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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado Ponente
AP3493-2023
Casación No. 58807
(Aprobado Acta No.215)
Pereira (Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023)
La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de las demandas de casación interpuestas por el defensor de Luis Ernesto Villamizar Jaimes y David Portilla Vera, y la Procuradora 170 Judicial II, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmó la emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad que los condenó como coautores de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo sucesivo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS
Se estableció en la actuación que el 18 de noviembre de 2016, aproximadamente a la una de la tarde, en la trocha El Mortiño, en la vía que comunica los municipios de Chitagá y el Cerrito, un grupo de seis hombre equipados con armas de fuego, fijaron un retén ilegal en el que inmovilizaban los vehículos que transitaban en ese momento por el sector, apuntaban sus armas contra las personas retenidas (hombres, mujeres, niños), los hacían descender de los automotores para despojarlos de sus pertenencias. El evento se extendió hasta pasadas las tres de la tarde, cuando huyeron del lugar en un vehículo que tenían estacionado a la orilla de la carretera.
Una de las víctimas, que pudo conservar un teléfono celular, informó lo acontecido. De inmediato, las autoridades de policía desplegaron un plan candado que permitió la rápida interceptación del automotor en el que se transportaban Luis Ernesto Villamizar Jaimes y David Portilla Vera, quienes fueron conducidos hasta la estación de policía de Chitagá y reconocidos por las víctimas que allí acudieron a denunciar los hechos.
En la inspección del vehículo, dentro del baúl, se hallaron algunos bienes hurtados, los cuales fueron reconocidos por sus propietarios.
A los retenidos no se les encontraron armas de fuego en su poder ni al interior del automotor que ocupaban.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1.- El 19 de noviembre de 2016 el Juez Promiscuo Municipal de Toledo con funciones de control de garantías declaró ilegales las capturas en situación de flagrancia de Luis Ernesto Villamizar Jaimes y David Portilla Vera. La decisión, apelada por los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, fue revocada el día 30 siguiente, por determinación del Juez Penal del Circuito de Pamplona
2.- En audiencias preliminares celebradas el 17 de mayo de 2017 ante la Juez Promiscuo Municipal del Cerrito con funciones de control de garantías se legalizó la captura por orden judicial previa de Luis Ernesto Villamizar Jaimes. La Fiscalía le imputó los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en concurso heterogéneo con el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que, en forma adicional, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.
3.- Del mismo modo, en audiencias preliminares celebradas el 14 de junio de 2017 ante la Juez Promiscuo Municipal del Cerrito con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de David Portilla Vera, a quien se le imputaron los mismos delitos por la Fiscalía y se le aseguró también al proceso con detención preventiva.
4.- El trámite de la causa le correspondió al Juzgado 6° Penal del Circuito de Bucaramanga. La audiencia de formulación de acusación se verificó el 25 de agosto de 2017; la preparatoria tuvo lugar el 25 de octubre siguiente. El juicio oral comenzó en sesión del 7de diciembre de ese año y finalizó el 29 de octubre de 2018.
5.- El juez de conocimiento anunció sentido condenatorio del fallo, decisión que emitió el 23 de noviembre de 2018, en virtud de la cual condenó a los acusados como coautores de los delitos imputados, a la pena principal de 222 meses de prisión y a la accesoria de privación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
6.- El fallo fue apelado por el defensor de los acusados, siendo confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de julio de 2020. Contra el proveído de segundo grado interpusieron recurso extraordinario de casación ese mismo sujeto procesal y la Procuradora 170 Judicial II Penal.
DEMANDAS DE CASACIÓN
1.- La presentada a nombre de los procesados Villamizar Jaimes y Portilla Vera, expone un solo cargo que enuncia, de manera inicial, como “violación indirecta de la ley, por no decretarse la duda como norma medio, artículo 7o del código de procedimiento penal; duda que emerge de los medios de prueba allegados a la actuación. Existe error de hecho por falso juicio de identidad al desconocerse en la sentencia impugnada dicha norma sustancial sobre el in dubio pro reo. Invocando la violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación de la garantía fundamental de presunción de inocencia prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 como norma rectora de ese estatuto procesal, habida cuenta de que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Departamento de Santander-, al fallar en segunda Instancia establece un juicio de reproche en contra de los señores LUIS ERNESTO VILLAMIZAR JAIMES y DAVID PORTILLA VERA, estimando que estos incurrieron en el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones y declarándolos penalmente responsables por el mismo, toda vez que, en virtud del principio de libertad probatoria, mediante prueba testimonial, se logró acreditar dicha conducta punible, refiriendo que la misma era un arma de fuego denominada de defensa personal.”
