Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Magistrado Ponente
AP3765-2023
Radicación n° 61.571
(Aprobado Acta No. 238)
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el apoderado de víctima, contra la sentencia del 25 de enero de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la decisión de absolver al acusado DIEGO PARDO CUÉLLAR como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Según la acusación, durante el periodo comprendido entre septiembre de 2014 y marzo de 2015, DIEGO PARDO CUÉLLAR realizó tocamientos libidinosos a su hija S.P.H., quien contaba con 3 años. Aprovechaba los días en que le era permitido verla según el acuerdo conciliatorio de régimen de visitas y la llevaba a su casa. Allí, encontrándose a solas, le daba besos en la boca con lengua, besos en la vagina, además de tocarle esta última con la mano y el pene. En otra oportunidad, esos mismos actos de connotación sexual ocurrieron en el Centro Comercial Andino de esta ciudad.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 25 de agosto de 2017, la Fiscalía le imputó a DIEGO PARDO CUÉLLAR la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descrita en los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal. El procesado no admitió cargos.
2. Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, su formulación oral se surtió el 25 de enero de 2018. Acto seguido, la audiencia preparatoria fue celebrada en sesiones de 10 de julio, 10 de agosto y 13 de septiembre de 2018.
4. Agotado el juicio oral, el 22 de noviembre de 2020 el juzgado de conocimiento dictó sentencia mediante la cual absolvió al procesado de los cargos atribuidos.
5. El apoderado de víctima apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 25 de enero de 2022, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA
Luego de identificar los hechos jurídicamente relevantes, la actuación procesal y los fines que persigue con el recurso extraordinario, el recurrente formuló trece cargos con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Uno por error de hecho derivado de falso juicio de identidad y los restantes por falso raciocinio.
1. Falso juicio de identidad. Cargo nro. 2.
Adujo el demandante que los jueces “cercenaron” el contenido material del testimonio rendido por Jacqueline Pérez Santos (empleada doméstica y cuidadora de la menor S.P.H.). Lo anterior porque, a diferencia de lo sostenido por las instancias, la testigo no refirió, exclusivamente, el hecho de que la citada infante le “lamió la cara” en una oportunidad, sino también que se abrió de piernas y se masajeó los genitales. Inclusive, dijo que la niña, de “viva voz”, le indicó que esos tocamientos se los había enseñado su padre y que era un secreto con él1.
Por ende, a juicio del censor, la prueba fue “limitada en su alcance”. Se “redujo al hecho de que la menor lamió la cara de la declarante, cuando este fue parcialmente el comportamiento que la testigo refirió de SPH cuando volvía de las visitas con su padre”. Dejó de “tenerse en cuenta para la apreciación de la prueba, lo que la declarante literal y de manera completa había señalado, como fue que también se tocaba y masajeaba la vagina, narrando que eso se lo hacía su padre2”. Es decir, los falladores omitieron un “aspecto medular” de la atestación vertida por Pérez Santos como es que ante ella, S.P.H. exteriorizó “conductas sexualizadas” que, en una menor de escasos tres años, necesariamente, se entienden “fruto de una experiencia vivida3”.
Se trató, entonces, de un error de carácter trascendental. A pesar de que el testimonio de Jacqueline Pérez Santos evidenciaba “hechos relacionados directamente con la ocurrencia de las conductas ilícitas investigadas4”, no fue valorado ni en su real contenido y alcance, ni en conjunto con los demás elementos de convicción practicados en el juicio oral – léase, la declaración de la menor, su progenitora María Margarita Herrera Mercado y de los peritos psicólogos y psiquiatras, Graciela Galán Picón, María Paola Franceschi Suescún, Luis Alberto Ramírez Ortegón y Jazmín Andrea Guerrero Zapata-, los cuales, además de corroborar las manifestaciones de Pérez Santos, permiten tener por demostrado el abuso sexual perpetrado por PARDO CUÉLLAR contra su menor hija5.
Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia impugnada a fin de que el testimonio de Pérez Santos sea apreciado y valorado sin los “cercenamientos referidos en este cargo y, junto con las demás pruebas acopiadas se de credibilidad sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado” en su comisión6.
2. Falso raciocinio
2.1. Cargo nro. 1.
Aseguró el recurrente que al valorar el testimonio de la víctima S.P.H., el Tribunal desconoció los criterios de la sana crítica. Los motivos son los siguientes:
2.1.1. Durante la audiencia de juicio oral S.P.H. narró de manera espontánea que cuando era “muy chiquita”, su padre, DIEGO PARDO CUÉLLAR, la besó en sus partes íntimas, en la “cuquis, en la cuca”, que “le hizo más cosas” pero no lograba recordarlas7. Ese relato, prosiguió el recurrente, coincide con las versiones previas rendidas por la niña ante psicólogos y psiquiatras, en las cuales, justamente, además de referirse a los “besos en la cuca”, indicó que su progenitor le daba besos en la boca con lengua y que le acariciaba los genitales con las manos. Por ende, criticó el libelista la consideración del fallador de segundo grado atinente a que la única manifestación de la menor sobre los abusos sexuales de que fue víctima consistió en los besos en la vagina. A su modo de ver, la expresión “me hizo más cosas” da cuenta de los otros comportamientos de abuso perpetrados por PARDO CUÉLLAR8.
Para el recurrente, la forma como el Tribunal apreció el testimonio de la ofendida contraría “la lógica que regula el recuerdo de los acontecimientos con el paso del tiempo y la edad en que son percibidos o vividos”. Exigió “una evocación exacta del hecho después de 6 años de ocurridos los actos lascivos, vividos a los tres años de edad y recordados a los 9 años de edad, cayendo en el campo de lo imposible y humanamente no exigible9”.
Aunado a ello, omitió valorarlo en conjunto con los demás medios de convicción. Pasó por alto las declaraciones de las peritos Jazmín Andrea Guerrero Zapata y Paola Franceschi Suescún, quienes indicaron que el paso del tiempo y la edad que tenía la niña para el momento de los hechos (3 años), son factores razonables que explican por qué en la audiencia de juzgamiento, S.P.H. no recordó “con exactitud las vivencias de abusos sexuales tenidas a los 3 años10”. Así mismo, pretermitió aspectos relevantes de las atestaciones de la cuidadora Jacqueline Pérez Santos, la psicóloga Graciela del Pilar Galán Picón y la investigadora del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas ante quienes la niña mostró “conductas sexualizadas” inusuales para su edad. Por ende, afirmó el censor: “el análisis fue en este caso incompleto11”.
2.1.2. Es inadmisible para el apelante la consideración de la segunda instancia relativa a que “se hace inviable deducir la materialidad del delito” por el simple hecho de que la versión rendida por la víctima en el juicio oral “no coincida literal y totalmente con todos los actos que refirió la fiscalía en la acusación como ocurridos12”. Indicó que de aceptarse hipotéticamente que la menor sólo se refirió a los “besos en la cuca”, ese solo acto representativo de abuso sexual bastaba para dar por demostrada la materialidad del delito y, por ende, para emitir sentencia condenatoria contra PARDO CUÉLLAR.
2.1.3. Criticó, de igual forma, que el Tribunal fundara su juicio con base en las declaraciones de testigos no presenciales, “que vulneraron sustancial y grave los protocolos de entrevista de la menor (…) y que además estaban desvirtuados sus contenidos con testigos presenciales de conductas sexualizadas de la menor, a saber: Jacqueline Pérez Santos cuidadora de la niña, (…) la psicóloga Graciela del Pilar Galán Picón (…) y la psiquiatra de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros13”. Por ende, indicó, “se le dio credibilidad a la prueba infundada, no corroborada, desvirtuada y contradicha, cuando la sana crítica impone como regla de lógica, que la decisión se debe sustentar en lo que demuestre no toda la prueba, sino exclusivamente la creíble, la corroborada (…)14”.
2.1.4. Ahora bien, en criterio del demandante, del “entendimiento correcto” de los medios de convicción practicados en el juicio oral, se logra acreditar la materialidad del delito, “sin lugar a admitir duda razonable al respecto15”. Lo anterior porque:
a. El relato de la menor sobre los abusos sexuales de que fue víctima por su padre, fue espontáneo, S.P.H, no fue aleccionada por su madre16.
En este punto, el libelista explicó que una de las mayores equivocaciones del Tribunal fue la valoración que hizo sobre el encuentro de la madre y la menor víctima en la entrevista del C.T.I. practicada el 22 de septiembre de 2015, pues a pesar de reconocer “que en el proceso se desconoce el contenido de la conversación entre madre e hija durante el receso de la entrevista forense”, dedujo sin consideración atendible, que por ese motivo, todos los relatos de abuso sexual ofrecidos por la niña eran implantados por aleccionamiento.
Semejante conclusión, sin embargo, a juicio del impugnante, viola la “regla de lógica en la valoración de la prueba que conmina a estimar que A es igual a B si ambas premisas comparten identidad en sus circunstancias y consecuencias17”. En particular, porque las manifestaciones de la niña previas a esa fecha no se produjeron en idénticas condiciones. Las conductas y emociones sexualizadas reveladas por aquélla ante su cuidadora Jacqueline Pérez Santos y la psicóloga Graciela del Pilar Galán Picón, “brotaron espontáneamente”, de manera “natural, inesperada, sin interrogatorio e insinuación”, sin que María Margarita Herrera Mercado tuviera alguna injerencia18.
Además, prosiguió, se trata de una postura que “no corresponde a la verdad revelada en el proceso con la prueba a la que se le debe dar credibilidad19”. En el juicio oral la menor afirmó, de manera contundente, ante una pregunta de la juez de conocimiento, que “su mamá nunca le dijo lo que ella debía contestar, por el contrario, que ella estaba diciendo a la justicia la verdad de lo que le pasó, de lo que le pasó en su vida20”. Aunado a ello, los peritos de cargo, María Paola Franceschi Suescún, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y Luis Alberto Ramírez Ortegón, con debido rigor científico, indicaron que los “relatos de abuso de la menor son espontáneos, libres, no inducidos, creíbles y demostrativos de maltrato sexual por el padre21”.
En consecuencia, de “no haberse incurrido por el Tribunal en el yerro de lógica al atribuir las mismas consecuencias y hacerlas extensivas a supuestos de hecho sustancialmente diferentes, como se ha demostrado, el ad quem habría concluido que antes de la entrevista del C.T.I., la menor no había tenido conversación con su progenitora sobre trato sexual abusivo con el procesado, que las conductas sexualizadas de la menor ante Jacqueline Pérez y Graciela Galán, fueron espontáneas y no sugeridas, pues contaban con respaldo científico en pruebas proyectivas de la ciencia de la psicología22”.
b. La causa del proceso penal contra DIEGO PARDO CUÉLLAR no fue el conflicto de pareja, sino el maltrato sexual a su hija23.
Aseguró el demandante que el “error de sana crítica en la apreciación individual y en conjunto de la prueba por parte del Tribunal fue haberse apoyado en el testimonio de la psiquiatra Ángela Patricia Murcia Ballesteros24” para quien la génesis de la presente actuación penal fue el conflicto entre DIEGO PARDO CUÉLLAR y María Margarita Herrera Mercado, padres de S.P.H. Lo anterior porque, los demás medios de convicción practicados en el juicio oral demostraban que el proceso penal surgió, verdaderamente, a raíz del hallazgo de la psicóloga Graciela Galán Picón en entrevista practicada a la niña el 18 de marzo de 2015. Fue esa profesional quien, luego de advertir algunas conductas sexuales exteriorizadas por la menor, recomendó a la progenitora de S.P.H., denunciar ante las autoridades competentes.
A modo de ver del recurrente, el Tribunal “realizó un examen descontextualizado de la fuente consultada e incompleto con relación a la diferenciación que debía hacerse del conflicto de pareja por la separación de los esposos y la conducta delictiva del procesado como causa del proceso penal25”. Vulneró la regla de la lógica “A es B”, “al no tenerse como causa del proceso penal los abusos sexuales de que fue víctima S.P.H., haciendo extensivo a este problema penal, la causa que pertenecía a un problema matrimonial, cuando el primero de estos supuestos cuenta en el proceso con soporte probatorio26”.
c. La menor fue estimulada sexualmente, ya que los cambios de comportamiento, sus conductas sexualizadas y emociones de esta misma índole, no permiten ni siquiera dudar de la agresión sexual a que la sometió su progenitor27.
Para el demandante, el desacierto de sana crítica con relación a este tema radica en elegir la hipótesis más controvertida, cuestionada e infirmada, como es, según la perito Ángela Patricia Murcia Ballesteros, que los relatos de los actos de abuso sexual por parte de la menor fueron “inconsistentes, inespecíficos y poco claros28”. Ello, en lugar de considerar, conforme la prueba de cargo, esto es, de acuerdo con las declaraciones de los peritos Luis Alberto Ramírez Ortegón, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y María Paola Franceschi Suescún, que S.P.H. fue estimulada sexualmente, dado su inusual comportamiento de tocarse los genitales -haciéndose círculos en la vagina- y su estado emocional, al mostrarse angustiada y con marcada ansiedad al momento de relatar los hechos.
Enfatizó el libelista, las manifestaciones de la menor y la prueba pericial practicada dan cuenta de conductas sexualizadas y actos concretos de tocamientos libidinosos por parte del acusado hacia su hija. Sostener lo contrario, es decir, “que estos eran sutiles, no claros y ambiguos es apreciar en conjunto el hecho de manera incompleta, es sostener que el resultado pertenece a una premisa de la que no se deriva necesariamente la conclusión, esa fue la regla de sana crítica quebrantada29”.
d. El incidente del Centro Comercial Andino, revela manifestaciones espontáneas de la menor y trato sexual abusivo del padre30.
Con relación a este punto, criticó el recurrente que de haberse valorado ese suceso, tal y como ocurrió en realidad, se habría tenido fundamento probatorio para concluir que DIEGO PARDO CUÉLLAR ejecutaba actos de abuso sexual en la menor y que ésta los relataba de manera espontánea. Es que, aclaró el censor, no se trató, simplemente de que el acusado se llevara a la niña de ese sitio a la fuerza. No. Lo que sucedió fue que encontrándose en ese lugar, el procesado aprovechó un momento en que la niña estaba comiendo para tocarle la vagina. Incidente del que da cuenta la base pericial de Ángela Patricia Murcia Ballesteros, pero al que el Tribunal no le dio ninguna trascendencia.
