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CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Magistrado Ponente
ATP1145-2023
Radicación n°. 133233
Bogotá. D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
I. VISTOS
1. Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 8 de septiembre del año en curso, le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA al alcalde municipal de Tabio, Pablo Enrique Camacho Carrillo, al Secretario de Planeación de dicha localidad, Carlos Alberto González Gantiva y a la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez, dentro del incidente de desacato adelantado por MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID.
II. ANTECEDENTES PROCESALES
2. Mediante fallo de tutela del 23 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales de MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID y dispuso:
ORDENAR al señor Alcalde Municipal de Tabio, al Secretario de Planeación Municipal de Tabio, al Director del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Tabio, y a la ciudadana DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, que dentro del término de 15 días siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a tomar las medidas pertinentes e implementar todas las labores, estudios y obras necesarias para cesar el deslizamiento del muro de tierra armada y el relleno ubicado en el predio de DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, a efectos de prevenir futuros deslizamientos.
3. Dicha decisión fue apelada, por lo que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación que en fallo del 28 de febrero siguiente, modificó la orden emitida en primera instancia, en el sentido de ampliar el plazo otorgado para el cumplimiento de lo allí dispuesto en un (1) mes, a partir de la notificación de tal providencia, al igual que se exhortó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios para que acompañaran las acciones que realizaran los demandados.
4. Mediante auto del 20 de junio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca ofició al alcalde municipal de Tabio, al Secretario de Planeación, al Director del Consejo de Gestión y Prevención del Riesgo de Desastres de dicha localidad y a la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez, para que acreditaran el cumplimiento de la orden constitucional y adelantaran las obras requeridas de acuerdo con el informe de consultoría del 16 de octubre de 2020, esto es, «demolición total de la estructura para remover relleno antrópico y renaturalizar la zona»1; requerimiento reiterado el 27 de junio siguiente.
5. En auto del 21 de julio de 2023, la Corporación en cita dispuso la apertura formal del trámite incidental de desacato contra el alcalde, el secretario de planeación, el director del Consejo de Gestión del Riesgo de Desastres de Tabio y la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez, al igual que comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Tabio para que realizara inspección judicial al predio de la accionante e informara la situación actual y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales, que remitieran las observaciones correspondientes a los informes presentados2.
6. Agotado el trámite correspondiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca emitió la providencia objeto de consulta.
LA DECISIÓN QUE SE REVISA
7. Mediante providencia del 8 de septiembre del presente año3, la primera instancia determinó que los incidentados no habían «desplegado las tareas y labores propias para dar cumplimiento total a la orden» constitucional.
7.1. Lo anterior, porque aunque la Alcaldía municipal de Tabio adelantó labores de contratación en las que se emitió el informe del 16 de octubre de 2020, que aconsejaba la «demolición total de la estructura, a fin de remover el relleno antrópico y renaturalizar la zona que fue la que según decisión del Consejo de Gestión de Riesgo es la demolición total de la estructura» y se profirió el 8 de mayo de 2023 el último concepto técnico, no han culminado las obras, bajo el argumento de que no se tienen «indicios de que actualmente se registre un proceso de inestabilidad por remoción en masa activo».
7.2. Sostuvo que, en autos del 20 de junio, 21 y 31 de julio de 2023, se indicó que el informe presentado por la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez no se había sustentado en estudios o respaldos técnicos nuevos y ni el Alcalde ni el Secretario de Planeación de Tabio adelantaron gestiones idóneas para cumplir el fallo y culminar las obras, pues se limitaron a adelantar acciones esporádicas para el retiro de escombros.
7.3. Además, de acuerdo con los documentos obrantes en la actuación, el relleno permanece en el predio de Dalia Isabel Hernández, pese a que se determinó que debía ser removido con el fin de evitar futuros deslizamientos, de acuerdo con lo indicado en los informes del 11 y 19 de agosto de 2023, emitidos por la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales, Minero Energéticos y Agrarios y la Corporación Autónoma de Cundinamarca, respectivamente, en cuanto insisten que se debe continuar con la alternativa seleccionada, vale decir, «la demolición de la construcción, el retiro del relleno donde se hallaba y la renaturalización de la zona».
7.4. Respecto de la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez indicó que, aunque ha realizado diversas actividades, de acuerdo con los informes de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales, Minero Energéticos y Agrarios y el DRSC No. 236 del 11 de agosto de 2023, se debe continuar con la alternativa seleccionada, vale decir, la demolición de la construcción, el retiro del relleno donde se hallaba y la renaturalización de la zona, sin que hubiera culminado dicha labor.