Denuncia, de igual modo, falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, por cuanto, asegura el recurrente, existe error de hecho “por falso juicio de identidad por distorsión de los testimonios de Ramiro Manrique Cáceres, José Natividad Oliveros, Ángel Raúl Espinel, Sandra Patricia Demoya Osorio, John Edilton López Pimiento y Cesar Augusto Reinoso Sánchez; quienes decantaron lo siguiente: el primero añadió que todos los asaltantes tenían revólveres, el segundo a su turno, dijo que solo vio el cañón, pero no reparó en las especificaciones de las supuestas armas empleadas, el señor Espinel declaró que los asaltantes estaban armados con pistolas tipo 9 mm y otros con revólveres, adujo que lo sabía porque era ‘lo que más o menos uno ve por ahí’ , en su momento, la señora Demoya Osorio añadió no saber de armas pero que todos las portaban, igualmente, el señor López Pimiento dijo que todos portaban armas de fuego, aceptó su desconocimiento sobre armas pero señala que el sujeto que se subió a su vehículo portaba ‘una 38 que llaman’, y finalmente Cesar Augusto Reinoso Sánchez, quien es conductor de un camión, atañe ‘lo que más recuerdo es que todos tenían revólveres, eso es lo que más recuerdo’; es así como, se ve consumado este falso juicio de identidad por distorsión de los testimonios en la decisión tomada por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Departamento de la Santander, al no darse aplicación a la duda que campea a lo largo del juicio oral, y que surge o emerge del debate probatorio de la audiencia de juzgamiento.”
2.- La presentada por la Procuradora 170 Judicial II Penal, acusa la sentencia de segundo grado por “haber incurrido en violación indirecta de los preceptos contenidos en los artículos 365 del Código Penal y 6 del Decreto 2535 de 1993, como consecuencia del evidente y trascendente error de hecho cometido, por falso raciocinio, puesto que dio por establecido, sin estarlo, que los artefactos referidos por los deponentes, constituían armas de fuego, cuyo porte les estaba prohibido, desconociendo, de esta forma, los postulados de la sana crítica.”
El ataque propuesto, agrega, “involucra tanto lo decidido por ad quem como por el a quo, en cuanto atañe a la deducción de responsabilidad y consecuente condena impuesta por el Juzgado Sexto Penal Circuito de Bucaramanga a los señores LUIS ERNESTO VILLAMIZAR JAIMES Y DAVID PORTILLA VERA por el delito de fabricación, tráfico, porté o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Agravado.”
Lo anterior debido a que, “si bien es verdad que el sistema penal acusatorio se rige por la libertad probatoria, igualmente lo es que esta no puede ser alegada indistintamente y de manera caprichosa en aras de justificar carencias probatorias para brindar valor suasorio y demostrativo a medios probatorios endebles, ni tampoco aplicarse con laxitud, menos si se tiene en cuenta que el sistema se encuentra igualmente orientado por la presunción de inocencia en favor del procesado que reclama de los juzgadores un adecuado juicio de valoración de la prueba en aras de derruir dicha presunción con una motivación que ofrezca conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad penal del mismo en el proceso de la adecuación típica, pues debe recordarse que se exige del Estado una fundamentación apropiada para privar a un ciudadano de un derecho de trascendencia cardinal como lo es la libertad. En este caso, a pesar de no haberse acreditado que los elementos intimidatorios portados por los acusados, en verdad eran armas de fuego de defensa personal, idóneas para poner en peligro la seguridad pública como ya se ha acotado, puesto que, ninguno de los deponentes dijo conocer o ser experto en armas de fuego, el Tribunal, erróneamente tuvo por estructurado el punible descrito en el artículo 365 del C.P.”
CONSIDERACIONES
El recurso de casación, medio de control constitucional y legal, tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en la actuación, la reparación de los agravios eventualmente inferido a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Procede contra sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, y por las causales taxativas enumeradas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, esto es, (i) la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso; (ii) el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a cualquiera de las partes; (iii) el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia; además, (iv) cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regula la casación civil.
Por otra parte, el artículo 184-2 del mismo ordenamiento establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación; de igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Las demandas propuestas en este asunto se inadmitirán por las siguientes razones.