Por ende, concluyó el apoderado de víctima, “la regla lógica que la conclusión se deriva de la premisa que la contiene se desnaturaliza” en este caso porque “de la premisa incompleta de lo ocurrido en el Centro Comercial Andino se deriva una conclusión que no corresponde a la totalidad de la situación fáctica allí contenida31”.
e. El estado mental del procesado para determinar si presentaba trastornos de personalidad no se hizo con base científica. No se le practicó examen de toxicología, pese a que existía información sobre el consumo de alcohol y drogas32.
Según el defensor, el error de sana crítica en el que incurrió el Tribunal consistió en darle credibilidad a una prueba que no sustentó su diagnóstico en la prueba de laboratorio exigida por la ciencia. La perito Ángela Patricia Murcia Ballesteros aseguró que DIEGO PARDO CUÉLLAR no tenía ningún trastorno de personalidad sin realizar el debido examen de toxicología, lo cual “hace la pericia incompleta e infundada”33.
f. La fantasía de la menor recayó en supuestos de hecho diferentes a los abusos sexuales del padre, razón por la cual no era dable desestimar la ocurrencia de éstos con la declaración de la menor, porque estaba corroborada por la prueba de cargo referida.
A juicio del demandante, las expresiones ilógicas relatadas por la menor S.P.H., como fueron, que “tenía un hermano que sale de la barriga de la mamá y vuelve a introducirse”, o que “su papá le guardó la cuca en un cajón de Frozen”, y que le “preparaba la cuquita con un batidor”, son aisladas, producto de la edad y de la situación emocional y psicológica vivida por la ofendida, de manera que su “incoherencia no niega, excluye o elimina la ocurrencia de los actos sexuales abusivos juzgados, ni conducen a inferir duda razonable sobre la existencia del hecho”. Menos aún si, añadió, probatoriamente, la caracterización del abuso sexual encuentra soporte y respaldo en los testimonios de Luis Alberto Ramírez Ortegón, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y María Paola Franceschi Suescún, para quienes los relatos de la niña son “espontáneos, libres, no inducidos, creíbles y demostrativos de maltrato sexual por el padre”.
En consecuencia, precisó el abogado, “los argumentos de fantasía con los que el Tribunal niega la credibilidad de la declaración de la menor” son equivocados. A “las conductas sexualizadas no se les da el significado que representan, sino uno muy limitado y descontextualizado, que se aparta del juicio objetivo con el que debían haberse valorado”. Y concluyó, “la regla de lógica quebrantada es haber derivado una conclusión que no se deriva de la premisa. De haberse dado aplicación estricta al señalamiento que le correspondía a la premisa, se había concluido que la menor presentaba comportamientos sexualizados porque fueron experiencias vividas de abuso sexual cometidas por su padre34”.
g. El raciocinio del Tribunal es equivocado al negarle credibilidad al testimonio de S.P.H. porque a su juicio, en la entrevista rendida por la víctima el 15 de septiembre de 2015 ante la psicóloga del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas, no hizo ninguna alusión a los hechos en los primeros 20 minutos35.
Esa consideración, a modo de ver del recurrente, es errónea por desconocimiento del protocolo SATAC que, en el marco de entrevistas a menores, obliga al psicólogo a agotar, en primera medida, la técnica del acercamiento con el entrevistado. Es decir, las reglas aplicables a ese tipo de diligencias implicaban, para el caso concreto, conocer a la niña, indagar sobre su familia, su hogar, su colegio, si conocía las partes del cuerpo humano y cuáles eran los besos o caricias que le gustaban. Ello, para luego tratar de obtener una narración espontánea sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos investigados.
Y aclaró el recurrente, el “no” ofrecido inicialmente por la menor ante la pregunta de si pasó algo en su cuerpo que haya sido incómodo, no significa, como lo entendió el Tribunal, que los abusos sexuales no ocurrieron. Ese raciocinio es exagerado pues debe entenderse, simplemente, como un mecanismo de defensa de la niña ante las preguntas abiertas que le hacía una persona desconocida. Además, porque obra en el proceso “suficiente información probatoria de todo lo contrario36”. En entrevista del 22 de octubre de 2020, cuando S.P.H. tenía 9 años, afirmó que no le gustaba que las personas besaran sus partes privadas y que eso se lo había hecho su papá cuando estaba muy chiquita. Así mismo, la perito Jazmín Andrea Guerrero Zapata explicó que por la edad de S.P.H., era factible encontrar inconsistencias en su relato, así como una actitud de cansancio y aburrimiento frente a la entrevista.
Por consiguiente, subrayó, que se hayan presentado las anteriores situaciones no es óbice para entender que los hechos de abuso sexual “sean falsos, inexistentes y se pueda dudar de su ocurrencia37”. No. Lo que se advierte a partir de ese comportamiento es la afectación psicológica de la menor con los trámites judiciales y el deseo de no ser revictimizada.
En ese orden de ideas, puntualizó el demandante, “de no haberse quebrantado la regla de ciencia señalada” líneas atrás “por desconocimiento del protocolo SATAC, así como de no estimarse como creíble la prueba desvirtuada, se habría dado por demostrado” por qué “la menor ante el CTI no refirió los hechos desde el principio de la entrevista38”.
2.1.5. Por último, aseguró el recurrente que la “real ocurrencia” del ilícito enrostrado a PARDO CUÉLLAR cuenta con prueba directa y de referencia que la respalda. En su criterio, se equivocó la segunda instancia al no darle trascendencia a la “base pericial del dictamen” presentado por la funcionaria de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros, ya que en éste se citó como fuente consultada, la entrevista rendida por la madre de S.P.H., María Margarita Herrera Mercado, en la cual esta última aseveró39 que: (i) contra el acusado cursaba un proceso en una Comisaría de Familia y que allí obraban unas “unas entrevistas” donde aquél “dijo que no había sido con intención sexual”. Y (ii) que con ocasión de esos hechos las visitas a la menor empezaron a ser vigiladas, no obstante era un asunto “tortuoso y complicado” porque “él ha mirado cómo hace para que la niña no diga nada”.
Así entonces, subrayó el apoderado de víctima, de no haber incurrido en ese yerro, el juzgado “habría encontrado una razón que se fortalecía con la prueba de cargo y de referencia para dar por demostrada la materialidad, autoría y responsabilidad de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años en SHP que se le atribuía a DIEGO PARDO CUÉLLAR40”.
2.1.6. En síntesis, señaló el libelista que los argumentos reseñados en precedencia demuestran que las consideraciones del Tribunal para no darle credibilidad al dicho de la víctima “son equivocadas, porque la valoración individual y conjunta de la prueba arroja una conclusión opuesta”. El raciocinio del ad quem se obtuvo “con prueba pericial que realizó un trabajo incompleto, con apreciación de la información de las fuentes equivocada, hallándose en la prueba de descargo opiniones periciales con raciocinios contradictorios, inconsistentes, además de ser controvertidos y desvirtuados con la prueba de cargo41”. En general, enfatizó, se quebrantó la sana crítica por desconocimiento de las reglas de la lógica en la valoración de la prueba.
Solicitó, en consecuencia, casar “el fallo impugnado y, en su lugar, [proferir] el de reemplazo, teniendo como fundamento probatorio de la materialidad del delito y la autoría y la responsabilidad penal de DIEGO PARDO CUÉLLAR por actos sexuales con menor de catorce años agravada y en concurso, la declaración de S.P.H., valorada en conjunto con la de cargo citada42”
2.2. Cargo nro. 3
Criticó el recurrente la forma como se apreció y valoró el testimonio de la psicóloga Graciela del Pilar Galán Picón.
En primer lugar, porque no es, como lo consideró el Tribunal, que la perito “dedujo” en forma escueta “que, al parecer, la menor era objeto de abuso sexual por parte de su padre”, sino que fue la víctima quien con su conducta con las manos, y por la narrativa en el “test de familia”, la que dio cuenta de los actos y tocamientos libidinosos perpetrados por su padre. Así, precisó el censor, la opinión pericial de Galán Picón se fundó, científicamente, “en la observación y la narrativa producidas como resultado de las pruebas proyectivas, no fueron inferencias personales, ni deducciones, ni sospechas, ni imaginaciones, como sesgadamente” lo anotó el ad quem43.
En segundo lugar, porque para desestimar dicho testimonio y por esa misma vía, el de la cuidadora de la menor Jacqueline Pérez Santos, el Tribunal tomó como “fundamento válido de la decisión, las calificaciones que a esas manifestaciones hizo la perito psiquiatra de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros, de ser sutiles cambios comportamentales y emocionales de la niña, relatados de manera inespecífica y poco clara”, en lugar de tener en cuenta las declaraciones de Luis Alberto Ramírez Ortegón y María Paola Franceschi Suescún, para quienes los señalamientos de la menor fueron “sustanciales, trascendentes, significativos, importantísimos, definidos, específicos, claros y concretos”.44
Por lo anterior, pidió a la Corte, casar el fallo recurrido para en su lugar, proferir el de reemplazo, “teniendo como fundamento probatorio de la materialidad del delito y la autoría,
la declaración de” Graciela Galán Picón “valorada en conjunto con el testimonio de la menor, la prueba pericial y demás testimonios citados en este cargo, y condene al procesado DIEGO PARDO CUÉLLAR45” por los cargos por los cuales fue llamado a juicio.
2.3. Cargo nro. 4
El defensor indicó que el Tribunal también incurrió en un “error de raciocinio” al valorar el testimonio de la psicóloga investigadora del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas, quien practicó entrevista forense a la menor S.P.H., el 22 de septiembre de 2015, cuando ésta tenía 4 años. Las razones son las siguientes:
2.3.1. “El significado que le atribuye el Tribunal a lo ocurrido en los primeros 20 minutos de la entrevista de la menor por la investigadora del CTI, es equivocado, no corresponde a lo que en sano raciocinio debió darse por demostrado con esa parte de la entrevista, no era desestimar la credibilidad del testimonio de la investigadora, ni poner en duda o dar por no demostrada la materialidad del delito46”. Ello, con base en los mismos argumentos reseñados en el anterior literal g. numeral 2.1.3. de este acápite de la decisión, como quiera que en la demanda presentada se replicaron de manera idéntica.
2.3.2. Fue desatinado que el Tribunal desestimara la credibilidad de la investigadora Velásquez Vargas, con base en el criterio, contradictorio y antitécnico del perito Roberto Sicar León. Básicamente, porque no es cierto que S.P.H. haya sido aleccionada por aquélla, ni por su progenitora para el relato de los abusos sexuales.
Sicar León sostuvo, y el ad quem le creyó, que el relato de la menor “no fue espontáneo” porque la mencionada funcionaria del C.T.I a través de preguntas sugestivas, le dejó la idea a la niña de “que el papá le tocaba la cuquita47”. No obstante, aclaró el recurrente, basta con observar la declaración y la entrevista de la funcionaria del C.T.I para corroborar que esa aseveración del testigo no es atendible ni confiable, por obedecer a su “criterio personal” y a suposiciones encaminadas a “descalificar el trabajo de la investigadora48”.
Es que, añadió el censor, Velásquez Vargas “interrogó directamente a la menor con preguntas abiertas y lo hizo cerradamente sobre los actos sexuales abusivos a partir del momento” en que fueron referidos por “la menor y no antes49”. Por consiguiente, “no se corresponde el comportamiento del perito Sicar León con la exactitud que se requería para apreciar la labor de la investigadora y lo dicho por la menor en la entrevista de marras50”.
En el mismo sentido, indicó el impugnante que tampoco es verdad que la niña haya sido aleccionada por su madre. La aseveración de Sicar León consistente en que fue en la diligencia del 22 de septiembre de 2015 cuando la menor, después de hablar con su madre hizo “señalamientos a DIEGO PARDO CUÉLLAR de darle besos en la boca y en la cuca” porque antes de ese momento “no tenía esa información51”, resulta contraria a lo probado en juicio. Desconoce, en criterio del libelista, la cronología de los sucesos acaecidos en este asunto, en tanto es indiscutible que con anterioridad a la mencionada entrevista, tal sindicación ya había salido a relucir. La menor ya había relatado ante su cuidadora y la psicóloga Galán Picón -antes del 18 de marzo de 2015 a la primera y en esa calenda a la segunda-, las agresiones sexuales a las que la sometía su padre.
Por ende, censuró, en lugar de darle mérito probatorio al dicho de la investigadora Yaneth Eliana Velázquez Vargas, quien afirmó que S.P.H mencionó el abuso sexual sin que su progenitora le suministrara esa información, el Tribunal optó por fundar su decisión con base en el dictamen pericial de Roberto Sicar León que, además de la incorrección ya denotada, contenía una referencia inexacta sobre el contenido de la entrevista practicada por la mencionada funcionaria del C.T.I. a S.P.H. Había citado como fuente de sus conclusiones un “supuesto de hecho diferente al ocurrido52”.
Explicó el demandante, la funcionaria del C.T.I refirió que la menor le dijo: “es que mami dijo que hablara contigo y te lo diciera (sic)”, “que te dijera lo de él53”. Sin embargo, el perito Sicar León adicionó esa frase en su dictamen para decir que “la menor le dijo a la investigadora que la mamá le había dicho que le dijera lo de los besos y lo de la cuquita”. Es decir, agregó que “la madre le mandó a narrar lo de los besos con lengua y en la cuquita54”, lo que descalifica su trabajo pericial e impide otorgarle credibilidad.
En ese orden de ideas, el demandante concluyó que resultaba inadmisible para el Tribunal sustentar su decisión con base en el testimonio del perito Roberto Sicar León. No sólo porque éste reconoció que “no había entrevistado a la menor”, razón por la cual no podía establecer o deducir si hubo implantación de memoria o aleccionamiento de S.P.H para que formulara cargos de abuso sexual contra su padre55; sino porque “el dictamen atenta contra la exactitud (objetividad) de la fuente consultada, así como también con el grado de aceptación de la exigencia de ciencia (…) para verificar la implantación de memoria. (…) la conclusión pericial no es sólida, consistente, fiable y admisible, se funda en supuestos no revelados por la fuente y además en criterios o argumentos contradictorios56 (…).
A juicio del censor, entonces, el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá quebrantó las reglas de sana crítica en la valoración del peritazgo en mención, pues no se le podía dar “credibilidad a la declaración y conclusiones del perito, porque éste acudió en los argumentos y demostración de su dictamen a supuestos propios de la falacia de contradicción57”.
