Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
STP9550-2023
Radicación nº 132869
Acta n° 170
Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
I. ASUNTO
1. Procede la Corte a resolver el recurso de impugnación interpuesto por DIEGO ALEJANDRO VARGAS ROJAS a través de apoderado, contra la sentencia de tutela del 11 de agosto de 2023, proferida por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 76 de Extinción de Dominio y 37 de Lavado de Activos de Bogotá.
2. A la actuación fue vinculado como tercero con interés legítimo la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio de esta ciudad.
II. HECHOS
3. Así los expuso la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá:
«De acuerdo con el libelo tuitivo, en contra del prenombrado ciudadano cursan dos procesos: uno penal por el delito de lavado de activos, adelantado por la Fiscalía 37 bajo el radicado 11-001-60-00096-2022-00067; el otro extintivo, impulsado por su homóloga 76 bajo el serial 202300138; ambos originados en la incautación de $223.100.000.00 -más un celular y otros objetos-, efectuada el 29 de octubre de 2022 en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón (Palmira – Valle del Cauca).
En relación con la causa penal expone el abogado que, en vista de que se declaró la ilegalidad de la captura, el 8 de noviembre de 2022 pidió la devolución del dinero y los demás bienes incautados. Petición respondida por el ente investigador el 17 de ese mes y año, informándole que ya había elevado solicitud ante un juez de control de garantías para que se pronunciara sobre la confiscación de elementos.
Según el memorialista, el día 22 (nov-2022), el Juzgado 8º Penal Municipal de Palmira denegó tanto la suspensión del poder dispositivo pedida por la autoridad investigativa como la entrega del dinero intentada por el banquillo defensivo. El 17 de diciembre (2022), por iniciativa de la defensa, se llevó a cabo una segunda diligencia para definir la devolución de las divisas; pretensión que fue despachada negativamente por el Homólogo 7°, no fue repuesta por este y fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Palmira el 27 de abril de 2023.
El 14 de febrero -2023-, nuevamente solicitó a la instructora la devolución de las divisas con base en documentos que acreditan su proveniencia legal. Solo transcurrido un mes (16 de marzo) recibió respuesta, donde se le comunicó sobre (a) la compulsa de copias ante la D.E.E.D.D. bajo la causal “falta de posibilidad de probar la procedencia lícita del dinero”1, (b) la conversión de los bienes a título judicial y (c) su puesta a disposición de la referida dirección, todo lo cual tilda de arbitrario. Réplica que también controvirtió ante el Juez 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira, que el 6 de junio negó su petición, estando actualmente en trámite la apelación.
El 4 de mayo de 2023, ante la Fiscalía 76 E.D. -a la que le correspondió el asunto extintivo- presentó solicitud de archivo y devolución del dinero (causales 2ª y 3ª del artículo 124 de la Ley 1708 de 2014), fundado en que los más de 70 documentos anexados al memorial demuestran (sic) el origen legal del caudal. Ante la falta de respuesta, el día 8 de ese mes reiteró la petición.
Estima el apoderado que esa situación hace procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues:
-. Agotaron todos los medios de defensa disponibles. En el proceso penal acudieron tanto a la Fiscalía como a los Juzgados de Control de Garantías; en el diligenciamiento de pérdida de derechos reales solo comparecieron ante la persecutora, debido a que no se han impuesto medidas cautelares que puedan ser controvertidas ante los jueces extintivos.
-. Existe riesgo de perjuicio irremediable al tratarse de una suma muy alta de dinero, cuya retención genera afectaciones a la actividad económica de producción textil ejercida por Diego Vargas y su familia, incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas -cita la posibilidad de que el comprador Orlando Sterling Salazar Perea active la cláusula penal-, imposibilidad económica de compra de materiales, entre otros.
-. Se cumple el requisito de inmediatez, pues la transgresión de garantías fundamentales inició en mayo de 2023 -cuando venció el término de seis meses con los que contaba la persecutora 37 para retener el dinero con fines de evidencia- y se extiende hasta el día de hoy.
En cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad, argumenta:
“En este caso se presenta un defecto sustantivo, pues pese a no presentarse ningún fundamento jurídico que permita prolongar la retención del dinero incautado, la Fiscalía 76 Adscrita a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio (DEEDD) se niega a ordenar su devolución a DIEGO VARGAS alegando que se encuentra en la fase inicial del proceso, argumento que no guarda relación con el tema objeto de controversia y, en todo caso, con excepción de las medidas cautelares, ninguna de las normas que regulan esta fase del proceso de extinción de dominio permiten la retención de bienes.”
Bajo ese panorama, considera vulnerados los derechos de su poderdante al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por lo que reclama el amparo de estas prerrogativas fundamentales; en consecuencia:
“2.2.1. Se declare que la Fiscalía 76 adscrita a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio (DEEDD) y la Fiscalía 37 de Lavado de Activos de Bogotá han lesionado el derecho fundamental del debido proceso y al acceso a la justicia de DIEGO VARGAS al retener y negarse a ordenar la devolución, sin fundamento jurídico alguno, el dinero que le fue incautado el 29 de octubre de 2022 en una captura ilegal (223.100.000 de pesos).
2.2.2. Que, en consecuencia, de lo anterior, se ordene la devolución inmediata del dinero a su legítimo propietario DIEGO VARGAS.”3 (Negrillas originales).
III. EL FALLO IMPUGNADO
4. Mediante sentencia de 11 de agosto de 2023, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparo reclamado, luego de considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad.
Lo anterior, por cuanto, el proceso extintivo se encuentra en curso y aún está pendiente por desatarse el recurso de apelación que fue interpuesto contra la decisión proferida el 6 de junio de 2023 por el Juzgado 2° Penal Municipal de Palmira, por cuyo medio negó la devolución del dinero.
IV. LA IMPUGNACIÓN
5. Fue presentada por la parte accionante a través de apoderado, reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio y agregó que el tema en discusión es ¿con base en qué fundamento jurídico la Fiscalía 76 E.D., retiene el dinero indefinidamente y, en consecuencia, se niega a entregarlo a DIEGO VARGAS?
Expuso que actualmente no se han impuesto medidas cautelares sobre «el dinero objeto de discusión», y por tanto, no puede acceder a un control de legalidad sobre las mismas, y, en el proceso penal agotaron todos los mecanismos jurídicos «para solicitar la devolución del dinero (…) este fue el objeto de la audiencia del pasado 6 de junio de 2023 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal», despacho que negó la petición, «pues ya el dinero se encontraba en disposición de Extinción de Dominio, por lo que carecía de competencia para ordenar algo sobre él; esta decisión fue apelada y a la fecha no se ha resultado (sic). Sin embargo, al margen del trámite de la apelación, el argumento carece de vigencia, porque actualmente lo cierto es que el dinero está a disposición de la Fiscalía de Extinción de Dominio, como lo acredita el documento de conversión de título que obra como prueba en el expediente.»
Resaltó que «en el marco del proceso de extinción de domino, tema que es el relevante y vigente, se agotaron todos los mecanismos ordinarios: se solicitó la devolución del dinero, se advirtió de la carencia de normas para retener el dinero, se allegó múltiple prueba documental para acreditarlo el origen legal y el derecho de DIEGO VARGAS sobre él. Lastimosamente nada ha logrado proteger sus derechos en el proceso ordinario.»
Concluyó que la afectación «se prolonga indefinidamente en el tiempo, pues la fase inicial del trámite de extinción de domino, que es el escenario en donde se imponen medidas cautelares, no tiene un término fijado en la ley para resolverse.» y, «Debido a la retención del dinero, actualmente mi cliente está pasando por una gravísima situación económica que está poniendo en grave riesgo sus actividades comerciales y económicas, pues no puede solventar los gastos que ello implica.»
V. CONSIDERACIONES
6. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional.
7. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
8. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.