1.- Demanda promovida por el defensor de los acusados Luis Ernesto Villamizar Jaimes y David Portilla Vera. Se exhibe totalmente confusa y, por consiguiente, contraria a los principios de claridad y precisión exigidos al escrito de casación, el cual, en forma adicional, debe bastarse a sí mismo para evidenciar los errores trascendentes de la sentencia y habilitar así la intervención de la Corte, en orden a corregirlos.
La propuesta, en efecto, alude indistintamente la violación directa e indirecta de la ley, sin reparar que corresponden a causales autónomas con propósitos diferentes. En la violación directa, la impugnación recae sobre la norma sustancial por haber sido excluida, haberse aplicado indebidamente o por habérsele dado una interpretación errónea. Aquí no se discuten los hechos ni la estimación probatoria que haya servido de fundamento al sentenciador para formar su juicio. Al contrario, se dan por establecidos plenamente y debe el actor abstenerse de cuestionarlos. En la violación indirecta, la impugnación se centra en atacar la apreciación de la prueba con valor trascendente para establecer, en forma total o parcial, el evento fáctico materia de juzgamiento, identificando los errores incidentes en ese juicio, de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio), o de derecho (falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción).
Ningunas de las formas de transgresión a la ley encuentra adecuado desarrollo en la demanda. La denuncia por violación directa, no acredita que el Tribunal transgredió, por falta de aplicación, aplicación indebida o errada interpretación, una específica norma del Bloque de Constitucionalidad, constitucional o legal llamado a regular el caso. Afirma la transgresión inmediata de la ley, pero por motivos de orden fáctico relacionados con la supuesta afectación del contenido material de las pruebas que estructuran la tipicidad del delito de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, tema susceptible de valorar en el escenario de la violación indirecta de la ley sustancial.
Para estructurar la transgresión inmediata de la ley le correspondía al actor demostrar que el sentenciador reconoció la existencia de duda sobre la materialidad de la conducta del porte ilegal de armas de fuego, pero dejó de aplicar la consecuencia jurídica que de ello se derivaba al momento de adoptar la decisión.
La jurisprudencia de la Corte precisa al respecto:
«…es menester reiterar que la Corte ha significado que si al casacionista le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos, a saber:
«(i) Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y
(ii) Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho» (CSJ AP, 9 marzo 2011, Rad. 37364; CSJ AP, 26 oct. 2011, Rad. 37634; y CSJ AP, 6 mayo 2013, Rad. 40791, entre otros).» CSJ AP2818-2014; AP3974-2022
Frente a esa exigencia, en la demanda el actor antes que indicar el aparte de la sentencia donde se reconoció que existe duda en torno a la tipicidad del comportamiento aludido y demostrar que no se reconocieron las consecuencias jurídicas de esa situación de perplejidad, centra su esfuerzo en citar fragmentos de los testimonios de las víctimas, para sostener que fueron tergiversados por el Tribunal, cuestión ajena a los errores de juicio propios de la violación directa de la ley.
En el escenario de la transgresión mediata tampoco lograr acreditar bajo los rigores lógico argumentativos correspondientes, que la sentencia se estructura en errores trascendentes de valoración o apreciación probatoria, que ameriten una sentencia de casación.
El actor asegura que el Tribunal violó en forma indirecta la ley mediante error de hecho por falso juicio de identidad, que derivó en falta de aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, por lo que dejó de reconocerles a los procesados los postulados inmersos en esa disposición, es decir, duda probatoria y presunción de inocencia. Acogiendo el principio de libertad probatoria, agregó, los condenó por el delito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones, con base en el testimonio de las víctimas, contestes en afirmar que los asaltantes ejecutaron la acción utilizando armas de fuego, aunque reconocieron no tener experiencia acerca de esos artefactos, de donde surge el error denunciado, concluye, “por distorsión de los testimonios en la decisión tomada por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Departamento de la Santander, al no darse aplicación a la duda que campea a lo largo del juicio oral, y que surge o emerge del debate probatorio de la audiencia de juzgamiento.”
El falso juicio de identidad tiene lugar cuando en la apreciación de una determinada prueba el sentenciador le hace decir lo que el medio de demostración objetivamente no expresa y puede ocurrir porque se cercena su contenido material, se tergiversa o se adiciona, quedando a cargo del actor especificar la especie del error y argumentar su configuración, labor que se satisface señalando qué dice la prueba en confrontación con lo que de esta extrajo el sentenciador.