Bajo esa óptica, demandó a la Corte, casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, para hacer “la valoración conjunta de la prueba, darle credibilidad a la psicóloga del CTI, Yaneth Eliana Velásquez Vargas y tenerla como fundamento de la decisión que se debe adoptar58”.
2.4. Cargo nro. 5
Acusó el recurrente que los jueces apreciaron “de manera indebida” el testimonio de María Margarita Herrera Mercado, madre de S.P.H. Varios motivos sustentan esa tesis:
2.4.1. Desconocieron “la lógica y el sentido común con el que en sana crítica se debió valorar la declaración de aquélla59” ya que es desatinado sostener que no denunció “inmediatamente los hechos, apenas le informó la psicóloga Galán Picón de los abusos sexuales de S.P.H60”. Lo anterior porque los falladores pasaron por alto que, tal y como quedó demostrado en este asunto, lo que hizo la señora Herrera Mercado fue consultar a un abogado y dejarse asesorar por él. Como “no era experta en estos conocimientos”, ni conocía los procedimientos atendió la recomendación de su asesor consistente en “que los hechos debían ser puestos en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de Familia”. Oficina esta última que remitió el asunto a la Comisaría Segunda de Familia61, la cual, tras agotar la actuación administrativa de rigor, dispuso la compulsación de copias ante la Fiscalía General de la Nación (agosto de 2015).
Por ende, a Herrera Mercado “no se le puede tratar de declarante no creíble porque hizo lo que la prudencia y el honor ciudadano aconsejaba con sentido común, asesorarse de un experto en la materia y seguir las recomendaciones, que no fue otra que acudir a la Defensoría de Menores con la pretensión de obtener la suspensión de las visitas y no otra cosa62”. Es que, lo “más importante” era la protección de la menor y la adopción de medidas urgentes para no tener que cumplir el acuerdo conciliatorio de régimen de visitas, pues “no podía la madre autónomamente desconocerlo63”.
No es, entonces, como lo afirmó la perito de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros y las instancias lo creyeron, que la noticia criminal “justo” surgió para el mismo momento de la regulación de visitas del padre a la menor. Semejante argumento, “además de infundado, se torna ilógico, al ser construido con la falacia de falsa dicotomía o pendiente resbaladiza (…). La custodia de la menor en las visitas del padre estuvo a cargo de éste y fue consecuencia de la separación de los esposos y en momentos en que nunca se tenía conocimiento por ningún medio de actos de abuso sexual en SPH, por lo que el trámite y modificaciones de regulación de visitas carece de vínculo para calificar de inadmisible el relato de la madre y la conducta de la madre por el proceso penal adelantado con base en los abusos sexuales64”.
2.4.3. Al igual que la crítica anterior, el demandante señaló que no hay ningún fundamento válido para considerar el “conflicto de pareja” como la causa determinante del proceso penal. Éste surgió, única y exclusivamente, a raíz de la evaluación psicológica practicada a la niña por parte de Graciela Galán Picón, luego cualquier otra consideración al respecto es “suposición y especulación”.
Explicó el abogado que la “separación se dio en el 2013 y a pesar de ello al padre se le permitió el trato con la menor, las visitas y su custodia (…) conforme las regulaciones que en la materia precisó la Procuraduría el 24 de abril de 2013 y el 14 de septiembre de 2014, situación que perduró hasta marzo de 2015 (…) sin que se advierta ningún acto incriminatorio contra DIEGO PARDO CUÉLLAR65”. Por consiguiente, los argumentos y conclusiones del Tribunal “corresponden a una falsa dicotomía66”.
Adicionalmente, calificó como equivocado el raciocinio de la segunda instancia al otorgarle mérito probatorio al dictamen de Medicina Legal y los peritazgos de José Gregorio Mesa Azuero y Roberto Sicar León, “quienes atribuyen como causa del proceso penal los conflictos de pareja”, cuando esa “hipótesis está contradicha por la víctima del delito, la niña SPH, la sicóloga Graciela Galán Picón, los testimonios de Jacqueline Pérez Santos y María Margarita Herrera Mercado, así como por las pruebas periciales rendidas en el juicio oral por María Paola Franceschi Suescún, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y Luis Alberto Ramírez Ortegón, quienes dan cuenta de cambios de comportamientos y emociones que conforme a la dinámica de abuso sexual corresponden a conductas sexualizadas, reveladoras indiscutiblemente con fundamentos de ciencia que sí tuvo ocurrencia el delito por el que se investigó a DIEGO PARDO CUÉLLAR67”.
En ese orden, aseguró: “la conclusión que le otorga vínculo exclusivo y excluyente al proceso penal con el problema de pareja, no es coherente con la evidencia, es una inferencia incompatible con la lógica necesaria e inmediata y sostenible, por lo que se viene de referir anteriormente, con lo cual constituye un yerro sustancial negarle o desestimar la credibilidad de María Margarita Herrera Mercado68”.
2.4.4. Planteó el demandante que María Margarita Herrera Mercado siempre ofreció información real y correcta. Cuando dijo “pregúntesela a él”, en respuesta a la pregunta de cuál fue la razón de DIEGO PARDO CUÉLLAR para llevarse a la fuerza a la niña en el Centro Comercial Andino, fue “responsable, objetiva y respetuosa con la justicia para no entregar informaciones que obedezcan a la imaginación o especulación”. Por ende, lo que debe sostenerse en este caso es que en todo momento fue consecuente con su conocimiento y que “el examen y conclusiones del fallo son sesgados, no son motivos serios y atendibles” para desvirtuar “todas manifestaciones que hizo la testigo en su declaración y que tienen incidencia en la orientación de la sentencia69”.
Por lo expuesto, adujo, el “cargo debe prosperar, para casar la sentencia de segunda instancia (…) a fin de que se haga una valoración conjunta de la prueba, decantada de los errores en los que incurrió la corporación de segundo grado, dándole credibilidad al testimonio de MARÍA MARGARITA HERRERA MERCADO, madre de la víctima70”.
2.5. Cargo nro. 6
Censuró el impugnante que el ad quem le dio credibilidad al testimonio de la perito psiquiatra Ángela Patricia Murcia Ballesteros, a pesar de que sus argumentos, fundamentos y conclusiones fueron inexactos y poco claros, edificados en meras “apreciaciones personales” de la funcionaria.
2.5.1. La perito omitió realizar valoración toxicológica a PARDO CUÉLLAR. Examen que hubiera permitido establecer, con alto grado de probabilidad, si éste padecía algún trastorno de personalidad, habida cuenta del consumo de alcohol y drogas. Por ende, para el censor, el dictamen de la psiquiatra en mención fue incompleto, “insuficiente, no es integral, ni fiable, no cumple con la regla de reflectividad, pues no es concordante, se asumió una conclusión cuando se requería de un supuesto de toxicología para sustentar la opinión pericial. La incidencia del alcohol y la droga en la conducta del procesado se descartó con el criterio personal y no de ciencia por la perito71”.
2.5.2. Ahora, al analizar el relato de la menor, la psiquiatra no diferenció entre lo que la niña contó como experiencias reales y lo que podría ser simplemente producto de su imaginación o fantasía72. No tuvo en cuenta la edad de S.P.H., ni el contexto de sus declaraciones, lo que la llevó a realizar una evaluación incorrecta de la credibilidad del relato de abuso sexual. Esto último, insistió el demandante, a pesar de las múltiples pruebas que lo corroboraban. Entre ellas, los testimonios de la psiquiatra Galán Picón, la cuidadora Jacqueline Pérez Santos y la progenitora María Margarita Herrera Mercado, aunados a las atestaciones de los peritos María Paola Franceschi Suescún, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y Luis Alberto Ramírez Ortegón, quienes señalaron específicamente que “la menor fue estimulada sexualmente”, porque los gestos realizados en su cuerpo no eran sucesos implantados sino experiencias vividas.
2.5.3. También advirtió el libelista que Murcia Ballesteros incumplió de manera grave los protocolos aplicables a su actividad pericial. (i) Permitió que la madre de S.P.H., relatara los abusos sexuales delante de la niña antes de proceder a la entrevista individual con la menor. Con ello, afectó la integridad de la prueba ya que la información inicial proporcionada por la progenitora pudo influir las posteriores respuestas de la niña. Así mismo, (ii) interrogó a la infante con preguntas direccionadas o sugestivas y no abiertas. (iii) No grabó la entrevista de la menor, ni dejó registrada en la base pericial, una descripción cuidadosa y completa de lo relatado por aquélla. Pero más grave aún (iv) sólo ella compareció al juicio oral a declarar, a pesar de que la psicóloga Nathalie Villegas Rondón “quien también firmó la base pericial y la psiquiatra dice que conjuntamente hicieron el dictamen y ese fue el que se introdujo al juicio”. Y, por último, (v) anotó el impugnante que tampoco “se diferenció en la base pericial ni en el testimonio de la psiquiatra cuáles eran los conceptos de la psicóloga y cuáles los de la psiquiatra, como se ordena legalmente para el protocolo de esa clase de dictámenes73”.
2.5.4. Complementa lo anterior, el hecho de que el dictamen pericial sobre la evaluación del estado mental de la menor fue contradictorio e inconsistente. Murcia Ballesteros comenzó por señalar que S.P.H. permitió la entrevista con facilidad, pero “tres frases más adelante” adujo que la infante presentó un comportamiento ansioso e inquieto, al punto tal que interrumpió la diligencia. En otro acápite, además, indicó que la niña presentaba “marcada ansiedad ante el relato de los hechos”, no obstante, plasmó como conclusión que “tal estado emocional no puede atribuirse de forma exclusiva y directa a los hechos74”.
Por consiguiente, adujo el libelista, el Tribunal dio “credibilidad a la conclusión contraria y excluida por otras premisas de la perito” para justificar el fallo absolutorio, incurriendo en la “falacia argumentativa de ser y no ser al mismo tiempo dos premisas opuestas en una idéntica situación75”.
2.5.5. Destacó el memorialista que la psiquiatra hizo referencia a algunos comportamientos significativos de la niña. Indicó que la menor le contó que el padre le hacía “cosquillas en la cuquita” y también, que ella misma la observó hacerse círculos sobre la vagina. Sin embargo, pese a que tales actos evidenciaban la materialidad del delito, pues son “propios, indiscutiblemente de experiencias vividas por la menor de tres años76”, la experta concluyó todo lo contrario. Afirmó que la sindicación contra PARDO CUÉLLAR no estaba demostrada y que, al parecer -incurriendo en el campo de la especulación y la suposición-, eran otros motivos los que dieron origen al proceso penal. Entre ellos el conflicto matrimonial de los padres de S.P.H.
2.5.6. Otro de los yerros destacado por el impugnante es que para la perito no mereció ninguna importancia el hecho de que DIEGO PARDO CUÉLLAR acudiera a la “figura de autoridad” para que S.P.H. no lo delatara. Ante “muchas personas” la menor señaló a su padre como el autor de los tocamientos indebidos ocurridos en el Centro Comercial Andino. Sin embargo, éste, “con autoritarismo acusa a S.P.H. de mentirosa”, logrando que la “infante atemorizada” cambie sus señalamientos y acuse a “un tercero que pasaba”. Por ende, afirmó el recurrente, “el desacierto de que trata este yerro es un criterio adicional para demostrar que el dictamen de Medicina Legal es incompleto en aspectos sustanciales para el núcleo del proceso penal adelantado contra DIEGO PARDO CUÉLLAR77”.
2.5.7. Subrayó, también, que la perito psiquiatra diagnosticó un trastorno de ansiedad en la menor sin contar con las bases para hacerlo. Esto es, sin “ofrecer los síntomas o signos clínicos y los supuestos fácticos en los que se estructura ese fenómeno”. Lo que, a juicio del censor, torna el trabajo pericial de Murcia Ballesteros en “insuficiente e incompleto en aspectos sustanciales para la investigación penal78”.
2.5.8. Así mismo, sostuvo la funcionaria que los hechos de abuso sexual atribuidos a DIEGO PARDO CUÉLLAR “no tienen peso o soporte lógico” porque “la madre no advirtió en la menor signos propios de esa ilicitud antes de hacerla evaluar psicológicamente por Graciela Murcia Ballesteros”. Aseveración que, a modo de ver del libelista, es infundada y sustentada en el criterio personal de la perito, alejada “de toda lógica y sentido común”, como quiera que no resulta “congruente con los datos, la información obtenida y las fuentes consultadas79”.
Explicó el abogado que la revelación de los abusos no surgió, como lo afirmó la funcionaria criticada, tras la consulta a la psicóloga particular, Graciela Galán Picón. Los medios de convicción informan que con anterioridad a ese suceso, la menor presentaba conductas sexualizadas y cambios de comportamiento relacionados directamente con la agresión a la que la había sometido su padre.
De igual forma, destacó que lo ocurrido ante la citada psicóloga no tiene evidencia de que se diera por manipulación o aleccionamiento de la progenitora. Todo lo contrario, “se cuenta con asidero por prueba testimonial de la madre, la menor y la sicóloga Galán Picón, que los abusos se conocieron a través de revelaciones que la niña efectuó a la psicóloga sin la presencia de nadie más, como resultado de las pruebas proyectivas, constatadas por la psicóloga a través de la observación y la narrativa81”.
En ese contexto, señaló, “el aleccionamiento o no espontaneidad o implantación de memoria de la víctima en el relato, no es más que una apreciación subjetiva sin fundamento probatorio que se incorporó al proceso para negarle credibilidad a la prueba de cargo, que señalaba la ocurrencia de los abusos sexuales e identificaba al autor de los mismos82”.
2.5.10. Murcia Ballesteros criticó la experticia de la psicóloga Galán Picón indicando que el estado emocional de la víctima para el momento en que ella la entrevistó (29 de enero de 2016), fue “totalmente opuesto” al advertido por su colega el 15 de marzo de 2015. Esa censura, sin embargo, aclaró el memorialista, es “ilógica”, porque desconoce las circunstancias en que se encontraba la menor. No tuvo en cuenta la perito que la entrevista con ella tuvo lugar después de que la niña reveló los abusos y fue sometida a múltiples trámites judiciales.
