Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP3823-2023
Radicación 64167
Acta 238
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO BARRERA ESPINOSA contra la sentencia emitida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado ante Comando Aéreo 122 de la Fuerza Aérea Colombiana como autor del delito de desobediencia.
HECHOS:
EL Tribunal Superior Militar y Policial declaró probado que el Técnico Subjefe PABLO BARRERA ESPINOSA desobedeció la orden impartida del día No 014 emitida el 7 de abril de 2015 por parte del Grupo de Inteligencia Aérea del Comando Aéreo de Combate No 1, ubicado en Puerto Salgar-Cundinamarca, consistente en recibir el servicio de disponible de contrainteligencia el 10 de abril de 2015.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. El 27 de abril de 2015, el Juez 123 de Instrucción Penal Militar, abrió investigación formal contra PABLO BARRERA ESPINOSA por el presunto delito de desobediencia ( Artículo 96 de la Ley 1407 de 2010), ordenó la práctica de pruebas y su vinculación mediante indagatoria.1 La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 24 de febrero de 2016. 2 El 2 de marzo siguiente, se resolvió la situación jurídica. El Juzgado se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.3
2. El defensor de BARRERA ESPINOSA solicitó cesación de procedimiento el 10 de octubre de 2016 y argumentó atipicidad de la conducta.4 El Juzgado negó la petición el 27 de octubre de ese mismo año5. Al ser apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior Militar y Policial el 31 de julio de 2017.6 El 27 de noviembre siguiente, al considerar que la investigación se encontraba perfeccionada, el Juzgado remitió el expediente a la Fiscalía ante el Comando aéreo 122.7 El 7 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía decretó el cierre de la investigación.8
3. Mediante auto del 16 de enero de 2018, la Fiscalía ante el Comando Aéreo 122 calificó el mérito del sumario. Dictó resolución de acusación contra BARRERA ESPINOSA como autor del delito de desobediencia9. La decisión quedó en firme el 9 de febrero de 2018.10Al no allanarse el acusado a los cargos, se llevó a cabo la Corte Marcial el 6 de junio de 2018. El 16 de agosto siguiente, el Juzgado dictó sentencia condenatoria contra PABLO BARRERA ESPINOSA como autor del delito de desobediencia. Le impuso la pena principal de 24 meses y 20 días de prisión, y como accesorias, la separación absoluta de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. No le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal.11
4. El 4 de septiembre de 2018, el defensor presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.12 Cuando el proceso se encontraba al despacho del Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial al que le correspondió, el defensor solicitó cesación de procedimiento argumentando prescripción de la acción penal.13 El Tribunal remitió la solicitud al Juzgado de Primera Instancia, mediante auto del 29 de octubre de 2021, al tener en cuenta que el principio de limitación del recurso de apelación impedía conocer de esta solicitud.14 El 13 de enero de 2022, negó la solicitud por cuanto el fenómeno prescriptivo no había ocurrido.15 Contra esta decisión, el defensor presentó recurso de apelación el 17 de enero de 2022.16El Tribunal, mediante auto del 22 de febrero de ese mismo año, corrió traslado a los demás sujetos procesales.17El 22 de marzo siguiente, confirmó la decisión de negar la cesación de procedimiento emitida por el Juzgado.18 El 26 de mayo de ese mismo año, el defensor interpuso tutela ante la Sala de Casación Civil de la Corte argumentando que el Tribunal había desconocido las normas sobre prescripción de la acción penal contenidas en el Código Penal Militar. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente la acción de tutela, el 28 de julio de 2022. 19
LA DEMANDA:
El demandante formuló 4 cargos, dos principales y dos subsidiarios.
Primer cargo principal.
Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la sentencia por violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 83 (modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2010) y 86 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 83 y 86 de la Ley 522 de 1999 (concordantes con los artículos 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010).
