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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado Ponente
AP3502-2023
Radicación No. 59304
(Aprobado acta No. 215)
Pereira (Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023)
La Sala evalúa la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA, condenado en ambas instancias como autor de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados.
HECHOS
Durante el segundo semestre del año 2015, NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA, quien trabajaba como docente y director del curso 203 del colegio “Villas del Progreso” de Bogotá, repetidamente sometió a L.Y.L.Y, estudiante suya que para entonces tenía la edad de 8 años, a tocamientos de índole sexual consistentes en frotar sus genitales por encima de la ropa interior.
Ello sucedía en el aula de clases, donde la niña – y otras del mismo grado a quienes también tocó, aunque ello no es objeto de investigación en este proceso – permanecía durante la hora del descanso porque ÁVILA NOVOA la castigaba.
ANTECEDENTES
1. En audiencia preliminar celebrada entre el 10 y el 13 de febrero de 2017 ante el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura de NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA y le imputó la autoría del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, conforme los artículos 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal. En la misma diligencia fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario1.
2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, mismo que, agotado el trámite ordinario, profirió la sentencia de 5 de noviembre de 2019, por la cual condenó al nombrado a las penas de 158 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas2.
3. El defensor de ÁVILA NOVOA apeló la decisión de primer grado y el Tribunal Superior de esta capital, en providencia de 11 de agosto de 2020, la confirmó en todas sus partes3.
4. El mismo sujeto procesal presentó recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante el escrito cuya fundamentación formal y sustancial examina ahora la Corte.
LA DEMANDA
En un único cargo, el censor invoca la causal tercera de casación para alegar que el fallo de segundo grado está afectado por «un yerro sustancial tanto en la valoración como en la contemplación probatoria».
Dice que el ad quem cometió «falso juicio por omisión» respecto de los testimonios de Luis José Forero Ruiz, Diana Cecilia García, Isabel Cristina Botello Tabares y Ana Isabel Silva Pérez.
El primero, quien ejercía como rector del colegio Villas del Progreso para la época de los hechos, explicó que «no existe ningún registro» de que ÁVILA NOVOA haya quebrantado el código disciplinario de la institución, y que es imposible que éste permaneciese en el aula de clases con un grupo de estudiantes durante la hora del descanso por varios meses porque «cada profesor tiene su puesto de comandancia para la vigilancia disciplinaria en cada recreo».
Por su parte, las nombradas Diana García e Isabel Cristina Botello, quienes trabajaban como orientadoras del colegio, «fueron enfáticas y concluyentes en indicar que no existe ningún conocimiento, registro o anotación disciplinaria de permanencia de OSVALDO en el salón de clases a la hora del recreo», e incluso manifestaron que de haber ocurrido un hecho como el denunciado hubiese sido conocido por toda la comunidad educativa en «un minuto», por lo cual «es un imposible» que los hechos imputados hayan ocurrido.
A su vez, Ana Isabel Silva Pérez, también docente de Villas del Progreso, evocó que el salón que ella dirige es vecino del que estaba a cargo de NÉSTOR OSVALDO ÁVILA y aseguró que éste siempre bajaba con los estudiantes al patio de recreo durante la hora de descanso, con excepción de un único día, cuando una fuerte lluvia impidió a todos la salida.
Entremezcladas con tales argumentos aparecen aserciones inconexas de distinta índole, por ejemplo, que «el delito de actos sexuales se hace a puerta cerrada y se probo (sic) que el salón de clases no tenia (sic) puerta», ora que «se entrevesitaron (sic) a menores de edad que según ellas presenciaron los supuestos hechos de violación, pero resultaron no ser del curso del profesor OSVALDO».
En otro acápite, el actor afirma que el Tribunal incurrió en «falso juicio de identidad» porque suprimió aspectos sustanciales del testimonio de la víctima L.Y.L.Y. Seguidamente inserta el título «sana crítica ausente en la valoración probatoria», y se pregunta si «podrá ser el dicho de un testigo… suficiente para condenar, si todo el cuerpo docente del plantel… declaro (sic) lo contrario».
