Asistente Jurídico Inteligente
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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
AP3791-2023
Radicación No. 60.252
C.U.I. 11001600000020180132801
Aprobado acta n° 238
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Alberto Guerra Sánchez, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones1, la proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, Transitorio, con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó al nombrado por los delitos de daño en los recursos naturales agravado, urbanización ilegal y fraude a resolución judicial o administrativa de policía.
II. HECHOS
1. Fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos:
Según la acusación, desde el año 2012 ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ, en calidad de representante legal de la sociedad Inversiones Nube Blanca S.A.S, sin autorización legal y contrariando la normatividad emitida por la Alcaldía Local de Chapinero y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, [así como la sentencia del Consejo de Estado proferida el 5 de noviembre de 2013, dentro de la acción popular con radicado 25000232500020050066203, que ordenó a los propietarios, poseedores y tenedores de los predios ubicados en la reserva forestal Bosque de Rosales de Bogotá y su franja de adecuación i) abstenerse de realizar conductas que perjudiquen el área protegida, ii) acatar las normas en materia ambiental y iii) velar por la integridad de la reserva informando oportunamente a la autoridad policial acerca de cualquier acto de asentamiento o acto que atente contra ella], adelantó la construcción de obras en el predio denominado “El Tuno, El Bagazal”, ubicado en los cerros orientales de Bogotá, área de reserva forestal, generando graves daños en los recursos naturales y el medio ambiente.2
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
2. Previa denuncia formulada el 15 de octubre de 2015 por Mauricio Jaramillo Cabrera, en su calidad de Alcalde Local de Chapinero3, el 13 de junio de 2018, ante el Juzgado 45 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 3 Especializada le imputó a Alberto Guerra Sánchez los delitos de daño en los recursos naturales agravado, invasión de áreas de especial importancia ecológica, urbanización ilegal y fraude a resolución judicial o administrativa de policía, a título de autor (artículos 331 -inciso 3º-, 337, 318 y 454 del Código Penal), cargos que aceptó4.
3. Radicado el escrito de acusación -el 13 de julio del mismo año-5, durante la audiencia de verificación del allanamiento, llevada a cabo el 28 de marzo de 2019, bajo la presidencia del Juez 38 Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la capital, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado, con fundamento en presuntos vicios en el consentimiento6, pretensión despachada favorablemente a los intereses del procesado en la sesión siguiente del 10 de abril7.
4. No obstante, como consecuencia de la alzada elevada por los representantes de la Fiscalía, la víctima y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó dicha determinación8.
5. En estas condiciones, el 14 de septiembre de 2020 el Juez Tercero Penal del Circuito Transitorio de la capital profirió sentencia9, mediante la cual condenó a Alberto Guerra Sánchez, en los términos de la acusación, a las penas principales de 39 meses de prisión, 208.05 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción privativa de la libertad, al paso que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena10.
6. Esa decisión, apelada por la defensa11, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de abril de 202112.
7. El procesado y su defensor interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación13 y un nuevo apoderado presentó, en tiempo, el libelo respectivo14.
IV. LA DEMANDA
8. Previa identificación de las partes e intervinientes, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y compendia la actuación procesal, la apelación y el fallo de segunda instancia e invoca como finalidad el respeto de las garantías de su asistido, concretamente del debido proceso, el que, a su modo de ver, se transgredió al proferir sentencia, «sin verificar la tipicidad de los comportamientos, o su lesividad en el caso en concreto»15, cuestión que, en su criterio, debe ser solucionada por el cauce de la nulidad, desde el acto de imputación.
9. Es así que, postula un cargo, por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que cuestiona la violación del principio de legalidad, derivada de avalar el allanamiento a cargos frente a conductas objetivamente atípicas, específicamente respecto a los delitos de urbanización ilegal y fraude a resolución judicial.
10. En desarrollo de la censura, luego de referirse, en extenso, a los contornos del derecho al debido proceso, asevera que se conculcaron las formas propias del procedimiento en aspectos sustanciales y, con fundamento en la sentencia CSJ SP5400-2019, destaca que la vía de ataque, en sede de casación, es la de la nulidad y no la descrita en el proveído con radicación 31531, en el que se optó por fallo sustitutivo.