Inicialmente, el demandante señaló que, si bien el Tribunal negó la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa en una providencia separada de la sentencia, en su opinión, dicha decisión forma parte de la sentencia de segunda instancia, no sólo por haber sido mencionada en esta última sino, por cuanto, los “efectos de dicha decisión agotan las instancias ordinarias lo que habilita para ser cuestionada en casación, a más que la instancia extraordinaria casacional tiene competencia autónoma para pronunciarse sobre tal fenómeno prescriptivo y sus consecuencias extintivas”.22
Luego de transcribir los artículos 83 y 86 del Código Penal, 83 y 86 de la Ley 522 de 1999 y 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010, afirmó que, no obstante, el Tribunal reconoció que el delito de desobediencia es típicamente militar, dejó de aplicar las normas sustantivas del Código Penal Militar que regulan esta materia y, en su lugar, aplicó las del Código Penal, en especial el aumento del término prescriptivo establecido para las conductas materializadas por servidores públicos en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal. En su opinión, esta norma no puede ser aplicada cuando se trata de la prescripción de delitos típicamente militares.
Agregó, que el Tribunal para negar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo argumentó que la Corte ha señalado que las normas relativas a la prescripción establecidas en el Código Penal Militar deben armonizarse con las disposiciones del Código Penal ordinario, pero lo que hizo, según dijo, fue “apartarse” del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que establecen el régimen constitucional especial para las Fuerzas Militares, entre las que destaca la que contempla el fuero penal militar. Para sustentar esta afirmación, inicialmente transcribió los artículos 217, 219, 220, 221 y 222 de la Constitución Nacional. Luego, afirmó que en estos artículos encuentra sustento el régimen especial para el juzgamiento del personal que integra las Fuerzas Militares, quienes, cuando cometen delitos estrictamente militares, están sometidos a las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las “prescripciones del Código Penal Militar”.
Señaló, igualmente, que, si bien la jurisprudencia tiene como función viabilizar la aplicación de la Ley en un caso concreto, no puede crear ni derogar disposiciones normativas como, según dijo, ocurrió en este caso, pues el Tribunal, al aplicar la jurisprudencia que desarrolló la Corte antes de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, derogó el parágrafo del artículo 83 de esta ley en el que se estableció que “cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para hechos punibles cometidos por servidores públicos”. Esta jurisprudencia, en su opinión, debe ser revisada para corregir que se presenten errores de aplicación como el que ocurrió en el presente caso.
El Tribunal, según dijo, debió apartarse de la interpretación jurisprudencial errada, pues ésta viola los principios de especialidad del régimen penal militar, reserva legal y literalidad de la Ley Penal Militar Especial, favorabilidad y pro homine. Insistió, en que, a partir de lo establecido en el parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 2000 que fue reiterado en el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010, no debió aplicarse el artículo 83 del Código Penal en razón a que el delito de desobediencia no es un delito común, sino, estrictamente militar.
Afirmó, que, si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación directa de la Ley, por la aplicación indebida del inciso 6º del artículo 83 del Código Penal y la inaplicación de los artículos 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010, la decisión debió ser la declaratoria de la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. Indicó que el término inicial de prescripción para el delito de desobediencia es de 5 años, pues, si bien la pena máxima es de 3 años, de acuerdo con el artículo 76 la prescripción de la acción penal no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, salvo para el delito de deserción que prescribe en 1 año. Agregó, que el término inicial se interrumpe con la resolución de acusación, como lo señala el artículo 79 del mismo estatuto penal militar y, a partir de allí, se empieza a contar nuevamente por la mitad del tiempo máximo establecido como pena. En el presente caso, según dijo, al quedar en firme la acusación el 10 de abril de 2018, el término de prescripción se interrumpió y se empezó a contar nuevamente por la mitad de la pena establecida para el delito de desobediencia. En su opinión, este tiempo se cumplió el 11 de octubre de 2020. Y, agregó, que aún de tenerse en cuenta el tiempo mínimo de 5 años indicado en el artículo 76, el fenómeno prescriptivo acaeció el 11 de abril de 2023, esto es, mientras se surtía el trámite correspondiente al recurso extraordinario de casación, pues la sentencia se dictó el 23 de febrero de 2023.
Segundo cargo principal.
Como continuación del cargo anterior, pero de forma separada, el demandante solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. Agregó, que en razón a que la prescripción acaeció después de dictada la sentencia de segunda instancia, de acuerdo con lo establecido por la Corte en los radicados 18.368 y 22.588, debe declarar extinguida la acción penal desde el momento en que aconteció el fenómeno prescriptivo.