La perito, entonces, ha debido considerar las condiciones particulares en que se encontraba la menor en cada una de las fechas referidas, y entender que, en esa última oportunidad, las circunstancias habían variado de manera significativa pues las diferentes actuaciones judiciales en las que se vio involucrada, le generaban tensión, angustia y ansiedad. Por ende, la psiquiatra de Medicina Legal “no podía encontrar contradicciones con la psicóloga porque las circunstancias habían variado sustancialmente83”.
2.5.11. Ahora bien, “el análisis de los argumentos y errores en los que incurrió la psiquiatra y de los cuales se ha tratado en los párrafos anteriores”, permite calificar de inaceptable la conclusión a la que arribó la perito Murcia Ballesteros relativa a que “los hechos narrados por la menor no se corresponden con un fenómeno de abuso sexuales”. Lo anterior porque, como viene explicándose, ninguna de sus afirmaciones cuenta con soporte científico ni probatorio atendible. Su juicio fue “sesgado, no objetivo ni imparcial”. Fue notorio en su trabajo la “violación de los protocolos en materia sustancial y la primacía de los criterios personales y subjetivos de la perito84”. Y, por si fuera poco lo anterior, dijo el memorialista, las pruebas de cargo, en especial, los testimonios de los peritos María Paola Franceschi Suescún, Luis Alberto Ramírez Ortegón y Jazmín Andrea Guerrero Zapata, son contundentes y demuestran que S.P.H. si fue agredida sexualmente por su progenitor.
2.5.12. La perito Murcia Ballesteros no podía, como en efecto lo hizo, presentar y sustentar dictámenes de psicología. Su idoneidad, en los términos del artículo 411 de la Ley 906 de 2004 “era en relación con la medicina y la psiquiatría85”. Por ende, debió tener en cuenta el Tribunal que la testigo no tenía competencia para emitir opiniones psicológicas.
2.5.13. En último término, el apoderado de víctima insistió en que es inadmisible sostener, como lo hizo la psiquiatra Murcia Ballesteros, que el proceso penal se originó por la regulación de visitas a S.P.H., “justo cuando se iba a permitir la pernoctada de la niña en la residencia del progenitor”. Reiteró, en sustento de esa postura, las mismas razones descritas en el anterior numeral 2.4.2., asegurando que tal opinión pericial “pierde fuerza con la comparación de las fechas en que ocurrieron los hechos y el comportamiento de los padres frente a la menor después de su separación86”.
En síntesis, aseguró el demandante que el Tribunal debió desestimar la pericia presentada por Ángela Patricia Murcia Ballesteros, porque las conclusiones de la perito se construyeron a partir de una “falsa dicotomía”. No existe, en su criterio, ningún fundamento que permita vincular la existencia del proceso penal a los problemas de pareja entre Herrera Mercado y PARDO CUÉLLAR. Antes bien, lo que quedó demostrado con suficiencia fue que el presente diligenciamiento se adelantó a raíz del descubrimiento de los abusos sexuales por parte de la psicóloga Galán Picón. Postura ésta que, como ha quedado denotado, es la que cuenta con “respaldo probatorio, fáctico y lógica argumentativa87”.
Por ende, “de no habérsele dado credibilidad al testimonio de la perito Ángela Patricia Murcia Ballesteros, no habría concluido el Tribunal de manera ilógica, como lo hizo88”, que lo procedente en este asunto era absolver al acusado PARDO CUÉLLAR.
Solicitó entonces el libelista, casar la sentencia impugnada, “a fin de a fin de que se haga una valoración conjunta de la prueba, decantada de los errores en los que incurrió el fallador, sin darle credibilidad a la testigo pericial Ángela Patricia Murcia Ballesteros89”.
2.6. Cargo nro. 7
Al amparo de idénticos argumentos a los reseñados en los anteriores numerales 2.1.3 (a) y 2.3.2.90, el recurrente aseguró que el Tribunal desconoció los criterios de la sana crítica al valorar el testimonio de Roberto Antonio Sicar León. El error, básicamente, consistió en otorgarle plena credibilidad a esa prueba, a pesar de quedar establecido que los argumentos y conclusiones del perito carecían de respaldo fáctico y probatorio, además ser contradictorios.
Precisó el censor, en este caso resultó “evidente” que el perito acudió a “apreciaciones personales para refundir en el tiempo los acontecimientos en los que fundó su dictamen” y “arribar a unas conclusiones equivocadas, i) que la narración de SPH no fue espontánea sino aleccionada por un tercero en la entrevista del 22 de septiembre de 2015 ante el CTI, ii) que la hipótesis de abuso sexual no estaba en la menor antes de la entrevista del 22 de septiembre de 201591”.
Así mismo, fue notable que acudió a supuestos propios de la falacia de contradicción, pues “sostuvo que existió aleccionamiento en la víctima y a la vez señaló que esa verificación en el caso concreto no podía hacerla porque no entrevistó a la menor92”.
En ese orden de ideas, el apoderado de víctima pidió a la Corte, casar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, para no darle credibilidad al testigo de refutación Roberto Sicar León, ni tenerlo como fundamento de la decisión que se debe adoptar.
2.7. Cargo nro. 8
En este apartado, el representante de víctima reprochó el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de José Gregorio Mesa Azuero, decretado para hacer evaluación psiquiátrica del estado mental del acusado PARDO CUÉLLAR y refutar la valoración psicológica de Graciela Galán Picón.
En general, adujo que el Tribunal: (i) tuvo como creíbles las respuestas y conclusiones que el mencionado perito apoyó en criterios personales y no con base en las fuentes consultadas. (ii) Prohijó “conceptos no propios de un perito de refutación sino de una primera opinión pericial”. (iii) Desconoció que el perito ofreció “conceptos de competencia de un sicólogo siendo el declarante un psiquiatra”. Y (iv) pasó por alto que la declaración rendida por aquel testigo “atenta contra la exactitud, claridad, fiabilidad, realidad, consistencia, lógica de las respuestas, la conducta del perito, la aceptabilidad de los principios científicos y técnicos aplicados y hace primar los juicios personales con criterio subjetivo93”. Lo anterior, con base en el siguiente análisis:
2.7.1. El perito concluyó que DIEGO PARDO CUÉLLAR no padecía ningún trastorno de personalidad. Aseveración que, a modo de ver del recurrente, resulta inaceptable si se tiene en cuenta que, no obedece al análisis razonable y objetivo de las fuentes consultadas, y no está soportada en ninguna prueba científica.
En cuanto a lo primero, dijo el censor que Mesa Azuero fragmentó las manifestaciones de María Margarita Herrera Mercado. Omitió que la testigo, además de señalar que su esposo no llegaba a la casa los fines a la casa, explicó que esa situación se debía a que él consumía alcohol y drogas. Tanto así que en una oportunidad le encontró una papeleta de cocaína. Por ende, señaló el censor, “la omisión de estos supuestos por parte del perito, constituye yerro sustancial y fundamental para la objetividad y solidez o consistencia de la respuesta pericial, la apreciación de la fuente consultada por el perito es sesgada, lo que le hace perder objetividad, solidez y fiabilidad al concepto y a lo declarado en juicio94”.
Lo segundo, por su parte, porque el perito no le practicó al acusado ningún examen de toxicología para saber si consumía o no alcohol y drogas.
2.7.2. Así mismo, censuró el recurrente que Meza Azuero no le dio importancia ni trascendencia al suceso acaecido en el Centro Comercial Andino. De haberlo valorado, habría tenido fundamento probatorio para concluir que el procesado sí ejecutaba actos de abuso sexual en su hija menor y que ésta los relataba de manera espontánea95.
2.7.3. Aseguró que el Tribunal no debió otorgarle credibilidad a la afirmación del perito atinente a que “la menor S.P.H presentaba alienación parental con implantación de memoria”. De un lado, porque siendo José Gregorio Mesa Azuero médico psiquiatra, no tenía competencia ni idoneidad profesional para refutar dictámenes de evaluación psicológica como aquél practicado por Graciela Galán Picón. Menos aún, para hacer un dictamen nuevo sobre la menor y los hechos sucedidos, en tanto solo fue contratado como perito de refutación96.
Y de otro, porque el supuesto de “aleccionamiento por parte de un tercero” está descartado en este proceso. La prueba de cargo practicada descalifica ese argumento del perito y establece que se trata de una aseveración sin fundamento probatorio. Recordó el recurrente que María Margarita Herrera Mercado “no había hablado de esos temas con la menor antes de llevarla a la psicóloga, ese no fue el motivo de la consulta, y, mientras la psicóloga GRACIELA GALÁN PICÓN entrevistó a la menor no tuvo trato ni diálogo con la madre, (…) la narración fue espontánea no libreteada, siendo esa la primera vez y oportunidad en que SPH habla de los abusos sexuales ante una profesional sin estársele preguntando, pues antes lo había hecho únicamente ante su nana JACQUELINE PÉREZ SANTOS”.
Por consiguiente, enfatizó, la hipótesis de aleccionamiento o implantación de memoria plateada por Mesa Azuero, “fue controvertida y desvirtuada” con las declaraciones de la mencionada cuidadora, la psicóloga Galán Picón y los peritos psicólogos y psiquiatras María Paola Franceschi Suescún, Luis Alberto Ramírez Ortegón y Jazmín Andrea Guerrero Zapata, cuya información es “verosímil, fundada, lógica, coherente y congruente con el suceso criminal97”.
2.7.4. Por último, dijo el recurrente que también resultaron “equivocadas” e “ilógicas” las manifestaciones del perito atinentes señalar como causas del proceso penal, los conflictos de pareja y la regulación de las visitas. Ello, por cuanto está suficientemente demostrado en esta actuación que fueron las revelaciones de la víctima ante la psicóloga Graciela Galán Picón el motivo de la averiguación penal.
Reiteró el abogado los argumentos plasmados en el numeral 2.4.2. y con base en ellos puntualizó: “la conclusión del perito con la que le otorga vínculo exclusivo y excluyente al proceso penal con el problema de pareja, no cuenta con evidencia que la soporte, es una inferencia del perito incompatible con la tarea de refutación, con la realidad, no es lógica, obvia, necesaria, inmediata, cierta, sostenible, cae en el ámbito de la sospecha, la imaginación, la suposición, lo que no tiene cabida para ser fundamento de un dictamen pericial, como ha quedado demostrado en los párrafos anteriores. El contenido de la declaración del psiquiatra MESA AZUERO, está plagado de errores, no es congruente ni consistente con lo revelado por la fuente ni lo constatado en el expediente98”.
En consecuencia, solicitó casar la sentencia de segunda instancia con miras a hacer una valoración conjunta de la prueba, decantada de los errores en los que incurrió el fallador, sin darle credibilidad al testigo de refutación de José Gregorio Mesa Azuero.
2.8. Cargo nro. 9
Demandó el libelista el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio pericial de la psicóloga María Paola Franceschi Suescún. Al respecto, adujo que las instancias:
2.8.1 Cuestionaron la idoneidad de la experta por el simple hecho de “no exhibir el plástico de la tarjeta profesional”. No tuvieron en cuenta que al interior del presente asunto estaba acreditado que Franceschi Suescún es psicóloga graduada de la Universidad de los Andes, representante legal de la Fundación Hogar Niños por un Nuevo Planeta, con más de 19 años de experiencia en asesorías de niños víctimas de abuso sexual.
2.8.2. Desestimaron las conclusiones de la citada perito, haciendo eco del dictamen pericial presentado por Ángela Patricia Murcia Ballesteros, el cual, como se explicó líneas atrás (acápite 2.5. Cargo nro. 6), no es fiable, coherente ni consistente.
Precisó el censor, se omitió considerar que, tal y como lo advirtió la perito Franceschi Suescún, en este caso, existen múltiples signos de alarma de abuso sexual indicativos de la materialidad del delito investigado. Entre ellos: la forma como se develó el secreto, la ansiedad de la menor, el incidente del Centro Comercial Andino, la espontaneidad del relato, los hallazgos en una valoración que no buscaba abusos y se obtiene una revelación espontánea, la emotividad registrada en el video de la entrevista rendida ante el C.T.I., sentimientos y movimientos no implantados como el tocamiento de su cuerpo, el secreto con el padre, y frases no propias de la menor usadas solamente si se ha vivido la experiencia. Circunstancias que, incluso, también fueron advertidas por Jaquelin Pérez Santos, Graciela Galán Picón, Jazmín Andrea Guerrero Zapata y Luis Alberto Ramírez Ortegón.
2.8.3. Pasaron por alto que las conclusiones de la psicóloga María Paola Franceschi Suescún, a diferencia de las planteadas por la perito del C.T.I. Ángela Patricia Murcia Ballesteros, si contaban con respaldo fáctico y científico. Según el demandante, en este caso, “está debidamente establecido”:
(i) Que el relato de la menor fue libre y natural. No ordenado ni aleccionado, pues se descubrió a través de comportamientos, “gestos o frases no implantadas, que son originales y espontáneas o producto de experiencias vividas por la menor99”.
(ii) Que, tal y como se reseñó en precedencia (acápite 2.5.3), Murcia Ballesteros incumplió de manera grave los protocolos de Medicina Legal. Realizó el dictamen sin las técnicas de evaluación exigidas, “en un lugar inadecuado, en una charla informal, sin entrevista semiestructurada100”.
(iii) Que diagnosticó un trastorno de ansiedad en S.P.H., sin seguir los protocolos adecuados, “pues el tiempo de entrevista y la evaluación de la menor resultaba insuficiente para hacerlo. Criterio pericial al que ha debido darle credibilidad el Tribunal, dada su condición de ser respuesta lógica, coherente, consistente, fundada en las fuentes consultadas y corroborada por otros peritos que declararon en el juicio oral, con los cuales se evidenciaba que la credibilidad otorgada al testimonio de MURCIA BALLESTEROS era un error de sana crítica en el que había incurrido el fallo de segundo grado101”.
(iv) Que tuvo como causa del proceso penal la existencia de un conflicto de pareja, inferencia equivocada y desatinada, en tanto las fuentes consultadas evidenciaban que éste se adelantó a raíz de la revelación de S.P.H. de los abusos sexuales a los que la sometió su progenitor102.