11. Enseguida, tras admitir, como punto de partida, que su prohijado amplió en 35 metros cuadrados el inmueble que habita, sin contar con licencia de construcción, radica la atipicidad del delito de urbanización ilegal en que ninguna interpretación, a la luz de la jurisprudencia y la exposición de motivos y los debates del proyecto de ley 151 de 1994, que dieron lugar a la creación del tipo penal –a través del canon 2º de la Ley 308 de 1996, que modificó el artículo 367A del Código Penal de 1980-, permite afirmar «que ampliar la casa de la que se es tenedor para el disfrute propio cabe dentro del supuesto de hecho»16 de dicho punible.
12. Precisa, al respecto, que, lo pretendido con la tipificación del anotado reato era sancionar «los proyectos urbanísticos que, sin el lleno de los requisitos legales, ponen en riesgo la regulación y el uso del suelo en zonas urbanas y rurales, multiplican los costos en las redes de servicios públicos y, además, atentan, de manera colectiva, contra los derechos fundamentales de la propiedad privada y la vivienda digna»17, razón por la cual se ubicó dentro del título de los delitos contra el orden económico y social.
13. Destaca, asimismo, que, es usual que ese injusto concurse con el delito de estafa en su modalidad de delito masa y con el de captación masiva y habitual de dineros del público, en tanto los derechos reales suelen no ser efectivamente transferidos, al punto que dicha conducta se inscribe en el accionar de los coloquialmente llamados “tierreros”.
14. Recuerda que, en el análisis de exequibilidad del artículo 2º de la Ley 308 de 1996 –sentencia C-698 de 1997-, la Corte Constitucional señaló que ese ilícito buscaba penalizar la urbanización que implique «la multiplicación de los costos de cobertura de servicios públicos y afecta la regulación del crecimiento y desarrollo de la ciudad»18.
15. Igualmente, una vez menciona los fundamentos de la sentencia C-157 de 1997, sostiene que el legislador no pretendió que «toda construcción o ampliación carente de licencias estuviera conminada con una sanción penal»19, que solamente destinó para las conductas que afecten el desarrollo urbanístico y dificulten la provisión de servicios públicos. Según el censor «la “urbanización ilegal” implica, per se, la afectación colectiva o, lo que es lo mismo, la efectiva trasgresión a un orden económico y social como bien jurídico protegido»20.
16. Además, afirma, en el supuesto de que estuviere acreditada la tipicidad de la conducta por encontrarse reunidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, el a quo, en criterio del defensor, ha debido hacer el análisis de antijuridicidad respectivo, esto es el juicio de desvalor del resultado.
17. En este punto, sostiene que el comportamiento de su asistido no supuso una lesión o puesta en peligro del orden económico y social, «entendido éste como la regulación jurídica del intervencionismo de Estado en la economía»21.
18. Explica que la urbanización ilegal contrae una afectación colectiva; por modo que «toda ampliación o remodelación de un inmueble, sin contar con las correspondientes licencias, [no] es constitutiva» del anotado punible»22.
19. Añade que es absurdo estimar, como lo hizo el representante de la Fiscalía, que cualquier infracción al régimen urbanístico tiene relevancia jurídico penal.
20. Es más, resalta, en sentencia CSJ SP 5 sep. 2012, rad. 27460, se relievó que la magnitud del proyecto urbanístico es la que permite acreditar la antijuridicidad de la conducta, así como que, la obtención de provecho económico es un elemento constitutivo del delito,
lo que denota cuál es el fin subyacente de la conducta de adelantar, desarrollar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir la división, parcelación o urbanización de un inmueble; sólo de mediar esta teleología la conducta del sujeto agente tendría aptitud para lesionar el bien jurídico del orden económico y social23.
21. Esta postura, la refuerza con doctrina24 que indica que se requiere la obtención de un beneficio económico como finalidad subyacente de la acción de urbanizar ilegalmente.
22. Igualmente, con apoyo en la sentencia CSJ SP5560-2019, rad. 49848, reafirma que la conducta lesiva del orden económico y social es la que afecta a «un gran número de personas que creen en las promesas de quienes, falsamente, promueven proyectos inmobiliarios sin el lleno de los requisitos legales»25.