El esfuerzo argumental del recurrente no se orienta a demostrar la alteración del contenido material de la prueba testimonial que cita en el cargo, sino a cuestionar el mérito conferido por el Tribunal para hallar demostrado, más allá de toda duda, el delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones, aspecto que debió cuestionar entonces desde el falso raciocinio, asumiendo la carga de acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
Ubicados en este punto, la crítica del actor se centra en que, para establecer la materialidad del delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones, se debe demostrar que el artefacto, incautado o no, en realidad corresponde a un arma de fuego; si dicha demostración, asegura, “se hace a través de un testimonio, el testigo debe ser una persona con conocimientos especiales o experto conocedor en armas de fuego para de este modo poder asegurar que era un arma de fuego real y ajustada a los parámetros establecidos en el decreto 2535 de 1993.”
Las afirmaciones del actor confrontan las del sentenciador, amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, las cuales, además, hallan sustento en el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “Los hechos y circunstancias de interés para el caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”
Sobre ese postulado, la Corte tiene precisado1:
“… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que ‘Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos’.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso. En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que2:
“Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación…”
En ese contexto, el recurrente ha debido demostrar que las pruebas que fundamentan la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego, no fueron legal y oportunamente allegadas al proceso; se supusieron o fueron ignoradas, alteradas en su contenido material, o que se las apreció sin sometimiento a la sana crítica. Sin embargo, optó por confrontar al Tribunal exponiendo una tesis que pugna también con el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, según la cual, si se pretende demostrar a través de prueba testimonial que el agente del delito portaba un arma de fuego, “el testigo debe ser una persona con conocimientos especiales o experto conocedor en armas de fuego para de este modo poder asegurar que era un arma de fuego real y ajustada a los parámetros establecidos en el decreto 2535 de 1993”; hipótesis con la que claramente termina por tarifar la prueba y por establecer un criterio de valoración del testimonio que excede los previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”
En forma adicional, el actor desconoce que los testigos relacionados en el cargo fueron citados no porque sus declaraciones aportaran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, esto es, en condición de peritos, sino como testigos de los hechos, merced al conocimiento personal (art. 402 C.P.P.) que les asistía por haber sido víctimas de los asaltantes que provistos con armas de fuego, inmovilizaron los vehículos en que viajaban, los hicieron descender con amenazas de muerte, los retuvieron y despojaron de sus pertenencias.
En efecto, la sentencia recurrida analiza los testimonios de las víctimas, quienes, sin excepción, manifestaron que los asaltantes portaban armas de fuego. El menor R.A.M.I. (lo despojaron incluso de las zapatillas que tenía puestas), aludió que los delincuentes estaban armados, todos tenían revólver; Ramiro Manrique Cáceres, reitero que portaban esa clase de armas; Ángel Raúl Espinel afirmó de igual modo que todos estaban armados y el encargado de vigilarlo durante la retención utilizaba una pistola; la testigo Sandra Patricia Demoya manifestó que todos estaban armados; en similar sentido declaró John Edilton López y dijo además que la persona que lo vigilaba portaba revólver; César Augusto Reinoso, también aseguró que todos los atracadores tenían revólver.