7.5. Además, no ha habido avances significativos en las obras, dado que no se culminó el retiro de la placa de concreto, ni se tiene previsto el retiro del relleno para luego renaturalizar la zona, pese a que desde el año 2020 tiene conocimiento de las labores que debe llevar a cabo, al punto que simplemente se ha limitado a contratar estudios para controvertir los informes presentados por las autoridades competentes.
7.6. Como consecuencia, dispuso:
PRIMERO. DECLARAR que el Dr. Pablo Enrique Camacho Carrillo, en calidad de Alcalde Municipal de Tabio, el señor Carlos Alberto González Gantiva, en su condición de Secretario de Planeación Municipal de dicha localidad, y la ciudadana DALIA (sic) ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, han incurrido en desacato, conforme lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO. IMPONER al Dr. Pablo Enrique Camacho Carrillo, en calidad de Alcalde Municipal de Tabio y al Secretario de Planeación de dicha Localidad, señor Carlos Alberto González Gantiva, sanción por dicho desacato, consistente en 2 días de arresto y multas equivalentes a 3 S.M.L.M.V.
TERCERO. IMPONER a la ciudadana DALIA (sic) ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, sanción por desacato, consistente en 3 días de arresto y multa equivalente a 4 S.M.L.M.V.
8. Posteriormente, el alcalde y el secretario de planeación de Tabio indicaron que la administración municipal ha desplegado personal, maquinaria y logística para atender la orden de tutela, al igual que adelantó la actuación administrativa por infracción urbanística por la construcción del muro en cita4.
Adicionalmente, refirieron que el a quo no consideró las respuestas allegadas en el curso del trámite incidental, cuando en ellas se acreditó que el muro de tierra armada «ya no existe» y los recursos del municipio no los puede invertir en predios privados.
9. De otro lado, la accionante en escrito allegado a esta Corporación informó que la orden de tutela no se ha cumplido integralmente, mientras que Dalia Isabel Hernández Ordóñez indicó que en concepto del 15 de mayo de 2023, una especialista en geotecnia determinó que no existía actualmente proceso de inestabilidad por remoción en masa activo que pudiera generar deslizamientos a futuro y que «se recomienda no realizar ningún retiro de material remanente del muro en tierra armada fallado, por cuanto cualquier tipo de intervención alteraría su ángulo de reposo ya alcanzado y su condición natural de revegetalización lograda».
9.1. Agregó que ha presentado diversos informes a la primera instancia con el fin de demostrar su voluntad de cumplir el fallo constitucional, con gastos que ascienden a $71.460.000, a lo que se suma que la inspección judicial se adelantó en julio de 2023 y con posterioridad a ello ha informado las obras realizadas, el 24 de agosto siguiente y 5 de septiembre del año en curso.
9.2. Adujo, que no se encuentra acreditado el presupuesto subjetivo para la imposición de la sanción, dado que ha seguido las recomendaciones realizadas por los expertos y aunque solicitó al a quo la designación de un perito para establecer finalmente cuál es el trabajo que se requiere para concluir las actuaciones, no procedió de conformidad. Por lo anterior, pidió la revocatoria del auto en mención y que se adopten las medidas pertinentes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
10. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para desatar el grado jurisdiccional de consulta frente a la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.
11. La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento, en el que resulta imperioso garantizar el debido proceso5 y el respeto por las formas propias del juicio.
12. En aras de determinar si se debe sancionar a quien evade cumplir una decisión de tutela, existe un procedimiento incidental que debe agotarse en cuatro fases, según lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-367/14, de la siguiente manera:
(i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y
(iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.
13. También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente de desacato, se contrae a verificar:
(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”6. (Negrilla fuera del texto).
14. Además, no basta que, objetivamente, se haya incumplido la orden de tutela para imponer sanción, dado que resulta necesario que el juez a quien corresponde adelantar el incidente de desacato, establezca, con suficiencia, la responsabilidad subjetiva del sancionado.
15. De manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia o el dolo de la autoridad accionada en el desobedecimiento del mandato.
16. Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652 de 2010).
17. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar el trámite adelantado por la primera instancia, que culminó con la sanción objeto de consulta.
18. Del caso concreto.
18.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 23 de enero de 2017, ordenó al acalde, al secretario de planeación, al director del consejo municipal de gestión del riesgo de desastres de Tabio y a la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez que tomaran las medidas pertinentes e implementaran todas las labores, estudios y obras necesarias para cesar el deslizamiento del muro de tierra armada y el relleno ubicado en el predio de Hernández Ordóñez, para evitar futuros movimientos.