23. El libelista critica al Tribunal por estimar que se trata de un delito pluriofensivo que no demanda la infracción del orden económico y social, sino la lesión o puesta en peligro de cualquier otro bien jurídico que afecte a la comunidad -«como lo sería el medio ambiente»26-, al punto que consideró que el punible se configuró debido al «impacto urbanístico o ambiental en contravía no solo de las normas que regulan el tema sino las [ó]rdenes dispuestas por las autoridades»27.
24. El censor afirma no desconocer que el citado delito es pluriofensivo, «pero ello no supone que el tipo penal se configure en ausencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico principal para cuya custodia fue consagrado»28, de modo que, por ejemplo, respecto del reato de extorsión, para su consumación, se requiere que afecte tanto el patrimonio económico como la autonomía personal y no solo éste último.
25. Ahora, frente al delito de fraude a resolución judicial o administrativa, el libelista arguye que la conducta de su procurado es atípica por dos razones:
26. Primera, Guerra Sánchez, ni la empresa que representa, fueron vinculados, como partes o terceros, al trámite dentro del cual se dictó la sentencia del Consejo de Estado dentro de la acción popular con radicado 25000232500020050066203, en la que se emitieron las órdenes de i) abstenerse de realizar conductas que perjudiquen el área protegida, ii) acatar las normas en materia ambiental y iii) velar por la integridad de la reserva informando oportunamente a la autoridad policial acerca de cualquier acto de asentamiento o acto que atente contra ella, órdenes dirigidas a los propietarios, poseedores y tenedores de los predios ubicados en la reserva forestal Bosque de Rosales de Bogotá y su franja de adecuación.
27. Además, destaca, ninguna autoridad judicial o administrativa le notificó a su asistido la decisión allí adoptada y esta no contiene obligaciones concretas, sino genéricas, respecto de las personas que tenían derechos reales en inmuebles ubicados en la zona de reserva forestal, de modo que solamente quien ha sido obligado mediante sentencia o acto administrativo puede cometer el delito de fraude a resolución judicial.
28. Y, segunda, en el fallo demandado no se mencionó el medio fraudulento utilizado por el procesado. Recuerda, aquí, que el punible «no se agota con la mera inobservancia de una orden judicial o administrativa, requiriendo, por el contrario, la sustracción de manera fraudulenta»29.
29. En el acápite de la trascendencia, asegura el letrado que, si los falladores hubieren realizado un control de legalidad respecto de los delitos de urbanización ilegal y fraude a resolución judicial, se habrían percatado de su atipicidad y de la necesidad de absolver a su representado y de retrotraer la actuación a la formulación de imputación.
30. Por último, se refiere a los principios que rigen la declaración de la nulidad, para demostrar que ellos se encuentran satisfechos en el caso concreto. Al efecto, invoca el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 (taxatividad) y señala que i) los hechos no se adecúan típicamente a los anotados delitos (acreditación), ii) la defensa ha insistido en la atipicidad de las conductas (protección), iii) la nulidad no fue enmendada o subsanada por el acusado (convalidación) y iv) la aceptación de cargos no desencadenaba, necesariamente, una sentencia condenatoria, porque el juez debía verificar el respeto de las garantías del investigado (instrumentalidad).
31. Solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación.
V. CONSIDERACIONES
32. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
33. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo.
34. La jurisprudencia también tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.
35. El memorial examinado no satisface los requisitos mínimos que describe el mentado canon 184, habida cuenta la ausencia de interés jurídico para acudir en casación, al paso que no acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección mediante el recurso extraordinario, por lo que no puede ser seleccionado.
36. Así, para empezar, es indispensable recordar que constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, al tenor del anotado canon 184, que quien promueve la demanda tenga interés jurídico para incoar la impugnación, el cual se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento de la apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación ante la Sala de Casación Penal y iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia, y la vulneración de garantías esenciales, cuando quiera que el procesado se acoja a alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso.
37. Aquí, la Corte se encuentra ante el último supuesto. En esta hipótesis, el ciudadano pierde, por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad, la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir, exclusivamente, los temas recién mencionados.
