gobernador encargado, por lo cual se entiende que se asumieron plenamente.

xli)Aunque reconoce que es cierto que los acusados FRAGOZO y GNECCO no intervinieron en la fase del trámite precontractual, el Ministerio Público considera que es reprochable su conducta, pues el artículo 410 del Código Penal atribuye responsabilidad para quien “celebre” el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Asegura que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijuridicas, en tanto que el numeral 5 de la norma ibidem establece que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla. En consecuencia, el ordenador del gasto así obre como encargado, posee el deber legal de vigilar y supervisar el rol de los subalternos, sin que pueda eximirse de responsabilidad argumentando que obró conforme al principio de confianza.

xlii)En resumen, el representante del Ministerio Público solicita en su alzada que se declare que HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se encuentra incurso en un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, y que como consecuencia se redosifique la pena, incrementado lo dispuesto por el artículo 31 del CP. En segundo lugar, que se profiera sentencia condenatoria contra RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ como autores responsables del delito de concurso homogéneo y sucesivo de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

xliii)INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

xliv)El defensor de los procesados RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ solicita que se confirme íntegramente la decisión de primera instancia.

xlv)El Fiscal Doce Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se manifestó únicamente frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE. Solicita a la Corte que la sentencia de primera instancia sea confirmada, pues considera que los argumentos de la defensa en su alzada son los mismos expuestos durante sus alegatos y que ya fueron abordados por la judicatura.

xlvi)El defensor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE interviene como no recurrente en la alzada presentada por el Ministerio Público. Aunque reitera que su postura frente al fallo de primera instancia fue sustentada en su escrito de apelación, manifiesta que no comparte los planteamientos del Ministerio Público, pues considera que el fallo impugnado justifica suficientemente porque no se trata de varios eventos delictivos, sino de uno solo. Por lo tanto, solicita que, sin perjuicio de la apelación presentada por la defensa donde se pretende la revocatoria de la sentencia condenatoria, se confirme la sentencia de primera instancia contra DELUQUE FREYLE, en cuanto a su decisión de no condenar por un supuesto concurso de conductas punibles, sino por una sola conducta delictual.

xlvii)CONSIDERACIONES DE LA CORTE

xlviii)La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235 Superior, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 1 de 2018, el cual dispuso como funciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia.

xlix)Contra la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia se presentaron dos impugnaciones que la Sala abordará por separado. Primero se dará respuesta a las alegaciones presentadas por la defensa del exgobernador DELUQUE FREYLE, para seguidamente, abordar los planteamientos ofrecidos por el Ministerio Público.

Respuesta a la impugnación presentada por la defensa

l)La defensa del exgobernador de La Guajira HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE cuestiona la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia en cuanto condena a su prohijado por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues considera que el proceso de contratación se ajustó a la normatividad vigente, ya que los contratos suscritos no tenían una unidad material de objeto, por lo que no era exigible que las obras se adjudicaran en un solo contrato a través de licitación pública. Subsidiariamente, solicita que se acuda al principio de confianza como eximente de responsabilidad, pues asegura que su prohijado firmó los contratos confiando en el buen proceder de sus subalternos, encargados de los trámites contractuales.

li)Para responder los reparos formulados por la defensa, la Corte abordará los siguientes problemas jurídicos y su aplicación en el caso concreto: (i) el fraccionamiento contractual y su sanción en el derecho penal; (ii) infracción a los principios de planeación y transparencia que rigen la contratación pública; (iii) la aplicación del principio de confianza como eximente de responsabilidad en el delito de celebración de contractos sin cumplimiento de los requisitos legales; y por último (iv) el dolo requerido por el tipo penal del art. 410 del Código Penal.

i. Fraccionamiento contractual

lii)En su alegato impugnatorio la defensa acusa de equivocada la conclusión del a quo al considerar que los contratos firmados por su prohijado fueron irregulares porque la contratación debió ser una sola, adjudicada a través de licitación pública. Para sustentar su punto de vista, sostiene que el objeto de los contratos no era el mismo, ya que el proyecto tenía como finalidad intervenir el sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao, siendo cada cosa distinta y por ello podían ser contratadas de manera separada. Asegura que los reglamentos técnicos evidencian que el acueducto, el alcantarillado, las redes principales y las redes secundarias no son consideradas una materia unida o inescindible3, lo cual no fue considerado por el fallador de primera instancia.

liii)Conforme a la imputación fáctica hecha por la Fiscalía, el fraccionamiento del objeto contractual fue la estrategia utilizada por el acusado para vulnerar la ley de contratación estatal, al punto de considerarlo una maniobra fraudulenta, pues se trata de una práctica que cercena el principio de transparencia y selección objetiva. Para la Fiscalía, no existieron criterios razonables justificativos del fraccionamiento, concluyendo que ello se hizo con la finalidad de eludir la licitación pública.

lv)La jurisprudencia de esta Sala es pacífica al sostener que el fraccionamiento contractual quebranta, bajo ciertas condiciones, los principios y las reglas de la contratación pública y con ello se configura el tipo objetivo del artículo 410 del C.P. En este sentido ha dicho que “si bien tal conducta no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993 ni en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia -administrativa y penal- y la doctrina han sido consistentes en que tal comportamiento constituye una modalidad para abusar del poder y violar el principio de selección objetiva, cuando quiera que, bajo la vía directa, se celebran varios contratos con idéntico objeto, cada uno de cuantía inferior, que sumadas dan una superior, y por lo mismo deberían haber sido materia de licitación o concurso”4.

lvi)Así mismo, la Sala ha considerado que el fraccionamiento contractual tiene lugar cuando “la administración de manera artificiosa destruye la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que riñe con las normas que gobierna la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva”5.

lvii)Los criterios que caracterizan esta práctica también han sido determinados por la Corte, así: “i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”6. Veamos si estos criterios se verifican en el caso bajo estudio.

lviii)Lo primero es determinar si las obras y demás contratos que se requerían para lograr la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao correspondían a una unidad de objeto contractual, como lo encontró el a quo, o si, por el contrario, se trataba de diferentes objetos que podían ser contratados de manera separada, como asegura el defensor.

lix)Para determinar la unidad de objeto en materia de contratación pública esta Sala ha acudido a los conceptos especializados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto enseña que “…la unidad de objeto en materia de contratación estatal, se pregona de aquellos contratos cuyo objeto es naturalmente uno. Así las cosas, la Subsección entiende que dicha unidad se reputa natural cuando para el cumplimiento de uno de sus elementos se requiere necesariamente el cumplimiento del otro, es decir, que solo a través de la sumatoria de cada uno de ellos, se obtiene el producto final deseado con la contratación; en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos arruina la posibilidad de satisfacer la necesidad identificada para contratar, por cuanto son interdependientes”7.

lx)En el caso que ocupa a la Sala se cuestiona la celebración de 24 contratos suscritos bajo el marco del Convenio 050 de 2000, que tenía por objeto la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao. De ellos, 21 correspondían a contratos de construcción de obras de distribución de acueducto y alcantarillado sanitario para diferentes barrios del municipio de Maicao; y los tres restantes atañen a la interventoría de las mismas obras, la gerencia del proyecto y el levantamiento topográfico. Todos pertenecían a un proyecto amplio, con un objeto específico y un costo predeterminado que se denominó “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Maicao”.