Primer cargo subsidiario:
También fundado en la causal primera, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 583 de la Ley 522 de 2000.
Afirmó, que en el recurso de apelación solicitó conceder la prisión domiciliaria a su defendido, pero el Tribunal se inhibió de pronunciarse, al señalar que: (i) este tema no se trató en la sentencia de primera instancia por no haber sido solicitado en el debate oral; (ii) de pronunciarse podría trasgredir el axioma de la doble instancia y (iii) este tema no constituye una de las excepciones al principio de limitación que rige la apelación. Agregó que, no obstante, haberse abstenido de pronunciarse el Tribunal señaló que la solicitud podía realizarse al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al que le corresponda el proceso, quien para este efecto podrá tener en cuenta las decisiones que sobre este tema fueron emitidas en las sentencias de tutela T-441 de 2018 y las dictadas en los radicados 158981 y 159295 por el Tribunal Superior Militar y Policial.
Para el demandante, el Tribunal actuó de manera contradictoria, pues envió la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal al juez de primera instancia argumentando que debía garantizar doble instancia, pero optó por inhibirse ante la petición de conceder la prisión domiciliaria. Indicó, igualmente, que el Tribunal malinterpretó el artículo 583 de la Ley 522 de 2000, ya que, en su opinión, al tener como objetivo el principio de limitación la protección del procesado no es cierto que el Ad quem no podía resolver dicha solicitud, máxime si se tiene en cuenta que este instituto es una garantía que favorece los intereses del procesado que, incluso, según dijo, debió concederse aún de manera oficiosa.
Afirmó que el subrogado penal es aplicable a los procesados por la Justicia Penal Militar, pese a que no está contemplado en las leyes 522 de 2000 y 1407 de 2010, en razón al principio de integración con el Código Penal, y así ha sido señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Apoyó su argumentación en la sentencia SP1500- 2020, dictada en el radicado 54332. Indicó que su defendido reúne los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal para que le sea concedida la prisión domiciliaria, pues la sentencia impuesta es menor de 8 años, se demostró su arraigo familiar y social, el delito de desobediencia no es uno de los delitos respecto de los que se prohíbe su concesión y BARRERA ESPINOSA está dispuesto a prestar caución y firmar los compromisos correspondientes. Por ende, solicitó a la Corte casar la sentencia y conceder la prisión domiciliaria.
Segundo cargo subsidiario.
Como parte del cargo anterior, pero, de manera separada, el demandante, solicitó que de no prosperar la solicitud de casar la sentencia “en cuanto a la condena impuesta”, se conceda la prisión domiciliaria, al tener en cuenta los argumentos presentados en el cargo anterior.
Tercer cago Subsidiario.
Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusó la sentencia por falso raciocinio derivado de la desatención de las reglas de apreciación de las pruebas en conjunto y con apego a la sana crítica, ”lo que le llevó a desconocer ilegalmente la presunción de inocencia e inaplicar el principio in dubio pro reo, y así, encontrar acreditada la certeza cuando existían evidentes dudas sobre la responsabilidad de PABLO BARRERA ESPINOSA en tanto que la orden escrita que se dice fue incumplida NO le era exigible”.23
Afirmó que el Tribunal no valoró en forma conjunta el documento “Minuta del servicio de disponible de contrainteligencia”, ni los testimonios del T2 Ronal Alfredo Marrugo Cermeño, el coronel Mauricio González Rodríguez, el TS (RA) Juan Carlos López Santos y el TI24 Gustavo Adolfo Hernández Yepes.
Luego, transcribió los apartes de la sentencia de segunda instancia en los que el Tribunal realizó el análisis respecto de los falsos juicios de existencia e identidad señalados en el recurso de apelación. A continuación, describió los elementos del tipo penal de desobediencia. Indicó que este delito implica la existencia de una orden militar, legal y exigible, que es conocida oportunamente por el sujeto activo, quien la incumple o la modifica. Agregó, que los artículos 341 de la Ley 836 de 2003 y 9 de la Ley 1862 de 2917, definen qué es una orden militar y sus requisitos, entre los que destaca que sea oportuna, clara, precisa y concisa. Indicó, además, que, sin el conocimiento completo, oportuno y sin dudas del destinatario de la orden, no se puede exigir su cumplimiento.