A lo anterior, agréguese que el punto de interés del recurrente, como lo recordó el Tribunal, ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia de la Corte, en decisiones que acentúan la vigencia del principio de libertad probatoria3, temática sobre la cual ha dicho en casos semejantes a este,
“…Toda la discusión ha surgido del hecho de que las armas empleadas en el hurto no fueron ni decomisadas ni disparadas y en tales circunstancias no se cuenta con evidencias físicas sobre su existencia, que habrían permitido con facilidad la determinación de su clase y calibre. No obstante, como su incautación o percusión no forman parte del tipo penal de porte ilegal de armas, la demostración de los elementos constitutivos de la conducta punible, tal y como lo ha señalado la Sala – Sentencia del 24 de noviembre de 1999… Casación 14.227 -, puede hacerse a través de cualquier medio de prueba en virtud del principio de libertad probatoria…” (Sentencia de noviembre 7 de 2002, Rad. 17455)
“…Si se desconoce que un sujeto anda armado y sometido a requisa nada se le encuentra en su poder, pues obvio resulta que ningún delito podrá imputársele ante la total ausencia de prueba sobre el porte ilegal de armas. Pero cuando el porte del arma – o de cualquier sustancia prohibida – está plenamente demostrado, la simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella y, por tanto, al ser requisado no se encuentre en su poder el elemento prohibido que inmediatamente antes del registro llevaba consigo, es un aspecto que en nada incide en la adecuación típica de esta conducta…….De conformidad con el Decreto 2535 de 1993, “Cada una de las armas de fuego existentes en el territorio nacional en manos de los particulares, debe tener un permiso para tenencia o para porte” (art. 20), lo que en otros términos significa que en Colombia es prohibido portar armas de fuego (sólo se exceptúan de esta prohibición las armas largas de pólvora negra, incluidas las escopetas de fisto (art. 25), ya sean éstas de defensa personal o de uso privativo de la Fuerza Pública, si no se posee el permiso correspondiente. Y la violación a esta prohibición constituye delito… Ahora bien, cuando el arma que se porta es de uso exclusivo de la Fuerza Pública, la pena para el delito de porte ilegal, por esta única consideración, es mucho más severa, y como quiera que dentro de las armas de fuego sólo son consideradas como de uso exclusivo de la Fuerza Pública las que reúnan determinadas características (art.8 ibídem), es obvio que para responsabilizar a una persona de este específico ilícito de porte ilegal de armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, es indispensable establecer si el arma ilegalmente portada reúne estas condiciones especiales…….Mas cuando se trata del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal o de uso civil como las denomina el Decreto que se ha venido citando, como quiera que esta clase de armas no requiere de ninguna característica especial, basta con demostrar que el arma portada, incáutese o no, es de fuego y que no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el art. 25 ya citado…” (Sentencia de junio 14 de 1995, rad. 9094).
En el presente asunto, la circunstancia de haberse desprendido los procesados de las armas que utilizaron en la ejecución del asalto, en cuanto no permite establecer técnicamente que se tratara de armas de fuego de uso restringido de la fuerza pública (art. 9° D. 2535/93), conduce a predicar, conforme lo señaló la Fiscalía en la acusación y los establecieron los juzgadores de primera y segunda instancia, que corresponden a armas de fuego de uso civil de defensa personal (art. 11 Ib.); aspecto que, claro está, redunda en beneficio de los procesados, como quiera que la sanción del delito imputados (art. 356 C.P.) es menos severa que la prevista para el punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, previsto en el artículo 366 Ib.
De esa manera, el Tribunal, con fundamento en los precedentes que citó en la sentencia y la valoración de los testimonios de las víctimas en conjunto con el restante material probatorio allegado al juicio, concluyó:
“En ese orden de ideas, indudable resulta que múltiples testigos presenciales corroboraron que los maleantes utilizaron armas de fuego al ejecutar los ilícitos contra su patrimonio económico, medios de convicción suficientes para acreditar la estructuración del punible contra la seguridad pública – por virtud del principio de libertad probatoria -, independientemente que al momento de la aprehensión no fuera hallado en su poder alguno de los adminículos letales – pistola o revólveres -, circunstancia no prevista en el tipo penal para demostrar la materialización del punible, conforme rezan los citados precedentes jurisprudenciales; adicionalmente, se acreditó que ambos procesados no aparecían registrados como poseedores legales de armas de fuego – Informe del Jefe del Departamento de Control de Comercio de armas, municiones y explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares – (f. 102-3), de tal forma que si ninguno de los deponentes hizo referencia a que los facinerosos utilizaron escopetas de fisto – de características diferentes y únicas no sometidas a esa regulación puesto que – incluso – las armas deportivas requieren una autorización especial para portarlas, necesariamente ha de confirmarse la condena por la mencionada ilicitud…”
El demandante no rebate las consideraciones del sentenciador, ni acredita que se soportan en errores de valoración o apreciación probatoria con lugar a una sentencia de casación destinada a enmendarlos. En esas condiciones, lo procedente es inadmitir la demanda.
2.- Demanda presentada por la Procuradora 170 Judicial II Penal. Aunque patrocina similar discusión, su libelo debe igualmente inadmitirse, pero por razones diferentes.
Dentro de los motivos enunciados por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, para la inadmisión a trámite de la demanda, destaca el evento en que el demandante carezca de interés para recurrir, lo que acontece cuando la decisión no le ha causado agravio o afectación.