38. En efecto, al tenor del principio de irretractabilidad descrito en el artículo 293 ejusdem, la Sala, de forma constante y reiterada, se ha ocupado de precisar que no es posible controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos, ya en forma directa, como cuando se hace expresa afirmación de deshacer el convenio o, de manera indirecta, si se rebaten expresa o veladamente sus términos. Así ha discurrido esta Corporación (CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026):
La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.
Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.
De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)». Subrayados fuera de texto.
39. Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, acepta su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de la degradación de la conducta o de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la Fiscalía abandona sus actividades investigativa y acusatoria.
40. En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribuidos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que se demuestre que se incurrió en vicios del consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el parágrafo del canon 293 ibidem y bajo la interpretación que, sobre el particular, ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).
41. Justamente, en el caso de la especie, los cargos postulados por la senda de la causal segunda promueven una confrontación parcial y directa frente a la adecuación típica y el juicio de antijuridicidad y, por ende, una retractación a la asunción voluntaria de autoría en los delitos endilgados, concretamente en torno a los de urbanización ilegal y fraude a resolución judicial o administrativa, reclamo que, en las condiciones anotadas, no podía ser intentado sin lesionar el principio de no retractación y que constituye el fundamento esencial de la inadmisión de la demanda.
42. A lo anterior, se suma que, incluso de superar dicha deficiencia, el jurista equivocó la ruta de ataque en tanto descontextualizó la sentencia CSJ SP5400-2019, rad. 50748, para suponer que, cuando de cuestionar la atipicidad de una conducta, en eventos de terminación anticipada del proceso, ésta providencia habilita la postulación de la censura por la vía de la nulidad, siendo que esta ruta únicamente está prevista para aquellos eventos en que se encuentran comprometidas las garantías fundamentales del encausado, no así si la solución admite un fallo sustitutivo, dada la constatación de la ausencia de tipicidad objetiva.
43. En efecto, en esa providencia se razonó de la siguiente manera:
Aunque, como se acaba de indicar, la regla general es que el Juez no está habilitado para emitir una sentencia absolutoria cuando se somete a su conocimiento un allanamiento a cargos o un preacuerdo, la Sala advierte que la anterior postura jurisprudencial, según la cual en esos casos es viable la absolución, puede ser aplicada en casos extremos. Ello puede suceder, por ejemplo, si es evidente la atipicidad objetiva de la conducta, como cuando se imputa o acusa al amparo de una norma penal derogada, o cuando la premisa fáctica ni siquiera reúne los requisitos previstos en el artículo 250 de la Constitución Política para el ejercicio de la acción penal, esto es, que no existan motivos fundados para concluir que los hechos revisten las características de un delito.
(…)
En todo caso, cabe advertir que la atipicidad objetiva debe emerger de los términos de la imputación. No es viable que el Juez, a partir de la evidencia aportada para cumplir el requisito previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, infiera un hecho nuevo, porque ello, claramente, violaría el debido proceso, ya que las partes e intervinientes serían privadas de la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y confrontación.
Lo anterior, en sentir de la Sala, permite lograr un punto de equilibrio entre la protección de los derechos del procesado, los intereses de las eventuales víctimas y la eficacia de la administración de justicia, que puede verse afectada por la repetición de trámites innecesarios, cuando se avizore una solución célere, que no comprometa los derechos y las garantías de las partes e intervinientes, así como el legítimo interés de la sociedad en que los delitos sean investigados y los responsables sancionados.
Recapitulando, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Ahora, si adoptó la primera determinación frente a un allanamiento irregular, lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso; salvo que se trate de casos extremos como los de evidente atipicidad objetiva de la conducta, frente a los cuales prevalecerá la absolución inmediata. (Subrayas no originales).
44. Así las cosas, la senda de ataque que debió emplear el demandante es la consagrada en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de violación directa de la ley sustancial –en tanto el defensor admite la cuestión fáctica y la valoración probatoria consignadas en los fallos-, por aplicación indebida de los artículos 318 y 454 de la Ley 599 de 2000.