A continuación, parafrasea algunos contenidos del testimonio de la ofendida y les formula críticas, como que «no dio (sic) o presento (sic) el mínimo registro de ausencia de OSVALDO del patio de vigilancia», o bien, que «si todo el cuerpo docente declara al unísono que OSVALDO o estaba en clase… o en el patio de recreo… como (sic) podía tocar la vagina de más de (7 menores) al decir de ellas (muchas veces) durante más de 6 meses – y no saberse – nada de nada».
Agrega que la menor «cambio (sic) la versión en el testimonio directo y por ello fue impugnado su testimonio», pues, aunque en la vista pública negó que algún otro docente se haya percatado de los abusos, en una entrevista que rindió el 23 de octubre de 2015 aseguró que un día, mientras era tocada por el acusado, una profesora entró al salón y, no obstante ver lo que estaba sucediendo, lo ignoró. Añade que «OSVALDO no les hizo nada (se refiere a la denunciante y sus compañeras), un día les conto (sic) algo, que lo habían echado a la cárcel, y la fiscalía dice que no les conto (sic) sino que les hizo, pero eso fue la mentira que ocurrió en otra ciudad».
Finalmente, presenta un capítulo de conclusión en el que arguye que «los juzgadores de instancia (primera y segunda) incurrieron en falso juicio por omisión de los testimonios rendidos por el cuerpo docente… y un falso juicio por identidad del testimonio de la menor ya expuesto. Adicional a ello declaro (sic) otra menor que dijo ser de otro curso, este testimonio fue cercenado, igualmente el testimonio de ÁVILA NOVOA».
Pide, en consecuencia, que se «case el presente recurso de casación y se profiera la sentencia de remplazo o en su defecto se admita en forma oficiosa para unificar la jurisprudencia nacional sobre el tema».
CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad.
Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias ni para cuestionar o discutir el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad.
Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia.
2. De acuerdo con las anteriores consideraciones, es evidente que la demanda presentada por el defensor de ÁVILA NOVOA no puede ser admitida, pues, más allá de exhibir ostensibles deficiencias formales, argumentativas y de técnica, aparece sustancialmente insuficiente para evidenciar la posible ocurrencia de uno o más errores relevantes que hagan necesaria la intervención de la Sala. Véase:
2.1 En cuanto a lo primero – las falencias transversales de forma y presentación de que adolece la demanda – debe anotarse inicialmente que los argumentos del censor aparecen presentados en una estructura incoherente e inconexa que, en últimas, hace imposible comprender el verdadero sentido y alcance de sus censuras.
Ciertamente, aunque el defensor acusa al Tribunal por haber cometido errores por falsos juicios de existencia e identidad, entremezcla con tales proposiciones reparos que nada tienen que ver con lo uno o lo otro – por ejemplo, que la «sana crítica (está) ausente en la valoración probatoria», con lo cual insinúa entonces que la censura se vincula con el error de hecho por falso raciocinio.
De igual modo, en el desarrollo del cargo incorpora, sin orden o secuencia lógicos, alegaciones del todo ajenas a las tipologías de yerro denunciadas (e incluso, al ámbito del recurso extraordinario), verbigracia, que «el delito de actos sexuales se hace a puerta cerrada» (lo cual, por demás, constituye un equivocado intento de universalización que no se ajusta a la forma en la cual siempre suceden las cosas), o bien, que algunas de las menores “entrevistadas” «resultaron no ser del curso del profesor OSVALDO si no (sic) eran de otro curso» (sin precisar si quiera a cuáles menores se refiere y cuál el escenario en que fueron “entrevistadas”), e incluso, que «el testimonio de la menor fue impugnado».
Es más, al referirse a la supuesta omisión en que habría incurrido el fallador colegiado por no apreciar los testimonios de las orientadoras Diana Cecilia García e Isabel Cristina Botello Tabares alega que la Corporación los calificó como «testimonios de oídas en lo que respecta a las interferencias libidinosas denunciadas» y resolvió, por ende, que sus dichos «no (serían) tenidos en cuenta de ninguna manera porque la fuente directa del conocimiento fue un testigo disponible en juicio, esto es, la menor L.Y.L.Y». Estima, sin embargo, que las nombradas «integraban el cuerpo docente de carácter disciplinario para la vigilancia del recreo» y que, por ende, «este aspecto debió valorarse en (los citados) testimonio(s)».