lxi)Atendiendo el criterio de finalidad acuñado por la Corte, puede afirmarse que el objetivo final de la contratación solo se podía lograr interviniendo todo el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio. Esto implicaba que no se cumpliera la finalidad sí solo se optimizaba el de acueducto o solo el de alcantarillado; o si se intervenían ambos sistemas, pero en pocos sectores de Maicao; o si se optimizaba en la mayoría, pero por falta de tanques recolectores o tuberías de conexión no se podía poner en funcionamiento el sistema completo. Por lo tanto, para lograr la finalidad de optimizar el sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao y garantizar el servicio a toda la ciudadanía, era necesario contratar la construcción o adecuación de todo el sistema, pues solo así se podía garantizar la obtención del objetivo contractual. Por lo tanto, las obras y demás aspectos necesarios para el logro del objetivo exigían hacerse en conjunto, en un contrato cuya cuantía necesariamente demandaba el trámite de una licitación pública.

lxii)La justificación que quiere hacer prevalecer la defensa en el sentido de que el sistema de acueducto y el de alcantarillado son escindibles y que por ello podían contratarse por separado, no es aceptable y, en todo caso, no justifica el hecho de que se hayan fraccionado también los contratos que tenían por objeto las obras de cada uno de los sistemas. Véase que, de los 24 contratos cuestionados, 15 tienen por objeto la construcción de redes de distribución de acueducto, 6 de construcción de alcantarillado, uno de interventoría, uno de levantamiento topográfico y uno de consultoría. Como se observa, el fraccionamiento no solo separó los contratos de acueducto de los de alcantarillado, sino que, además, estos mismos subgrupos también fueron fraccionados.

lxiii)El defensor también justifica el fraccionamiento contractual afirmando que el área a intervenir era extensa, cubría largas distancias, entre 40 a 60 barrios. Esta razón también debe ser desestimada, pues la evidencia revela que la extensión del territorio a intervenir nada tuvo que ver con las razones reales del fraccionamiento, pues se suscribieron varios contratos que tenían por objeto la intervención en los mismos barrios, indicio grave de que el fraccionamiento se utilizó como mecanismo para evadir la obligación de una licitación pública.

lxiv)Así, por ejemplo, véanse los contratos 430 y 433 por un valor de $71.478.875 y $169.746.107, respectivamente, para un total de $241.224.982; así como el contrato 045 por un valor de $164.045.625, adicionado a los dos meses por $53.049.100; el contrato 365 por un valor de $164.997.808; y el 435 de $130.398.225. Los contratos mencionados convergen en que tienen como objeto la construcción, reposición de redes principales o secundarias de acueducto del barrio San José. También se celebró el contrato 117 para la construcción del tanque elevado del barrio Loma Fresca y, paralelamente, el contrato 430 que en el mismo barrio contempla la construcción de las redes de distribución de acueducto.

lxv)Además, para la construcción del alcantarillado sanitario del barrio San José se celebró el contrato No. 241 por un valor de $165.809.333, adicionado dos meses más tarde por $60.581.928 para un total de $226.391.261 y, para construir las redes de colectores secundarios de alcantarillado del mismo barrio San José, se celebró el contrato 440 por un valor de $158.497.807.

lxvi)En resumen, además de haberse fraccionado la contratación por barrios para la construcción de redes de distribución del acueducto y para la construcción de colectores secundarios sanitarios, también se fraccionó, incluso, para la construcción de las obras dentro de los mismos barrios.

lxvii)Adicionalmente, se resalta que, según el testimonio del ingeniero Luis Fernando Osorio, el municipio de Maicao es de una topografía plana y los barrios intervenidos en su mayoría eran cercanos, ubicados en el perímetro urbano8. Por lo tanto, se desestima la justificación de la defensa.

lxix)También fue un factor común la adición de varios contratos después de haberlos celebrado al límite de la cuantía para la contratación directa9, lo cual es un indicio claro de que las cuantías se ajustaron al límite para poder adjudicarlos de manera directa, para luego, dos meses después, adicionarlos.

lxx)Así, los contratos 004 del 7 de marzo de 2001 por un valor inicial de $102.977.379 COP, adicionado el 5 de junio de 2001 por $38.264.432 COP; el contrato 045 del 17 de agosto de 2001 por un valor inicial de $164.045.625 COP, adicionado el 24 de octubre de 2001 por $53.049.625 COP; y el contrato 365 del 28 de noviembre de 2001 por un valor de $164.997.808 COP fueron celebrados con la misma firma ARING Ltda., representada por Carlos Jorge Caballero Guerra, que en total suma $523.334.344 COP, por lo que resulta cuestionable el no haber seleccionado al contratista por licitación pública, pues la cuantía total de lo que se le asignó superaba en creces la menor cuantía autorizada para contratación directa10.

lxxi)La defensa alega que la decisión impugnada ignoró que transcurrieron 10 meses entre el primer y el último contrato, y que, entre otras cosas, fue imposible adelantar un único proceso contractual, pues los dineros que serían destinados para ello por el departamento fueron ingresando a las arcas paulatinamente a lo largo del año 2001, por lo que solo a la medida que iban ingresando, se iba contratando.

lxxii)No se equivocó el a quo al desestimar dicha justificación de la defensa, pues como se verá, según las pruebas practicadas en juicio, la disponibilidad presupuestal se garantizó desde el inicio del año 2001, pero, además, la mayoría de los contratos reprochados fueron celebrados en una misma fecha y otros con muy poco tiempo de diferencia. Veamos.

lxxiii)A partir del Convenio 050 de 2000 se comprometieron recursos públicos para la “optimización del sistema de acueducto del Municipio de Maicao – Guajira”, por un valor total de $5.500.000.000 COP, de los cuales el Ministerio de Desarrollo Económico aportó la suma de $3.000.000.000 COP, el municipio de Maicao la suma de $500.000.000 COP y el departamento de La Guajira la suma de $2.000.000.000 COP de la vigencia del año 2001, para lo cual el Gobernador se comprometió a incluir esa partida presupuestal para ser presentada a la Asamblea Departamental en el mes de octubre del año 2000. El presupuesto de la vigencia fiscal de 2001 quedó aprobado por el rubro 01-3-61-20, correspondiente al programa “Aporte Convenio Ministerio de Desarrollo Económico”, con una apropiación inicial y definitiva de $2.000.000.000 COP, de los cuales se generaron compromisos por $1.998.606.687 COP, para un saldo de apropiación final de apenas $1.393.313, según el informe de ejecución presupuestal correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre del año 2001, aportado por la oficina de presupuesto de la Gobernación de la Guajira11.

lxxiv)Además, para la misma vigencia de 2001, también quedó aprobado el rubro 01-3-64-20, correspondiente al programa “Construcción, Optimización y Mantenimiento Acueducto y Alcantarillado Urbanos y Rurales”, con una apropiación inicial de $1.000.000.000, adiciones por $3.300.000.000, reducciones por $15.038 y una apropiación definitiva de $4.299.984.962 COP, de los cuales se generaron compromisos por $4.239.107.17312.