En el presente caso, en su opinión, no se demostraron los requisitos que hacían exigible la orden, pues, pese a que se indicó que las órdenes se publicaban en un lugar visible de la oficina, enviaban por WhatsApp, socializaban en la relación de grupo y se enunciaban en la orden del día, no hubo una comunicación oportuna e idónea a BARRERA ESPINOSA de la orden No 014 del 7 de abril de 2015.Orden suscrita por el coronel Mauricio Gonzáles Rodríguez, en la que se disponía que debía realizar el servicio de contrainteligencia el 10 de abril de 2015 a partir de las 7.30 de la mañana. Lo que se probó, según dijo, fue que mientras BARRERA ESPINOSA se encontraba en vacaciones, debiendo reintegrarse el 8 de abril de 2015, se expidió la orden del día No 014, en la que se establecieron los servicios de disponibilidad de contrainteligencia para la semana del 7 al 13 de abril de 2015, pero, ante la inminencia del ascenso de los Técnicos Jefes y Subjefes, se generó un rumor relativo a que los Técnicos que estaban por ascender, entre los que se encontraba BARRERO ESPINOSA, no prestarían dicho servicio.
A raíz de este rumor, según el demandante: (i) no se comunicó de manera directa y oportuna a BARRERA ESPINOSA que debía asumir el servicio; (ii) cuando la ST Yenny Lorena Valencia Gómez y el T2 Ronal Marrugo Cermeño le informaron ese mismo día que estaba disponible en el servicio, BARRERA ESPINOSA no se negó a cumplir con el turno, como lo aseveró el Tribunal, sino que solicitó la orden escrita, pero no le fue entregada; (iii) el T2 Ronal Marrugo Cermeño acudió espontáneamente a recibir el servicio, y anotó en el libro de minuta que no se había presentado novedad alguna; (iv) libro que le fue entregado por la ST Yenny Lorena Valencia Gómez, quien tampoco anotó que se había presentado alguna novedad y, (v) el TC Alexander Pulgarin Zuleta le dio la orden directa al TC Ronal Marrugo Cermeño de continuar en el servicio, hecho este que varió la orden inicial.
En su opinión, el delito por el que se acusó a BARRERA ESPINOSA no tuvo ocurrencia, pues la orden no le era exigible por no haber sido comunicada oportunamente y, además, fue modificada por el TC Pulgarin Zuleta cuando le ordenó al TC Marrugo Cermeño continuar prestando el servicio.
Pese a lo que demostró la prueba recaudada en el proceso, según el demandante, a partir de un análisis aislado y selectivo de las pruebas, y de la distorsión de los testimonios y los argumentos presentados en la apelación, el Tribunal concluyó erradamente que:
i. no se hizo anotación en el libro de minuta sobre la negativa de BARRERO ESPINOSA de cumplir con la orden por olvido, como, según el Tribunal, dijo la ST Valencia Gómez, y el incumplimiento de la orden motivó una reunión del grupo el viernes de esa semana; cuando, según el demandante, ésta no hizo dicha afirmación y sólo relató que la reunión del grupo se postergó del martes al viernes para esperar que llegaran los integrantes del grupo que se encontraban en vacaciones.
ii. la anotación de sin novedad (S/N) realizadas por el TC Pulgarín Zuleta en el libro de minuta de servicio, se refería que no se habían presentado problemas de orden público en la zona de influencia del Comando Aéreo de Combate No 1; cuando, de acuerdo con el demandante, la anotación indicó que no se presentó novedad alguna en la prestación de servicio, esto es, que no ocurrió la desobediencia por la que se acusó a BARRERO ESPINOSA.
iii. en la reunión realizada el 10 de abril de 2015, entre las 8.30 y 9.30 de la mañana, se leyó la orden No 014 de fecha 7 de abril de 2015 y BARRERA ESPINOSA no manifestó a su superior no conocer dicha orden, conclusión que el Tribunal sustentó en la declaración del TS Juan Carlos López Santos, pero, según el demandante, la reunión se llevó a cabo pasado el mediodía y el testigo no indicó que ese día se leyó la orden No 014.