En forma adicional, tiene dicho la Corte, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad, debe haber sido expuesto previamente en la apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado, frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP 18 ABR 2012, Rad. 36608, CSJ AP 17 OCT 2012, Rad. 33145, CSJ AP 23 SEP 2020 Rad. 55275).
La Corte ha precisado que, frente a la Procuraduría General de la Nación, no existen diferenciaciones o salvedades, «pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no se hayan reconocidos por la propia ley» (CSJ SP, 6 sep. 2007, Rad. 24460). Esto, con independencia de que el casacionista sea un funcionario diferente al llamado a intervenir en la fase de juzgamiento, toda vez que la exigencia de legitimación, referida al interés, no se reclama a título individual, sino institucional (CSJ AP 5290-2018, CSJ SP 195-2019).
De igual modo, ha dicho la Sala, el incumplimiento de esta regla, solo encuentra excepción cuando, (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso, (ii) cuando el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación, y (iii) cuando la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03 Julio 2013, Rad. 41054).
En el presente asunto, en la audiencia de lectura de sentencia, a la cual fueron convocados todas las partes e intervinientes4, apeló de la condena únicamente el defensor de los sentenciados en perspectiva de que el superior la revocara parcialmente y los absolviera del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. El Tribual, sin embargo, confirmó la determinación.
La Procuradora Delegada, consigna el acta de la audiencia5, no asistió a ese acto público, de modo que tampoco recurrió la condena por el delito que afecta el bien jurídico de la seguridad pública, la cual cuestiona a destiempo en sede extraordinaria, circunstancia que devela su falta de interés para recurrir en casación ese específico asunto jurídico, que consintió al no haberlo protestado en apelación ante el Tribunal Superior.
La Sala no advierte la configuración de alguna de las hipótesis que habilitan el recurso, cuando el interesado rehusó apelar la sentencia. La decisión que impugna de manera extraordinaria fue confirmada por el juez de segundo grado, de modo que no generó situaciones desventajosas o más gravosas que habiliten el compromiso misional de la Procuraduría General de la Nación, en defensa de los derechos fundamentales o el orden jurídico; la Procuradora Delegada no propende en su demanda por la nulidad del trámite; ni se advierten motivos fundados que le impidieran asistir al acto de lectura de fallo y apelar la decisión, eventualidad que ni siquiera alude en el libelo de la demanda. En cambio, en el capítulo destinado a la legitimidad para intervenir consignó: “… en mi condición de Procuradora 170 Judicial II Penal, me correspondió intervenir en el presente proceso por tener asignada como carga laboral el Juzgado 6 Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, Santander, Despacho donde se conoció en Primera Instancia el proceso que nos ocupa, por lo que se encuentra dentro de mi ámbito funcional la labor de intervención en procura, entre otros, de la defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes.6”
De más está decir que, en el trámite de la causa, asistió a la audiencia de formulación de acusación7, estuvo ausente en la preparatoria8, compareció a la sesiones de juicio del 23 de febrero, 22 de marzo y 22 de junio de 2018; dejó de hacerlo a las que se le convocó el 7 de diciembre de 2017, 22 de mayo, 13 de julio, 7 de septiembre, 21 de septiembre, 29 de octubre y 23 de noviembre de 2018, fecha última en la que se realizó la lectura del fallo.
En ese orden de ideas, según se anticipó, la Sala inadmitirá, de igual manera, la demanda presentada por la delegada del Ministerio Púbico en este asunto, por no asistirle interés en recurrir.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos indicados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
2.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos indicados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.
Notifíquese y cúmplase.
HUGO QUINTERO BERNATE
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 AP 26 SEP 2018 Rad. 52485; AP 04 ABR 2018 Rad. 51350
2 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140.
3 Citó el Tribunal las siguientes decisiones: SP 14 JUN/95 Rad. 9094; SP 24 NOV/99 Rad. 14227; SP 07 NOV/02 Rad.17455; AP 25 JUN/08 Rad. 29618; AP 17 JUL/09 Rad. 31122; AP 29 SEP/10 Rad. 34772; SP 11 MAR/20 Rad. 51967.
4 Así lo revela la planilla de reporte de programación de audiencias en donde se relacionan las partes y terceros citados al acto público del 23-11-18; documento elaborado el 30-10-18.
5 Fol. 43, cuaderno 3 de primera instancia, expediente digital.
6 Fol. 57 cuaderno 1 segunda instancia
7 Fol. 334, cuaderno 3 de primera instancia, expediente digital.
8 Fol. 303 Ib.