Así, es el propio defensor quien admite que esas piezas no fueron desconocidas o ignoradas por el juzgador, es decir, que sí reconoció su existencia, así haya entendido que no podía valorar algunos de sus apartes, específicamente los que tenían que ver con «las interferencias libidinosas denunciadas»4, por tratarse de pruebas de referencia no admisibles (imprecisamente identificadas como “de oídas” en el fallo impugnado).
Por otro lado, en las líneas que destina a demostrar el posible cercenamiento del testimonio de L.Y.L.Y. se limita a transcribir algunos apartes de lo dicho por ella, pero nada hace por contrastar el contenido objetivo de la prueba con lo que de ella dijo o extrajo el fallador a efectos de acreditar la ocurrencia del yerro, pretendiendo que sea la Sala la que, en contravía de la naturaleza rogada del recurso extraordinario, identifique cuáles fueron en concreto los contenidos probatorios supuestamente suprimidos. Lo que sí se observa es que, paralelamente a la transliteración del dicho de la niña, incorpora apreciaciones personales sobre el mérito de ese medio de conocimiento al modo de un alegato de instancia.
Para finalizar, el casacionista aduce que fueron cercenados tanto el testimonio de «otra menor que dijo ser de otro curso» como el de ÁVILA NOVOA. Es en este punto que la precariedad argumentativa del escrito se hace más patente, pues ni siquiera se toma el trabajo de identificar a esa “otra menor”, menos aún de explicar qué fue lo que declaró en el juicio y cuál o cuáles fueron los apartes de su dicho que el Tribunal habría pasado por alto. Tampoco hace lo propio en cuanto al testimonio del acusado, a cuyo contenido no hizo ni la más mínima alusión.
2.2 Aunque lo anterior bastaría para desestimar el recurso, la Sala observa que, aún de pasarse por alto las deficiencias argumentativas advertidas, los planteamientos del actor resultan insuficientes para evidenciar la posible ocurrencia de uno o más errores relevantes.
2.2.1 Es verdad que el Tribunal no realizó ninguna consideración sobre lo atestado por el rector Luis José Forero Ruiz y por la profesora Ana Isabel Silva Pérez, pero en la sentencia de primera instancia esas pruebas sí fueron valoradas extensamente y en detalle mediante consideraciones que, en tanto el superior jerárquico no rebatió ni discutió, integran con el fallo de segundo grado una unidad jurídicamente inescindible. Así las cosas, el yerro en realidad no ocurrió. Véase lo que discernió el a quo:
«El señor José Luis Forero Ruiz se acreditó dentro de las diligencias como rector del colegio Villas del Progreso… En esa condición dijo haber recibido en su oficina en el mes de octubre de 2015 a la progenitora de una de las niñas que adelantaba sus estudios en el grado 203… comunicando su preocupación por información recibida por su propia hija que le indicaba la posible existencia hechos de abuso sexual imputables al profesor NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA…
(…)
… Luis José Forero Ruiz sostuvo en el juicio que de acuerdo con el manual de convivencia del plantel se fija un tiempo de treinta (30) minutos de descanso para la jornada de primaria, generalmente corrido entre las 9.00 y las 9.30 a.m. En ese lapso y según el mismo documento, los alumnos del colegio deben estar en un lugar diferente al aula de clase, bajo el acompañamiento de un docente especialmente destacado para ese efecto según las rotaciones diseñadas por la rectoría. En el mismo sentido se pronunció la testigo Ana Isabel Silva Pérez, quien sostuvo que como docente del colegio… sabe que las directivas del plantel imponen la prohibición de la permanencia de los alumnos en el aula de clase durante el lapso del recreo…
(…)
… la tesis de la defensa pierde fuerza cuando se lee integralmente el dicho del señor Luis José Forero Ruiz. En efecto, aquel reconoce la imposición reglamentaria alrededor de la salida forzada de todos los alumnos a la hora del recreo y de la constante verificación y vigilancia por parte de los docentes del área de primaria. Sin embargo, también es cierto que el rector en su testimonio prevé la posibilidad… en el que se quiebra esa prohibición… no hay tal imposibilidad material a la que hizo relación la defensa…
Por lo demás, la simple afirmación en abstracto hecha por parte del rector, o la muy conveniente intervención de la testigo de descargo (se refiere a Ana Isabel Silva Pérez) que aseguró haberse vulnerado la regla de prohibición sólo un día de fuerte lluvia en el mes de octubre de 2015 – que recordaba al pie de la letra en enero de 2019 – no consiguen enervar el poder de convencimiento que arroja el dicho de las niñas presuntamente vulneradas y en particular la víctima dentro de estas diligencias, L.Y.L.Y…»5.