lxxv)De lo anterior, y como fue consignado en la acusación, se lee que el rubro 01-3-61-20 no tuvo ninguna modificación durante el periodo fiscal de 2001, es decir, que el Gobernador desde el comienzo de esa vigencia fiscal contaba con una apropiación presupuestal de $2.000.000.000 para ejecutar las obras de rehabilitación y optimización del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Maicao. Por su parte, del rubro 01-3-64-20, que también fue utilizado para algunos contratos de ese proyecto, se tenía por lo menos una apropiación presupuestal inicial de $1.000.000.000. Por lo tanto, el Gobernador de La Guajira contaba desde el inicio de la vigencia fiscal de 2001 con una apropiación de por lo menos $3.000.000.000 para llevar a cabo la ejecución de las obras relacionadas con el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Maicao, lo cual desvirtúa las explicaciones ofrecidas por DELUQUE FREYLE en cuanto a las razones que habría tenido en cuenta para no adelantar la licitación pública, por no contar con el dinero para ello.

lxxvi)La defensa insiste en desestimar el dictamen pericial No. 768707 del 26 de abril de 2013, pues asegura que el perito confunde presupuesto y disponibilidad con la real existencia de los dineros en las cuentas del departamento, y asegura que fue un error el que haya analizado la ejecución presupuestal del acumulado del 1 de enero al 31 de diciembre de 2001 y no mes a mes, pues si lo hubiese hecho así, afirma, se hubiera demostrado que no se contaba con los recursos, y por ello no se hubiera podido contratar en un solo momento.

lxxvii)Encuentra la Sala que, incluso de no haberse contado con todos los dineros desde el inicio del año 2001, esta justificación queda sin sustento si se observa que realmente la mayoría de los contratos se adjudicaron en un lapso de tres meses, es decir, no se demuestra que la contratación haya sido paulatina en lo corrido del año 2001. Así, se tiene que en el mes de diciembre de 2001 se firmaron 14 contratos por valor de $1.887.470.191 y dos adiciones por valor de $123.359.000, que en total suman un valor de $2.010.829.191; en noviembre se firmaron dos contratos que suman $285.307.177; y en octubre se celebraron tres contratos por un total de $399.743.614 y dos adiciones por valor de $138.039.134. Por lo tanto, en un lapso de apenas tres meses la gobernación de La Guajira dirigida por DELUQUE FREYLE contrató de manera directa 19 contratos por valor de $2.572.520.982 y suscribió cuatro adiciones por la suma de $261.398.134. Esta cifra representa el 78,6% del total contratado y supera en creces la mínima cuantía, por lo cual no cabe duda que su adjudicación debió realizarse a través de licitación pública.

lxxviii)También es sospechoso que varios contratos fueron adjudicados de manera directa, pero a los pocos meses fueron adicionados, superando así la mínima cuantía. Por ejemplo, esto ocurrió en el caso del contrato No. 044 por un valor inicial de $170.245.400 que fue adicionado a los dos meses y medio por $84.990.034 COP, sumando un total de $255.235.434, lo que supera la menor cuantía. Por lo tanto, estas conductas constituyen un indicio de que lo que se quería era evitar la licitación pública pues, incluso en este caso, que se contaba con los recursos, se decidió caprichosamente fraccionar los contratos.

lxxix)El segundo elemento que debe determinarse es si el actuar de la administración departamental de La Guajira en cabeza de DELUQUE FREIYLE se cimentó en criterios razonables de interés público. El apelante afirma que la contratación directa obedeció al reclamo de soluciones inmediatas que tenía la comunidad del municipio de Maicao al grave problema de saneamiento de acueducto y alcantarillado, y que esta urgencia no permitía esperar hasta adelantar una licitación pública. Sin embargo, si se estudian los contratos adjudicados que son objeto de reproche, se puede concluir que, a pesar de que ya se contaba con las partidas presupuestales para hacer la contratación desde los inicios del año 2001, el grueso de las obras se contrató solo hasta los últimos meses del año. Si la urgencia era inminente, no asiste justificación para que la administración hubiese dejado pasar tanto tiempo para la contratación de las obras, de hecho, la mayoría solo fue adjudicada hasta mediados del mes de diciembre.

lxxx)A partir de los anteriores indicios, para la Sala es evidente que el fraccionamiento contractual se hizo con el fin de eludir de manera fraudulenta la licitación pública y no a satisfacer con urgencia las obras requeridas para solucionar los problemas de saneamiento del municipio de Maicao, por lo cual se torna clara la comprobación del tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, toda vez que se demostró que el procesado suscribió los contratos a pesar del evidente fraccionamiento del objeto contractual, eludiendo el trámite previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, es decir, sin el trámite de licitación pública.

lxxxi)A pesar de que con lo anterior queda demostrada la configuración del tipo objetivo del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y que el reproche penal se sustenta principalmente en el fraudulento fraccionamiento contractual, a modo de discusión, se abordarán los reparos presentados por el apelante frente a la infracción de los principios de planeación y transparencia que encontró probados el a quo.

lxxxii)Infracción a los principios de planeación y transparencia que rigen la contratación pública

lxxxiv)La Corte ha sostenido que el principio de planeación: “constituye un requisito esencial del trámite del contrato público, derivado del de economía previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos necesarios, además de elaborar los pliegos de condiciones, antes de iniciar el procedimiento de selección del contratista o de la firma del contrato”13.

lxxxv)En concordia con el criterio del Consejo de Estado, la Corte viene exigiendo que estos estudios, exámenes y diseños sean serios y completos, afirmando que: “Es oportuno destacar que las entidades oficiales que celebran contratos públicos están obligadas a respetar y a cumplir, entre otros principios y deberes, el de planeación, en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan a la vez asegurar con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”14.

En otra ocasión, sostuvo que:

“La planeación, entonces, desempeña un papel de suma importancia en la actividad contractual, pues se trata de una técnica de la administración encaminada a lograr el uso eficiente de los recursos y permite cumplir los fines del Estado de una manera oportuna y adecuada. Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tiene la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos. Se evita así la improvisación en la gestión pública, los gastos excesivos y se garantiza que la administración actué con objetivos claros, cuestiones que a su vez aseguran la prevalencia del interés general (…). La planeación es la conducta siempre esperada en la actividad contractual. Detrás de la elaboración de un contrato de obra, por ejemplo, está el interés general y la necesidad de defender el patrimonio público, que puede verse afectado justamente por falta de planeación”15.

lxxxvi)La defensa sostiene que el a quo incurrió en error al reprochar la supuesta falta de planeación en la adjudicación de los contratos para la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao, pues asegura que no es cierto que antes de su adjudicación no hubiesen existido los estudios de conveniencia y oportunidad del proyecto, así como los planos y diseños para la ejecución de las obras.

lxxxvii)Además, sostiene que la Sala de Primera Instancia equivocadamente dio por probada la falta de planeación a partir del acta de visita que hizo la Procuraduría General de la Nación a las obras materia de los contratos que se examinan del 18 al 20 de junio de 2002, donde se registra el incumplimiento en la terminación y puesta en marcha de algunas de las obras, así como la falta de ejecución de otras. El censor asegura que dicha acta carece de fuerza suasoria para determinar la falta de planeación, pues en su opinión se trató de una prueba practicada en el marco de otro proceso, del cual no se corrió traslado a la defensa para que ejerciera la debida controversia.