45. Por otro lado, si lo anterior no fuere suficiente, es del caso anotar, en cuanto se refiere al punible de urbanización ilegal, que el libelista no solo violentó el principio de no contradicción al admitir que el tipo objetivo se encuentra satisfecho en el caso concreto y señalar, al tiempo, que la conducta de su asistido no encaja en el supuesto de hecho del anotado delito, sino que desatendió que su reparo carece de idoneidad sustancial.
46. En efecto, el recurrente inobservó que, tal como lo anotó el fallador plural, el comportamiento desplegado por el acusado satisface cada uno de los elementos del tipo: el sujeto activo indeterminado: el procesado; el verbo rector –alternativo-: adelantar; el objeto material: los actos de construcción de un inmueble, concretamente, de adecuación de «un nuevo espacio de dos pisos, placas entre pisos en concreto reforzado y cubierta en placa macizo de concreto»30; y el complemento descriptivo: sin el lleno de los requisitos de ley, que para el caso es la licencia de construcción.
47. En este punto, es oportuno resaltar, como lo hizo el ad quem, que la mencionada ampliación no correspondió a una simple reparación o mejora locativa –en los términos del artículo 8º de la Ley 810 de 2003-, sino a una verdadera obra de construcción, que, por ende, demandaba la obtención de la licencia urbanística correspondiente.
48. Ahora bien, aunque el jurista circunscribió la conducta sancionada al desarrollo de proyectos urbanísticos que no cumplan con las disposiciones legales y no a las construcciones o ampliaciones carentes de licencias, inadvirtió que la norma penal, tal cual lo anotó el Tribunal, no hizo la restricción anotada, máxime cuando el legislador previó que con la sola conducta –alternativa- se agota el resultado.
49. Así se reflexionó en la sentencia de segunda instancia:
Si la pretensión del legislador era que la construcción o ampliación carente de licencias no estuviera conminada con una sanción penal, así lo hubiera delimitado en el tipo en comento, pero conforme se observó la descripción de la conducta hace referencia a una multiplicidad de acciones que tengan que ver con la división, parcelación, urbanización y construcción de inmuebles, sin especificar si quien lo hace es el propietario o no del mismo, o si cuenta con los requisitos parciales, o ausencia total de aquellos, eso sí, con un impacto urbanístico o ambiental en contravía no solo de las normas que regulan el tema sino las ordenes dispuestas por las autoridades.31
50. De igual modo, ignoró el letrado que el hecho de que el mentado delito no le haya sido atribuido al investigado en concurso heterogéneo con los de estafa o captación masiva y habitual de dinero, no tiene incidencia alguna en la consumación del primero.
51. Ahora, a efecto de cuestionar la presunta falta de análisis de la antijuridicidad de la conducta, el defensor estaba obligado a acusar la violación del principio de motivación, reproche que, en todo caso habría estado destinado al fracaso, pues fue un tema expresamente abarcado por la sentencia de segunda instancia.
52. En este punto, se observa que la premisa del libelista según la cual el comportamiento de su representado no satisface el principio de lesividad porque no afectó el orden económico y social se ofrece subjetiva y no atiende lo señalado por el juez colegiado acerca del alto impacto urbanístico y ambiental generado con la obra realizada -la cual no contaba con la licencia respectiva-, edificación que claramente causó la afectación colectiva reclamada por el demandante en clave de antijuridicidad material.
53. Así también, no es verdad que la sentencia CSJ SP 5 sep. 2012, rad. 27460 señale que la obtención de un provecho económico es un elemento del tipo del delito de urbanización ilegal, pues cuando esa providencia alude al provecho ilícito obtenido por el ahí procesado con el correlativo perjuicio ajeno, lo hace en el marco del delito de estafa agravada.
54. Aunado a ello, es claro que, esta intelección es la plasmada por el Tribunal al sostener que «resulta irrelevante que la construcción haya sido adelantada por el mismo propietario del terreno, sin que haya mediado ánimo de obtención de provecho económico, pues esta finalidad no está consagrada en los elementos del tipo»32.
55. De igual manera, es evidente la ruptura del principio de corrección material, pues, distinto a lo aseverado por el libelista, el ad quem no afirmó que no se vulneró el bien jurídico del orden económico y social, lo que señaló es que, dado el carácter pluriofensivo del punible, también se lesionaron otros intereses que afectan al conglomerado social relacionados con la protección de áreas catalogadas por el Estado, como especialmente protegidas.