Sin dificultad se advierte, entonces, que la primera instancia, en razonamientos validados y acogidos implícitamente por el Tribunal, no sólo apreció los dos testimonios que el recurrente afirma omitidos, sino que valoró los contenidos probatorios concretos relacionados con la supuesta imposibilidad de que ÁVILA NOVOA haya permanecido en el salón de clases durante la hora del descanso con algunas estudiantes. Cosa distinta es que, mediante consideraciones en las que el defensor no demuestra error de razonamiento alguno, haya desestimado el mérito de esas proposiciones.
2.2.2 En cuanto a las orientadoras y psicólogas Diana Cecilia García Reina e Isabel Cristina Botello Tabares, ya quedó visto que sus testimonios no fueron ignorados, por lo que el denunciado error de hecho por falso juicio de existencia no ocurrió. El ad quem reconoció su existencia explícitamente y razonó que no podía valorar las aseveraciones que hicieron respecto de lo que escucharon decir a L.Y. y a otras niñas sobre la ocurrencia de los abusos. Con todo, sí los ponderó en cuanto a lo que conocieron por sus propios sentidos y, muy concretamente, en lo que tiene que ver con «la forma en que operaba el colegio»6.
Lo que parece querer denunciar el defensor en este punto – en una interpretación harto flexible de sus argumentos – es el cercenamiento de esas declaraciones, en concreto, el de los apartes en los que supuestamente dijeron que la ocurrencia de los hechos, en las circunstancias en que fueron descritos por la víctima, son «un imposible».
No obstante, la revisión preliminar de la prueba demuestra que las nombradas nunca hicieron tal aseveración. De hecho, sus testimonios, lejos de favorecer a la defensa, afianzan y ratifican la prueba de cargo.
En efecto, la primera – García Reina – admitió que los estudiantes debían salir del salón en la hora del descanso y que los profesores debían vigilarlas, pero que, con ese fin, los docentes tenían turnos rotativos; no es, pues, que haya manifestado que ÁVILA NOVOA vigilase el patio todos los días7 como para que le fuese imposible la ejecución del delito. Más allá de lo anterior, la nombrada dio cuenta de que cuando entrevistó a la víctima y ésta le contó sobre los abusos se encontraba inquieta y atemorizada, incluso, que presentó una «crisis emocional»8 (situación que conoció por sus propios sentidos, no por referencia, y que afianza el mérito del testimonio de la niña) y, como si fuera poco, aseguró que escuchó a ÁVILA NOVOA instruir a las menores afectadas que «(dijeran) lo que les dij(o)»9 antes de ser indagadas.
En similar sentido, Isabel Cristina Botello Tabares aseguró que la vigilancia del recreo a cargo de los profesores se hacía por turnos10 y corroboró que L.Y.L.Y. se mostró «ansiosa… (con) signos de temor y llanto» cuando les contó a ella y a García Reina lo sucedido11.
Visto así el contenido objetivo de los testimonios cuya valoración parcial parece reprochar el demandante, surge evidente que ninguno de ellos contiene las proposiciones que el actor, con violación del principio de corrección material, les atribuye (esto es, que era “imposible” para NÉSTOR ÁVILA cometer el delito en las circunstancias en que fue denunciado), pero, además, que se trata de elementos de juicio que, lejos de favorecer la tesis defensiva, fortalecen la prueba de cargo.