lxxxviii)La Sala desestima estas acusaciones de la alzada, pues como se pasará a explicar, desconocen la prueba y fundamentos en que se sustenta la decisión impugnada. La falta de planeación fue plenamente probada en el juicio, no solo a partir del documento que alega la defensa que no pudo controvertir, sino también a partir de las pruebas documentales que permitieron evidenciar que varios de los contratos celebrados por la gobernación de DELUQUE FREYLE tenían objeto idéntico con los que, a través de licitación pública, adjudicó el municipio de Maicao, e incluso con los mismos contratistas. Por ejemplo, esto ocurrió con los contratos 026, 027, 036, 030 y 031 celebrados por el municipio de Maicao, que coincidieron con el mismo objeto del 044, 326, 439, 004, 045, 240 y 435 y 365 de la gobernación.

lxxxix)También se encontró, como fue evidenciado por la Fiscalía, que varios de los contratos objeto de reproche tenían duplicidad en su objeto. Por ejemplo, esto ocurrió con los contratos 044, 045 con sus adicionales y el contrato 365, en los cuales se contempla en su objeto la construcción de redes de distribución de acueducto en el barrio San José. Al contrastar los contratos 436 y 437 se observa que su cláusula segunda es idéntica, siendo el objeto la construcción de redes de distribución de acueducto en los barrios el Carmen y Pastrana en el municipio de Maicao, resaltándose que ambos contratos fueron suscritos el mismo día, con dos contratistas y por valores diferentes.

xc)La falta de planeación también fue dilucidada por el a quo a partir de las declaraciones de algunos contratistas. Por ejemplo, Alfredo Arias Cárcamo, a quien se le adjudicó el contrato 361, que no pudo ser ejecutado en razón a que hizo falta el recolector que estaba proyectado construir, declaró que:

“Cada proyecto tiene algo diferente. Al del alcantarillado, por ejemplo el del Carmen, ese era domiciliarias, o sea te quiero decir que partes(sic)la tubería madre por la mitad y faltan las acometidas de las domiciliarias, esa es una ya, y la otra es cuando pones un proyecto como el de Los Comuneros, pero este proyecto de Los Comuneros no se dio porque este proyecto, no sé si era la alcaldía, la gobernación o el ministerio, ellos tenían que hacer un colector, el colector es colocar un tubo más grande donde se recolectan todas las aguas de diferentes calles, ese proyecto no se dio, entonces las tuberías esperamos un mes, dos meses y nada, no se dieron los conectores, entonces no podíamos nosotros proceder con los contratos, entonces nos acercamos a la gobernación y se tomó́ la decisión de devolver los recursos consignando en una cuenta de la gobernación, esto fue en el año 2002,en una cuenta creo del Banco Popular”.

xci)Contrario a lo afirmado por el apelante, el fallador de primera instancia reconoció que sí existieron estudios de conveniencia y oportunidad previos a la contratación16. Sin embargo, el a quo encontró probada la ausencia de planos y diseños de las obras a realizar. A esta conclusión llegó a partir de la declaración del ingeniero Luis Fernando Osorio, quien se desempeñó como presidente de Aguas de la Península, y declaró que:

“En su momento cuando llegamos a operar a Maicao no encontramos un Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado totalmente diseñado, encontramos algunas obras y algunos diseños específicos de algunas partes del acueducto y algunas partes del alcantarillado, pero no obedecía a un Plan Maestro general como tal, eran algunas actividades que se venían desarrollando con base en algunas consultorías que estuvieron a cargo del departamento y del municipio en días anteriores”17.

Y, agregó que:

“A partir del 2002 nosotros empezamos a hacer formulaciones de proyectos ante el departamento y posteriormente llegamos a un acuerdo en las obras en ejecución se le iban entregando a la empresa como concesionario para su posterior ejecución(…)bueno cuando iniciamos se hablaba de que había en desarrollo un estudio para el plan maestro de acueducto y alcantarillado, ese estudio nunca se concluyó ni se entregó a la empresa y por eso en el año 2002, la empresa asume la contratación de un plan maestro de acueducto y alcantarillado”18.

xcii)De las anteriores declaraciones se evidencia que, además de reprochar el fraccionamiento contractual, los 24 contratos adjudicados de manera directa por la administración departamental de DELUQUE FREYLE inobservaron el principio de planeación, pues no se contaba con un plan, diseños y organización adecuado para garantizar la correcta ejecución de las obras, lo que obligó a que varios contratos tuvieron que ser suspendidos o no pudieran iniciarse oportunamente, debido a que tuvieron que revisarse y ajustarse los diseños, como ocurrió con los contratos 228, 240, 241, 427 y 440.

xciii)Como acertadamente lo determinó la primera instancia, esto dio lugar a que las obras contratadas no pudieran interconectarse, no obedecieran a ningún criterio técnico que asegurara su puesta en marcha y funcionamiento y, lo que resultó al final, se construyeron una suma de redes de acueducto y alcantarillado que no solucionaron el problema de saneamiento que sufría la comunidad de Maicao, que era la finalidad del objeto de la contratación.

xciv)Esta realidad quedó consignada en el acta de visita especial practicada por la Procuraduría del 18 al 20 de junio de 2002 en las obras ejecutadas19, quien encontró que el contrato 117 no logró su culminación debido a que no se entregó la tubería específica para la interconexión; también se verificó que el contrato 361 no pudo ser ejecutado porque hizo falta el colector que se debía construir para poner en funcionamiento la tubería; los contratos 045, 055 y el 365 de 2001, aunque las obras estaban ejecutadas, no se encontraban en funcionamiento por la falta de empalmes con otros contratos que estaban en ejecución; el contrato 241 de 2001, se inició el 13 de diciembre de ese año, pero debió ser suspendido unos días después debido a que el Gestor del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Maicao no había terminado las revisiones de los diseños del acueducto. Lo anterior, evidencia la total ausencia de planeación técnica.

xcv)Se debe precisar que dicha acta correspondió a una prueba trasladada desde el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación. No tienen razón el apelante cuando sostiene que dicha prueba no tiene valor por haberse practicado en el marco de otro proceso, pues esta posibilidad está contemplada en el art. 239 de la Ley 600 de 2000, que señala “[l]as pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código”.

xcvi)Por lo demás, en el régimen de la Ley 600 de 2000, que regula este proceso, el recaudo de la prueba puede realizarse en las fases de instrucción o del juzgamiento, e inclusive dentro de la fase de indagación preliminar, y valorarse por el juez de conocimiento al momento de dictar sentencia, sin limitación distinta de las que conciernen a su legalidad y licitud20. En este caso la defensa tuvo conocimiento del informe desde el inicio de la actuación y, en tal caso, ha podido controvertirlo con la presentación de material probatorio que refutara su contenido, materializándose así el derecho de contradicción, pues el mismo no es otra cosa que la facultad que tiene la parte o el interviniente de discutir los elementos de prueba que respaldan la hipótesis adversa, con cualquiera de los medios previstos en la legislación procesal penal aplicable, siempre y cuando no se violen los derechos fundamentales21.

xcvii)Por lo tanto, dicho informe tiene el mérito suasorio que le concedió el a quo en su fallo para, con otros medios de convicción, evidenciar la infracción al principio de planeación en la celebración de los 24 contratos indilgados a la administración departamental de DELUQUE FREYLE.