18.2. Dicha orden fue modificada por esta Corporación, en el sentido de indicar que se debía cumplir en el término de un (1) mes, al igual que exhortó a la Corporación Autónoma Regional y al Procurador de Asuntos Ambientales para que realizaran el acompañamiento respectivo.
18.3. Al respecto, debe indicar la Sala que en pretérita oportunidad esta Corporación al resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción impuesta determinó que la alcaldía municipal de Tabio en primer término había realizado la construcción de un «tablestacado», como medida de mitigación para el cese del desplazamiento del terreno7.
18.4. Además, en el presente trámite incidental de desacato, la aludida entidad territorial indicó que suscribió el contrato No. 202000111 del 26 de agosto de 2020, esto es, una «Consultoría para la elaboración de los estudios y análisis técnicos, hirdrológicos, topográficos, geológicos, de geotecnia y estructuras de amenaza, vulnerabilidad y riesgo en el predio con matrícula 25785-0001-0002-0824-000 ubicado en la vereda río frío oriental para dar cumplimiento a la sentencia de tutela No. 2016-00447».
18.5. En desarrollo de dicho objeto contractual se presentó el informe del 26 de agosto de 2020, en el que se determinó como una de las alternativas la relacionada como No. 3, en la que «se propone realizar el retiro total de los elementos generados de riesgo en este caso la demolición total de la vivienda evaluada y la restauración paisajista mediante el retrillo (sic) de todos los materiales antrópicos generados por la intervención y generar posteriormente la renaturalización de la zona mediante empradización».
18.6. Dicha opción fue avalada por el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Tabio del 25 de enero de 2021, por lo que se dio inicio al plan respectivo y en ese sentido se realizó «acompañamiento a las obras de demolición de la vivienda, disposición de la maquinaria y personal de la secretaría de infraestructura, para la extracción de los escombros resultantes de la ejecución de las obras», al igual que seguimiento, visitas al predio y reuniones de coordinación con Hernández Ordóñez con el objeto de verificar el avance de las obras.
18.7. Además, se continuó con el seguimiento de las acciones realizadas por Dalia Isabel Hernández Ordóñez, quien presentó ante la alcaldía en mención, el informe del 8 de mayo de 2023, con fundamento en el cual se citó en varias oportunidades al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, que en reunión del 21 de junio de 2023, concluyó que: «no se puede determinar o garantizar que a futuro no se presente un riesgo de deslizamiento», pero estableció que «la estructura no representa ningún riesgo inminente y por ende, no se deben realizar más obras, se debe dejar quieto el terreno, pues de no hacerlo, se podría generar un nuevo riesgo de movimiento en masa, ya que, se interrumpe con el proceso de consolidación de la placa existente».
18.9. Igualmente, acreditó haber requerido a Dalia Isabel Hernández Ordóñez para que informara el cronograma de actividades y la maquinaría que se implementaría para el retiro de la cimentación, al igual que ha realizado el acompañamiento respectivo y se han realizado las reuniones del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres.
19. Por su parte, la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez refirió que ha realizado las obras correspondientes, pues se adelantó la demolición de la construcción, ha contratado diversas firmas para los estudios correspondientes, al punto que suscribió contrato con las firmas Abastecer Demoliciones S.A.S e Ingeniería de Consultoría y Construcción Sogitec S.A.S, para determinar las labores que se deben efectuar, dado que se puede «causar una inestabilidad en el terreno».
19.1. Así mismo, presentó un cronograma de actividades de acuerdo con las recomendaciones de los ingenieros contratados, pues las obras se debían adelantar con precaución, al igual que informó las visitas realizadas por los servidores de la alcaldía municipal y en el mes de agosto de 2023, se realizó:
i) la remoción de restos de la placa de contrapiso en concreto cubriendo un área de 189.6 m2;
ii) el acopio de residuos,
iii) la demolición de vigas de amarre y columnas que se encontraban por fuera de la rasante del terreno;
iv) el retiro de la “triple” malla electrosoldada refuerzo de la losa de contrapiso;
v) el retiro del acero de refuerzo y columnas de cimentación;
vi) el trasiego del material producto de la demolición
vii) el acopio a la salida del lote para facilitar su retiro y cargue a la zona de depósito de sobrantes autorizada por el Municipio de Tabio.