56. De otro lado, en cuanto al delito de fraude a resolución judicial o administrativa, las quejas del recurrente no pueden correr mejor suerte.
57. Ciertamente, según el letrado, la conducta de su prohijado es atípica porque i) éste no fue vinculado, como parte o tercero, a la acción popular dentro de la cual se dictó la sentencia del Consejo de Estado -proferida el 5 de noviembre de 2013, bajo el radicado N°25000-23-25-000-2005-00662- cuyo incumplimiento se predica y tampoco fue notificado de la providencia que ordenó a los propietarios, poseedores y tenedores de predios ubicados en la Reserva Forestal Protectora “Bosque Oriental de Bogotá” y en la franja de adecuación abstenerse de realizar conductas que perjudiquen el área protegida, acatar cabalmente la normativa ambiental y velar por la integridad de la reserva, informando oportunamente a la autoridad policial acerca de cualquier conato de asentamiento o acto que atente contra ella y ii) no se especificaron los medios fraudulentos empleados por el acusado.
58. Al respecto, por una parte, tal cual lo destacó el fallador de segundo nivel, el defensor desconoció los efectos erga omnes de las sentencias dictadas en los trámites de acción popular, así como que la parte resolutiva del citado proveído fue publicado en un diario de amplia circulación nacional, dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria.
59. De la siguiente forma lo expresó el ad quem:
El Consejo de Estado- Sección Tercera en el radicado No. 25000-23-25-000-200402148-01(AP), auto del 12 de diciembre de 2005, ha estudiado los efectos de las sentencias proferidas en los trámites de acción popular y ha dispuesto:
“Diferente es la situación en las sentencias cuyos efectos son erga omnes, es decir, oponibles a cualquier persona. Del articulo (sic) 3533 de la Ley 472 de 1998 se deduce que los efectos de la sentencia en acciones populares cobijan no sólo a las partes sino también a toda la comunidad habida consideración al hecho de ser una acción pública que busca la preservación de los intereses y derechos colectivos. Súmase a lo anterior, la obligación que tiene el actor de informar34 a toda la comunidad de la admisión de la acción popular a través de cualquier medio masivo de comunicación, siendo éste el instrumento para que los ciudadanos puedan participar en la misma como coadyuvantes35 o abstenerse de presentar frente a la jurisdicción una nueva acción popular que recaiga sobre el mismo objeto y se funde en las mismas causas de la que se encuentra en trámite, en atención al principio de economía procesal y con el fin de propugnar por la aplicación de la justicia evitando que se produzcan decisiones contradictorias que generen inseguridad jurídica.”
Entonces, la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2013 sí es oponible al procesado por cuanto la sociedad INVERSIONES NUBE BLANCA S.A.S. que él legalmente represente (sic), es la propietaria del inmueble “El Tuno El Bagazal” ubicado en el área de la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental Bogotá y, por tanto, estaba obligado a abstenerse de realizar conductas que perjudicaran el área protegida y acatar las disposiciones en materia ambiental.
Además, no sólo por lo (sic) efectos erga omnes de la sentencia le era exigible su cumplimiento, sino porque en el numeral 15 de la parte resolutiva de la citada decisión se ordenó:
“15. ORDÉNASE conjuntamente al Ministerio de Ambiente, a la CAR y al Distrito Capital de Bogotá, publicar la parte resolutiva de esta sentencia en forma visible en un diario de amplia circulación nacional, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la misma.”
Significa entonces, que ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ, quedó enterado de la comunicación de la orden judicial y no esgrimió ninguna justificación para desvirtuar dicha realidad procesal. Se insiste, al aceptar los cargos asume la veracidad de los hechos que detalla la Fiscalía.36 (Negrillas originales).
60. A ello, cabe agregar que, de manera reiterada, esta Corte ha sostenido, en cuanto al sujeto activo, que (CSJ SP2016-2020, rad. 57279):
(…) corresponde a cualquier persona, esto es, no requiere de una cualificación especial, puede ser un particular o un servidor público, siendo eso si determinante que sea el destinatario de la orden, mandato o decisión judicial obligado a cumplirlo, entendiéndose por tal no solo las partes vinculadas a un proceso sino cualquiera otra persona sobre quien recaiga el deber jurídico de acatar la orden judicial como serían los auxiliares de la justicia, los depositarios, los encargados de conducir a un preso, etc.37 (Subrayas fuera del texto original).