9. En atención a los motivos de inconformidad del libelista, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces.
10. De igual forma, también se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
11. Por lo anterior, no puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando la tutela se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
12. Caso en concreto
12.2. Por su parte, la Fiscal 37 Local de la Dirección Nacional contra el Lavado de Activos de esta ciudad, al descorrer el traslado de la demanda constitucional, indicó lo siguiente:
(i) El 29 de octubre del año 2022, DIEGO ALEJANDRO VARGAS ROJAS fue capturado «en situación de flagrancia en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira Valle, cuando transportaba $223.100.000 en un maletín y ocultó en partes del cuerpo con destino a la ciudad de Cúcuta (…) Cuando es sorprendido por las autoridades manifiesta que el dinero es producto de la “venta de un material textil que fue vendido al señor David Rabanal en la ciudad de Cali y su pago se realizó directamente en efectivo”…”manifestando que al momento no cuenta con la documentación” que acredite la procedencia del dinero.»
(ii) Ha adelantado «múltiples actividades investigativas con el fin de establecer la licitud o no del dinero incautado, obteniendo a la fecha elementos que junto con los aportados por la defensa serán objeto de análisis por parte del perito contable.» Y, posteriormente el 6 de marzo de 2023 mediante resolución 0168 se creó el NUNC 202300138 el cual, se asignó a la Fiscalía 76 Extinción de Dominio.
12.3. A su turno, la Fiscal 76 de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio –DEEDD al ejercer el derecho de defensa y contradicción, dio cuenta que:
(i) EI 13 de febrero de 2023, mediante oficio con radicado No. 20235860000903 de la misma fecha la Fiscal 37 Local de la Dirección Nacional contra el Lavado de Activos de Bogotá «compulsa copias del radicado No. 11001-60000-96-2022-00067″ con el fin que se inicie la investigación de Extinción de Dominio al considerar que: “… al menos indiciariamente el dinero objeto de incautación por parte de los policiales tiene procedencia ilícita ya que no se fundamentó por parte del indiciado o su apoderado situación distinta…”
(ii) Mediante Resolución No. 0168 del 6 de marzo de 2023, la Directora Nacional (E) de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, le asignó a prevención el conocimiento de las diligencias con el radicado No. 110016099068202300138.
(iii) En la citada resolución se determinó ante la “compulsa de copias” decretada por la Fiscalía 37 Local, adscrita a la Dirección Especializada contra el Lavado de Activos de esta ciudad, «que se hace necesario articular con la Fiscalía mencionada, la acción de extinción del derecho de dominio relacionada con la suma de doscientos veintitrés millones cien mil pesos ($223.100.000), incautados al señor DIEGO ALEJANDRO VARGAS ROJAS.»
(iv) El 19 de abril de 2023, dispuso decretar la «Fase Inicial» de conformidad con lo señalado en el artículo 117 del Código de Extinción de Dominio «en tal sentido se busca cumplir con el propósito de dicha etapa art. 118 Ibídem»
(v) Una vez concluida la «Fase Inicial se proferirá resolución de archivo o demanda de extinción de dominio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 123 del Código de Extinción de Dominio. En tal sentido, en este momento se ha iniciado la denominada Fase Inicial la cual necesariamente desembocará en una de las dos decisiones antes mencionadas.»
12.4. Finalmente, el accionante a través de su apoderado informó que como la Fiscalía 37 Local de la Dirección Nacional contra el Lavado de Activos de Bogotá «compulsó copias ante la Dirección Nacional de Extinción de Dominio», radicó solicitud de audiencia preliminar «ante los jueces penales municipales en el ejercicio de la función de control de garantías» por cuanto «no había mérito para compulsar copias a Extinción de Dominio (…) La petición fue resuelta por el Juzgado Segundo Penal Municipal el pasado 6 de junio de 2023 en (sic) negando la petición de la Defensa. La decisión fue objeto de recurso de reposición, el cual fue negado, y de apelación, que actualmente se encuentra en trámite.».
13. Sobre el particular, desde ya anticipa la Sala la improcedencia del amparo reclamado y, en consecuencia, la confirmación del fallo impugnado, pues la demanda no cumple con el presupuesto de subsidiariedad dado que la investigación 2023-00138ED, en el que se verifica si el dinero objeto de incautación a DIEGO ALEJANDRO VARGAS ROJAS es de procedencia licita o ilícita, está en curso, más concretamente en «fase inicial»1 y por lo tanto la controversia debe plantearla al interior de esa actuación.