iv. en su testimonio el TS López Santos no recordó que la orden No 014 se hubiera leído en la reunión de grupo, y dijo que el TC Pulgarín Zuleta no manifestó expresamente que BARRERA ESPINOSA habría sido incluido en la relación de servicio y debía cumplir con el turno; cuando, según el demandante, López Santos afirmó que de haber sabido que BARRERA ESPINOSA estaba incluido para prestar el servicio, no había modificado la orden ni dispuesto que el TC Pulgarín Zuleta continuara en el turno, sino que, le habría ordenado a BARRERA ESPINOSA el cumplimiento del turno asignado.
v. el Tribunal ratificó la valoración errada que realizó el A quo de los testimonios de la ST Lorena Valencia Gómez y el T2 Marrugo Cermeño, a partir de la cual concluyó que: (i) la orden No 014 había sido comunicada por los medios acostumbrados; (ii) sobre las 7.30 de la mañana del 10 de abril de 2015 Lorena Valencia le recordó a BARRERA ESPINOSA que debía cumplir con el turno; (iii) Marrugo Cermeño le comunicó al TC Pulgarín Zuleta que BARRERA ESPINOSA había manifestado que no recibía el servicio hasta tanto no se aclarara el rumor que se había generado respecto de que los que ascendían no estaban obligados a cumplirlo; cuando, de acuerdo con el demandante, los testigos no manifestaron que la orden se hubiera publicado por WhatsApp –ya que la última publicación se hizo a finales de marzo y la orden No 014 fue emitida el 8 de abril de 2015—, como tampoco que BARRERA ESPINOSA se hubiera negado al cumplimiento del servicio.
Insistió en que, de haber realizado el Tribunal el análisis probatorio en forma conjunta y bajo los criterios de la sana crítica, no habría tenido otra opción a la de dictar sentencia absolutoria a favor de su defendido, pues la orden No 014 del 7 de abril de 2015 no le era exigible y, por ende, no podía cumplirla. Por lo tanto, solicitó a la Corte casar sentencia y, en su lugar, absolver a PABLO BARRERA ESPINOSA por el delito de desobediencia por el que fue acusado.
Al correrse el traslado correspondiente, los no recurrentes guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Sala debe precisar, inicialmente, que la norma aplicable al presente caso, en sus aspectos sustanciales, es la Ley 1407 de 2010, que actualizó los códigos penal y procesal penal aplicados en la jurisdicción penal militar adoptados en la Ley 522 de 2000. Ello, por cuanto, los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 7 de abril de 2015 y la Ley 1407 de 2010 entró en vigor 17 agosto de 2010. Sin embargo, las normas procesales aplicables son las contenidas en la Ley 522 de 2000, pues, ante los inconvenientes presentados con ocasión de la adopción del sistema penal acusatorio para la justicia penal militar en la Ley 1407 de 2010, se aplazó la entrada en vigor de sus contenidos procesales. El último decreto expedido es el 1768 de 2022, mediante el cual se dispuso el plan de implementación del sistema penal acusatorio en forma paulatina entre el 2022 y 2025.
Lo anterior, entonces, determina que la procedencia del recurso extraordinario de casación debe examinarse con fundamento en el artículo 368 de la Ley 522 de 2000, que establece, como regla general, que procede contra sentencias de segunda instancia y por los delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años. Igualmente que, de manera excepcional, la Sala puede aceptar por vía discrecional el recurso sin que se cumpla con la regla general, a solicitud del Procurador o el Defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de derechos fundamentales.
Como el delito de desobediencia por el que se acusó a BARRERA ESPINOSA tiene señalada una pena máxima de tres años de prisión (artículo 96 de la Ley 1407 de 2010), sólo podría accederse al recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, en la cual, el demandante está obligado a demostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la legalidad de la sentencia cuestionada, bien porque, como se indicó en el párrafo anterior, se requiere desarrollar la jurisprudencia o porque se pretende remediar la vulneración de garantías fundamentales.24
La Corte ha señalado que, en el evento en que se invoque el desarrollo de la jurisprudencia, el demandante tiene el deber de referirse a la norma sobre la cual pretende que la Corte fije el alcance interpretativo o unifique posturas conceptuales disímiles emanadas de la misma Corporación, o se pronuncie sobre algún aspecto no desarrollado en la jurisprudencia con fundamento en nuevas realidades fácticas o jurídicas. Además, está obligado a establecer la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría frente al caso concreto o la utilidad de servir de guía a la actividad judicial.25 Igualmente, la Sala ha dicho que, si se pretende el amparo de derechos fundamentales, el demandante está obligado a establecer, en forma clara y precisa, la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la transgresión de un derecho fundamental, indicando las normas constitucionales o legales que protegen el derecho, y cómo el fallo las vulnera.