2.8.4. Por lo anterior, concluyó el apoderado de víctima, la valoración probatoria efectuada por el Tribunal para otorgarle credibilidad a la perito Murcia Ballesteros y negársela a María Paola Franceschi Suescún “es equivocada en sana crítica, porque ésta última perito no incurre en errores sobre los contenidos de las fuentes consultadas, en los protocolos y principios aplicados, es congruente y coherente, clara, fundada, consecuente entre premisas y conclusión, aciertos de los que adolece el dictamen de Medicina Legal”. Tuvo en cuenta “todas las causas de los cambios del comportamiento de la menor, las conductas sexualizadas de SPH, la dinámica de abuso sexual en menores, sus consecuencias y efectos en el problema jurídico penal del proceso contra DIEGO PARDO CUÉLLAR, con criterios que representan en la opinión pericial solidez, fortaleza y vinculación con el abuso sexual en SPH103”.
Contrario a ello, el dictamen de Medicina Legal “no es creíble porque está afectada su veracidad, su fundamento científico, su acierto, al ser incompleto, haber inobservado en materia sustancial los protocolos, lo que le quita fuerza de convicción y genera incertidumbre104”.
2.9. Cargo nro. 10
Criticó el demandante que el Tribunal asumiera como creíbles las respuestas y conclusiones de la funcionaria de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros, en lugar de considerar las de la psicóloga Jazmín Andrea Guerrero Zapata, quien fundó cada una de sus apreciaciones “en los datos obtenidos y las fuentes consultadas”. No acudió a falacias en la argumentación, no hizo afirmaciones incompletas ni personales en torno a las causas del cambio de comportamiento de la menor, su juicio fue crítico y objetivo, no presentó argumentos sospechosos, ni acudió a la imaginación o la suposición, lo que, a juicio del libelista, “torna su dictamen en coherente, fundado y objetivo, supera los juicios de fiabilidad y credibilidad requeridos para sustentar la decisión de dar por probada la materialidad del delito106”.
La segunda instancia, entonces, reiteró el abogado, debió desestimar el dictamen de Medicina Legal y concluir que, tal y como lo refirió la perito Guerrero Zapata: (i) Los cambios de comportamiento emocional y las conductas sexualizadas de SPH si estaban asociados a un caso de abuso sexual107. (ii) Que Murcia Ballesteros incumplió la regla de protocolo establecida en el artículo 406 de la Ley 906 de 2004, en tanto el informe no diferencia el trabajo de la psicóloga y la psiquiatra108. (iii) Que el diagnóstico de trastorno de ansiedad de S.P.H., se formuló sin soporte fáctico ni científico109. (iv) Que en este asunto las “conductas sexualizadas” advertidas en S.P.H., son reveladoras del abuso sexual perpetrado por su padre110. (v) Que las fantasías de la niña son propias de su edad y no son óbice para desestimar la sindicación contra PARDO CUÉLLAR111.
Y, por último, (vi) que se violaron de manera grave y sustancial los protocolos de la evaluación por Medicina Legal. No sólo porque la misma perito Murcia Ballesteros aceptó que “ni ella ni la psicóloga aplicaron ninguna técnica para la valoración, porque el estado de la menor no permitía casi la entrevista112”, sino también porque, permitió que María Margarita Herrera Mercado relatara los abusos sexuales delante de la niña, antes de proceder a la entrevista individual con la menor.
Por ende, pidió a la Corte casar el fallo de segunda instancia para hacer una valoración conjunta de la prueba, “decantada de los errores en los que incurrió el fallador, sin darle credibilidad a la testigo pericial Ángela Patricia Murcia Ballesteros y otorgarle credibilidad a lo declarado por Jazmín Andrea Guerrero Zapata, en los temas examinados en el cargo113”.
2.10. Cargo nro. 11
Acusó el censor la transgresión de las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de refutación rendido por el psiquiatra Luis Alberto Ramírez Ortegón. En sustento de tal postura aseguró que el Tribunal:
2.10.1. No dio trascendencia a la hipótesis relativa a que S.P.H fue estimulada sexualmente. Ello, aun cuando el perito la sustentó en forma adecuada, indicando que la niña expresaba conductas sexualizadas como tocarse el ombligo y los genitales, además de gustarle las caricias y los besos con lengua en la boca114.
2.10.2. Sostuvo que las conclusiones del perito eran “intrascendentes” porque éste no valoró personalmente a S.P.H. Consideración que resulta ilógica y desacertada si se tiene en cuenta que Luis Alberto Ramírez Ortegón sólo fue contratado como perito de refutación.
Subrayó el demandante: “El perito de refutación no tenía que entrevistar a la menor porque su trabajo experto no se ordenó para evaluarla o examinar a la niña psiquiátricamente, sino para refutar o contradecir los argumentos y conclusiones de la perito Murcia Ballesteros, por tanto, la entrevista de la menor que tenía que consultar Ramírez Ortegón era la practicada por la psiquiatra Murcia Ballesteros y lo tenía que hacer no para evaluar a la infante sino para resolver si el trabajo de la experta de Medicina Legal había sido fiel al contenido, a las manifestaciones de la entrevistada, si conforme a la psiquiatría observó los protocolos, practicó las pruebas requeridas y decidió con fundamentos de ciencia para validar y aceptar o no el dictamen115”.
2.10.3. Pretermitió las manifestaciones del experto, atinentes a que el dictamen de Medicina Legal presentado por Ángela Patricia Murcia Ballesteros no era fiable ni admisible, en tanto la perito no identificó, respecto de la información brindada por la menor S.P.H., lo que correspondía a la fantasía y a la realidad.
Al no haber hecho la psiquiatra Murcia Ballesteros un estudio específico de la información consultada para definir si la fantasía recayó en los hechos de abuso sexual investigados, “lo único que procedía116” era declarar en la sentencia que ese dictamen de Medicina Legal perdía toda razón para darle credibilidad y fundar en él la absolución del procesado.
Lo anterior, máxime si, agregó el libelista, abundaba en el proceso prueba sobre la materialidad del delito. La propia perito Murcia Ballesteros aportó información relevante para descartar la fantasía en el relato de la menor, cuando en el dictamen informó que en el momento en que entrevistó a la menor y ésta le relató los hechos, observó que para escenificar la afirmación “me hace cosquillas en la cuquita”, S.P.H dibujó en su cuerpo lo que su padre le hacía. La perito “vio que la niña “se hace círculos sobre la vagina”, actos propios indiscutiblemente de experiencias vividas por la menor de tres años”. Explicaciones y referencias de la menor “que no son implantadas, inespecíficas, eso no es ambiguo, eso no es poco claro, eso es diciente, firme, real, específico, no fantasioso, ese es el clamor y la expresión de una niña que le cuenta a la justicia lo que ciertamente vivió y experimentó117”.
2.10.4. De la misma manera, desconoció el Tribunal las críticas del perito Ramírez Ortegón a la experticia realizada por Ángela Patricia Murcia Ballesteros quien, en concepto de aquél, incumplió los “protocolos y técnicas adecuadas” en tanto no practicó de manera individual las entrevistas a la víctima y su progenitora. De ello, inclusive, aseguró el censor, da cuenta el “capítulo de base pericial titulado examen mental, pues allí se trascribe lo que según la perito de Medicina Legal, ocurrió en las entrevistas: “Es llamativo que la madre informa sin mayor precaución frente a la niña toda la presunta situación sexual inadecuada, en la relación con el padre118”.
Por ende, enfatizó el recurrente, resulta desacertado que el ad quem descalifique las conclusiones del perito de refutación bajo la consideración infundada de que S.P.H. sí fue valorada a solas. Ello es totalmente contrario a lo probado en el juicio oral.
2.10.5. Por último, llamó la atención del libelista, el doble rasero con el que el Tribunal desestimó la pericia de Ramírez Ortegón. Ante la censura relativa a que Ángela Patricia Murcia Ballesteros no entrevistó al acusado DIEGO PARDO CUÉLLAR, indicó que esa circunstancia no enervaba el dictamen pues la fiscalía, en la audiencia preparatoria, determinó que la finalidad de ese dictamen era, exclusivamente, la valoración psiquiátrica de la menor. Sin embargo, a reglón seguido, no le mereció ningún reparo que la funcionaria de Medicina Legal sí entrevistara a la madre de la víctima, pese a que tal proceder tampoco estaba incluido en la solicitud probatoria elevada por la fiscalía. Reiteró el recurrente, ese no era el objeto de la prueba119.
En ese orden de ideas, solicitó el recurrente, casar la sentencia del Tribunal, “a fin de que se haga una valoración conjunta de la prueba, decantada de los errores en los que incurrió el fallador, dándole credibilidad al testigo de refutación Luis Alberto Ramírez Ortegón en los cuestionamientos que éste hizo contra la credibilidad del testimonio pericial de Ángela Patricia Murcia Ballesteros120”.
2.11. Cargo nro. 12
Acusó el apoderado de víctima que el Tribunal desconoció las reglas de la sana crítica, al haber concluido que la menor S.P.H. fue aleccionada por su progenitora cuando rindió la entrevista ante una funcionaria del C.T.I., siendo que esta inferencia no se deriva con probabilidad o certeza de la proposición invocada por el ad quem. Explicó el recurrente:
a. En la construcción indiciaria que realizó el Tribunal para dar por demostrado el aleccionamiento de la menor por su madre y negarle espontaneidad al relato de la niña, se tiene que, la premisa es indiscutiblemente cierta, porque la madre y la niña tuvieron una conversación en un receso de la entrevista en el CTI. Sin embargo, es irrefutable, también, que el contenido de la plática entre madre e hija no fue conocido en el proceso penal.
Afirmó el censor, “la conclusión de que sí fue conocido el contenido, es una suposición del ad quem para poder afirmar que los sucesos sexuales abusivos que relata la menor son expresados por ésta a raíz del encuentro con la madre quien le inculcó qué debía decir, de ahí que la corporación de segundo grado sostenga que hubo aleccionamiento o implantación de memoria, criterio este del fallo impugnado que como se acaba de ver, no está representado y contenido en la proposición y de esta no se infiere categóricamente, probablemente, certeramente, que ese aleccionamiento existió y ocurrió121”.
Cuando se acepta que entre madre e hija hubo un diálogo, sólo se puede concluir como hecho cierto y verdadero que las dos conversaron. Sin embargo, de esa situación “nunca se puede sostener122”, como en forma “equivocada123” lo hizo el Tribunal, que a la menor se le haya dicho que sindicara a su padre como el responsable de los actos sexuales consistentes en “besos con lengua en la boca y besos en la cuca124”. Esta última parte “ya no está sustentada en la premisa invocada, sino está adicionada y agregada en la conclusión sin estar soportada por la proposición125”.
Ahora, a la conclusión del aleccionamiento no se llegó por convicción o certeza, sino por “posibilidad”. Dijo el Tribunal en el fallo impugnado: “tampoco puede ignorarse la posibilidad de que la menor fuera aleccionada”. Si eso es así, dijo el abogado, es claro que el fallador incurrió en doble error de raciocinio, “darle a la posibilidad el trato de certeza o probabilidad y concluir como cierto un aleccionamiento que no se derivaba de la premisa que utilizó para el indicio126”.
b. Ahora bien, afirmó el recurrente que, en el “hipotético caso de que se admitiera por vía de suposición y discusión que la conclusión se infería de la premisa, aquella está controvertida y desvirtuada por prueba creíble conforme a la sana crítica que fue aportada a la actuación penal127”. Ello, con base en los mismos argumentos reseñados en el anterior literal a. numeral 2.1.3. de este acápite de la decisión, como quiera que en la demanda presentada se replicaron de manera idéntica.
Así las cosas, solicitó el demandante casar el fallo impugnado para excluir el indicio de aleccionamiento del fundamento de la decisión.
2.12. Cargo nro. 13
Finalmente, demandó el apoderado de la víctima, la violación indirecta de la ley sustancial por quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración en conjunto de la prueba testimonial, pericial e indiciaria. Lo anterior, en el marco de una síntesis de los cargos anteriores, en la cual, destacó los siguientes aspectos:
a. El Tribunal dictó sentencia absolutoria con base en los testimonios rendidos por Ángela Patricia Murcia Ballesteros (psiquiatra de Medicina Legal), Roberto Antonio Sicar León (psicólogo) y José Gregorio Mesa Azuero (psiquiatra). Desestimó, en tal sentido, los de María Paola Franceschi Suescún (psicóloga), Jazmín Andrea Guerrero Zapata (psiquiatra) y Luis Alberto Ramírez Ortegón (psiquiatra)128.
b. Los peritos de cargo demostraron científicamente las razones por las que el ad quem no podía otorgarles credibilidad a los dictámenes periciales de descargo129. Aseguró, en ese sentido que:
(i) La base pericial y el testimonio de la experta de Medicina Legal Murcia Ballesteros, no diferenció los argumentos, métodos, técnicas y conclusiones de la psiquiatra y la psicóloga130.
(ii) Jazmín Andrea Guerrero Zapata (psiquiatra) y Luis Alberto Ramírez Ortegón (psiquiatra) conceptuaron que la menor fue estimulada sexualmente, por las emociones y conductas sexualizadas que, de manera espontánea, reveló131.
(iii) La base pericial de Ángela Patricia Murcia Ballesteros, da cuenta del incidente del Centro Comercial Andino132.
(iv) Las afirmaciones fantasiosas de la menor no se refieren a los besos en la boca con lengua y en la cuca, ni a los demás tocamientos sexuales en la menor133.
(v) El raciocinio del Tribunal fue equivocado respecto a la inferencia indiciaria. De un lado, porque la lógica con la cual se obtiene la conclusión no es cerrada, dado que “no hay transitabilidad de la verdad del argumento a la conclusión134”. Y de otro porque, en el hipotético caso de que la conclusión fuese la que se infería de la premisa, la prueba creíble con sana crítica en la actuación penal, conlleva a controvertir y desvirtuar esa conclusión.
(vi) La prueba pericial e indiciaria de descargo no sólo fue infirmada con los testimonios de los peritos de cargo, sino también cuestionada y desvirtuada a raíz de las declaraciones de la propia víctima S.P.H., su progenitora María Margarita Herrera Mercado, su cuidadora Jacqueline Pérez Santos y la investigadora del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas135.
Y puntualizó, una evaluación conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral, “conforme la sana crítica”, conducía a los falladores a dar por demostrado que el relato de la menor atinente a “los besos con lengua en la boca y la cuquita”, merecía total credibilidad porque al proceso se aportaron otros elementos de convicción que verificaban la ocurrencia de los hechos relatados por S.P.H.137
2.13. Petición Casacional
El apoderado de víctima solicitó casar la sentencia recurrida y condenar al acusado DIEGO PARDO CUÉLLAR a las penas de 240 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, e inhabilidad para el ejercicio de la patria potestad de S.P.H. por el mismo término indicado, como autor responsable de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo138.