14. El aludido proceso, está a cargo de la Fiscal 76 de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio –DEEDD. En consecuencia será ante esa autoridad que el afectado deberá ejercer sus derechos; pues mientras la actuación no concluya, es inadmisible acudir a la tutela dado su carácter subsidiario y residual.
15. De tal modo, debe advertirse que el mecanismo de amparo fue consagrado como un procedimiento excepcional y alternativo; es decir, resulta inviable cuando el interesado dispone de otros recursos al interior de la actuación que censura. Se insiste, la tutela no fue concebida para sustituir la competencia de otras autoridades o de los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales.
16. Además, se resalta la postura pacífica y reiterada de esta Sala2 que determina que ante la existencia de un proceso en curso, no puede inmiscuirse el juez de tutela en tal disquisición, pues desbordaría su competencia e invadiría la del juez natural y por ende la órbita del debido proceso en el marco de la actuación ordinaria. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que:
«[L]a acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).
17. Así, al estar aún en trámite la investigación 2023-00138ED, no es jurídicamente viable solicitar la protección constitucional, ya que ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».
18. Ahora no puede desconocer la Sala que tal como lo informó la Fiscal 76 de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio –DEEDD., una vez concluida la «Fase Inicial se proferirá resolución de archivo o demanda de extinción de dominio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 123 del Código de Extinción de Dominio. En tal sentido, en este momento se ha iniciado la denominada Fase Inicial la cual necesariamente desembocará en una de las dos decisiones antes mencionadas.»
19. Aunado a lo anterior, DIEGO ALEJANDRO VARGAS ROJAS a través de su apoderado informó que como la Fiscalía 37 Local de la Dirección Nacional contra el Lavado de Activos de esta ciudad «compulsó copias ante la Dirección Nacional de Extinción de Dominio», radicó solicitud de audiencia preliminar «ante los jueces penales municipales en el ejercicio de la función de control de garantías» por cuanto «no había mérito para compulsar copias a Extinción de Dominio (…) La petición fue resuelta por el Juzgado Segundo Penal Municipal el pasado 6 de junio de 2023 en (sic) negando la petición de la Defensa. La decisión fue objeto de recurso de reposición, el cual fue negado, y de apelación, que actualmente se encuentra en trámite.».
20. En tal sentido, respecto a la manera en que procedió la Fiscalía 37 Local de la Dirección Nacional contra el Lavado de Activos de esta ciudad, al ordenar la «compulsa de copias» será objeto de estudio por parte de la autoridad a la que le corresponda desatar el recurso de apelación que se presentó contra la decisión que adoptó el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Palmira, el 6 de junio de 2023, por lo tanto, resulta indispensable que ejerza sus derechos ante los jueces ordinarios.
21. En ese orden, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
Al respecto, el máximo órgano constitucional ha considerado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).
22. Entonces, al estar aún en trámite la investigación 2023-00138ED, tal como lo advirtió la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, la petición de amparo propuesta es improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad; máxime cuando la Sala no advierte la configuración de un perjuicio irremediable, y, si bien el impugnante alegó que la incautación del dinero sí le está causando un perjuicio económico, no puede desconocer la Sala que la Fiscalía informó que no fue posible ordenar la devolución del dinero, por cuanto, el defensor de VARGAS ROJAS respecto al origen del mismo, había presentado «diferentes tesis.»
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
VI. RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia.
2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cúmplase,
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 ARTÍCULO 117. Fase inicial. La acción de extinción de dominio se adelantará de oficio por la Fiscalía General de la Nación por información que llegue a su conocimiento, siempre y cuando exista un fundamento serio y razonable que permita inferir la probable existencia de bienes cuyo origen o destinación se enmarca en las causales previstas en la presente ley.
ARTÍCULO 118. Propósito. La fase inicial tendrá como propósito el cumplimiento de los siguientes fines:
1. Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio.
2. Buscar y recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la causal o causales de extinción de dominio que se invoquen.
3. Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en una causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde podrán ser notificados, cuando los haya.
4. Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y las causales de extinción de dominio.
2 CSJ STP6933-2020; STP6935-2020; STP6481-2020; STP5970-2020 y STP5872-2020, entre otras.