También ha insistido la Corte, en que las razones alegadas por el demandante con el objeto de establecer la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule en contra de la sentencia, lo que implica que el fundamento de la casación por vía excepcional debe corresponder con los cargos, tanto en su postulación como en su desarrollo.26
2. Al examinar la demanda bajo los anteriores parámetros, la Sala advierte que no cumple con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte, por cuanto:
2.1.El demandante sustentó la procedencia del recurso de casación en el artículo 368 de la Ley 522 de 1999, pero no tuvo en cuenta que el recurso es improcedente en razón a que el delito de desobediencia tiene señalada una pena que no excede de 3 años, y la regla general establece que sólo procede para aquellos delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años.
En efecto, en los cargos principales primero y segundo – que conforman una unidad, en tanto, el segundo sólo contiene la solicitud que se deriva del primero—, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley derivada de la aplicación indebida del artículo 83 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 83 y 86 de la Ley 522 de 2000.
Inicialmente, aseveró que la decisión del Tribunal de confirmar la negativa del juez de primera instancia respecto de la cesación de procedimiento solicitada por el defensor, por no haber ocurrido la prescripción de la acción penal, formó parte de la sentencia de segunda instancia, en razón a que en el texto de la sentencia se hizo referencia a su trámite. Lo que no es cierto, por cuanto, de una parte, el 22 de marzo de 2022 el Tribunal confirmó esta decisión, al haber sido apelada por el defensor, y la sentencia de segunda instancia fue emitida el 22 de febrero de 2023. De otra parte, en razón a que la sola mención que de esta decisión se hizo en la síntesis de los aspectos procesales relevantes, no la integra a la sentencia.
Como se advierte, con esta argumentación el defensor sólo pretendió tratar de subsanar la posible falta de interés jurídico para recurrir en casación un tema que no fue objeto de la apelación de la sentencia de segunda instancia. El demandante, sin embargo, no tuvo en cuenta que una de las excepciones a este principio es la posible vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso o al derecho de defensa,27 situación que habilita para recurrir por la causal tercera del artículo 207 de Ley 600 de 2000, cuando la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. Sin embargo, el demandante, de manera errada, formuló el cargo por la causal primera y argumentó la violación directa de la ley, cuando debió justificar la necesidad del recurso por vía discrecional en la vulneración de las garantías fundamentales, como inicialmente lo había indicado, y determinar si se trataba del quebrantamiento de la estructura básica del proceso o de la transgresión de un derecho fundamental, aspectos sobre los que no hizo desarrollo argumentativo alguno.
Posteriormente indicó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 83 del Código Penal, en especial el aumento del tiempo establecido para la prescripción de la acción penal cuando el delito es materializado por un empleado público en ejercicio de sus funciones, y dejó de aplicar el parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999, que señala que la prescripción se regirá por las normas del Código Penal ordinario cuando los militares incurran en delitos comunes.
Para justificar su actuar erróneo, según dijo el demandante, el Tribunal argumentó que la jurisprudencia de la Corte ordena armonizar las normas de los códigos penal común y militar, y determina la aplicación de aumento del tiempo de prescripción para todos los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. En su opinión, el Tribunal debió apartarse del desarrollo jurisprudencial de la Corte porque este viola los principios de especialidad del régimen penal militar, reserva legal y literalidad de la Ley Penal Militar Especial, favorabilidad y pro homine.