CONSIDERACIONES
1. La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material. El primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.
La idoneidad formal determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004139.
También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material. El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal.140
Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.
2. En el presente caso, aunque es innegable que el recurrente, en su condición de apoderado de víctima cuenta con interés para pretender que la Corte case la sentencia condenatoria de segunda instancia y condene al procesado DIEGO PARDO CUÉLLAR, dado el carácter extraordinario y excepcional del recurso aducido, esa cualidad procesal emerge precaria e insuficiente para el cometido destacado pues, como a continuación se expondrá, son evidentes los desaciertos en la sustentación de los cargos propuestos.
2.1. De entrada, el alegado falso juicio de identidad carece de aptitud sustancial. Simple y llanamente, porque de la lectura de la sentencia de primera instancia se advierte con facilidad que, contrario a lo aseverado por el libelista, los juzgadores no cercenaron el testimonio de la cuidadora de la menor, Jacqueline Pérez Santos.
El falso juicio de identidad, en tanto error de apreciación probatoria, tiene ocurrencia cuando el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido objetivo de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene, u omite considerar aspectos relevantes del mismo.
El adecuado planteamiento de dicho error impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba que se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto. Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente141.
Por lo tanto, quien denuncia un yerro de esa naturaleza, además de cotejar el tenor literal de la prueba concernida con la aprehensión que de su contenido se consignó en la sentencia, impone el deber de enseñar su trascendencia. Ello supone demostrar cómo la contemplación del exacto tenor de aquélla, en conjunto con los demás elementos de convicción que sustentan la sentencia, llevaría a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante.
Pues bien, examinado el reproche a la luz de tales premisas, la Sala constata que el juez de primera instancia sí apreció, fielmente, el testimonio de Jacqueline Pérez Santos. Según el demandante, la testigo, en su calidad de niñera de S.P.H. indicó que la menor le “lamió la cara” en una oportunidad. Así mismo, que se abría de piernas y se masajeaba los genitales, indicándole, al respecto, que esos tocamientos se los había enseñado su padre y que era un secreto con él.
Por su parte, a la hora de reseñar y valorar el contenido de dicha declaración, el a quo señaló que la testigo:
Sobre el comportamiento de la niña dijo era normal, juiciosa, hasta cuando sus padres se separan e inician las visitas domiciliarias, visitas en las que dice ella siempre estuvo presente. Agrega, que cuando las reuniones se realizan por fuera del apartamento recibía a la niña sucia, notando ciertos comportamientos como lamberle (sic) la cara, y que cuando había visitas se comportaba mal (sic), comportamientos que dice, nunca se los comenta a la mamá de la niña, pero generalmente ocurrían cuando llegaba de la casa del papá. Añadió que, en una oportunidad la niña se tocaba (sic), y le dijo que “era un secreto de Diego142.
(…) El testimonio de la señora Pérez Santos deja ver las aparentes conductas sexualizadas de S.P.H., que fueron informadas por la señor Galán Picón. Sin embargo, el hecho de que la niña llegará sucia o desarreglada luego de ir de visita con su padre no es un hecho indicativo de abuso sexual, ahora, más cuando como se probó con las pruebas de descargo las reuniones entre el acusado y su hija se realizaron con supervisión. También llama la atención del Juzgado que la señora Pérez Santos al observar que la niña le lame la cara, se comporta mal ante la presencia de otras personas o se toca la entrepierna prefiera guardar silencio y no comentarlo a la madre.
(…) Así mismo, véase, que la señora Galán Picón dice, que el motivo de consulta son los cambios de comportamiento de la niña en las últimas semanas, no obstante, la señora Pérez Santos, persona encargada del cuidado de la niña en sus primeros años, dijo que cuando la niña regresaba de las visitas con su padre llegaba sucia,
se comportaba mal ante la presencia de visitas y acudía a lamer la cara, sin embargo, no fue clara en señalar la antelación de estos eventos a fin de corroborar si estos cambios de comportamiento ocurren consecuencialmente con la visita a la señora Galán Picón. (Destaca la Corte)
Es palmario, entonces, que antes de una discordancia existe identidad entre lo alegado por el demandante y lo consignado en la sentencia de primera instancia. Para el censor, en lo sustancial, la testigo dio cuenta que la menor reveló, con su comportamiento, conductas y emociones sexualizadas producto de un abuso sexual indebido por parte de su progenitor. Eso mismo, sin embargo, fue lo que tuvo en consideración el juez de conocimiento al momento de realizar la valoración probatoria. Diferente es que, a pesar de haber contemplado la prueba en su real contenido y alcance, sin alteraciones de ninguna índole, haya decidido otorgarle un valor probatorio contrario al pretendido por el apoderado de la víctima.
Bajo esa óptica, es inobjetable que el alegado falso juicio de identidad por cercenamiento no existe, lo que constituye razón suficiente para inadmitir el reproche, por ser este infundado.
2.2.1. El falso raciocinio como expresión de los errores de hecho atacables en casación, se materializa cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Por ello, su demostración impone identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia y señalar consiguientemente el postulado de la sana crítica vulnerado, para de esta manera poder vincular esa apreciación con la regla ignorada y por último fijar la trascendencia del error, esto es, su incidencia en la decisión finalmente adoptada.
2.2.2. Pues bien, contrastada la sustentación del libelo con las anteriores premisas, salta a la vista que el recurrente no consiguió demostrar, en ninguno de sus doce intentos, que algún razonamiento de los jueces constituya un quebranto de las reglas de la sana crítica. En todas las censuras, es evidente su inconformidad con el alcance dado a los medios de convicción por el juzgador, al cual contrapone el propio y la afirmación categórica de que en este asunto existía certeza probatoria para condenar, reflejando con ello su idea equivocada de entender la casación como una tercera instancia del proceso penal a la cual es dable acudir en procura de que la Corte medie en un debate probatorio agotado con el fallo de segundo grado.
Un contraste entre la estructura probatoria de la unidad decisoria integrada por los fallos de instancia y la sustentación de los cargos, así permite concluirlo.
2.2.2.1. De acuerdo con las sentencias impugnadas, existe duda sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado.
En primer lugar, porque el testimonio de la probable víctima S.P.H. aportó muy pocos elementos para tener por demostrada la acusación contra PARDO CUÉLLAR. Destacaron los jueces que en el juicio oral la niña sólo se refirió a los besos en vagina, sin ofrecer detalles sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que, al parecer, se perpetraron los abusos. Manifestó en todo momento que no recordaba, que eso había ocurrido mucho tiempo atrás, que era muy chiquita y que creía que a nadie le había contado lo sucedido, sólo a una doctora Galán. Así mismo, se consigna en los fallos que aunque la menor hizo alusión a un evento en el Centro Comercial Andino de Bogotá, frente a él sólo mencionó que su padre se le había llevado a la fuerza de ese sitio. Nada más143.
En la misma dirección, precisaron las instancias que los testimonios de la psicóloga Galán Picón, la cuidadora Jacqueline Pérez Santos y la progenitora de la víctima María Margarita Herrera Mercado son contradictorios y no tienen la entidad suficiente para tenerlos como prueba de referencia incriminatoria. En el interrogatorio, la primera afirmó que el hallazgo de los abusos sexuales surgió por “observación”. Indicó que como resultado de actividades de juego, S.P.H. realizó manipulaciones de las piernas de una muñeca y de sus genitales, indicando que se trataba de un juego que realizaba con su papá aunque era un secreto entre los dos. Sin embargo, con ocasión del contrainterrogatorio cambió su discurso para afirmar que fue por la “narración” de la menor sobre “los besos con lengua que le prodigaba el progenitor” que ella concluyó la situación de abuso sexual de que fue víctima S.P.H144.
También, llamó la atención de los juzgadores que aun cuando la niñera Pérez Santos observó que S.P.H. mostraba conductas sexualizadas pues en una oportunidad le “lamió la cara”, además que se abría de piernas y se tocaba los genitales, comportamientos frente a los cuales le refirió que era un “secreto con Diego”, ella haya preferido guardar silencio y no comentarle a la madre145.
Igualmente, resultó “extraño” para los falladores el proceder de Herrera Mercado pues, una vez enterada de las conclusiones de la mencionada psicóloga esperó más de 6 meses para interponer la denuncia contra su exesposo. Así mismo, permitió que DIEGO PARDO CUÉLLAR continuara visitando a su hija, cuando “lo lógico”, dijeron los falladores, “hubiese sido no solo denunciar de inmediato sino suspender las visitas fijadas para el acusado o por lo menos hacerlas en presencia de aquella -la madre- a fin de evitar una exposición innecesaria146”.
Ahora bien, precisaron los togados que con el testimonio de la psicóloga del C.T.I., Yaneth Eliana Velásquez Vargas, se incorporó al proceso la grabación de la entrevista forense practicada a S.P.H., el 15 de septiembre de 2015 por parte de la mencionada perito. No obstante, puntualizaron, el relato ofrecido por la menor en esa oportunidad “deja mucho que decir” pues en los primeros 20 minutos de diálogo no hizo ninguna alusión a los hechos. Fue sólo después de que salió de la sala de entrevista, so pretexto de ir al baño, y luego de conversar con su mamá, por espacio de “5 minutos y 43 segundos”, que regresó con la psicóloga y le pidió que por favor apagara la cámara porque debía contarle algo que su progenitora le había dicho que dijera. Esto es, que el papá le había dado “unos besos en la boca y en su cuca”. Que eso ocurría en el jardín de la casa cuando sus abuelos estaban viajando, pero que su mamá estaba presente cuando “eso pasaba147”.
Reconocieron los jueces en las providencias que el contenido de la conversación sostenida entre madre e hija no se conoció al interior del proceso. Sin embargo, a partir de las palabras de la menor a la entrevistadora en el sentido de que su mamá le había dicho que hablara con ella y que le dijera lo de él, aunado al deseo de salirse nuevamente del recinto cuando fue interrogada sobre el lugar donde ocurrían los ilícitos, manifestando la necesidad de preguntarle algo a su mamá, infirieron que el relato de la menor no era espontáneo148.
Conclusión, por demás, corroborada con el testimonio del perito de la defensa Roberto Sicar León quien afirmó que tras analizar el minuto a minuto de la entrevista forense, observó “la falta de espontaneidad” del relato, y “sugirió que la niña recibió una lección de un tercero149”.
En particular, el juez de primera instancia anotó: el “psicólogo forense Roberto Cicar (sic) León, perito de la defensa, realiza un análisis minuto a minuto de las preguntas y respuestas contenidas en la entrevista, e indica que las preguntas son confusas, sugestivas y reiterativas, y en ocasiones, tendenciosas y con información inoculada por la entrevistadora. Examen de un experto que no fue desmentido por la fiscalía y que le permite a la Judicatura en un estudio conjunto de la prueba, concluir que ello fue así. Es decir, que el relato de S.P.H. sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los presuntos actos de abuso sexual no fue libre y menos natural, así como tampoco claro150”.
Se lee también, en los fallos recurridos, que al juicio oral compareció la perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Ángela Patricia Murcia Ballesteros quien practicó examen psiquiátrico a la menor S.P.H. y arribó a las siguientes conclusiones. Dijo que: (i) La experticia realizada por Galán Picón “carecía de profundidad por limitarse a una única sesión, situación que impedía analizar cada prueba aplicada”. (ii) Que la narración de los hechos ofrecida por S.P.H. es incoherente e inverosímil por cuanto aseguró, por ejemplo, que la madre se encontraba presente en los momentos en que PARDO CUÉLLAR la tocaba de manera indebida. Y (iii) que desde la perspectiva forense el relato de la menor no tiene características de abuso sexual pues a pesar de que la niña reconoce “sus partes íntimas y privadas del cuerpo, en ocasiones al referirse a su vagina señala el ombligo, y sobre el relato de los tocamientos supuestamente realizadas (sic) por el padre indica, dando vueltas con su dedo en el ombligo, manifestando “me gustan mucho, son graciosas151”.
Por ende, el juez de primera instancia indicó: el “testimonio de la señora Murcia Ballesteros fue presentado al juicio oral por la fiscalía en calidad de perito forense, pero sin entender el Juzgado cuál fue la finalidad en tanto el aporte que realiza es contrario a la teoría del caso presentada en la acusación, tal vez de ahí surge la petición de absolución que en las alegaciones finales realiza. Véase cómo la profesional del INML y CF señala que el testimonio de S P H ante ella y la profesional forense del CTI es poco creíble atendiendo los detalles que suministra como que su madre estuvo presente cuando los abusos ocurrían152”.
Ahora bien, destacaron las instancias que para refutar ese dictamen, la fiscalía presentó al psiquiatra Luis Alberto Ramírez Ortegón y a la psicóloga María Paola Franceschi Suescún. No obstante, no se les otorgó mérito probatorio a sus dictámenes periciales por no “aportar mayores elementos de juicio para acreditar la existencia del delito153”. El primero, simplemente afirmó que la menor estaba pasando por un episodio de estrés, que la señora Herrera Mercado estaba en capacidad de criar a su hija, y que hubiera sido importante para el caso, que la servidora del Instituto de Medicina Legal hubiera entrevistado al acusado.
En lo que respecta a Franceschi Suescún, el juez de primer nivel afirmó que la fiscalía no probó la idoneidad de la perito al no presentar su diploma o tarjeta profesional. Y añadió, aceptando en gracia a discusión su calidad de psicóloga, lo cierto es que su dictamen es contradictorio ya que, “crítica la forma como se realiza el estudio por las funcionarias de medicina legal, pero, le da valor a la información, obtenida sin los cuidados requeridos, para concluir que la niña fue víctima de abuso sexual y que el responsable es el padre. También, admitió que no valora a la niña ni al padre y que la información a través de la cual concluye la existencia del hecho es la entrega por la señora Herrera Mercado154”.
Adicionalmente, destacaron las instancias, se cuenta en la actuación con la declaración de la perito de la fiscalía Jazmín Andrea Guerrero Zapata quien tuvo como labor, analizar los dictámenes de la funcionaria de Medicina Legal Ángela Patricia Murcia Ballesteros, el de la servidora del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas, y aquellos presentados por Graciela Galán Picón, María Paola Franceschi Suescún y Luis Alberto Ramírez Ortegón.