19.2. En el mismo sentido, indicó que el 5 de septiembre del año en curso comunicó a la primera instancia que continuó con las labores que le correspondían, dado que se efectuó: «i) demolición de restos de la placa de contrapiso en concreto cubriendo un área de 300 m2; ii) el acopio de los residuos; iii) el corte y retiro de acero de refuerzo de las vigas y columnas de cimentación sobresalientes de la subrasante y iv) se continuó con el retiro de la “triple” malla electrosoldada refuerzo de la losa de contrapiso y del acero de refuerzo».
Se recomienda al área jurídica, requerir a la señora Dalia Hernández, para que realice la disposición de residuos de construcción y demolición en un gestor de RCD autorizado por esta Corporación, y allegue los certificados correspondientes, conforme a lo señalado en la Resolución 472 de 2017.
Se recomienda al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Tabio, tener en cuenta las recomendaciones emitidas por esta Corporación a través de los diferentes informes técnicos elaborados previamente en relación con el muro de tierra armada construido en el predio Lote 1, teniendo en cuenta que es la administración municipal la responsable directa de los procesos de la gestión del riesgo de desastres en su territorio.
Se recomienda a la Alcaldía Municipal de Tabio, que de manera oportuna implemente acciones orientadas al seguimiento y monitoreo constante del movimiento en masa, con el fin de determinar su comportamiento y establecer las medidas correspondientes a partir de los resultados de la consultoría contratada por dicha entidad.
Se recomienda a la Alcaldía Municipal de Tabio, que priorice la implementación de la alternativa seleccionada para reducir el riesgo en los predios Lote 1 y 2, conforme a lo señalado en el estudio de consultoría como responsable de la gestión del riesgo en su jurisdicción.
Se remita copia del presente informe al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Tabio y a la Secretaría de Planeación para lo de su competencia.
20. Con tal panorama, advierte la Sala varias situaciones que implican la revocatoria de la decisión proferida el 8 de septiembre de 2023.
20.1. Así, con el propósito de mitigar el riesgo de deslizamiento y en cumplimiento a la orden constitucional, los sancionados realizaron la demolición de la construcción, la remoción de la placa de contrapiso, retiraron los residuos, el acero de los refuerzos de las vigas y las columnas, al igual que la malla electrosoldada.
20.2. Además, para el momento en que se emitió la decisión objeto de consulta no se estableció si los sancionados conocían el Informe Técnico DRSC No. 2736 del 11 de agosto de 2023, emitido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y si se han realizado reuniones con posterioridad, con el objeto de tener en consideración las recomendaciones efectuadas por dicha entidad y las labores a desarrollar.
20.3. A lo anterior se suma que la primera instancia no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a determinar que los sancionados obraran de manera negligente o dolosa frente a la orden emitida, pese a que claramente la Corte Constitucional ha señalado el deber que tiene el Juez que tramita un incidente de desacato, en cuanto ha indicado:
“30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”8. (Negrilla fuera de texto).
20.4. Así las cosas, en atención a que los sancionados en el ámbito de sus competencias han realizado actividades tendientes al cumplimiento de la orden constitucional y no existe prueba de la negligencia o dolo en su actuar, no hay razón que en la actualidad justifique la imposición de una sanción.
21. Por lo tanto, se ofrece necesario revocar de manera íntegra la decisión de primera instancia y en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al alcalde y al secretario de planeación de Tabio, Pablo Enrique Camacho Carrillo y Carlos Alberto González Gantiva, respectivamente, al igual que a la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez.
22. Sin embargo, se requerirá a los mencionados para que continúen cumpliendo el fallo emitido el 23 de enero de 2017, so pena de iniciarse un nuevo trámite incidental de desacato.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,
RESUELVE
1º. REVOCAR la decisión objeto de consulta.
2º. ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al alcalde y al secretario de planeación de Tabio, Pablo Enrique Camacho Carrillo y Carlos Alberto González Gantiva, respectivamente, al igual que a la ciudadana Dalia Isabel Hernández Ordóñez, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión.
3º. REQUERIR a los incidentados, para que continúen cumpliendo el fallo emitido el 23 de enero de 2017, so pena de la posibilidad de que se promueva un nuevo trámite incidental de desacato.
4º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
5º. REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 77 y ss del archivo “007. Cuaderno Incidente Parte 3”.
2 Folio 324 y ss ibídem.
3 Obrante a folio 480 y ss del archivo “007. Cuaderno Incidente Parte 3” y continua en folio 1 ss del archivo “008 Cuaderno Incidente Parte 4.
4 Folio 3 y ss del cuaderno de la Corte.
5 Constitución Política, artículo 29.
6 CC C- 367 de 2014.
7 CSJ ATP920-2019, Rad. 105255.
8 Sentencia T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009.