Como se advierte, aunque el demandante inicialmente adujo como necesidad del recurso por vía discrecional la vulneración de derechos fundamentales y el desarrollo jurisprudencial, indicando que en cada cargo llevaría a cabo la sustentación correspondiente, no lo hizo. Limitó su argumentación a cuestionar el acatamiento que hizo el Tribunal de la jurisprudencia de la Corte, y a desacreditar su validez sosteniendo que esta es violatoria de la constitución y de la ley, pues, en su opinión, derogó el parágrafo del artículo 83 de la Ley 522 de 1999. Igualmente, señaló que la jurisprudencia referida por el A quo y el Tribunal para sustentar su decisión, se desarrolló en vigencia de la anterior Constitución Nacional y cuando regía el Decreto 2550 de 1988 que derogó el Código de Justicia Penal Militar vigente desde 1958.
Esta última afirmación es errada, pues si bien el desarrollo jurisprudencial cuestionado por el demandante se inició antes de la vigencia de la Constitución Nacional del 91 y de la Ley 522 de 1999 y señalaba que la prescripción para los delitos materializados por el personal militar se regía por lo dispuesto en el Código Penal Militar, fue modificada a partir de 1999 en el sentido de que la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos, debía regirse por las normas del Código Penal Militar y las del Código Penal ordinario.28 A partir de ese momento, como lo reseñó el Tribunal Superior Militar al ratificar la decisión del juez de primera instancia, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa y se ha venido aplicando en forma pacífica. Como ejemplos de procesos en los que se ha mantenido esta jurisprudencia, el Tribunal citó las decisiones del 22 de mayo de 2003, radicado 20719; 5 de mayo de 2004, radicado 19976; 18 de mayo de 2006, radicado 24067; 5 de diciembre de 2007, radicado28880; 27 de octubre de 2008, radicado 22831; 21 de abril de 2010,radicado 32201; 7 de abril de 2015, radicado 44829 y 29 de noviembre de 2017, radicado 50793, entre otras.
Así las cosas, es claro, entonces, que al aplicar la jurisprudencia vigente de la Corte en el presente caso el fenómeno prescriptivo no se ha materializado, pues la acción penal por el delito de desobediencia por el que fue acusado PABLO BARRERA ESPINOSA, después de la interrupción del tiempo acaecido en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, prescribe en 7 años y 5 meses, tal y como se determina al aplicar los incisos primero y sexto del artículo 83 del Código Penal. El primero que indica que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años y, el segundo, modificado por la Ley 1474 de 2014, en cuyo artículo 14 se estableció que: “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad”. Es decir, si a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación ocurrida el 9 de febrero de 2018, el conteo del término de prescripción la acción penal se reinició sin que pueda ser inferior 5 años y aumentado en la mitad de este lapso, por haber sido materializada la conducta por el servidor público PABLO BARRERA ESPINOSA con ocasión de sus funciones, la prescripción acaecerá el 9 de julio de 2025.
Por lo tanto, los cargos principales primero y segundo serán inadmitidos.
3. Por su parte, el tercer cargo subsidiario, en el que el demandante acusó la sentencia por falso raciocinio derivado de no aplicar la sana crítica en la valoración probatoria, además de no corresponder con ninguna de las necesidades requeridas en la casación discrecional, fue argumentado a manera de un alegato de instancia alejado de la técnica exigida por la jurisprudencia para esta causal.
En efecto, para que pueda ser comprendida la censura por falso raciocinio, el demandante no sólo debió indicar cuál fue el medio de prueba concreto sobre el cual recayó el error sino también sustentar de manera precisa y clara en qué consistió el error en la sentencia, para cuyo efecto es imperioso precisar: (i) la conclusión a la que arribó el juzgador; (ii) la premisa menor en la que se apoya, constituida por la proposición fáctica tomada directamente de la prueba –la cual debe permanecer indiscutida—;(iii) la premisa mayor condicional explícita o implícita aplicada –la que a la demandante le corresponde identificar y acusar de ser violatoria de alguno de los criterios de la sana crítica—; (iv) la regla de la lógica o ley de la ciencia o máxima de experiencia que concretamente considera desconocida y, finalmente, (vi) demostrar la trascendencia del error, es decir, precisar cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido a favor de los intereses del recurrente.29
Es claro, entonces, que el demandante no cumplió con los criterios exigidos para la debida argumentación del cargo, pues si bien señaló que el Tribunal incurrió en el error al valorar el documento “Minuta del servicio de disponible de contrainteligencia” y los testimonios del T2 Ronal Alfredo Marrugo Cermeño, el coronel Mauricio González Rodríguez, el TS (RA) Juan Carlos López Santos y el TI24 Gustavo Adolfo Hernández Yepes, no llevó a cabo la argumentación como lo establece la técnica de casación antes señalada, ni señaló cual fue la regla de la lógica, la máxima de la experiencia o la ley de la ciencia que pudo ser vulnerada por el Tribunal al valorar cada uno de estos.