Sobre el primero, sólo criticó que el diagnóstico de trastorno de ansiedad en la menor S.P.H. careció de soporte científico. Más allá de eso, afirmó que la pericia se basó en el protocolo de evaluación del año 2009. Que si bien el dictamen presenta algunas falencias metodológicas, lo cierto es que cumple con las recomendaciones de Medicina Legal. Por ende, el juez de primer grado aseguró: se concluye “que la pericia rendida por la señora Angela Patricia Murcia Ballesteros cumplió con los protocolos previstos en el INML y CF, tal como lo admite la señora Guerrero Zapata y que, más allá de reprochar el diagnóstico de trastorno de ansiedad, nada dijo, frente a las inconsistencia en el relato y a la aparente presión ejercida por la madre de la niña, como lo advirtió la profesional de medicina legal155”.
Frente al estudio realizado por Graciela Galán Picón dijo que “era incompleto” por cuanto la psicóloga omitió anexar en su informe los dibujos que la niña hizo en el test de figura humana, y las respuestas que suministró en el marco del test de familia156.
Con relación a la entrevista forense practicada por la servidora del C.T.I., el fallo de primera instancia resaltó:
(…) la profesional del CTI de la FGN, admite, que, al finalizar [la entrevista], la niña verbaliza conductas sexuales. Admite, que S Pardo Herrera tiene dificultades muy propias de su edad para ubicarse y ser lógica en espacio y en tiempo.
Aunque la perito reconoce que la niña revela hechos de abuso sexual, también, dice que, los niños entre 3 a 5 años pueden ser inconsistentes cuando son entrevistados por presuntos tocamientos de índole sexual, sin embargo, añade, se espera consistencia y permanencia en su relato en aspectos centrales y que algunos de los detalles periféricos puedan desaparecer.
Añade que, cuando un menor de 3 años es entrevistado por un extraño, como lo era la señora Yaneth Eliana Velázquez para S Pardo Herrera, pueda fantasear si se le realizan preguntas sugestivas, las que evidentemente se observan en curso de la entrevista forense llevada a cabo por la investigadora. Así mismo, dijo que, el relato de un niño entre los tres y cinco años poca información, pocos detalles puede entregar, pero, que en esa mínima información se espera consistencia. Y añade que, a la edad de la hija del acusado no es posible realizar estudio de credibilidad y de que aquella haga diferencia entre mentira y verdad.
Sobre la entrevista forense en sí, dijo que, observó dificultades y errores técnico científicos, incorrecto empleo del protocolo SATAC, preguntas sugestivas y reiterativas, las que califica de inadecuadas en el contexto de entrevista forense al poder generar falsos reportes, y de ahí, una falsa memoria que continua en el tiempo. A lo anterior sumado que, manera reiterativa -4 o 5 veces- la investigadora le pregunte a la niña y de varias maneras si ha sido tocada de alguna manera inadecuada por alguien, interrogantes a los que dice la perito, la niña responde que o, también en forma enfática157.
Por último, subrayó el sentenciador, “la testigo hizo referencia también a lo dicho por la señora María Paula Franceschi Suescún e indica” que presenta “errores técnicos y metodológicos que invalidan las conclusiones, se pronuncia sobre aspectos de credibilidad de la niña sin empleo de técnicas, ni contar con toda la información, pues no la evalúo, ni entrevistó, agrega que, desborda la actuación de un perito cuando emite concepto de responsabilidad del señor Pardo Cuéllar. Similares reparos hizo al dictamen rendido por el doctor Luis Alberto Ramírez Ortegón158”.
Por otra parte, se reseñó en los fallos impugnados que los testigos de descargo, familiares del acusado, ofrecieron información sobre la forma como se realizaban las visitas de PARDO CUÉLLAR a su hija S.P.H. Al respecto, mencionaron que en todos los encuentros de padre e hija también estuvieron presentes Alejandra Robledo Pardo y Diego Roberto Pardo Koppell, prima y padre del procesado, como quiera que éste compartía con la primera el mismo lugar de residencia y siempre fue su deseo integrar a la niña a su familia.
Así las cosas, la segunda instancia concluyó:
El recuento probatorio precedente abre paso a la incertidumbre, generando duda sobre la ocurrencia de los hechos, que por mandato legal (artículo 7º de Código de Procedimiento Penal) debe resolverse a favor del procesado.
El recurrente ha planteado como motivo de desacuerdo con el fallo de primer grado, además de la errada valoración probatoria, la ausencia de una tesis alternativa a la de la Fiscalía y que la consecuencia es la condena, por haberse probado una verdad racionalmente construida, en virtud del principio de razón suficiente.
No obstante, pierde de vista el apelante que, durante el juicio, la defensa sí planteó una hipótesis contraria, concretada en que la atribución de los hechos materia de investigación y juzgamiento, pudieron motivarse por la conflictiva ruptura de la relación matrimonial entre el procesado y la progenitora de S.P.H., la que, de acuerdo con la prueba del ente acusador y de la defensa, también sería plausible.
(…) Los peritos psiquiatras del Instituto Nacional de Medicina Legal (Ángela Patricia Murcia Ballesteros – testigo de la Fiscalía-)47 y el de la defensa (José Gregorio Meza Azuero)48, también plantearon la posibilidad de que el conflicto de pareja, fuera el generador de este proceso, de acuerdo con lo expuesto en sus apreciaciones y conclusiones.
En consecuencia, cuando la prueba de cargo resulta compatible con la tesis de la defensa, como se vio en este caso, no puede concluirse que el ente acusador probó su teoría del caso. Tanto es así, que, en los alegatos de conclusión, el fiscal delegado solicitó fallo absolutorio.
2.2.2.2. Al confrontarse la estructura probatoria reseñada con los argumentos que sustentan los cargos que por falso raciocinio formuló el apoderado de víctima contra los fallos de instancia, salta a la vista la insuficiencia y el desatino de los reproches.
Ciertamente, la censura parte de la reseña de unos enunciados fácticos diversos a los que se declararon probados. Los cargos son planteados a partir de hechos que el libelista considera relevantes, pero que extracta a partir de su particular y subjetiva apreciación probatoria, marginándolos de los argumentos fácticos que, realmente, integraron las premisas de la decisión impugnada.
En lugar de formular reproches dirigidos a “deconstruir” la estructura probatoria edificada en las sentencias, poniendo de presente yerros constitutivos de infracción indirecta de la ley, lo que subyace a los reclamos del censor es que los fallos son “erróneos” porque la motivación expuesta por los sentenciadores no encaja dentro de su teoría del caso, de acuerdo con la cual, las pruebas allegadas al proceso demostraron más allá de toda duda razonable el compromiso penal de DIEGO PARDO CUÉLLAR en los delitos por los cuales fue acusado. Veamos:
a. El libelista no puede reprochar la tesis atinente a la “fragilidad” del testimonio de la víctima y su “insuficiencia” para tenerlo como fundamento de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, sólo porque le parece que los falladores desconocieron la “lógica en la valoración de las pruebas”, pero sin aterrizar su disertación a la efectiva infracción de un principio lógico específico. Menos aún, si al revisar las providencias, queda claro que tales conclusiones se derivaron de inferencias adecuadas, sustentadas en premisas con suficiente respaldo probatorio.
En los fallos impugnados, ciertamente, pudo advertir la Corte que ocupó un buen espacio de análisis el hecho de que S.P.H. no sólo no ofreció un relato uniforme sobre las circunstancias modales en que, al parecer, se perpetraron los abusos, sino que su narrativa tampoco fue coherente. Postura, esta última que inclusive fue avalada por la psiquiatra de Medicina Legal y el psicólogo de la defensa.
Así las cosas, el hecho de que los jueces no hayan creído en las manifestaciones incriminatorias rendidas por la menor S.P.H., y negaran la existencia de pruebas de corroboración periférica, no traduce per se, el quebrantamiento de alguno de los criterios de la sana crítica. Si bien se señalan como desconocidas las “leyes de la lógica”, no indicó el censor de qué manera se produjo el dislate. Por ende, el cargo planteado en esos términos, resulta argumentativamente insuficiente.
b. De igual forma, observa la Corte que basados justamente en la regla de la experiencia común, según la cual, con el paso del tiempo un testigo puede perder detalles en su memoria, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal reconocieron que desde la época en que sucedieron los hechos hasta cuando S.P.H. rindió testimonio en el juicio oral, transcurrió un tiempo considerable (6 años), “lo que [hacía] posible que la niña no recordara todo con detalle”.
Bajo ese entendido, es palmario que lo que echaron de menos los juzgadores no fue, como lo afirmó el recurrente, que en la audiencia de juzgamiento la menor no haya realizado una “evocación exacta” de los sucesos, sino que su relato no haya sido “consistente” en los aspectos generales que enmarcaron, supuestamente, la agresión sexual de la que fue víctima. Por tal motivo, resulta injustificado que el apoderado de víctima plantee un error de razonamiento en ese sentido, en tanto la premisa de refutación aducida es inconsistente con la motivación expuesta en los fallos impugnados.
c. En la misma dirección, tampoco advierte la Corte que en la valoración del testimonio de María Margarita Herrera Mercado los jueces postularan un razonamiento contrario a la lógica o al sentido común, al criticar la demora en la interposición de la denuncia y la decisión de permitir que PARDO CUÉLLAR continuara con las visitas a su hija. En situaciones de abuso sexual infantil, es razonable esperar que la madre recurra en forma inmediata a las autoridades judiciales y que busque evitar el contacto del infractor con el menor. Ello, en virtud del deber innato de protección al infante y el principio de precaución, derivados de una genuina preocupación por su bienestar.
Igual consideración puede aplicarse al testimonio proporcionado por Jacqueline Pérez Santos. Como lo destacó el juez a quo¸ llama mucho la atención que siendo la cuidadora de la menor, haya observado algunas conductas sexualizadas en S.P.H. y aún así haya decido guardar silencio. Ese no es el comportamiento lógico de quien, precisamente, tiene a su cargo el cuidado y la protección la niña.
La censura, entonces, no pone de presente que las “máximas de experiencia” aplicadas por los jueces sean erróneas o que en el proceso valorativo se hubieran desconocido otras reglas de tal naturaleza. El reproche, como se ha visto, tan sólo recoge la inconformidad del censor con la valoración probatoria de los juzgadores respecto de las citadas pruebas, sin desarrollar el anunciado yerro de raciocinio, lo cual hace notorias sus falencias formales y por ende ineludible su inadmisión.
d. Por otra parte, tiene dicho la Sala que no es dable descalificar una conclusión pericial con fundamento en críticas carentes de respaldo científico, técnico o artístico, según el caso. El método científico, afirmó:
(…) corresponde a un modelo general de aproximación a la realidad o comprensión de un fenómeno, compuesto por pautas o modelos generales y abstractos, dentro de los cuales se desarrollan procedimientos o protocolos específicos a aplicar en las investigaciones. Entre otras características, la opinión científica ha de ajustarse a criterios de objetividad, verificabilidad, conceptualización, racionalidad y medición de la falibilidad.
En ese sentido, la metodología tiende a estandarizar los procedimientos en las diversas fases del análisis científico, como la formulación del problema, la observación del fenómeno, el análisis y la interpretación de datos, la elaboración de hipótesis y la emisión de conclusiones.
De suerte que una censura por infracciones a las reglas de la ciencia en la valoración de pruebas científicas ha de poner de manifiesto de qué manera se desconocen los criterios de los cuales depende la cientificidad de la conclusión pericial. Y, si el cuestionamiento se dirige al método, deberá evidenciar en cuál de sus fases se infringió una determinada regla o principio científico aplicable al asunto159.
Bajo ese derrotero, no llama a dudas la insuficiencia formal del reproche, pues el demandante no identificó ningún postulado científico, proveniente de la observación, razonamiento y sistematización, que hubiera sido quebrantado por los falladores en el escrutinio probatorio de los testimonios periciales practicados en el juicio oral.
Simplemente intentó desacreditar las opiniones de Ángela Patricia Murcia Ballesteros, Roberto Sicar León y José Gregorio Mesa Azuero, alegando que estos expertos “incumplieron los protocolos” y basaron sus conclusiones en “apreciaciones personales”. Pero tales reclamos, sin embargo, desatienden la naturaleza del reparo propuesto en tanto no enseñan que los jueces, en efecto, hayan razonado en contra de un principio de la ciencia, verdaderamente reconocido como tal. Mal podría, entonces, estudiarse de fondo una crítica a la valoración de la prueba pericial por infracción de principios científicos, cuando los reproches se basan en la subjetividad del recurrente y no en el quebranto de las reglas que rigen el trabajo científico.
El recuento probatorio del acápite anterior, deja ver que la absolución de DIEGO PARDO CUÉLLAR se sustentó en la valoración conjunta de la prueba de cargo y de descargo presentada en el juicio oral. Se destaca, particularmente, que los jueces sí otorgaron mérito probatorio al testimonio de la perito Jazmín Andrea Guerrero Zapata. La diferencia está en que las opiniones y conclusiones de dicha experta, consideradas por los falladores para dictar la decisión en ese sentido, no fueron contempladas ni mucho menos mencionadas por el apoderado de víctima en los cargos propuestos en la demanda.
El recurrente no fue fiel al contenido de la prueba. De manera sesgada, omitió analizar que, según la mencionada psicóloga: (i) la pericia de Ángela Patricia Murcia Ballesteros cumplió con los protocolos establecidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (ii) Que fue la profesional del C.T.I. Yaneth Eliana Velásquez Vargas la que al practicar la entrevista a la menor, incurrió en errores técnico-científicos, como el empleo incorrecto del protocolo SATAC y la formulación de preguntas sugestivas e inadecuadas para la niña. (iii) Que la valoración psicológica practicada por Graciela Galán Picón fue incompleta. Y que, (iv) los dictámenes de María Paula Franceschi Suescún y Luis Alfonso Ramírez Ortegón presentaban errores técnicos y metodológicos que invalidaban sus conclusiones.
Por ende, es el impugnante el que incurre en la falacia de falsa contradicción al solicitar credibilidad para un elemento de convicción que, en realidad, socava la solidez de los demás dictámenes periciales que él mismo presenta como evidencia para respaldar la tesis incriminatoria contra DIEGO PARDO CUÉLLAR. Se enfatiza, en lugar de debilitar las razones probatorias ofrecidas por los falladores, el apoderado de la víctima, con su discurso, las fortaleció.