xcviii)La alzada critica que el fallo impugnado haya reprochado que, al momento de la selección de los contratistas, no se haya tenido en cuenta su experiencia, capacidad técnica y económica, pues considera que dichos requisitos solo fueron exigibles a partir del 1º de enero de 2003 con la expedición del Decreto 2170 de 2002. Con este alegato, el defensor desconoce los preceptos establecidos por la Ley 80 de 1993, los cuales exigen que la contratación que adelantan las entidades públicas se apegue a los principios de economía y planeación que articulados con los de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad definidos por los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 procuran evitar que la celebración de los contratos públicos se conviertan en una injusticia, perviertan la legalidad del proceso contractual y soslayen los objetivos de la función pública.

xcix)Como ya se dijo, el reproche penal recae en haber burlado el mecanismo de licitación pública para la adjudicación de las obras de optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao, actuación que infringió los principios de selección objetiva y transparencia, pues impidió la participación de personas naturales y jurídicas que hubieran podido estar interesadas en realizar la totalidad de las obras individualmente contratadas, cerrando la posibilidad de haber recibido diferentes ofertas para evaluar la más favorable y conveniente para el desarrollo del objeto contractual, eludiendo con ello el estatuto de contratación estatal que busca garantizar la transparencia e igualdad de oportunidades, así como la imparcialidad en la escogencia de la mejor oferta.

c)Debido a que al momento de la celebración de estos contratos no se contaba con los diseños ni planos de las obras a contratar, en las invitaciones no se especificaron cantidades precisas de obra, ni su localización, ni los valores representativos del mercado. Además, como lo estableció el a quo, las ofertas que quedaron favorecidas con la adjudicación obedecieron exclusivamente a que se trataba de la más económica, justamente para que se ajustara a la cuantía de contratación directa, sin tener en consideración ningún otro criterio. No cabe duda de que esto evidencia el quebranto del principio de transparencia, pues desde la etapa precontractual las reglas no fueron claras, lo que causó que la adjudicación tampoco fuera objetiva.

ci)La aplicación del principio de confianza como eximente de responsabilidad

cii)El censor tacha de injusto el fallo de primera instancia porque en su parecer debió aplicarse el principio de confianza como eximente de responsabilidad. Asegura que su defendido no participó en las etapas preparatorias del proceso de contratación de los 24 negocios objeto de reproche, pues se limitó a firmar los contratos, ya que las demás etapas del proceso estaban a cargo de otros funcionarios de la gobernación. Así, afirma que la adjudicación de los contratos salió de la esfera de dominio de su prohijado, quien se limitó a confiar en el buen proceder de sus subalternos, firmando aquellos que contaban con los vistos buenos y avales requeridos.

ciii)Complementa su alegato insistiendo en que, en los procesos contractuales adelantados por la gobernación operó la figura de la desconcentración, pues era imposible que DELUQUE FREYLE atendiera directamente todos los procesos contractuales que estaban en trámite. Por ello, asegura que no se puede indilgar responsabilidad penal por las acciones u omisiones que cometieron sus subordinados.

civ)El a quo consideró que en el presente caso no era posible excluir la tipicidad por el principio de confianza, pues las pruebas recaudadas advierten que DELUQUE FREYLE, quien tenía a cargo la ordenación del gasto y por ello la firma de los diferentes contratos, no cumplió su deber de verificar que los mismos se ajustaran al ordenamiento jurídico y a las reglas de contratación estatal y, con dicha omisión, creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Además, asegura que en el presente caso no hubo delegación de parte del gobernador a otro funcionario para que asumiera la contratación del departamento, sino que operó la desconcentración de funciones contractuales, caso en el cual el ordenador del gasto conserva la dirección y control de la actividad y, por lo tanto, debía asegurarse que las diferentes fases de la celebración de contratos cumplieran con los requisitos legales que exige la ley, lo cual, no hizo.

cv)La Corte ha reconocido que el principio de confianza es “un concepto de carácter normativo que determina la legitimidad de la expectativa que puede tener un ciudadano en función de la actuación de los demás, en tanto que puede contar con una actuación idónea de quienes actúan en el mismo contexto de riesgo dentro del tráfico jurídico, por lo que debe responder por sus propias actuaciones y no por las de terceros”22.

cvi)La falsedad de la premisa en el razonamiento del apelante impide extenderse en el planteamiento del principio de confianza, cuando se sabe que el gobernador DELUQUE FREYLE era quien tomaba las decisiones respecto de con quién y cómo se contrataba. Además, no es aceptable para la Sala la invocación de dicho principio de concreción del riesgo permitido, cuando el propio acusado fue realizador del comportamiento lesivo y, en consecuencia, no podía deferir en terceros una actuación cuando, por un lado, él mismo participaba en ella y, por otro, porque en su cabeza recaía el deber objetivo de cuidado, lo que lo obligaba a verificar que los contratos que iba a firmar cumplieran con los requisitos legales. Al no ajustar su conducta a este deber DELUQUE FREYLE creó un riesgo para el bien jurídico tutelado que, finalmente, se realizó, pues los contratos fueron suscritos sin el cumplimiento de los requisitos exigidos.

cviii)Si bien en cierto lo afirmado por el apelante en el sentido de que las autoridades administrativas pueden delegar total o parcialmente en otros la competencia de celebrar contratos y desconcentrar en subordinados los trámites de contratación pública, en ningún caso estas figuras eliminan o transfieren a otros la obligación que recae en el ordenador del gasto de ejercer debido control y vigilancia, ni lo eximen de responsabilidad frente a las infracciones que se cometan. Este deber legal se desprende de manera clara de la literalidad del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que en su segundo inciso establece que “[e]n ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.

cix)En todo caso, en el sub lite no se acreditó la existencia de ningún acto administrativo de delegación para que otros directivos adelantaran las etapas pre contractual y contractual de la celebración de contratos en la gobernación de La Guajira. Por lo tanto, dicha función siempre estuvo en cabeza del acusado, quien desconcentró en diferentes funcionarios de su administración algunas actuaciones previas a la firma de los contratos, sin que esto implicara que DELUQUE FREYLE se hubiera desprendido de sus deberes como ordenador del gasto ni como representante legal del departamento.

cx)El apelante sostiene que su prohijado no participó activamente de los procesos contractuales, pues se limitó a confiar en sus subordinados y a estampar su firma en los documentos. Sin embargo, los medios de convicción evidencian otra realidad. Diferentes testimonios dieron cuenta que el exgobernador DELUQUE FREYLE participó en las reuniones donde se discutieron los temas alrededor de la contratación de las obras para la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao y que era él quien tomaba las decisiones.

cxi)El ingeniero Luis Fernando Osorio, quien era el presidente de Aguas la Península, declaró que: “el gobernador pues obviamente era el representante ante el comité del convenio por parte del departamento de la Guajira pues allá existía el alcalde de Maicao, la dirección de agua potable y saneamiento del ministerio en su momento y el gobernador del departamento como tal eran las cabezas del convenio, de la celebración del convenio como tal”23.