61. Y, por otro lado, es manifiesto que la visión del jurista en torno a que la sentencia acusada no identificó los medios fraudulentos empleados por Guerra Sánchez para incumplir las órdenes judiciales no se atiene a la realidad, toda vez que en ese proveído se lee que, pese a que la obra ilegal fue sellada el 6 de marzo de 2015 por la Alcaldía Local de Chapinero, el procesado hizo caso omiso a ello y continuó ejecutándola, al punto que, en la visita de inspección, vigilancia y control realizada el 17 de septiembre del mismo año se constató que aquella había sido completamente culminada y se encontraba habitada.
62. No se trató, pues, del simple incumplimiento de la decisión –como lo adujo el casacionista- sino de un actuar claramente fraudulento.
63. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.
64. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
VI. RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor de Alberto Guerra Sánchez, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase
Hugo Quintero Bernate
presidente
Myriam Ávila Roldán
Fernando Bolaños Palacios
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Jorge Hernán Díaz Soto
Luis Antonio Hernández Barbosa
Carlos Roberto Solórzano Garavito
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Excluyó el delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica, por cuanto advirtió un concurso aparente de tipos respecto del punible de daño en los recursos naturales agravado.
2 Cfr. folios 1 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez (sic)- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”.
3 Cfr. folios 3-6 del archivo digital “11001600000020180132800(CUADERNO 03)(FOLIOS 001-275)”.
4 Cfr. folio 288 del archivo digital “11001600000020180132800(CUADERNO 01)(FOLIOS 001-221)”.
5 Cfr. folios 270-285 ibidem.
6 Cfr. folios 193-194 del archivo digital “11001600000020180132800(CUADERNO 02)(FOLIOS 001-185)”.
7 Cfr. folios 195-202 ibidem.
8 Cfr. folios 204-211 ibidem.
9 Cfr. folio 265 ibidem.
11 Cfr. folios 85-128 ibidem.
12 Cfr. folios 1-40 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”. La lectura del fallo se llevó a cabo el 29 de abril de 2021.
13 Cfr. folio 1 archivos digitales “CORREO INTERPONE RECURSO apoderado del señor Alberto Guerra Sánchez,” y “CORREO INTERPONE RECURSO PROCESADO Alberto Guerra Sánchez”.
14 Cfr. folio 1 del archivo digital “CORREO PRESENTA DDA DE CASACION”
15 Cfr. folio 25 del archivo digital “RECURSO DE CASACIÓN VF”.
16 Cfr. folio 32 ibidem.
17 Cfr. folios 32-33 ibidem.
18 Cfr. folio 40 ibidem”.
19 Cfr. folio 43 ibidem.
20 Cfr. folio 44 ibidem.
21 Cfr. folio 49 ibidem.
22 Cfr. folio 50 ibidem.
23 Cfr. folio 53 ibidem.
24 Alude al libro “Manual de Derecho Penal, parte General, Parte Especial” de Pedro Pabón.
25 Cfr. folio 53 del archivo digital “RECURSO DE CASACIÓN VF”.
26 Cfr. folio 60 ibidem.
27 Cfr. folio 58 ibidem.
28 Cfr. folio 60 ibidem.
29 Cfr. folio 68 ibidem.
30 Cfr. folio 36 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”.
31 Cfr. folio 38 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”.
32 Cfr. folio 38 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”.
33 “Efectos de la Sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general. [Cita inserta en el texto transcrito].
34 Artículo 21 de la Ley 472 de 1998. [Cita inserta en el texto transcrito].
35 Artículo 24 ibidem. [Cita inserta en el texto transcrito].
36 Cfr. folios 33-34 del archivo digital “55 PARA REVISIÓN ALBERTO GUERRA SÁNCHEZ- Daño en los recursos naturalez- Allanamiento- FIRMADA POR LA SALA (1)”.
37 CSJ, AP2306-2015, Rad. 40499 [Cita inserta en el texto transcrito].