Por ende, el tercer cargo subsidiario será inadmitido.
3. No sucede lo mismo, con los cargos primero y segundo subsidiarios, los cuales, forman uno solo, pues el segundo sólo contiene la solicitud que se deriva del primero.
En efecto, si bien el demandante no sustentó en debida forma la necesidad del recurso de casación discrecional y acusó la sentencia por violación directa de la ley derivada de la interpretación errónea del artículo 583 de la Ley 522 de 2000, la Sala advierte la posible vulneración de una garantía fundamental al haberse inhibido el Tribunal de resolver la petición de conceder la sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria para el cumplimiento de la pena, pues, al tener en cuenta que el proceso se siguió por el procedimiento penal inquisitivo, debió analizar y decidir sobre este tema de manera oficiosa, máxime cuando señaló que sobre el mismo hay un desarrollo jurisprudencial que favorece los intereses del procesado.
Por consiguiente, al advertirse la posible vulneración de una garantía fundamental, la Sala admitirá los cargos primero y segundo subsidiarios. En consecuencia, dispondrá que se surta el traslado de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 al Procurador delegado en lo penal, respecto de estos dos cargos.
En síntesis, por las razones expuestas, la Sala inadmitirá los cargos primero y segundo principal y tercero subsidiario. Y, admitirá, los cargos primero y segundo subsidiario.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
Primero: INADMITIR los cargos primero y segundo principal, y tercero subsidiario de la demanda de casación presentada por el apoderado de PABLO BARRERA ESPINOSA.
Segundo: ADMITIR los cargos primero y segundo subsidiarios de la demanda.
Tercero: Córrase el traslado correspondiente al Procurador delegado en lo penal para la casación penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DIAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 8 y 9.
2 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 90 a 98.
3 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 104 a 135.
4 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 273 a 281.
5 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 286 a 299.
6 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 376 a 399 y Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folios 401 a 403.
7 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folios 430 a 432.
8 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folio 438.
9 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folios 456 a 480.
10 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folio 499.
11 Archivo magnético, C0.JUZGADO INSTANCIA, folios 579 a 616.
12 Archivo magnético, C0.JUZGADO INSTANCIA, folios 642 a 708.
13 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 819.
14Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 820.
15 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 848 a 851.
17 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 871 a 874.
18 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 883 a 920.
19 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 829 y 830.
20 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 955 a 1059.
21 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 1071 a 1153.
22 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 1096.
23 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 1132.
24 CSJ AP2026-2017, 27 mar.2017, rad. 47887; AP6766-2017, 11 oct. 2017, rad. 49808 y AP1619-2019, 30 abr. 2019, rad. 49801, entre otros.
25 CSJ AP 18 abri.2007, rad. 29.916; AP 22 feb. 2012, rad. 38.100 y AP1619-2019, 30 abri.2019, rad. 49.801
26 AP1619-2019, 30 abri.2019, rad. 49.801 y SP999-2020, 13 de may. 2020, rad. 56331.
27 Otras excepciones al principio de interés jurídico para recurrir lo constituyen: (i) la falta de interposición del recurso de apelación ocurrió por un acto arbitrario; (ii) la providencia de segundo grado modificó en forma desfavorable la situación jurídica del recurrente y (iii) se trate de una decisión consultable que causo perjuicio. CSJ AP367-2018, 29 de agos. 2018, radicado 52681.
28 CSJ, sentencia del 20 de abril de 1999, radicado 9997.
29 AP del 26 de marzo de 2009, radicado30787; AP4686 del 30 de octubre de 2019, radicado55156; AP4633 del 23 de noviembre de 2019; AP4423 del 2 de octubre de 2019, radicado 48887, entre otros.