cxii)Por su parte, Alejandro Magno Builes Suárez, quien era el Secretario de Obras Públicas del Departamento de La Guajira en aquella época, sostuvo que: “nosotros procedíamos a realizar esa parte y se le suministraba al señor Gobernador para que hiciera el contrato ya jurídicamente hablando, nosotros hacíamos la etapa precontractual, el Gobernador firmaba los contratos, era quien avalaba como tal esa propuesta y la fase de supervisión nosotros la ejecutábamos, las decisiones se tomaban por el señor Gobernador porque era el ordenador del gasto, nosotros en obras públicas no podíamos determinar ni trabajar como una rueda suelta, el CDP se solicitaba directamente por el gobernador, nacía la etapa legal desde ahí, porque ya había una etapa previa, una inscripción en el banco de proyectos, el conocimiento estaba ahí, su contrato, y después le rendíamos un informe en las reuniones que se hacían como iba la ejecución de las obras en los diferentes municipios”24.

cxiii)El principio de confianza se cimenta en la autorresponsabilidad, en la medida en que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta. En el caso que nos ocupa, el compromiso de DELUQUE FREYLE deviene de su propia actuación, pues este tenía conocimiento de cómo se surtían los trámites contractuales objeto de reproche, pues era quien finalmente tomaba las decisiones, pero, además, tenía a su espalda la carga adicional de verificar el cumplimiento de los requisitos en dichas contrataciones, pues su función como ordenador del gasto se lo imponía. Por lo tanto, sobre este aspecto, bastará puntualizar que en este caso no es posible invocar el principio de confianza, pues DELUQUE FREYLE no se comportó de conformidad como lo exige la ley y fue el realizador de la conducta reprochada.

cxiv)El dolo requerido por el tipo penal del art. 410 del Código Penal

cxv)El impugnante afirma que no existe evidencia de que en el obrar del acusado se presentaran los elementos cognoscitivos y volitivos requeridos para que se configure el elemento de culpabilidad exigido por tipo penal del art. 410.

cxvi)Al respecto, el fallador de instancia encontró que DELUQUE FREYLE no delegó el trámite precontractual ni contractual en funcionarios subalternos conforme lo indicó en la indagatoria. Además, la prueba evidencia que no ejerció las funciones de orientación, dirección, control y vigilancia, como se lo exige el ordenamiento jurídico al ordenador del gasto. Para la instancia, el acusado de manera consiente y voluntaria no sólo tramitó, sino que celebró los contratos 004, 044, 045, 117, 143, 211, 238, 236, 430, 431, 432, 433, 435, 436, 437, 438, 439, 440, 486, 240, 241, 361, 365 y 427, los últimos, suscritos por los Secretarios que lo reemplazaron en encargo de funciones, pero cuyo trámite irregular había sido autorizado desde un comienzo por el gobernador DELUQUE FREYLE dado el interés particular de adelantarse las obras por el sistema de contratación directa y no de licitación pública y el poder de dirección y control ejercido como máxima autoridad departamental, conforme se indicó en la acusación, con transgresión de los requisitos legales esenciales. Es decir, sabía que con su proceder se apartaba de los principios y normas que rigen la contratación administrativa.

cxvii)Es de precisarse que en relación con los contratos celebrados o adicionados por ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, como quiera que aludían también al macro proyecto de construcción de redes de acueducto y alcantarillado del municipio de Maicao en el marco del Convenio 050 de 2000 suscrito entre la Nación, el departamento de La Guajira y el Municipio de Maicao, el gobernador titular HERNANDO DELUQUE FREYLE en condición de ordenador del gasto público departamental tenía igualmente por deber coordinar, dirigir, vigilar y controlar los procesos contractuales que se adelantaran a su amparo, obligación que en este caso deliberadamente dejó de realizar, siendo encontrado por la instancia penalmente responsable por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de autor, de conformidad con las previsiones de los artículos 29 y 410 del Código Penal de 2000.

cxviii)Para abordar este tema, debe recordarse que esta Sala ha reiterado los elementos estructurales del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales consagrado en el art. 410 del Código Penal. Respecto al tipo subjetivo ha dicho que:

“(…) resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista”25.

cxix)Ahora bien, se observa que de la prueba testimonial y documental allegada al proceso, a la que ya se ha hecho referencia en la presente decisión, se evidencia que DELUQUE FREYLE participó directamente en la toma de decisiones alrededor de la celebración de los contratos objeto de cuestionamiento, pues, como cuentan los testigos, participó en las juntas que pretendían poner en marcha lo pactado a través del Convenio 050 de 2000 que tenía por objeto la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao, pero además, como bien lo afirmaron Alejandro Magno Builes, Secretario de Obras Públicas del Departamento en aquella época, así como el ingeniero Fernando Osorio, quien tomaba las decisiones sobre los contratos era directamente el gobernador DELUQUE FREYLE.

cxx)Adicionalmente, no es aceptable que la defensa alegue el desconocimiento de su prohijado de las falencias de los procesos contractuales y achaque la responsabilidad exclusivamente en sus subordinados, pues la conducta exigida por la norma a quien ostenta la calidad de representante legal y ordenador del gasto es que adelante todas las acciones diligentes para asegurarse de vigilar, controlar y orientar la contratación pública, lo que implica que DELUQUE FREYLE omitió esta obligación, pues firmó unos contratos que no cumplían con los requisitos exigidos por la ley.

cxxi)Además, no sobra mencionar que el procesado no puede alegar el desconocimiento de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades públicas, pues se trata de un funcionario abogado de profesión, que cursó especialización en administración pública, y con amplia experiencia en la política y la administración de entidades del Estado. Estas características revelan que el gobernador conocía los requisitos que exigía la celebración del contrato para la adecuación del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao, pero, a pesar de ello, decidió libremente evadirlos.

cxxii)Por lo tanto, toda vez que el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo se demuestran valorando aquellos datos objetivos que rodean la realización de la conducta, en este caso se encuentra que el procesado conocía que se estaban trasgrediendo las disposiciones de la Ley 80 de 1993 a partir de los siguientes hechos indicadores: (i) la ley y la jurisprudencia son suficientemente claras y reiteradas en cuanto a la exigencia de seleccionar a los contratistas a través de licitación pública; (ii) el procesado conocía ampliamente esa normatividad; y (iii) las razones expuestas para justificar el fraccionamiento del contrato, y con ello claramente eludir el trámite licitatorio, bajo argumentos inconsistentes que contravienen los principios que rigen esa figura y los intereses constitucionales que protegen las reglas de contratación pública.

cxxiii)Con base en tales argumentaciones, la Sala no respalda los argumentos de la defensa, confirmando la decisión de responsabilidad declarada en la primera instancia.

cxxiv)La Procuradora Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal impugnó la decisión de primer nivel en dos aspectos. Por un lado, considera incorrecto que el fallador haya entendido que en el presente caso se presentó unidad de acción y no un concurso homogéneo sucesivo, por cuanto en su criterio fueron varias acciones, correspondientes a la firma de los 24 contratos, y con nada una de ellas se transgredió la ley penal repetidamente.

cxxv)En segundo lugar, el Ministerio Público se muestra inconforme con la decisión absolutoria a favor de los señores FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ, al considerar que estos si actuaron de manera voluntaria y con conocimiento de que se estaban apartando del cumplimiento de la ley, por lo cual actuaron de forma dolosa, siendo responsables penalmente de la comisión del delito tipificado en el art. 410 del Código Penal.