Y aunque la Sala no pierde de vista que García Reina y Botello Tabares declararon al unísono no tener conocimiento de que contra NÉSTOR OSVALDO ÁVILA existiese «registro o anotación disciplinaria de permanencia… en el salón de clases a la hora del recreo» y que actos como los acá investigados suelen conocerse rápidamente en la comunidad educativa (sobre lo cual, se admite, nada dijo el ad quem), ello resulta irrelevante porque se trata de apreciaciones personales que en nada rebaten la realidad empírica de que los delitos pueden conocerse con más o menos prontitud de acuerdo a un sinnúmero de variables que operan de distintas maneras en cada caso concreto.
2.2.3 A pesar de que la insuficiencia argumentativa de la demanda hace imposible establecer cuáles son los apartes del testimonio de L.Y.L.Y. que el censor afirma cercenados por el Tribunal, la simple lectura de la sentencia de segundo grado permite cuando menos discernir que esa Corporación sí tuvo en cuenta la supuesta “impugnación” que la defensa dice haber logrado de ese testimonio. Diferente es que la haya estimado insuficiente para enervar su valor suasorio. Véase:
«La defensa técnica quiso impugnar el testimonio de la menor. Para ello, le preguntó a la niña si alguna profesora había llegado al salón de clases cuando el acusado le alzó la falda, a lo que contestó que no. Sin embargo, inmediatamente se leyó que su respuesta había sido afirmativa en la entrevista.
Ante tal dicotomía (sic), L.Y.L.Y. se mantuvo firme en la contestación que diera en el juicio, y que permite concluir que ningún miembro del personal docente se dio cuenta del comportamiento irregular y sexual que desplegaba NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA.
Al final, dicha postura es creíble por la claridad y contundencia que caracterizó a la testigo al responder, y porque se acompasa perfectamente con el modus operandi del acusado, en el cual escogía la hora del recreo para efectuar los tocamientos libidinosos sobre la víctima y sus compañeras de clase…
(…)
En esas condiciones, se observa que no hubo ningún trámite exitoso de impugnación de credibilidad, sino solo un señalamiento consistente y persistente, que además encuentra respaldo en otros elementos de juicio…»12.
Visto lo anterior, la insistencia del ahora casacionista en que el testimonio de L.Y.L.Y. fue “impugnado” aparece apenas como un intento de imponer su propia valoración de esa prueba sobre la acogida por las instancias, lo cual resulta inane en el cometido de acreditar algún error susceptible de estudio en esta sede.
En este punto, como se esbozó antes, el defensor de ÁVILA NOVOA aduce también que la declaración de la niña fue valorada con desconocimiento de la sana crítica; con todo, tal aserción no tiene ningún desarrollo argumentativo que la dote de un mínimo contenido sustancial. Es que, más allá de presentar una serie de críticas descontextualizadas sobre la credibilidad de ese elemento que constituyen típicas alegaciones de instancia (algunas incluso incomprensibles), no hay en el escrito ni un asomo de explicación respecto de cómo se habría producido ese quebrantamiento, esto es, si fue que el ad quem lo valoró con violación de las máximas de la experiencia, las reglas de la ciencia o los principios del pensamiento lógico.
3. En síntesis, la demanda presentada a nombre de NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA será inadmitida porque es formal y sustancialmente inidónea para evidenciar la posible ocurrencia de uno o más errores de hecho o de derecho y, por ende, para provocar su estudio de fondo, máxime que la Sala no observa situaciones que hagan necesaria su intervención oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
NO ADMITIR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR OSVALDO ÁVILA NOVOA.
Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese y cúmplase,
HUGO QUINTERO BERNATE
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Récord 8:50 y ss.
2 Fs. 186 y ss.
3 Fs. 13 y ss., c. del Tribunal.
4 F. 19, c. del Tribunal.
5 Fs. 183 y ss.
6 F. 22, ibídem.
7 Récord 41:30.
8 Récord 26:00.
9 Récord 38:00.
10 Récord 2:15:50.
11 Récord 2:00:00 y ss.
12 Fs. 21 (vto.) y ss., c. del Tribunal.