En efecto, pasó por alto que con la declaración de Jazmín Andrea Guerrero Zapata, se desvirtuó la fiabilidad de la valoración practicada a la menor por parte de Graciela Galán Picón, al echar de menos que no anexara a su informe los dibujos y respuestas ofrecidos por S.P.H en el marco de los test de figura humana y familia. Así mismo, que esa consideración, aunada a las contradicciones evidenciadas por la testigo durante su testimonio en el juicio oral, fue lo que llevó a las instancias a desestimar su valor probatorio. Por ende, es palmario que los planteamientos de los falladores en ese sentido, no traducen ningún yerro de raciocinio.
En la misma dirección, se tiene que la experticia de Guerrero Zapata dejó sin fundamento las críticas al dictamen de Ángela Patricia Murcia Ballesteros. Si aquella testigo, desde el punto de vista profesional, manifestó que la pericia realizada por la servidora de Medicina Legal cumplió los protocolos exigidos por dicha entidad, salta a la vista que los juzgadores no incurrieron en dislate alguno al prohijar las conclusiones de la perito atinentes a la inverosimilitud e incoherencia del testimonio de S.P.H.
Es más, si Guerrero Zapata criticó fuertemente los informes presentados por Yaneth Eliana Velásquez Vargas¸ María Paula Franceschi Suescún y Luis Alfonso Ramírez Ortegón, por apreciarlos antitécnicos y poco fiables, esa razón, desde el plano lógico, es suficiente para sustentar la plausibilidad de la decisión de las instancias en punto de desestimar esas pruebas y negarse a erigir, a partir de ellas, un juicio de responsabilidad contra DIEGO PARDO CUÉLLAR.
En suma, además de las incorrecciones formales de los reproches, es evidente la insuficiencia argumentativa de la censura, que la deja desprovista de aptitud sustancial, por carecer de refutación suficiente y atinada para controvertir las premisas en que, efectivamente, se soportó la absolución el acusado. No se puede derrumbar una estructura argumentativa si se atacan bases diferentes a las que la sustentan, como tampoco si éstas no se refutan con suficiencia.
Se enfatiza, no puso de presente el demandante que al escrutar las pruebas periciales, los juzgadores de instancia desconocieran los parámetros de la sana crítica. Se echa de menos cuál regla de la experiencia fue desatendida en la valoración o por qué determinada conclusión o inferencia probatoria está viciada en su raciocinio a causa de la infracción de principios lógicos o científicos. Sencillamente, insistió el demandante en que la real ocurrencia de la conducta sexual abusiva de DIEGO PARDO CUÉLLAR contra su hija, cuenta con prueba directa y de referencia que la respalda, pasando por alto que, para que ese enunciado pudiera declararse probado, debía desmontar las razones probatorias por las cuales los juzgadores de instancia descartaron tal proposición y lo cierto es que no lo hizo.
e. Por último, los ataques dirigidos a cuestionar la construcción indiciaria de las instancias también carecen de aptitud sustancial. No sólo porque están basados en una incorrecta comprensión de los fundamentos probatorios de la sentencia censurada, sino también debido a que están en incapacidad de remover los fundamentos de la absolución dictada a favor del acusado PARDO CUÉLLAR.
La censura, como es notorio, pasa por alto que la afirmación del aleccionamiento descansa en prueba indiciaria que, articulada en un solo tejido, apunta a sostener que S.P.H. fue adiestrada por su progenitora para realizar la sindicación contra el procesado. No es sólo que la niña haya conversado con su progenitora en el receso de la entrevista forense, sino el comportamiento que aquélla mostró en la diligencia, lo que permitió a los jueces de instancia considerar que su relato no era natural sino ordenado. Antes de dialogar con su madre, la menor no hizo ninguna alusión a los hechos. Fue sólo después de que salió del recinto y habló con su madre que mencionó los actos lascivos supuestamente perpetrados por su padre. Ello, además, precedido de la afirmación “es que mi mami me dijo que hablara contigo que te lo dijera (sic)”. Pero eso no es todo. También destacaron las instancias que cuando la entrevistadora quiso ahondar en el suceso delictivo revelado, indagando a la infante sobre el lugar donde ocurrió, ésta solicitó, nuevamente, salir de la sala. De suerte que, siendo el libelo incapaz de desmontar tal cadena indiciaria resulta evidente que no existen motivos para estudiar de fondo el reproche.
También, contraría el principio de corrección material, la crítica del censor atinente a que las instancias se equivocaron al tener como génesis del proceso penal “el conflicto de pareja” existente entre los padres de la menor. Simple y llanamente porque la decisión de absolver al procesado no se edificó sobre esa consideración, sino en la inexistencia de prueba que conduzca a la certeza sobre la materialidad del delito. En el fallo de segunda instancia se lee que el Tribunal hizo referencia a ese hecho, sólo para contrarrestar la crítica del apoderado de víctima relacionada con la “ausencia de una hipótesis alternativa a la de la fiscalía”.
Dijo la segunda instancia: “No obstante, pierde de vista el apelante que, durante el juicio, la defensa sí planteó una hipótesis contraria, concretada en que la atribución de los hechos materia de investigación y juzgamiento, pudieron motivarse por la conflictiva ruptura de la relación matrimonial entre el procesado y la progenitora de S.P.H., la que, de acuerdo con la prueba del ente acusador y de la defensa, también sería plausible”.
En ese contexto, atendiendo a que la censura no confronta en debida forma las conclusiones indiciarias ni la fijación de los hechos indicadores, como tampoco contiene argumento idóneo para acreditar algún yerro en el proceso inferencial por el cual los jueces declararon la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, la decisión que se impone es la inadmisión.
f. Recapitulando, el reclamo del censor, en términos generales, se centra en la circunstancia de que los jueces otorgaron credibilidad a los testimonios periciales de descargo, en lugar de respaldar los relatos de la víctima corroborados con las declaraciones de su progenitora, su cuidadora, y algunos testigos técnicos. Sin embargo, un planteamiento así, no configura una propuesta susceptible de examen en casación. Esa alegación del recurrente, lo que encierra en realidad es una disparidad de criterio acerca del valor probatorio de las pruebas sobre las cuales se asentó la absolución del procesado, sin que en ese cometido justifique, tal y como lo planteó en la demanda, el desconocimiento de alguna de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación adelantado por el Tribunal.
2.3. En síntesis, los reproches planteados por el apoderado de víctima, además de presentar falencias formales, resultaron injustificados e inconsultos con la estructura probatoria edificada en las instancias. En lugar de dirigir los reclamos para desmontar la argumentación probatoria que sustentó la absolución de DIEGO PARDO CUÉLLAR, el libelista presentó a la Corte una lectura probatoria diversa y alternativa pretendiendo que sea admitida en lugar de la valoración aplicada por los falladores de instancia.
Sin embargo, censuras así concebidas de ninguna manera son aptas para ser atendidas en casación, ya que, como lo tiene establecido la Sala, no hay lugar a predicar la violación indirecta de la ley sustancial cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte. La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita para acudir al recurso de casación160.
Incluso, en la misma dirección, la Corte ha subrayado que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra el escrutinio probatorio efectuado por el juez o la postulación de críticas a la actividad contemplativa o valorativa de las pruebas, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias, sin el debido planteamiento técnico, conduce a la inadmisión del recurso de casación161.
2.4. En consecuencia, no habiéndose presentado los cargos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Ello constituye razón suficiente para inadmitir la demanda. Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, con el propósito de decidirlo de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación, de conformidad con el art. 184 inc. 3º del C.P.P.
Se precisará igualmente, que contra esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.162
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
ADVERTIR que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HUGO QUINTERO BERNATE
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Demanda de casación. Folios 44 y 46
2 Ibídem. Folio 44
3 Ibídem. Folio 44
4 Ibídem. Folio 46
5 Ibídem. Folio 43
6 Ibídem. Folios 46 y 47
7 Ibídem. Folio 14
8 Ibídem. Folio 15
9 Ibídem. Folio 15
10 Ibídem. Folio 15
11 Ibídem. Folio 16
12 Ibídem. Folio 17
13 Ibídem. Folio 18
14 Ibídem. Folio 18
15 Ibídem. Folio 19
16 Ibídem. Folio 20
17 Ibídem. Folio 20
18 Ibídem. Folio 22
19 Ibídem. Folio 20
20 Ibídem. Folio 25.
21 Ibídem. Folio 22.
22 Ibídem. Folio 25.
23 Ibídem. Folio 25.
24 Ibídem. Folio 26
25 Ibídem. Folio 27
27 Ibídem. Folio 28.
28 Ibídem. Folio 29.
29 Ibídem. Folio 30
30 Ibídem. Folio 30
31 Ibídem. Folio 31
32 Ibídem. Folio 31
33 Ibídem. Folio 31
34 Ibídem. Folio 34
35 Ibídem. Folio 34
36 Ibídem. Folio 36
37 Ibídem. Folio 37
38 Ibídem. Folio 38
39 Ibídem. Folio 39
40 Ibídem. Folio 39
41 Ibídem. Folio 39
42 Ibídem. Folio 40.
43 Ibídem. Folio 50
44 Ibídem. Folio 51
45 Ibídem. Folio 52
46 Ibídem. Folio 55
47 Ibídem. Folio 62
48 Ibídem. Folio 62
49 Ibídem. Folio 62
50 Ibídem. Folio 62
51 Ibídem. Folio 60
52 Ibídem. Folio 64
53 Ibídem. Folio 63
54 Ibídem. Folio 64
55 Ibídem. Folio 61
56 Ibídem. Folio 61
57 Ibídem. Folio 61
58 Ibídem. Folio 67
59 Ibídem. Folio 70
60 Ibídem. Folio 69
61 Ibídem. Folio 70
62 Ibídem. Folio 70
63 Ibídem. Folio 71
64 Ibídem. Folio 73
65 Ibídem. Folio 74
66 Ibídem. Folio 74
67 Ibídem. Folio 77
68 Ibídem. Folio 77
69 Ibídem. Folio 77
70 Ibídem. Folio 79
71 Ibídem. Folio 90
72 Se refirió el apoderado de víctima a las expresiones ilógicas relatadas por la menor S.P.H. a saber: que “tenía un hermano que sable de la barriga de la mamá y vuelve a introducirse”, o que “su papá le guardó la cuca en una cajón de Frozen”, y que le “preparaba la cuquita con un batidor”.
73 Ibídem. Folio 98
74 Ibídem. Folio 99
75 Ibídem. Folio 99
76 Ibídem. Folio 101
77 Ibídem. Folio 102
78 Ibídem. Folio 102
80 Ibídem. Folio 105
81 Ibídem. Folio 107
82 Ibídem. Folio 108
83 Ibídem. Folio 109
84 Ibídem. Folio 109
85 Ibídem. Folio 110 – 111.
86 Ibídem. Folio 111
87 Ibídem. Folio 115
88 Ibídem. Folio 116
89 Ibídem. Folio 116
90 Acápites en los que se reseñan las críticas del recurrente a la valoración de los testimonios de la víctima S.P.H y la psicóloga Yaneth Eliana Velásquez Vargas por parte del Tribunal Superior de Bogotá.
91 Ibídem. Folio 126
92 Ibídem. Folio 127
93 Ibídem. Folio 133 – 134
94 Ibídem. Folio 135
95 Ibídem. Folio 136 – 137.
96 Ibídem. Folio 139
97 Ibídem. Folio 143
98 Ibídem. Folio 149 – 150.
99 Ibídem. Folio 167
100 Ibídem. Folio 170
101 Ibídem. Folio 170
102 Ibídem. Folio 171
103 Ibídem. Folio 173
104 Ibídem. Folio 173
105 Ibídem. Folio 174
106 Ibídem. Folio 192
107 Ibídem. Folio 179
108 Ibídem. Folio 182
110 Ibídem. Folio 186
111 Ibídem. Folio 186
112 Ibídem. Folio 188
113 Ibídem. Folio 194
114 Ibídem. Folio 200
115 Ibídem. Folio 202
116 Ibídem. Folio 207
117 Ibídem. Folio 207 – 208
118 Ibídem. Folio 210
119 Ibídem. Folio 212
120 Ibídem. Folio 212
121 Ibídem. Folio 216
122 Ibídem. Folio 216
123 Ibídem. Folio 215
124 Ibídem. Folio 216
125 Ibídem. Folio 216
126 Ibídem. Folio 217
127 Ibídem. Folio 217
128 Ibídem. Folio 224
129 Ibídem. Folio 225
130 Ibídem. Folio 225
131 Ibídem. Folio 226
132 Ibídem. Folio 227
133 Ibídem. Folio 228.
134 Ibídem. Folio 229
135 Ibídem. Folio 229
137 Ibídem. Folio 244
138 Ibídem. Folio 246
139 AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537; AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.
140 AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.
141 Cfr. CSJ AP 03 ago. 2005, Rad. 23.977. CSJ AP, 25 sep. 2021. Rad. 55678, entre otros.
142 Sentencia de primera instancia. Folio
143 Sentencia primera instancia. Folios 5 – 8. Sentencia segunda instancia. Folio 13.
144 Sentencia primera instancia. Folios 9 y 24. Sentencia segunda instancia. Folio 16.
145 Sentencia primera instancia. Folios 10, 11 y 24.
146 Sentencia primera instancia. Folio 25. Sentencia segunda instancia. Folios 21.
147 Sentencia primera instancia. Folio 11. Sentencia segunda instancia. Folios 18 – 19.
148 Sentencia primera instancia. Folio 26. Sentencia segunda instancia. Folios 20 – 21.
149 Sentencia primera instancia. Folios 20 y 26. Sentencia segunda instancia. Folio 23
150 Sentencia primera instancia. Folios 26.
151 Sentencia primera instancia. Folios 14 – 15. Sentencia segunda instancia. Folio 21.
152 Sentencia primera instancia. Folio 15
153 Ibídem. Folio 15.
154 Ibídem. Folio 16.
155 Ibídem. Folio 18.
156 Sentencia primera instancia. Folios 16. Sentencia segunda instancia. Folio 17.
157 Sentencia de primera instancia. Folio 17
158 Ibídem. Folio 18.
159 CSJ AP. 5 ago. 2019. Rad. 50.767
160 CSJ AP 3 dic. 09, Rad. 27.264
161 CSJ AP 16 jun. 2010, Rad. 33.697.
162 CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.