i. Unidad de acción del fraccionamiento contractual

cxxvi)En criterio del Ministerio Público, en el caso bajo estudió al tasarse la pena debió aplicarse el aumento de otro tanto dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, pues en su consideración la firma de cada uno de los 24 contratos fraudulentos fue un hecho que de manera independiente configuró el tipo penal del art. 410, por lo cual el reproche debe ser abordado como un concurso homogéneo y sucesivo.

cxxvii)Para el a quo, la administración departamental de La Guajira debió celebrar un solo contrato por la vía de la licitación pública para la construcción y reposición de las redes de acueducto y alcantarillado del municipio de Maicao y no múltiples mediante contratación directa. Bajo esta premisa, la Sala Especial de Primera Instancia consideró que se configuró un solo delito realizado en unidad de acción, no en un concurso delictivo homogéneo y sucesivo, calificación que se podría presentar si los contratos hubieran tenido objetos diversos y no como ocurrió aquí que, con el pretexto de atender una situación de emergencia, se prescindió de la licitación pública para comprometer a través de múltiples contratos recursos que debieron destinarse a la realización de una sola licitación.

cxxviii)Entonces, para el a quo lo realizado por el acusado no es un concurso delictivo, sino “un solo delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a través de lo que jurídicamente se conoce como unidad de acción llevada a cabo a través de multiplicidad de actos finalísticamente dirigidos al fraccionamiento de la unidad natural del objeto por contratar, que dio lugar a celebrar varios negocios jurídicos con transgresión del principio de selección objetiva con el solo propósito de eludir el proceso de licitación pública exigido por la Ley 80 de 1993, con requisitos mucho más exigentes que los finalmente aplicados”26.

cxxix)Corresponde, entonces, determinar si el fraccionamiento contractual en el que incurrió DELUQUE FREYLE tipificó un concurso de 24 delitos contra la administración pública o si, por el contrario, la norma solo se infringió una vez, al buscar la conducta un único propósito, a saber, evadir el mecanismo licitatorio, para lo que resulta fundamental establecer si los contratos tenían el mismo objeto y, por ello, debieron adjudicarse a través de un solo contrato.

cxxx)En asuntos similares la Corte ha sostenido que:

“Onticamente siempre es posible separar las conductas y escindirlas si se tratan como cosas (los hechos sociales se interpretan como cosas en el giro Durkheniano), más ese método es inadmisible tratándose de conductas que tienen como base un mismo supuesto fáctico y jurídico.”

Ello significa que no porque los actos sean separables naturalísticamente, esa sola circunstancia implica que se esté ante un concurso de conductas punibles, puesto que se trata de temas valorativos y no de meras constataciones empíricas. Lo esencial, de acuerdo con el argumento central de las providencias citadas, es que una y otra decisión -como actos, no como conductas autónomas— realicen el mismo tipo penal, correspondan a la misma finalidad y tengan una relación de dependencia por razón de la materia de que tratan y de la situación que deciden contra la ley, hasta el punto que la posterior no se explica sin el necesario vínculo con la antecedente27.

cxxxi)Para la Corte, los 24 contratos objeto de reproche, compartían unidad de objeto y por ello debieron ser adjudicados a través de un solo contrato que, por la cuantía, requería de licitación pública, por tratarse de contratos que buscaban la construcción del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao.

cxxxii)Revisados los términos de la acusación, encuentra la Sala que la infracción al estatuto de contratación que lleva a la configuración del art. 410 del Código Penal se concretó con la suscripción de un número plural de contratos de menor cuantía, con la finalidad de evadir el proceso licitatorio normativamente previsto para la mayor cuantía. Así, justamente, la conducta de celebrar los 24 contratos es la que lleva a que se infraccione la norma, pues para la realización del objeto del convenio, base de la contratación, bastaba un contrato, que debió adjudicarse a través de una licitación pública.

cxxxiv)En ese orden de ideas, lo que se cuestiona fácticamente no es la celebración de cada uno de los contratos, sino la irregularidad en que se incurre al esquivar la selección objetiva del contratista al no haberse sometido al mecanismo licitatorio, por lo cual, una condena por concurso homogéneo y sucesivo rompería la armonía del reproche penal29.

cxxxv)Con base en tales razones, la Sala desatiende la petición del representante del Ministerio Público, confirmando la pena impuesta al procesado DELUQUE FREYLE, al encontrarla ajustada a la legalidad.

cxxxvi)Responsabilidad penal de FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ

cxxxvii)Para el Ministerio Público no es de recibo que se haya absuelto a los procesados FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ aduciendo que, al haber fungido como gobernadores en encargo, no podían ejercer una verdadera función de control y vigilancia sobre quienes adelantaron los trámites contractuales, así como que, por este hecho, no hubieran podido verificar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la firma de los contratos y adiciones, como les era exigible. Aunque el Ministerio Público reconoce que los acusados no intervinieron en la fase precontractual, asegura que en todo caso es reprochable su conducta, pues el art. 410 atribuye responsabilidad penal para quien “celebre” el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

cxxxviii)Para el fallador de primera instancia, si bien se acreditó la existencia de irregularidades en el trámite de los contratos 240, 241, 361 y 365 firmados por FRAGOZO DAZA y el 427 firmado por GNECCO RODRÍGUEZ, la Fiscalía no probó que hubieran actuado con la finalidad de transgredir los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva para fraccionar el objeto contractual y de ese modo eludir la licitación pública. Para la Sala Especial de Primera Instancia, el ente acusador no ahondó en la investigación para determinar los elementos cognitivos y volitivos del tipo, razón por la cual decidió aplicar el artículo 7 de la Ley 600 de 2000 y resolver la duda a su favor, absolviéndolos de los cargos.

cxxxix)Revisado el acervo probatorio allegado al proceso, encuentra la Sala que en efecto las pruebas testimoniales y documentales no evidencian que FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ hubiesen conocido del trámite precontractual de dichos contratos y, de hecho, no se demuestra que hubieran tenido conocimiento previo del Convenio 050 o del proyecto marco para la optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de Maicao. Veamos.

cxl)Como lo encontró probado el a quo, RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ fungieron en calidad de gobernadores encargados del Departamento de La Guajira para reemplazar temporalmente a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE por unos pocos días mientras este se apartaba de sus funciones para atender compromisos oficiales.

cxli)Respecto del primero, se determinó que los días 24, 26 y 30 de octubre de 2001 estuvo encargado, sin ninguna restricción, como gobernador de La Guajira, fecha durante las cuales suscribió los contratos 240, 241, 361 y 365 que tenían por objeto la construcción de redes del alcantarillado en Maicao.

cxlii)En cuanto a GNECCO RODRÍGUEZ, estuvo encargado como gobernador el 21 y 22 de diciembre de 2001, días durante los cuales firmó el contrato No. 427 que tenía por objeto la construcción del alcantarillado en Maicao, así como una adición al contrato No. 240 y otra al No. 241.

cxliii)También se tiene que ambos ex funcionarios de la gobernación de La Guajira no participaron en la celebración del Convenio 050 de 2000 suscrito entre la Nación, el Departamento de La Guajira y el Municipio de Maicao para la optimización del sistema de acueducto de dicha ciudad. Tampoco participaron en las fases precontractuales adelantadas en la Secretaría de Obras públicas del Departamento, pues sus funciones en propiedad las ejercían como Secretario de Hacienda y Secretario Privado, respectivamente.

cxliv)También se tiene que, con anterioridad, el gobernador DELUQUE FREYLE, como lo señalaron los testigos, era quien tenía la última palabra en estos asuntos, ya había celebrado otros contratos de manera directa, lo que pudo hacer pensar a sus subalternos FRAGOZO y GNECCO que era la forma de contratación correcta, pues en todo caso, en virtud del fraccionamiento, todos se ajustaron a la menor cuantía. Además, en todos los casos la documentación llegaba precedida de los correspondientes vistos buenos del Secretario de Obras y de la Oficina Jurídica, junto con el certificado de disponibilidad presupuestal; de lo cual resultaba posible, para ellos, inferir que el contrato cumplía los requisitos legales esenciales y que con su firma ningún delito podían estar cometiendo.

cxlv)Pero aún más importante, por los pocos días en los cuales los funcionarios estuvieron en encargo, es factible pensar que tenían poco control sobre los asuntos contractuales, pues, como bien se dijo por los declarantes, esas decisiones las tomaba el gobernador en propiedad, y estos, posiblemente, obedecían a las instrucciones que dejaba su jefe.

cxlvi)En todo caso, bien hizo el a quo al valorar la posibilidad de que, contrario a lo planteado en líneas anteriores, FRAGOZO y GNECCO conocieran el fraudulento fraccionamiento contractual y que supieran y quisieran que, con la firma de esos contratos, se eludiera el mecanismo licitatorio, pero lo cierto es que la Fiscalía no ahondó en este aspecto y no probó el elemento de la culpabilidad en el sentido de que conocieran las irregularidades contractuales que llevaron al fraccionamiento del objeto contractual.

cxlviii)Por el contrario, respecto de FRAGOZO y GNECCO: (i) ninguna prueba documental o testimonial apunta a que estos funcionarios participaron en reuniones de toma de decisiones contractuales en general, ni relacionadas con el Convenio 050; (ii) nada señala que estos funcionarios estuvieran al tanto de las gestiones para poner en marcha el Convenio 050; (iii) no se evidenció probatoriamente que estos funcionarios tuvieran alguna capacidad de dirección y de control administrativo en general, ni durante su ejercicio como gobernadores encargados; y (iv) no se presentó ningún indicio que llevara a concluir que estos funcionarios conocían las irregularidades que revestían estos contratos, sobre todo teniendo en cuenta el corto tiempo que fungieron como gobernadores encargados.

cxlix)Estas premisas llevan a la Corte a confirmar la absolución a favor de NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ, ante la existencia de una duda razonable que ha de resolverse a su favor.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

cl)RESUELVE

1. CONFIRMAR íntegramente el fallo impugnado, dictado el 15 de noviembre de 2022, mediante el cual la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE a las penas principales de setenta y cinco (75) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y tres (83) meses y dieciocho (18) días y multa de noventa y dos punto dieciocho (92.18) s.m.l.m.v., como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y absolvió a RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y a ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ en relación con la misma conducta.

2. Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

1 Pag. 100.

2 El libelista trae como ejemplo la ROS 2000, Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000, por medio de la cual se adopta el Reglamento técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico; y el Decreto 302 de 2000, por medio del cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

3 El libelista trae como ejemplo la ROS 2000, Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000, por medio de la cual se adopta el Reglamento técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico; y el Decreto 302 de 2000, por medio del cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

4 CSJ AP5719-2015, Rad. 44526.

5 CSJ SP 2 de diciembre de 2008, Rad. 29285, SP15528-2016, Rad. 40383.

6 CSJ SP del 12 de junio de 2013, Rad. 35560.

7 Consejo de Estado; Sala Plena de lo contencioso administrativo; C.P. Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad. AC-10529 y AC-10968, citada en CSJ SP 14 de octubre de 2010, Rad. 33714. También en SP15528-2016, Rad. 40383.

8 Cuaderno No. 2, folio 147 a 157.

9 Se encuentra acreditado y no es objeto de reproche por ninguna de las partes que, para el momento de los hechos, el tope para la contratación directa en el Departamento de La Guajira era de $171.600.000 COP, atendiendo el monto del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001, fijado en $286.000 COP y el presupuesto anual del Departamento para ese año, que ascendió a $198.856.076.632 COP.

10 C.f. cita 8.

11 Dictamen pericial No. 768707 del 26 de abril de 2013, folio 13, 45 al 49, anexo 5 acusación.

12 Ibidem.

13 CSJ S.P. Rad. No. 46037 de 23 de noviembre de 2016, citado en CSJ SP18532-2017, Rad. 43263.

14 CSJ SP., Rad. No. 46037 de 23-XI-016. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, No. 2076367, 19-IV-015. No. 201826, Sección 3, de 13-XI-013. Sección 3 Subsección A., No. 209412468001-23-15-000-1998-01122-01-22947, de 22-VIII-03. Citado en SP-18532-2017, Rad. 43263.

15 SP-18532-2017, Rad. 43263, Consejo de Estado, Sección Cuarta, No. 2020872 de 21-VIII-014.

16 El a quo sostuvo que se encuentra acreditado que: “con anterioridad a la suscripción del Convenio 050 de 2000, en el mismo se tuvo en cuenta el Plan de Obras de Inversión de Maicao presentado el 10 de diciembre de 1999 por la Firma Ingetec al Ministerio de Desarrollo Económico documento este obtenido en la diligencia de inspección practicada a la firma Aguas de la Península S..A. ESP en donde se identifica no solo la problemática del Acueducto y Alcantarillado de dicho municipio, sino la necesidad de acometer la intervención del Gobierno Nacional para resolver la situación que se advierte, de donde surge que al contrario de lo sostenido por la Fiscalía en la acusación, los estudios de necesidad y conveniencia de la contratación, en verdad sí se habían realizado de manera completa y con la debida antelación”. Decisión de Primera Instancia, página 48.

17 Fallo de primera instancia pág. 87.

18 Pag. 129.

19 Cuaderno anexo Fiscalía, No.2, folio 157.

20 Cfr. CSJ AP2399-2017, Rad. 48965.

21 Cfr. CSJ AP213-2021, Rad. 56803.

22 CSJ SP153-2017, Rad. 47100.

23Cuaderno No. 3 Corte, folio 6 y siguientes.

24 Cuaderno No. 3 Corte, folios 44 y siguientes.

25 CSJ SP, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46779.

26 Pag. 100.

27CSJ SP049-2021, Rad. 54646 citada en SP641-2021, Rad. 49197.

28 De la misma forma fue decido por la Corte en caso similar, donde se fraccionó la compra de una letrinas para evitar superar la menor cuantía y así evitar la licitación pública. En este caso, la Corte considero que el fraccionamiento obedecía a un dolo unitario y que por ellos se trató de una unidad de acción. Cfr. CSJ SP15528-2016, Rad. 40383.

29 CSJ SP,6 de mayo 2009,rad.25495. «No existe incongruencia cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad(por subsunción o delito unitario)los varios hechos deducidos en la acusación, siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas. SJ SP,3 noviembre 1999,rad.13588,reiteradaen CSJ SP,10julio2003,rad. 17493.

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